Eléments fondamentaux du droit constitutionnel classique

Chapitre 1 : Les concepts du droit constitutionnel

Section 1   : Le pouvoir politique

I – Notions de pouvoir politiqueII – L’origine du pouvoir

Section 2   : L’État

I– Les origines de l’ÉtatII – La théorie socio-historiqueIII – Éléments constitutifs de l’ÉtatIV – Caractères juridiques de l’ÉtatIV – Les différentes formes de l’État

Section 3   : La constitution

I – Notion de constitutionII – Établissement et révision des constitutionsIII – Le contenu des constitutionsIV – L’autorité de la constitution

Section 4   : La démocratie

I – Les fondements de la démocratieII – Le citoyen dans la démocratie

Chapitre 2   : Les régimes politiques

Section 1   : Le principe de la séparation des pouvoirs

I – les origines de la théorie II – La nature des pouvoirs

Section 2 : la séparation des pouvoirs et la classification des pouvoirs politiques

I – Le régime de confusion des pouvoirs II – Régime de la séparation stricte des pouvoirs (régime présidentiel)III – Les régimes de séparation souple des pouvoirs

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Chapitre 1 : Les concepts du droit constitutionnel

Le pouvoir politique est à l'origine des différentes institutions. Le pouvoir politique s’exerce dans le cadre déterminé et complexe qu’est l’État. Il y a une charte suprême : la constitution, qui fixe les règles relatives à l'exercice du pouvoir. Un autre concept du droit constitutionnel est la protection du citoyen.

Section 1   : Le pouvoir politique

I – Notions de pouvoir politique

A – Caractéristiques du pouvoir politique.

En général, on constate en toute collectivité qu’une personne ou un groupe de personnes parvient à imposer sa volonté. Dans ce type de groupes s’instaurent des relations sur commandement et obéissance. Ceci détermine la distinction entre gouvernants et gouvernés. Le pouvoir politique a pour but de décider, de prévoir et d’initier les différentes actions qui vont permettre à un appareil étatique de conduire la politique. C’est le pouvoir d'organiser la société en fonction d'une finalité. Ce qui différencie le pouvoir politique d’autres pouvoirs; c'est qu'il est originaire, généralisé, finalisé et contraignant.

1 – Le pouvoir politique est originaire

Cela signifie que l’autorité centrale est à l’origine de tous les pouvoirs, donc de toutes impulsions et initiatives. Les autres institutions seront secondaires, subordonnées et dépendantes.

2 – Le pouvoir politique est généralisé et finalisé

Les gouvernants bénéficient d’une autorité qui est géographique et matérielle. Cette autorité pourrait s’emparer de tous les pouvoirs. Sa vocation générale s’oppose aux autres systèmes de pouvoir et autres systèmes d’autorité. La mission du pouvoir politique est finalisée dans le cas où elle est assignée. M. GRIAT : "Un Etat est un corps constitué pour la réalisation de diverses idées"

3 – Le pouvoir politique est contraignant

En général, les sociétés modernes préfèrent la négociation aux contraintes. L’État, titulaire du pouvoir politique, est la seule institution qui peut imposer l'application de la sanction décidée. Les institutions secondaires ont une contrainte conditionnelle. L’État dispose d’une contrainte inconditionnelle à laquelle on ne peut donc échapper. L .DUGUIT :"La distinction entre État et les autres institutions ne provient pas d’une différence de nature mais d’une différence d’effectivité"

B – Le processus d’institutionnalisation du pouvoir

A l’origine, tout pouvoir est attaché à une personne. Le pouvoir peut être soumis à certains aléas comme la mort ou la maladie. Cela ne lui permet pas la transmission de l’autorité. On passe d’une individualisation du pouvoir à une institutionnalisation du pouvoir. C’est cette dissociation qui constitue un élément essentiel.

II – L’origine du pouvoir

A – L’origine divine du pouvoir

L'idée d'une loi suprême dont le contenu est invariable et qui s'impose à toutes les autres normes juridiques est évidemment religieuse. L'Ancien Régime admet l'idée d'un droit supérieur d'origine divine qui fonde et limite à la fois  le pouvoir politique. Ce droit tiré de la Bible est dit droit

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naturel : il est au delà de la volonté humaine. Le pouvoir royal est donc encadré et finalisé : il faut conduire le peuple vers une fin temporelle mais aussi spirituelle.

B – L’origine contractuelle du pouvoir

L'origine relève d'un accord de volonté (contrat, pacte). Théodore de Bèze affirmait que le contrat avait été passé à l’origine entre le futur roi et ses sujets à en devenir. Les sujets promettaient l'obéissance et le roi garantissait les libertés. S’il y a rupture du contrat de la part du roi, celui-ci devient un tyran.

L'anglais Hobbes (1588-1679), dans son ouvrage Le Léviathan (1651), explique qu’à l’origine les hommes vivaient dans un état de nature sans règles. A la suite, ils conclurent un contrat afin d'établir un état qui devait instaurer et maintenir l’ordre. Donc, le monarque reste en dehors du pacte, et ne peut pas faire l'objet de reproches. Hobbes justifie l'absolutisme royal.

L'anglais John Locke (1632-1704) qui rédige deux traités sur le gouvernement civil paru en 1690, précise que les hommes vivants dans l’état de nature étaient heureux; et, c’est pour parfaire ce bonheur qu’ils ont instauré l’État. La violation du pacte par le roi dispensait ses sujets de lui obéir. Il recourt à la même théorie pour justifier la révolution qui a chassée Jacques II du trône.

Pour J.J. Rousseau (1712-1778), dans le Contrat Social, initialement les hommes étaient libres et heureux dans cet état de nature mais il y eut le développement d'inégalités auxquelles il fallait mettre un terme en concluant un pacte par lequel les intéressés voulaient se soumettre à l’autorité générale : la Loi.

Toute société repose sur un idéal commun. Cette société ne pourrait ni vivre, ni survivre; s’il n’y avait pas de force de contrôle destinée à assurer la mission fixée. Cette force est le pouvoir politique.

Section 2   : L’État

L’État est le bien de tous, destiné à satisfaire le besoin collectif. La notion d’État est difficile à définir car il est tant le pouvoir central, que les gouvernants. L’État est une société politique organisée. L’État est un concept, une idée, un artifice. C’est le support abstrait du pouvoir. Le pouvoir politique n’est plus dans une personne mais dans une entité qui est l'État. Georges Burdeau : "L’État est le titulaire abstrait et permanent du pouvoir, dont les gouvernants sont des représentants passagers du pouvoir". La définition générale de l’État n’est pas satisfaisante.

I – Les origines de l’État

Les origines de l’État sont souvent confondues avec une définition du pouvoir. Elles seraient nées dans les empires égyptiens et chaldéens.

A – Les théories contractuelles

Dans ces conceptions, l’État apparaît comme un phénomène volontaire :

1 – La conception de Hobbes

Pour lui, l'état de nature est un obstacle aux hommes. Ils s’unissent donc pour la constitution d’un État. L’État apparaît comme une nécessité, une protection. Les hommes sont tout à fait favorables à renoncer à une partie de leurs pouvoirs afin de les transférer à l’État. L’avènement d’un État se réalisera par un contrat conclu par les hommes afin de déterminer sa conception d’entre les Hommes.

2 – La conception de Locke

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Les hommes vivent libres et égaux. Toutefois, s'ils ne parviennent pas à régler les antagonismes, ils pourront le faire en créant l'Etat.

3 – J.J. Rousseau

Contrat moral se dédoublant (hommes/cité). Dans ce cadre, tout associé abandonne ses droits dans la communauté. Si l’homme perd sa liberté naturelle, il gagne sa liberté civile. Dans le cadre proposé la société est le résultat de la volonté générale pour le bien de tous. La liberté civile réalisée est préférable à la liberté naturelle.

B – La théorie des conflits

Il s’agit de tenter d’expliquer l’État par un outil juridique.La conception de Montesquieu : "L’État ne peut se constituer et durer que sous réserve de

réaliser un principe tendant à régler les conflits"

La conception de J.J. Rousseau et de Locke : Le contrat est un moyen de résoudre les conflits. Le conflit peut, en une certaine mesure, générer l’État.

La conception d’Hegel : L’État résulte de l’évolution conflictuelle de l’histoire et d’une société donnée. Le fondateur de la méthode dialectique estime que l’homme est au centre d’une contradiction entre son individualisme et sa raison. Son intérêt particulier, sa personnalité, ne peut s’accomplir que dans l’intérêt général. C’est à l’État qu’incombe la tâche de réunir l’individu et la collectivité. Hegel admettait que l’existence d’un prolétariat défavorisé limitait l’existence de l’État comme institution universelle.

La conception de Marx : Il affirme que l’État résulte d’un conflit de classes. Pour lui, l’amélioration de l’homme résulte des modes de production qui permettent à leur détenteur de confisquer la plus-value résultant du travail humain. Les modes de production et rapports de classes qui en résultent constituent l'infrastructure de la société. Ce sont la morale, l’idéologie, le droit et l’État. Les rapports de classes étant au profit de la classe dominante, l’État et le droit apparaissent comme des instruments au service de cette classe dominante. La libération de l’homme suppose la disparition de l’État. Le prolétariat doit s’emparer de l’appareil étatique, c’est la phase de dictature du prolétariat. L’État ne peut que s’effacer, c’est la phase de dépérissement de l’État.

C – Les théories juridiques

La nation devient pour Jenninek et Laband un des éléments constitutifs de l’État. Pour ces auteurs, l’État constitue une personne morale à laquelle sont attachées des droits et obligations. Maurice Hauriou dit que l’État est une institution primaire dont :

- l’idée d'œuvre à analyser et à réaliser dans un groupe social- le pouvoir mis au service de cette idée pour sa généralisation- manifestation de réunion qui se produit entre les groupes sociaux.

D – Les théories sociologiques

Elles contestent les théories précédentes pour les substituer à une théorie sociologique. Léon Duguit (1859-1928) n’accepte pas la personnalité morale de l’État et dit que dans tous les groupes sociaux on trouve toujours un fait unique, des individus plus forts que les autres qui peuvent imposer leur volonté aux autres. "L’État est la force des plus forts dominant la faiblesse des plus faibles", pour lui l’État est un fait. Le droit ne crée pas l’État, il constate simplement la domination d’un groupe déterminé. L’État est le groupe politique qui revendique avec succès le monopole de la contrainte physique légitime. Les idées ne sont pas imposées car l’État est l’institution qui détient le pouvoir politique. Pour Burdeau l’État est un pouvoir institutionnalisé.

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II – La théorie socio-historique

Elle repose sur l'existence d'une multitude de communautés engendrant un pouvoir politique.

A – La multiplicité des communautés

Ces communautés ont à leur tête un groupe d’hommes qui les anime et les commandes de manière plus ou moins consciente. La société doit faire face à plusieurs problèmes qui peuvent être un danger d’invasion ou la famine (disette)… Pour résoudre cela, la société devra développer différentes techniques. Il est même possible qu’une oligarchie impose sa domination et son projet d’organisation sociale.

B – Apparition du pouvoir politique et de l’État

L’État sera chargé de mettre en œuvre le projet d’organisation sociale. L’État va se substituer à la principale oligarchie en acquerrant un pouvoir législatif mettant en place un appareil judiciaire, et protégeant le droit nouveau.

C – La légitimité de l’État

L’État dissimule derrière sa personne morale les gouvernants, qui apparaissent comme de simples serviteurs. Il y a relation fondée sur la recherche d’un intérêt commun et identique.

III – Éléments constitutifs de l’État

Un territoire, une population, un pouvoir politique sont trois éléments qui à eux seuls ne définissent pas l’État. Il désigne un groupe sociétal, une communauté d’hommes fixée sur un territoire déterminé et relevant d’une autorité.

A – Un territoire

1 – Notion spatiale

Il n’y a pas d’État sans territoire dans la mesure où le territoire est nécessaire à l’expression de l’autorité politique. L’existence d’un État est subordonnée à l’existence d’un territoire. Les frontières qui bordent cet espace sont récentes (XVIe siècle) grâce aux progrès des mathématiques et de la géographie.

2 – Les fonctions du territoire

Il permet de fixer les hommes et il est le siège d’une multitude d’actions. Puisque la reconnaissance de l’État dépend d’une notion de frontières, le territoire aura pour fonction d’inscrire les hommes dans un État territoire rigide. Le territoire contribue à l’attachement des racines pour avoir une nation. Le territoire est l’un des éléments qui permettent à la nation de réaliser son unité. Le territoire est également le siège de l’État car "Qui tient le sol tient l’habitant "

B – Une population

S’il n’y a pas d’État sans territoire il n’y a pas d’État sans population. L’État est avant tout une communauté humaine. Une institution ne peut durer que dans un univers social, d’où la difficulté d’établir une nation.

1 – La nation

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Ernest Renan (1823-1892) donne, en 1882, à la Sorbonne une conférence Qu’est-ce qu’une nation : "Une nation est une âme, un principe spirituel. Deux choses constituent cette âme. L’une est la possession en commun d’un riche legs de souvenirs, l’autre est le désir de vivre ensemble. C'est ce désir de vivre ensemble qui donne de la nation une vision juste, c’est aussi une solidarité entre les individus. La nation n’est pas seulement un legs de souvenirs, c’est aussi un avenir, le partage d’une communauté de rêve".

La conception objective de la nation est la conception de Fichte : langue, religion, idéologie, géographie et surtout la race, conception subjective de la nation.

Fustelle de Coulanges : la nation ne résulte pas seulement de l’objectif, il s’agit d’associer des éléments objectifs à des éléments variés.

C – Une puissance publique contraignante

La présence et l'effectivité de l'Etat se manifeste par la puissance publique. Il faut le consentement des gouvernés. Ces règles constituent des normes qui s’imposent aux particuliers. Seul l’État a le monopole de la contrainte. L’État dispose d’un pouvoir coercitif. Toutefois l’exercice de ce pouvoir doit résulter d’un consentement implicite de la population. Dans les rapports de commandement, il faut une certaine confiance. "Le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme sa force en droit et son obéissance en devoir"

IV – Caractères juridiques de l’État

A – personnalité juridique de l’État

C’est un procédé visant à transformer un groupement en sujets de droit. La personnalité de l’État est dissociée de ses dirigeants, et leur patrimoine ne peut être commun. Ces dirigeants ne sont pas propriétaires de leur fonction, ils font des actions au nom de l’État.

B – La souveraineté de l’État

1 – Souveraineté interne de l’État

Dans les six livres de La République, Jean Bodin en 1576 affirmait qu’il y avait une équivalence entre la souveraineté et l’indépendance absolue. L’État a un pouvoir permanent dans le temps. La souveraineté est la puissance de donner et de casser la loi. L’État ne peut être subordonné à un quelconque pouvoir, il peut s’organiser comme il le souhaite, n'est lié à aucune règle, sa liberté est totale. L’État exerce à l’intérieur des frontières une puissance exclusive. Les auteurs allemands comme Geninek déclaraient que l’État affirmait les compétences de ses compétences. Il a le pouvoir originaire, illimité, inconditionnel et donc suprême.

2 – La souveraineté externe de l’État

Elle est caractérisée par la totale indépendance de l’État par rapport aux autres États. L’État peut conclure des traités qui peuvent affecter sa souveraineté externe.

IV – Les différentes formes de l’État

On confond souvent la forme d’organisation et de gouvernement de l’État. La forme de gouvernement décrit le détenteur du pouvoir. La forme d’organisation de l’État se réfère aux formes juridiques de l’État (unitaire ou composé).

A – Les États unitaires

Ils se distinguent par une seule organisation politique et juridique doté de l’ensemble des compétences, c’est un état simple. En règle générale, les états unitaires ont connu une élaboration des

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structures organisée. Au noyau initial se sont agrégées au fil des siècles d’autres provinces gagnées à l’ennemi; mais elles présentaient quand même résistance avec des mœurs et habitudes différentes. L’État avait la volonté de définir une véritable unité. La centralisation résulte de la volonté d’un état unitaire. C’est un pouvoir centralisé et concentré.

B – Les États composés

1 – La confédération

C’est une association d’états qui respecte la souveraineté de chacun. Elle se réalise en mettant en commun une politique. L’acte constitutif (ou institutif) est un traité. Les représentants de chaque état se rassemblent dans une conférence où les décisions seront prises à l’unanimité. S’il y a désaccord, l’état en question pourra se retirer de la confédération (Américaine, Helvétique). Les confédérations ne perdurent pas, soit elles se dissolvent, ou se transforment en état fédéral.

2 – L’état fédéral

Il est composé d’un certain nombre d’entités qui présentent les caractéristiques d’un véritable état. Chaque état fédéré dispose d’une constitution, d’un gouvernement, d’un hymne, d’un parlement et de textes propres. Ils ne bénéficient pas de la souveraineté externe, et ne sont donc pas de vrais états.

a – La formation de l’état fédéral

Le fédéralisme par intégration est un rapprochement d’états souverains qui ont ressenti la nécessité d’un état qui se superpose à eux-mêmes. La fédération succède souvent à une confédération.

Le fédéralisme par dissociation : L’état accepte de transformer ses structures pour accorder à certaines collectivités une autonomie, il s’agit d’un éclatement (ex : ex-URSS).

En Belgique il y a conflit entre les wallons et les flamands : en 1970, il y a eu création de régions puis de communautés en 1980. Il y a trois régions administratives : flamande, bruxelloise et wallonne, et il y a trois communautés : flamande, germanophone et francophone. Dès 1988, il a été décidé d’adopter des structures fédérales et la loi du 5 mai 1993 transforme la Belgique en état fédéral.

b – Principes d’organisation de l’état fédéral

Le principe de superposition : le fédéralisme, implique la superposition de deux ordres juridique et politique. Chaque état fédéré bénéficie d’une autonomie. La primauté permet au droit fédéral de s’imposer au droit fédéré. Par ailleurs le droit fédéral s’impose aux états fédérés sans intervention de ces derniers.

Le principe d’autonomie : chaque état fédéré a certaines compétences et les utilise sans restriction ni ingérence. L’État fédéré élabore ses propres règles juridiques. C’est cette autonomie qui distingue l'organisation de ces états. C’est la constitution qui définie la compétence de chacun : " Tout ce qui n’est pas de la compétence de l’État fédéral revient à l’État fédéré ".

Le principe de participation : cela s'exprime par l'intervention de leurs représentants au sein des instances fédérales. Le parlement des États fédéraux dispose de deux chambres, il y a bicamérisme. L’une est le représentant du peuple et l’autre est le représentant des unités fédérées (sénat).

La représentation est la même au sein de chaque état. Chaque Lander au Bundestag dispose de trois à six sièges en fonction de leur population.

En principe, les deux chambres ont les mêmes prérogatives. La chambre fédérale a des pouvoirs supérieurs par rapport à la chambre des représentants du peuple. Les chambres peuvent avoir les mêmes pouvoirs. La chambre peut ne pas avoir tous les pouvoirs reconnus à l’autre chambre tout en ayant égalité pour la législation.

3 – L’évolution du fédéralisme

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Il y a des difficultés à cause de la complexité du système. Le fédéralisme va dans le sens d’un renforcement de l’État fédéral au détriment des États fédérés. L’État fédéral est mieux armé pour répondre aux aspirations des citoyens pour imposer une réglementation appropriée, soucieuse des grands équilibres. Sur le plan financier les États fédérés n’ont plus les principales ressources comme l’impôt sur le revenu. La cour chargée de régler les différents entre l’État fédéral et un État fédéré donne souvent gain de cause à l’État fédéral. La communauté européenne s’inscrit dans un type confédéral car il y a un traité et non pas une constitution. Ce sont les États qui ont les décisions les plus importantes pour les problèmes sensibles comme la défense où il y a simple coopération. A savoir si cette confédération ne figure pas une véritable fédération.

Section 3   : La constitution

Sous l’ancien régime le pouvoir royal est encadré par des règles non écrites qui sont une forme de constitution. Ce sont des règles embryonnaires, imprécises et coutumières. Le XVIIIe siècle, siècle des lumières, amène une approche de la constitution. Le constitutionalisme propose de supprimer les coutumes par une constitutionnalisation écrite destinée à limiter le pouvoir hiérarchique. Ainsi les révolutionnaires de 1789 conçoivent la constitution comme la possibilité de faire un État et comme possible de diminuer le pouvoir royal. Cette interprétation est dans l’art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, et la séparation des pouvoirs non déterminée n’a pas de constitution. Cet exemple montre que toute constitution présente le rôle accordé à l’État, et, l’organisation des pouvoirs est subordonnée à la société. Il y a une constitution sociale imprégnée d’une institution politique. La constitution peut être perçue comme une barrière s’opposant à tout arbitraire, mais, il ne faut pas être naïf, la constitution n’a de valeur que celle l’on lui accorde. La constitution naît d'un besoin de ravalement et peut mourir.

I – Notion de constitution

A – Constitution matérielle et formelle

La définition matérielle s’intéresse au contenu de la constitution, à l’ensemble des règles relatives à la dévolution et à l’exercice du pouvoir. Tout état dispose d’une constitution, mais les règles peuvent être écrites ou non. Le critère organique se réfère à l'énoncer des règles qui ont reçu une forme distincte où dont l’élaboration fait appel à des problèmes distincts.

B – Constitutions écrites et coutumières

Elle est écrite, quand les principales règles sont consignées dans un document écrit et solennel. C’est la forme la plus moderne car l’écrit apporte des garanties contre l’arbitraire. Le mode d’établissement de la constitution écrite permet de réunir le peuple; or, le peuple est écarté des règles coutumières. Les premières constitutions écrites sont des constitutions grecques, puis romaines. La colonisation anglaise de l’Amérique a fait maître une constitution pour rejeter la domination anglaise. En 1776 : constitution de Virginie ; 3 mai 1791 en Pologne ; 3 septembre 1791 : France Les règles reposent sur la coutume qui pendant une longue période a bénéficié d'un grand consensus. De nos jours les constitutions coutumières sont rares comme l’Arabie Saoudite, la Grande Bretagne. Celle de la Grande Bretagne est basée sur de grands textes écrits. Il ne faut pas confondre constitution coutumière et coutume constitutionnelle. La constitution coutumière résulte de tradition écartant l’écrit. La coutume constitutionnelle apparaît dans un état dont la constitution est écrite. Dans une constitution écrite il peut exister des règles non écrites qui ont une valeur constitutionnelle. La coutume constitutionnelle résulterait de pratiques qui présenteraient un certain nombre de caractères. Pour que la coutume soit reconnue, il faut une réitération pendant une longue période car " une fois n’est pas coutume ". Il faut qu’il y ait consensus des organes intéressés. La coutume pourrait intervenir pour compléter la constitution ou pour l’interpréter, donc, la coutume deviendrait interprétative ou supplétive. La coutume pourrait intervenir pour différencier la constitution et annuler une des dispositions de la constitution. En réalité, cela n’est pas pertinent, la plupart des auteurs disent qu’il n’y a pas la place pour les coutumes. On constate dans la pratique l’existence de certains usages

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considérés comme obligatoires. En France on évoque l’abandon de la dissolution après la crise de mai 1977. Les gouvernements ont pris également l’habitude de démissionner après les élections législatives ou présidentielles. Ce ne sont pas des coutumes mais des pratiques qui n’ont pas la force obligatoire.

C – Constitution rigide et souple

1 – La constitution rigide

Elle ne peut être révisée que par une organisation distincte et selon une procédure différente que celle de l’adoption d’une loi ordinaire. Il y a méfiance à l’égard du législateur.

2 – La constitution souple

C’est celle qui peut être révisée par les organes, les procédures utilisées pour l’adoption de lois ordinaires. Il n’y a pas de hiérarchie entre la constitution et les lois ordinaires. En principe les constitutions coutumières sont souples et les constitutions écrites le sont rarement.

II – Établissement et révision des constitutions

A – Établissement des constitutions

1 – Le pouvoir constituant originaire

C’est la faculté d’établir les règles fondamentales contenues dans un acte solennel. Le pouvoir constituant originaire appartient à ceux qui ont décidé d’institutionnaliser le pouvoir. Ce pouvoir constitutionalisant originaire peut intervenir à la suite d’une révolution qui a balayé l’ordre constitutionnel antérieur. Il peut intervenir lors d’un vide juridique, à la suite d’une guerre. L’Autriche en 1945 a réactivé la constitution de 1920 au lieu d’adhérer à une nouvelle constitution.

2 – Modalités d’établissement des constitutions.

En principe le pouvoir constituant originaire appartient au peuple, mais qui l’exercera en réalité ? Il y a plusieurs modalités :

- Les procédés autoritaires; il s’agit de procédés non démocratiques, le peuple est exclu. On fait parfois appel au peuple pour ratifier sans qu’il n’ait à donner son avis (ex : constitution de l’an huit).- Les procédés démocratiques; ils confient à une assemblée élue par le peuple qui est chargée d’élaborer une constitution (1848 & 1875).

B – Révision des constitutions

1 – Le pouvoir constituant dérivé

Encore appelé institué, il est le pouvoir de faire réviser la constitution. Il faut faire la différence avec les améliorations et aménagements pour éliminer les lacunes.

2 – La mise en œuvre de la révision

La solution française partage cette initiative entre le gouvernement et le parlement. Quand l’initiative appartient au parlement celle-ci a peu de chance de voir le jour sans l’accord du gouvernement. Le peuple ne prend jamais l’initiative de la révision de la constitution parce que le peuple est titulaire du pouvoir constituant originaire et non pas du pouvoir constituant dérivé.

3 – La procédure de la révision

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Elle peut être confiée à une assemblée spéciale composée de représentants élus. Dans cette assemblée spéciale, il y a deux possibilités :

- Des représentants faisant partie d’assemblées parlementaires, mais qui siègent dans une formation différente. La loi constitutionnelle du 25 février 1975, prévoit qu’ils avaient le droit de déclarer la révision de la constitution (art. 8) et qu’il y ait une assemblée nationale pour réviser la constitution. Les représentants sont élus spécialement pour réviser la constitution, il y a une convention.- Des représentants élus appartenant au peuple, auquel le projet de révision est soumis par référendum.

4 – Les limites de la révision

Les limites de forme peuvent tenir aux délais et circonstances de la révision. Les limites de délais utilisés pour conforter une constitution naissante. L'article 7 de la constitution de 1958 évite la révision quand il y a vacance du président de la république (maladie, mort…). L’article 89 l'interdit quand il y a une affectation du territoire. Les limites de fonds interdisent les modifications jugées sur des dispositions importantes. Le dernier alinéa de l’article 89 ne permet pas de modifier la cause républicaine du gouvernement.

III – Le contenu des constitutions

A – L’organisation et dévolution du pouvoir

1 – Détermination des organes

L’État a trois fonctions : législative, exécutive et judiciaire. Il incombe à la constitution de nommer le titulaire de chacune de ces fonctions en précisant l’application, les pouvoirs et les limites.

2 – Les rapports entre les différents organes

Les lois organiques prévoient ces répartitions.

B – La protection des droits et libertés des citoyens

1 – Principes affirmés par les déclarations

Liberté de penser, d’expression, d’aller et venir. Déclaration française : La DDHC (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen) du 26 août 1789 est placée en tête de notre première constitution écrite en 1791. Il faut distinguer la garantie des droits et la déclaration des droits à caractère philosophique

2 – Valeur juridique de la DDHC

La valeur juridique des déclarations dépend de plusieurs facteurs comme : - leur place dans le texte constitutionnel- la nature des droits qui sont affirmés- le contrôle de constitutionnalité qui leur est opéré, l’autorité juridique de 1789 et de 1946. Celle de 1789 n’avait pas de valeurs, de normes juridiques. Elle devait éclairer le constituant.

Le 16 juillet 1971, il y a eu intégration de la DDHC de 1789 donc, elle a la même valeur que la constitution.

IV – L’autorité de la constitution

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A – Suprématie de la constitution

Un système juridique est un ensemble organisé de normes. Certaines normes s’imposeront, il y aura une hiérarchie des normes représentées par la forme pyramidale (cf. Kelsen). Une norme tire sa légitimité par sa conformité à une autre norme supérieure, c’est la pyramide de Kelsen. Si la constitution est au sommet, elle s’impose à toutes les autres normes. Ceci nous donne le caractère contraignant et solennel. La constitution sert de fondement à la validité de l’ordre juridique dans sa globalité. Une norme suprême est posée. Cette autorité de la constitution ne serait rien si elle n’était pas protégée.

B – Protection juridique de la constitution : le contrôle de constitutionnalité des lois

Il revient à conférer à un organe la faculté de contrôler la conformité de la loi à la constitution. Le contrôle de constitutionnalité s’applique pour la protection de la constitution. La constitution peut être violée par certains organes comme l’exécutif soit par négligence, ignorance ou en toute connaissance de cause. La violation sera souvent bénigne du fait de l’ignorance. Le législateur peut violer la constitution en adoptant une loi contraire à la constitution. La réponse à cette violation par l’exécutif peut être politique et consistera à destituer les gouvernants qui ont violé cette constitution. Quand le gouvernement viole (la constitution) les droits du peuple, l’insurrection est le plus important des droits (article 35 de la constitution de 1793). La procédure d’impeachment (destitution) révoque le gouvernement qui n’a pas respecté la constitution.

En France le président peut en être traduit en justice.

1 – La question de la légitimité du contrôle de la constitutionnalité.

Dans un régime démocratique le contrôle de constitutionnalité pose un dilemme, deux alternatives peuvent se présenter :

- le législateur peut violer en toute impunité la loi. L’absence de contrôle représente alors l’absence de constitutionnalité de la loi. C’est un organe non issu de l’élection donc indépendant du peuple, donc non démocratique.- Écarter le contrôle, c’est abandonner la suprématie de la constitution, et faire un contrôle serait refuser la démocratie.

Le contrôle de constitutionnalité est possible dans un système démocratique, même s’il y a quelques réticences.

a – Réticences à l’objet du contrôle

L’objet de contrôle est la loi. La loi est toujours une expression de la volonté générale adoptée par des représentants de la nation. Il peut y avoir mise en cause de la hiérarchie des normes et de l’État de droit s’il n’y a pas de contrôle de constitutionnalité, et cela renforcerait les pouvoirs du parlement. La loi ne représente pas seulement la volonté générale, mais selon certaines hypothèses la loi peut être l’expression du législateur à un moment donné, donc rien ne s’oppose à ce qu’il y ait un contrôle de constitutionnalité.

b – Réticences aux effets du contrôle

Le contrôle qu’il n’est pas utile s’il n’est pas ouvert à tous les citoyens et s’il n’est pas assorti de quelques sanctions. Même si le contrôle a été longuement ouvert, il restera inutile car il reste des imprécisions dans les lois constitutionnelles. Cela implique une interprétation, ce qui est dangereux. De plus, il semble anormal de confier le contrôle à un organe qui ne soit pas élu; c’est le "gouvernement des juges".

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c – Absence de contrôle : conséquences des réticences

En France il y a deux raisons essentielles :- mythe de la loi, expression de la volonté générale.- hostilité à l’égard de l’autorité judiciaire.

En France, ce contrôle de constitutionnalité n’était pas prévu jusqu’en 1958. En effet, auparavant, l'article 25 de la constitution de 1852, définissait que c’était le sénat qui avait la charge de la surveillance. La constitution de 1946 prévoit un contrôle de constitutionnalité. Les articles 91 à 93 prévoient une certaine forme de contrôle par un comité constitutionnel. Ce comité est présidé par le président de la république avec le président de l’assemblée nationale et le président du conseil de la république. Il y a sept membres élus par l’assemblée nationale, et trois élus par le conseil de la république. Ce comité ne bénéficiait pas d’une auto-saisine et les particuliers ne pouvaient pas le saisir. Moyennant un délai de promulgation, il pouvait être saisi par une demande conjointe du président du conseil de la république et du président de la république. Le comité examinait la loi et s’efforçait de trouver un accord avec les deux assemblées. En cas d’échec il devait statuer dans les cinq jours. Si la loi demandait une révision de la constitution, la loi était renvoyée devant l’assemblée nationale pour une délibération. Si le parlement maintenait son premier vote, la loi ne pouvait être promulguée qu’après la révision de la constitution. Cette procédure montre la suprématie de la loi avant 1958. Ce pseudo-contrôle s’est révélé inefficace, et il y eut qu’une seule saisine en 1948 quand l’assemblée nationale a voulu réduire les délais dans les procédures d’urgence. Le comité ne s’est pas prononcé car il y eut un accord entre les deux assemblées.

2 – Les organes de contrôle de la constitutionnalité

La loi est le principal véhicule politique. Le fait de contrôler une loi et éventuellement de la censurer, peut être interprété comme une hostilité envers une politique. Il y a deux solutions possibles :

- en admettant la nature politique de ce contrôle et en le confiant à un organe politique.- en n’admettant pas la nature politique en le confiant à l’organe juridictionnel.

a – Le contrôle par un organe politique

Dans ce cadre, le contrôle est confié à des non spécialistes du droit; ou de quelques spécialistes qui ont pour vocation principale la politique. Le comité constitutionnel de 1946 donne cette conformité. Ce sont les auteurs de la loi qui vont désigner les contrôleurs échappant ainsi à toute critique. Il y a absence d’organe de contrôle, car il aura intention de faire un contrôle d’opportunité et non pas de constitutionnalité (juridique).

b – Le contrôle par un organe juridictionnel

En principe, les préférences politiques sont écartées, c’est un contrôle qui fait appel à une notion juridique. Cet organe peut être un organe juridictionnel ordinaire ou créé à cet effet. Les cours constitutionnelles sont elles indépendantes ? Les garanties conférées à ces organes leur donne une certaine indépendance, mais peuvent rester une institution politique.

3 – Modalités du contrôle de constitutionnalité

a – La procédure du contrôle

La saisine : il s’agit de saisir les titulaires du contrôle. Cette saisine peut être large ou étroite. Il y a eu une tentative française de la saisine par le citoyen qui est restée sans lendemain. Un contrôle ouvert aux hautes autorités politiques donnerait lieu à un inconvénient. En effet, ces autorités sont souvent d’une même idéologie politique. En France la révision du 29/10/1974 a permis à 60 députés ou sénateurs de saisir le conseil constitutionnel, c’est un début du statut de l’opposition.

Le choix du moment : le contrôle peut intervenir avant, ou après la mise en vigueur de la loi.

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Le contrôle à priori intervient avant la promulgation de la loi. C’est un contrôle abstrait intervenant en dehors de toute application de la loi (la loi ne va pas altérer tout un système juridique). Ce n'est pas un système exempt de tout reproche car il intervient à chaud, à un moment où les détracteurs de la loi ne sont pas apaisés; et la loi n’a pas livré toutes ses dispositions contraires à la constitution. Le contrôle à posteriori vient après la promulgation de la loi, c’est un contrôle concret Ce système risque d’affecter l’ordre juridique.

b – Les modes de contrôle

Le contrôle par voie d’action : c’est la loi qui est remise en cause. Il peut être exercé à priori ou à posteriori. Dans le cadre d’un contrôle à priori et si la loi est reconnue inconstitutionnelle, le texte ne pourra être promulgué. Dans le posteriori, les effets de la loi seront annulés.

Le contrôle par la voie d’exception ne vise pas une démonstration législative. L’inconstitutionnalité de la loi n’est pas soulevée à titre principal, il s’agit d’obtenir la non application du texte. Le citoyen soutient que la loi qu’on veut lui imposer est une exception d’inconstitutionnalité. Soit le juge ordinaire est compétent pour cette exception d’inconstitutionnalité. Soit le juge ordinaire n’est pas compétent en ne voulant pas se prononcer, il doit surseoir à statuer et donne autorité à la cour compétente, qui après avoir statué renverra cela devant le juge. L’action n’aboutit pas à l’annulation de la loi, mais au refus du juge de l’appliquer au cas considéré. Le contrôle par voie d’exception est pratiqué en Allemagne, Suisse, USA et Italie. Avant le juge considérait qu’il devait d’appliquer toutes les lois, mais à partir de 1823 la cour suprême a eu à se prononcer contre un problème d’inconstitutionnalité. Aux USA l’exception d’inconstitutionnalité peut être soulevée par tout citoyen devant le juge ordinaire qui est compétent. La cour suprême n’a pas trop de compétence pour la vérification d’inconstitutionnalité mais la cour suprême est le sommet de la pyramide et se sera elle qui sera appelée à se prononcer en dernier recours. En dernière analyse, elle se prononcera pour ce problème de contrôle de constitutionnalité. Ces décisions auront autorité absolue de la chose jugée.

Section 4   : La démocratie

De façon idéale, c’est le régime dans lequel le peuple est souverain. "Le gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple" (Lincoln). "La démocratie, c’est le pouvoir des poux de manger les lions" (Clemenceau). "La démocratie est la revanche des esclaves" (Nietzsche) Il y a toujours eu de grandes controverses. La démocratie est le fruit d’une grande maturation. Solon, en 600 avant JC dota Athènes de sa première constitution qui comportait quelques attributs démocratiques. Par la suite, les manifestations démocratiques sont restées diversifiées et isolées. C’est au siècle des lumières (XVIIIe) que la démocratie prit définitivement racine.

I – Les fondements de la démocratie

La liberté constitue la valeur essentielle de la démocratie et elle ne peut s’épanouir que dans le cas d’un pluralisme politique obtenu dans le cadre d’un consensus, dans le cadre d’un principe majoritaire.

A – La liberté

C’est la liberté de chaque citoyen, placé au centre de la société qui conditionne l’ensemble des institutions. A cette primauté est associée l’idée d’égalité de tous les citoyens. La liberté trouve un écho significatif dans les DDHC, article premier : "les Hommes naissent libres et égaux en droits". De cette affirmation découle l’ensemble des droits des citoyens, la liberté politique, les libertés individuelles telles que la sûreté, d’aller et venir, de penser…, ainsi que les libertés économiques. Toutefois, cette liberté n’est pas sans bornes : article 4 des DDHC "La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas aux autres".

B – Le pluralisme politique

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La démocratie impose la nécessité pour le peuple de désigner ses représentants. La démocratie suppose le pluralisme politique et suppose la multitude de choix. La démocratie libérale doit faire apparaître une multitude de partis, que les citoyens choisiront en toute connaissance de cause. Le multipartisme est nécessaire pour ce type de régime. La démocratie ne peut pas se décliner en terme de nature unilatérale, mais elle doit se décliner en pluralité.

C – Principe majoritaire

Il ne faut pas l’éparpillement des idées, mais il doit y avoir un consensus minimum existant en faveur du principe majoritaire à l’occasion des élections. Ce sont les élections qui déterminent le principe majoritaire.

II – Le citoyen dans la démocratie

A – La participation du citoyen au pouvoir

La participation du citoyen au pouvoir suppose qu’au préalable, aient été réglés les fonctionnements de sa légitimité. La question est de savoir qui est le détenteur de la souveraineté. Les philosophes des lumières estimaient que l’Homme est le résultat, et la source de tout pouvoir.

1 – Le titulaire de la souveraineté

a – La souveraineté nationale

Selon cette théorie, la souveraineté appartient à la nation; c’est à dire une identité abstraite, distincte des individus qui la compose. C’est une conception ancienne, mais reprise au XVIIIe : article 3 des DDHC "Le principe de souveraineté réside essentiellement dans la nation". Il s’agissait de transférer la souveraineté du roi à la nation. Selon l’article premier du titre trois de la constitution de 1791; la souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Une et indivisible; c'est à dire que la nation est globale, elle a une seule volonté. La nation n'appartient plus pour partie à chacun des citoyens. Inaliénable; c'est à dire que la délégation est confiée à titre temporaire. Imprescriptible; c'est à dire qu'elle peut être ôtée à tout moment. Si la nation est titulaire de la souveraineté, elle la délègue à des représentants à titre provisoire. Donc, elle postule à un régime représentatif. Les électeurs n’exercent pas un droit, mais une fonction confiée par la nation : c’est la théorie de l’électorat fonction. Comme il s’agit d’une fonction et non pas d’un droit, elle est libre d’accorder ou pas. Les représentants représenteront l’ensemble de la nation, et non pas les représentants de telle ou telle circonscription; donc le mandat impératif est proscrit.

b – La souveraineté populaire

C’est la théorie de JJ Rousseau dans son Contrat Social. L'article 25 de la déclaration, qui précède la constitution de 1793 dit "la souveraineté réside dans le peuple". Chaque citoyen est propriétaire d’une parcelle de souveraineté; donc, il faut lui demander son avis. Elle ne peut avoir de systèmes représentatifs et appellera au référendum. C’est une démocratie directe qui s’exprimera par référendum. Elle aura besoin de délégués et non pas de représentants. Chaque citoyen possède un droit, la souveraineté populaire postule pour le suffrage universel contrairement à la souveraineté nationale où le vote aurait pu être obligatoire. Ici, les citoyens sont libres d’exercer ou non le vote. Par ailleurs, les délégués son investis d’un mandat impératif. C'est à dire qu’ils doivent suivre de façon scrupuleuse les instructions de leurs électeurs pour ne pas se faire révoquer.

c – La réalité de la distinction

Cette analyse nous fait trouver des attributs de souveraineté populaire et nationale dans les constitutions françaises. Il y a une confusion dans l’interprétation de ces théories dont témoigne la constitution de 1946 : article 3 "la souveraineté nationale appartient au peuple français". La

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constitution de 1958 a la même formulation. Les constituants ont eu des difficultés à séparer les deux théories, car il n’y a pas eu de choix à opérer sauf celui de ne pas choisir. Dans tous les cas le débat opposant ces deux conceptions semble dépassé et renforce la démocratie.

2 – Les systèmes de participation

a – La démocratie directe

Le peuple fait la loi, rend des décisions, la justice. C’est un gouvernement direct existant en Grèce. Ce système est assez peu répandu mais existe encore dans certains cantons suisses, où mais il connaît un fort taux d’absentéisme. Les projets sont souvent instruits par les fonctionnaires et non pas par les citoyens. Toute loi que le peuple en personne n’a pas ratifiée est nulle. Avec le développement de l’outil informatique on pourra avoir une consultation plus directe.

b – La démocratie représentative

La nation délègue à ses représentants élus au SUD (Suffrage Universel Direct) sa souveraineté. Il y a des raisons politiques selon Montesquieu : "Seuls les représentants étaient capables de discuter des affaires mais le peuple est admirable pour choisir ses représentants". Le vote des électeurs est limité à la désignation des représentants qui désigneront ensuite les organes exécutifs. Dans cette hypothèse, l’exécutif précède le législatif. Les gouvernés élisent les membres des assemblées législatives et le chef de l’État. Dès lors, le chef de l’État jouit de la même légitimité que les parlementaires. Il y a assimilation abusive de la souveraineté du peuple et du président, il y a une souveraineté parlementaire.

c – La démocratie semi-directe

Cela implique la coexistence d’organes représentatifs et de modalités d’intervention populaire directes. Cela consiste à introduire des éléments de démocratie directe dans le système représentatif. Le veto populaire permet au peuple de s’opposer à la mise en vigueur d’une loi votée par le parlement. La constitution prévoit un laps de temps entre l’adoption et la mise en vigueur de la loi. Si un nombre de citoyens fixé par la loi dispose d’une pétition la loi sera soumise au référendum. Si aucune procédure référendaire n’a été faite pendant ce même laps de temps la loi deviendra incontestable. Le veto populaire permet au peuple d’avoir une faculté d’empêcher. La révocation populaire permet au peuple d’une circonscription de mettre fin au mandat électif avant la fin de son terme. L’initiative populaire permet au peuple de proposer l’adoption d’une proposition législative ou constitutionnelle. Une première hypothèse rare, écarte les parlementaires de l’élaboration de la loi en soumettant le projet de loi au référendum. Une deuxième hypothèse : consécutivement au dépôt de la pétition, le principe est examiné par le parlement. S’il y a opposition certaines constitutions prévoient le référendum. Le référendum consiste à soumettre soit une question soit un texte. Il y a le référendum de ratification (le plus souvent utilisé) : le peuple est appelé à adopter ou non un texte. Il y a le référendum constituant ou législatif. Il y a le référendum de consultation : l’avis du peuple est sollicité par une question précise. Il ne faut pas confondre référendum et plébiscite, car le plébiscite est fait pour répondre à une question de confiance posée par un homme. Cette différenciation est théorique car il est difficile de séparer la question de son auteur.

B – La désignation des gouvernants

Il peut y avoir :- l’hérédité- cooptation, qui permet au gouvernant en place de décider qui sera son successeur. C’est le système privilégié des oligarchies.- tirage au sort

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Ce sont des procédés obsolètes qui ne prennent pas en compte les citoyens, seule l’élection est possible pour associer les citoyens.

1– Le droit de suffrage

a – Le suffrage restreint

Les électeurs sont sélectionnés en fonction de certains critères. Il y a le suffrage censitaire, qui accorde le droit de vote aux citoyens qui possèdent une certaine fortune, et paient un impôt appelé le cens. La fortune coïncidait avec le degré d’instruction et la propriété. En France en 1791, l’électeur est celui qui paie un impôt représentant trois jours de travail. Le cens a toujours eu tendance à augmenter et les électeurs sont passés de 4 millions à 900 000. Il y a le suffrage capacitaire, qui donne le droit de vote au citoyens qui ont des diplômes ou certaines fonctions, seule une minorité pourra voter.

b – Le suffrage universel

En France, même si la constitution en parle, il faut attendre 1848 pour qu’il soit définitivement reconnu et réservé aux hommes jusqu’en 1944. Le suffrage universel ne signifie pas que tous les ressortissants d’un état auront le droit de voter; mais, aucun individu ne peut être exclu selon son niveau d’études, condition sociale, race, croyance, fortune. Le suffrage ne sera pas toujours universel :

- âge- capacité électorale- droits civiques

Le vote des étrangers : le traité sur l’union européenne autorise le vote à l’élection municipale pour tout citoyen de l’union résidant dans un état membre, et qui ne sont pas nationaux. En vertu de ce traité l’article 88-3 de la constitution dit que sous réciprocité, le droit de vote d’éligibilité ne peuvent être accordés qu’aux seuls citoyens de l’UE résidant en France mais ne pouvant pas exercer les fonctions de maire et d’adjoint. Ils ne peuvent pas participer à l’élection des sénateurs, car c’est un acte de souveraineté. Le conseil constitutionnel a autorisé le vote aux européens vivant en France aux élections européennes.

c – Le suffrage direct et indirect

Il est direct, quand les électeurs désignent leurs représentants sans intermédiaire. Le suffrage est indirect, quand l’élection est en plusieurs étapes et associe des intermédiaires comme les grands électeurs. Les intermédiaires peuvent être issus de l'élection antérieure. Par rapport au scrutin direct, l’indirect peut paraître moins démocratique et a une légitimité moindre. De plus le choix entre le suffrage direct et indirect n’est pas neutre, il est de fait que le suffrage indirect favorise les notables qui disposeront d’une influence non négligeable.

2 – Organisation des élections

a – Les circonscriptions électorales

C’est une portion du territoire où la population a le droit d'élire un ou plusieurs représentants. C’est une notion spatiale, politique et administrative. En particulier, quand la circonscription électorale coïncide avec la circonscription administrative. La détermination des circonscriptions électorales est délicate, le maniement de ces circonscriptions électorales est chargé d’arrières pensées politiques. Il est possible pour majorité en place de redécouper la carte électorale si cela peut lui faire gagner des électeurs.

b – Conditions d’éligibilité et de candidature

Ces conditions varient d’une élection à une autre, mais en règle générale elles sont les même que celles qui sont demandées à l’électorat. Il peut toutefois y avoir une plus grande sévérité selon le

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mandat considéré. En principe la candidature est libre, mais sous réserve de respecter certaines conditions telles que le délai de dépôt ou le parrainage. Il existe des conditions d’inéligibilité et d’incompatibilité, fixées par le code électoral.

c – La campagne électorale

Elle doit concilier plusieurs impératifs qui tiennent à l’accès des candidats aux moyens de propagande, à la neutralité des pouvoirs publics et la transparence financière. Il faut que ces différents paramètres soient réunis pour que l’élection soit reconnue comme régulière. Elle se livre sur le terrain national et local, et les électeurs doivent être informés des différentes propositions des candidats par propagande. De plus, il faut assurer l’égalité des candidats par des règlements.Les pouvoirs publics en France ont adoptés une législation autour de trois actes essentiels :

- Le financement des partis politiques est réglementé par la loi du 15 janvier 1990 modifiant et complétant celle du 15 mars 1988.- Le financement doit être assuré par l’État et par des dons privés. - L’encaisse des fonds doit être assurée par une association de financement, ou par un intermédiaire financier. Le mandataire financier doit être soumis à l’agrément de la commission nationale des comptes et campagnes et du financement des partis politiques. Dans le financement public, il y a trois volets :- Un qui permet aux partis de présenter des candidats dans 75 circonscriptions et de recevoir un financement en fonction du nombre de suffrages obtenus aux élections législatives.- Le second ne concerne que les partis représentés à l’assemblée nationale en fonction du nombre d’élus. Le financement privé relève de dispositions particulières : Le plafonnement des dons Montant différent des dons selon qu’ils viennent d’une personne physique ou morale Pas de dons étrangers Une comptabilité soumise à la commission, et les irrégularités sanctionnées par la loi pénale. Il y a plafonnement des dépenses électorales fixées par le code électoral.

La loi de janvier 1995 pour la présidentielle implique :- Un mandataire financier- Des comptes de campagne- 90 millions de francs pour le premier tour- 120 millions de francs pour le second tour

La situation patrimoniale de certains candidats est soumise à déclaration. Mais par exemple, pour la présidentielle, il n’y a que celle de la personne élue qui est publiée (14 mai 1995 page 8160 du JO). Certains doivent s’adresser à la commission nationale pour la transparence de la vie politique, ou au conseil constitutionnel; comme par exemple pour l’élection présidentielle.

d – déroulement du scrutin

Il est subordonné à une série de conditions destinées à le rendre transparent. La démocratie implique la liberté de vote. Le vote est secret, cela est garanti par l’isoloir. Article 3 de la constitution de 1958 "suffrage égal et secret".

e – Le contentieux électoral

C'est l'appréciation des litiges nés des différentes consultations. En France, sous la troisième et la quatrième république, la nouvelle assemblée s’auto validait. Sous la Ve, pour les élections municipales et cantonales, elle confie cela au juge administratif. Pour les élections plus politisées, c’est le conseil constitutionnel qui est compétent.

3 – Les modes de scrutin

Comment seront élues les différentes autorités ? Par le système électoral le mieux adapté (réponse naïve). Le choix du mode de scrutin exerce une influence sur les résultats. En effet, le choix

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d’un système électoral est subordonné à un objectif politique. En fait, le bon choix d’un système électoral est celui qui fera gagner les élections.

a – La considération générale

L’alternative principale est de choisir entre un système majoritaire, ou un système fondé sur la représentation proportionnelle. Dans le cadre d’un système majoritaire, les sièges seront attribués à la liste ou au candidat ayant obtenu la majorité des suffrages exprimés. En cas de proportionnelle, les sièges à pourvoir sont attribués proportionnellement au nombre de suffrages recueillis. Dans les communes de plus de 3500 habitants, s’il y a une liste qui a la majorité absolue au premier tour, elle bénéficiera de 50% des sièges et le reste est attribué à la proportionnelle. Dans le cas d’un second tour, c’est la majorité relative qui bénéficiera de 50% des sièges, mais pour les élections régionales, c’est uniquement 25% des sièges. En fonction du nombre de candidats à élire, on distingue le scrutin uninominal quand il y a un seul candidat; ou le scrutin de liste quand il y a plusieurs représentants. Le scrutin peut être à un ou deux tours. Quand il y a système majoritaire, en cas de second tour, la majorité relative l’emporte.

b – le scrutin majoritaire

Il peut être uninominal, de liste à un ou à deux tours. Le scrutin uninominal à un tour à tous les avantages de la simplicité, au premier tour est élu le candidat ayant le plus de voix (Angleterre et pays anglo-saxons). Ce scrutin favorise le bipartisme, tout en laminant les petits partis. C’est un système qui permet d’avoir des majorités parlementaires stables. Ce système réduit la réalité politique à une image de deux partis, puis d’un seul. Le scrutin uninominal à deux tours : Au premier tour est élu le candidat ayant obtenu la majorité absolue des suffrages exprimés. Si ce n'est pas le cas, au second tour la majorité relative suffira. Pour participer au second tour, il faut avoir eu au premier tour un pourcentage suffisant de suffrages. Ce système a été mis en place sous la troisième république pour l’élection des députés. La cinquième république l’a utilisé également, sauf pour un épisode de la représentation proportionnelle de juillet 1985 à juillet 1986. Contrairement au mode de scrutin précédent, ce mode de scrutin permet des alliances et favorise les désistements. De façon générale ce mode de scrutin s’accorde du multipartisme. Pour le scrutin majoritaire de liste à un tour, est élue la liste ayant obtenu le plus de suffrages. Le scrutin majoritaire à deux tours a le même fonctionnement que l’uninominal. Toutefois, il y a le problème de la liberté de choix de l’électeur, car celui-ci sera restreint en présence de listes bloquées. Pour régler cela, il y a eu le vote préférentiel et le panachage. Préférentiel : modification de l’ordre sur une liste par l’électeur. Panachage : rayer certains candidats et les remplacer par d’autres candidats d’une autre liste (communes de moins de 1500 habitants).

c – La représentation proportionnelle

Elle repose sur une philosophie différente de celle du scrutin majoritaire. Il s’agit de répartir les sièges à pourvoir entre les différentes listes en fonction des voix qu’elles ont obtenues. C’est un système apparemment démocratique qui privilégie l’équité. La répartition des sièges s’effectue en deux temps :

- une répartition en fonction d’un quotient électoral, qu’il faut déterminer en divisant le nombre de suffrages exprimés par le nombre de sièges à pourvoir.- Ensuite chaque liste obtient autant de sièges que de suffrages, qu’elle a recueillis, contient de fois le quotient. Cette répartition est insuffisante car il reste des sièges et des suffrages inemployés. La répartition des restes s’effectue soit selon la technique des plus forts restes qui attribuent des sièges représentants aux listes qui ont le plus grand nombre de suffrages inemployés, cela tente à favoriser les petits partis; soit selon la technique de la plus forte moyenne [nombre de suffrages recueillis]/[nombres de sièges attribués + 1], et on recommence le calcul a chaque siège restant ré-attribué. Ceci favorise la justice électorale.

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Par ailleurs la représentation proportionnelle dépossède la souveraineté de l’électeur. Elle tend à amortir les effets d’une dissolution, qui est une arme dans les mains de l’exécutif.

d – Les systèmes mixtes

Ils empruntent à la fois le principe majoritaire et celui de la représentation proportionnelle comme les élections régionales. Le système français des apparentements résulte d’une loi de 1951 utilisée en 1951 et en 1956 pour réduire la représentation des partis jugés hostiles au régime en place. Les listes en présence pouvaient passer entre elles des accords préélectoraux. Si aucun accord n'apparaît, ce sera une représentation proportionnelle; et s’il y en a un sans que les listes réunies ne puissent obtenir une majorité absolue, la répartition se faisait à la représentation proportionnelle. Enfin, si les listes obtiennent la majorité absolue, elles remportent l’ensemble des sièges. Ensuite répartis entre eux à la représentation proportionnelle. Le système électoral français se caractérise par sa capacité à être modifié, car les modes de scrutin ne sont pas constitutionnalisés. C’est une particularité française par rapport aux autres états comme la Belgique et la Grande Bretagne. La seule constante française réside dans la préférence pour le scrutin majoritaire à deux tours.

Depuis le début du XXe siècle, la représentation proportionnelle n'a été utilisée qu’à trois reprises :

- sous la troisième république, de 1919 à 1927, la représentation proportionnelle a été utilisée pour les législatives.

- la représentation proportionnelle, pour caractériser le régime de la 4è république (en dehors de 1951 et 1956)

- la loi du 10 juillet 1985, pour l’élection des députés qui devait permettre aux socialistes de ne pas subir de pertes trop importantes aux élections de 1986.

Le 11 juillet 1986, Jacques Chirac restaure le scrutin majoritaire.

Chapitre 2 : Les régimes politiques

Jusqu’à une date récente, l’étude des différents régimes politiques se résumait à définir les régimes pluralistes et monocratiques. Les premiers étaient issus des règles du droit constitutionnel classique, et les seconds y échappaient (omnipotence). Cette distinction était simple. Il est permis de classer les régimes politiques selon certains critères. La séparation des pouvoirs est un des critères permettant de classer les régimes politiques.

Section 1   : Le principe de la séparation des pouvoirs

I – les origines de la théorie

A – Les origines anglaises de la séparation des pouvoirs

Guillaume le Conquérant avait institué dans son nouveau royaume un système hiérarchisé, et régnait en monarque absolu. Régulièrement, il sollicitait ses vassaux (barons) afin d'avoir leur avis, mais ceux-ci n’avaient qu’un rôle consultatif. La mort de Guillaume le Conquérant a créé des dissensions au sein de ses héritiers qui souhaitaient avoir les bonnes grâces des barons qui se révoltèrent. Jean sans terre, en 1215, accorde la grande charte aux barons qui prétendaient que la levée des impôts ne pouvait se faire sans leur consentement; c’est à dire le consentement du conseil (future chambre des lords) qui, lui, se développait en matière de législation. Afin d'équilibrer le grand conseil, le roi prit l’habitude de convoquer les représentants des bourgs et des comtés (future chambre des communes); mais, comme ils n’étaient pas nobles, ils ne pouvaient pas participer au grand conseil. Donc, il y a eu trois autorités pour approuver les lois. Au XVIe, les Stuart ont essayé de rétablir la monarchie absolue avec échec. En 1628, Charles Ier a signé la pétition des droits. Les Stuart sont à l’origine des révolutions anglaises de 1640 et de 1688. La révolution de 1688 a marquée l’apogée du parlement en chassant Jacques II du trône, et le parlement fit appel à sa fille Marie, mariée à Guillaume d’Orange. Mais en 1689, ils doivent accepter le Bill of Rights qui limite les pouvoirs du roi. A la fin du XVIIe siècle, il y a eu une séparation entre le législatif et l’exécutif en Angleterre;

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même si le roi dispose toujours de quelques prérogatives. Montesquieu s’en est fortement inspiré pour fonder sa théorie.

B – Le concept classique de la théorie de la séparation de pouvoirs

La théorie de Montesquieu s’inscrit dans une grande tradition. Aristote a examiné les trois parties de la constitution : le pouvoir exécutif, judiciaire et délibératif. "Quand ces parties sont en bon état, la constitution est elle-même nécessairement en bon état". Le théoricien moderne John Locke a également poursuivi cette théorie. C’est dans son second traité sur le gouvernement civil que Locke soutient l’existence de trois pouvoirs. Dans l’État il y a existence de trois pouvoirs : législatif, exécutif et fédératif. Le pouvoir fédératif consiste à conduire les relations internationales. Ce pouvoir est souvent concentré dans les mêmes mains que celles de l’exécutif. Le pouvoir législatif est supérieur et doit être séparé des deux précédents pour éviter les abus. L’impact de Locke fut effacé par celui de Charles Louis de Secondat, baron de la Brède, qui naquit en 1689 au château de la Brède près de Bordeaux. Son oncle était Jean Baptiste Secondat de Montesquieu, président à mortier de Bordeaux. De 1696 à 1700, il est élevé avec des métayers, puis il est envoyé à Paris où les religieux lui prodiguent un enseignement moderne. En 1708, il retourne à Paris, pour accroître ses connaissances en droit. Il devient conseiller au parlement en 1714, car son oncle décède en lui laissant sa charge au parlement. De plus, il lui transmet le nom de Montesquieu en1716. En 1721, il écrit les Lettres Persanes. Il revend sa charge en 1725. Elu à l’Académie Française, il voyagera en Allemagne, Autriche, Italie, Suisse, Hollande et Angleterre. Il rentre en France de 1734 à 1747 et se consacre à L’Esprit des lois, publié en 1748, et dont la vente fut interdite mais tolérée. En 1751, il devint aveugle et meurt en 1755.

1 – Énoncé de la théorie

Il est à la recherche d’un gouvernement ne conduisant pas à l’absolutisme, jugé attentatoire aux libertés individuelles. Sa principale préoccupation est d’éviter que le pouvoir ne se transforme en tyrannie, mais il constate toutefois la déviance des gouvernements. La monarchie-aristocratie peut se transformer en despotisme et l’aristocratie en ploutocratie. La liberté ne se trouve que dans les états modérés, et à condition que l’on n’abuse pas du pouvoir. En effet, c’est une expérience éternelle que tout homme qui a le pouvoir est porté à en abuser. Il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir. Dans L’Esprit des lois au chapitre quatre livre onze, le pouvoir de faire des lois et de les exécuter est constaté, tout comme le pouvoir de juger les crimes. Il estime que lorsque l'on réunit dans la même personne la puissance législative et la puissance exécutive, il n’y a pas de liberté (peur de lois tyranniques). La liberté sera également écartée, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et exécutrice. Selon Montesquieu, tout serait perdu si le même corps exercerait ces trois pouvoirs. Montesquieu affirme que la puissance législative doit appartenir au peuple, mais en raison de considérations pratiques, Montesquieu se montre favorable au régime représentatif. Il se montre favorable à une règle importante pour la noblesse, qu’est l’élaboration des lois. Le processus législatif devait faire intervenir les représentants du peuple et la cours des nobles, chacun disposant d’assemblée. La puissance exécutive doit être confiée à un monarque, car un seul homme sera plus efficace pour l’administrer. Cette puissance exécutive ne revient pas aux membres du corps législatif. La puissance de juger doit revenir à des personnes émanant du peuple. Pour lui, la puissance de juger est de toute façon nulle. Le corps législatif est composé de deux chambres enchaînées par leur faculté d’empêcher. Elles sont liées toutes les deux par la puissance exécutive, elle même contrôlée par la puissance législative. Montesquieu reconnaît que ces trois pouvoirs se limitant les uns aux autres allaient conduire à la paralysie, mais par le mouvement nécessaire des choses elles seront forcées d'aller de concert.

2 – Les principes résultants de cette théorie.

a – la séparation des fonctions

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Des auteurs, comme Aristote et Locke analysent les fonctions de l’état, et ont tiré l’idée qu’il serait moins dangereux de confier ces fonctions à des organes distincts. Il s’agit d’une séparation des pouvoirs vus par Locke. Montesquieu développera ces idées.

b – La spécialisation des organes

L’état a trois fonctions. L’essentiel est de considérer que la théorie de la séparation des pouvoirs postule pour des organes spécialisés dans chaque fonction. Chaque autorité doit avoir une seule fonction sans pouvoir intervenir sur les deux autres. Chacun de ces organes bénéficie d'un certain pouvoir.

c – L’indépendance des organes

Cette spécialisation serait inefficace, si elle n’était pas indépendante. La séparation des pouvoirs implique que les membres d’un pouvoir ne peuvent intervenir dans la nomination des membres des autres pouvoirs. L’indépendance est différente de l’isolement qui conduirait à une paralysie. Isolé, chacun des pouvoirs ne peut agir; en effet ils ont besoin de l’autre, il y a donc une certaine collaboration. La séduction opérée par les institutions anglaises sur Montesquieu lui fait penser qu'il s'agit de la forme idéale de gouvernement. Cette harmonie se retrouve lors de l’élaboration de la loi, car c’est la rencontre entre le roi, l'aristocratie et le peuple. L’équilibre ainsi réalisé semble être le point essentiel. La séparation des pouvoirs, formule que n’utilise pas Montesquieu, arrive comme être un accessoire pour modérer le pouvoir. La puissance législative, exécutive et judiciaire s’équilibrent et se neutralisent.

C – Conception originelle de la séparation des pouvoirs.

Il y a eu plusieurs opposants, et on a reproché au principe de séparation des pouvoirs de Montesquieu, d'être incompatible avec le principe de l’indivisibilité de la souveraineté. Dans tous les cas, on soutenait que la souveraineté se reconstituerait au profit de l’un des pouvoirs ayant cassé cette séparation. Cette théorie pourrait à terme faire disparaître la souveraineté. Des conflits éclateraient entre les trois pouvoirs et, seul un coup état permettrait de sortir de ce blocage. Raymond Carré de Malberg, en 1922, est le plus simple et le plus subtil : "Comment des pouvoirs, qui n’ont véritablement pas de rapports, pourraient s’arrêter et s’équilibrer". Cet équilibre serait déjà difficile, si les fonctions exercées étaient équivalentes. Elles ne le sont pas car le pouvoir de faire la loi est supérieur à celui de l’exécuter. On aboutit à une hiérarchie des fonctions qui conduit à la supériorité des fonctions législatives par rapport à l’exécutif. Dans ces conditions, un pouvoir subordonné ne pourrait pas contrôler un pouvoir supérieur. En 1980, Charles Eiselman et Michel Tropert ont démontré que le système de Montesquieu est opposé à la séparation des pouvoirs. En réalité, il semble que la séparation des pouvoirs, article 16 des DDHC de 1789, n’a pas le même sens que la doctrine traditionnelle.

Les principes originels :- Distinction des fonctions; Locke, Montesquieu et Rousseau ont distingué les trois sortes de pouvoir,

mais une hiérarchie s'établie entre ces pouvoirs en faveur du pouvoir législatif. Nous nous éloignons donc de la doctrine classique qui prônait pour l’indépendance des trois fonctions.

- Interdiction du cumul évoqué par Locke, reprise par Montesquieu et Rousseau qui dit :"Il n’est pas bon que celui qui fait les lois, les exécutent".

Les conclusions de la classification classique sont différentes à l’originelle. Le principe de l’interdiction des cumuls ne se confond pas avec la spécialisation et l’indépendance. On peut admettre le principe de l’interdiction des cumuls, quand deux autorités sont spécialisées l’une dans la fonction législative et l’autre dans la fonction exécutive. Ce principe serait satisfait au sein d’une fonction, quand on donne une partie du pouvoir en échange d’une autre partie de pouvoir de l’autre. La spécialisation n’est pas le seul procédé permettant le principe de non cumul. Dans la conception originelle, il semble que l’interdiction de cumul ne se confonde pas avec la règle de l'indépendance. Le despotisme s’avère donc impossible. En définitive, si la séparation des pouvoirs postule pour la séparation des fonctions, la spécialisation et l'indépendance des organes; la conception originelle

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insiste davantage sur la suprématie du législatif et l'interdiction du cumul. Montesquieu disait : "Je serai plus lu que compris" La séparation des pouvoirs a joué un rôle important dans la conception de notre constitution. On se rend compte que cette théorie a eu des impacts différents, et les différents régimes politiques n’ont pas respecté à la lettre ce principe. Il y a eu des atteintes à la non dépendance des juges. Ainsi, dans les institutions françaises, la séparation des pouvoirs apparaît comme une fiction car le gouvernement joue un rôle essentiel dans l’élaboration de la loi; et pourtant, on ne semble pas être en tyrannie.

II – La nature des pouvoirs

A – le pouvoir législatif

Il consiste à édicter des normes, c’est-à-dire des règles de portée générale et impersonnelle destinées à organiser la vie en société. La division organique est importante. L’exercice de la fonction législative peut être confiée à un seul organe, comme en 1848 pour la France. Dans ce cas, cet organe aura tendance à dominer les autres. Cette fonction peut être donnée à plusieurs organes participant à l’élaboration de la loi. Ce seront les organes législatifs partiels. Une assemblée peut être un organe législatif partiel, lorsque l’avis d’une autre assemblée est nécessaire pour adopter une loi, c’est le bicamérisme ou bicaméralisme. Dans le cas du bicamérisme, une assemblée est élue au suffrage universel direct (SUD) représentant le peuple, et une autre chambre qui représente l’aristocratie. Cette seconde ne peut être qualifiée d’organe législatif partiel, que si elle peut s’opposer à l’autre assemblée. Le pouvoir exécutif peut être un organe législatif partiel, il y a le droit de veto qui permet de s’opposer à l’adoption d’une loi. Le veto est absolu, quand il ne peut être surmonté. Il est relatif ou partiel, quand il peut être surmonté par une majorité qualifiée, et peut être suspensif si la loi peut entrer en vigueur malgré l’opposition du chef de l’exécutif.

B – le pouvoir exécutif

Il a évolué, car désormais il est omniprésent et omnipotent en France par rapport au législatif. A l’origine, la fonction exécutive est seulement là pour exercer les lois. L’auto-compétence avait un pouvoir pour rendre la loi exécutoire, mais elle ne disposait pas de pouvoir réglementaire. Dès la constitution de l’an 3, les autres pouvoirs recevaient une autorité parlementaire. L’évolution vers une fonction exécutive plus large est amenée lors des relations internationales par les autorités exécutives. A partir de l’an 8, cette fonction exécutive recevra l’initiative des lois, donc, elle accroît son domaine. La fonction exécutive se résume au pouvoir réglementaire, à la conduite des affaires internationales, aux initiatives et exécution des lois. Pourtant celle-ci reste subordonnée, mais avec le temps, elle sort du secondaire pour donner les constitutions. Il y aura par exemple le droit à la dissolution qui est un moyen d’action. Son rôle politique sera fortement accru. L’article 20 de la constitution de 1958 : "le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation" Les constituants français ont choisi un organe dualiste de l’exécutif qui permet une continuité du pouvoir et une répartition des tâches. Le chef de l’état peut avoir une fonction de représentation, mais le gouvernement détient la réalité du pouvoir. Le gouvernement peut être un seul et simple exécutant. L’exécutif moniste se rencontre exclusivement dans le système présidentiel, mais ne s’oppose pas à l’élection de ministres.

C – le pouvoir judiciaire

Il veille à l’application régulière des lois et en tranche les litiges entre particuliers. Pour certains auteurs, il y a deux fonctions : législative et exécutive; mais, il est quand même possible d’intégrer la fonction juridictionnelle. La fonction trialiste semble présenter un défaut de conception. La troisième fonction consiste en réalité à appliquer la loi, elle serait une forme de la fonction exécutive. Cette classification dualiste définie le juridictionnel comme étant sous l’autorité de l’exécutif avec la non indépendance des juges. La fonction dualiste distingue la fonction législative, puis la fonction exécutive comprenant une part de fonction contentieuse consistant à appliquer les lois, et une part non contentieuse purement administrative. La conception trialiste parlera de pouvoir et la conception dualiste d’autorité judiciaire. Il paraît difficile d’élaborer cette (troisième) fonction comme

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un véritable pouvoir. L’indépendance des juges est un des gages de la liberté, et ils ne doivent leur carrière ni à l’exécutif ni au législatif.

Section 2 : la séparation des pouvoirs et la classification des pouvoirs politiques

On distingue les régimes concentrés en un seul organe, et les régimes qui acceptent une séparation des pouvoirs pouvant être rigide ou avec certains assouplissements.

I – Le régime de confusion des pouvoirs

Ils sont souvent considérés comme des régimes autoritaires par existence d’un parti unique omniprésent sans opposition. Tous les régimes de confusion des pouvoirs ne sont pas autoritaires, comme le régime d’assemblée qui admet la liberté et le pluralisme. Même dans le cadre du bicaméralisme, le profit du pouvoir est pour une seule assemblée. L’exécutif procède du législatif dans une assemblée; donc, il doit exécuter les exigences de l’assemblée. Ce type de régime peut aboutir à la tyrannie qui sera replacée par l’exécutif qui veut reprendre sa revanche. La convention de 1792 à 1795 est un régime d’assemblée, appelé régime conventionnel. Sous la IIIe et la IVe république, le régime d’assemblée résultera de toute une série d’éléments :

- une légitimité de l’assemblée face à un exécutif qui procède du législatif- le mauvais fonctionnement du mécanisme institutionnel

L’exécutif étant sous la dépendance de l’assemblée, il y a eu une instabilité gouvernementale qui a précédée l’agonie de ce régime.

II – Régime de la séparation stricte des pouvoirs (régime présidentiel)A – Caractéristiques du régime présidentiel

Le régime américain est considéré comme le symbole du régime présidentiel (constitution américaine de 1787). Ce régime se caractérise par une séparation rigide du pouvoir exécutif et législatif. Il n’y a pas de moyen de pression ni d’action. La fonction exécutive appartient soit au président de façon personnelle, soit en faisant appel à ses ministres. Ses ministres ne constituent pas une partie de l’exécutif, et on ne saurait pas parler de bicéphalisme de l’exécutif. Il y a un vice- président qui n’a qu’un rôle modeste, qui est celui que le président veut bien lui accorder. Les assemblées ont a suprématie de leur fonction, car chaque pouvoir évolue dans sa sphère de compétence. Il s’agit d’une interprétation rigide de la séparation des pouvoirs. Les assemblées ne participent pas au travail de l’exécutif, et inversement. Il n’y a pas de moyens d'action réciproques, le président ne peut dissoudre l’assemblée, et elle ne peut pas mettre en cause la responsabilité du président.

B – La réalité du modèle

Les deux principes de la spécialisation et d’indépendance connaissent une application différente, et il y a plusieurs exceptions au principe de spécialisation. Le président des Etats-Unis participe à la fonction législative par son droit de veto. Le congrès intervient dans la fonction exécutive par le vote du budget. Les commissions, comme le sénat participent à la nomination des fonctionnaires. Le principe d’indépendance est plus scrupuleusement observé, car les organes sont élus séparément sans réciprocité. Le président a une légitimité due à son pouvoir permettant de débattre sur le législatif. Cette indépendance se traduit par l’obligation pour un organe de tenir compte de l’autre dans la plupart de ces actions "check and balancies". Chacun des pouvoirs peut mettre un frein à l’autre et faire l’équilibre.

C – L’échec des expériences françaises

Les constitutions de 1791, 1795 et 1848, ont interprété les idées de Montesquieu.Montesquieu prônait un équilibre. Cependant, les français ont pensé qu’il fallait séparer de façon rigide les pouvoirs, contrairement à la constitution américaine qui n’a pas établi de frontières étanches

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entre les différents pouvoirs. De cette incompréhension française, consistant à confondre la séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, résulteront les échecs français.

III – Les régimes de séparation souple des pouvoirs

Le régime parlementaire est considéré comme ancêtre du régime démocratique.

A – La naissance du régime parlementaire en Angleterre

Anne, la fille de Guillaume d’Orange et de Marie, mourut sans descendance. Son frère, catholique, ne peut lui succéder; et c’est donc un arrière petit neveu, Georges Ier, qui devient roi. Toutefois, étant prince allemand du duché de Hanovre, il ne parle pas anglais, et s'intéresse assez peu à son royaume d'Angleterre. C'est à ce moment là qu'émerge le rôle du premier ministre, qui servira d'interface, puis deviendra un élément constitutif de la naissance du régime parlementaire.

B – Apparition du régime parlementaire en France

Les premiers linéaments du régime parlementaire apparaissent dans la charte de 1814, sous la monarchie de juillet. Après la défaite de Napoléon, Louis XVIII revient d’exil et annonce son intention d'adopter une charte libérale. Il octroie au peuple français une charte en juillet 1814, tenant compte des évolutions opérées depuis la révolution. Dans cette charte de 1814, la roi a des pouvoirs plus importants que le monarque anglais; il nomme des ministres qui forment un cabinet présidé par l’un d’entre eux (premier ministre). La chambre des pairs (semblable à la chambre des lords), est nommée par le roi. Le nombre des pairs est limité, et l'élection des députés à la chambre se fait par suffrage censitaire, qui peut être dissoute par le roi. Ceux-ci participent au législatif. Toutefois, le roi dispose seul de l’initiative des lois, et le monarque a en dernier lieu l’autorité législative. Il peut refuser l'application des lois votées par les chambres. Malgré ces différences, la chambre de 1814 avait en germe des éléments de régime parlementaire. La pratique devait consacrer la double responsabilité des ministres devant le roi et de la chambre des députés. Charles X succède à son frère en 1824, et se montre plus hostile à la démocratie, tentant même de ré instaurer l’ancien régime. Il promulgue, le 25 juillet 1830, quatre ordonnances pour suspendre la liberté de presse, modifier la loi électorale, dissoudre la nouvelle chambre non encore réunie et convoquer les électeurs. En trois jours, le régime fut balayé. On ne voulait pas de la république des bourgeois libéraux comme Adolphe Thiers, et on porta au pouvoir Louis Philippe d’Orléans appartenant à la branche cadette des bourbons. Louis Philippe d’Orléans jura fidélité à la charte que les députés et les pairs avaient révisée à la hâte. Ainsi, les français redeviennent des citoyens, le terme octroyer disparaît, et le drapeau tricolore réapparaît. De nouvelles dispositions diminuent le cens, augmentant l’électorat. La charte de 1830 ne fait pas allusion à la responsabilité des ministres devant le parlement, car il est acquis. Louis Philippe d’Orléans devient roi des français sous le nom de Philippe 1er. Celui-ci manifeste une grande admiration pour le régime parlementaire anglais, et souhaite instaurer les mêmes institutions en mettant en place ce type de régime. Dans cette période, on observe un consentement entre le roi et le cabinet, soutenu par la majorité des chambres. C’est le parlementarisme orléaniste, où le gouvernement a sa responsabilité devant le roi et le parlement. Le cens disparaît avec la proclamation de la république. L’élément essentiel est la double responsabilité du gouvernement. De plus, les chambres avaient autorité pour critiquer l’exécutif. L’adresse au roi était votée par les chambres en réponse au trône, à l'ouverture de chaque cession. Les chambres pouvaient discuter des pétitions venant des citoyens, et donner leur avis aux ministres. La discussion du budget permit aux chambres de contrôler le fonctionnement de chacun des ministères.

C – Caractéristiques des régimes parlementaires

1 – La responsabilité politique du gouvernement

C’est l’élément essentiel du régime parlementaire. Le gouvernement détermine sa politique en indépendance, mais il ne peut la mettre en œuvre sans le consentement parlementaire. L’initiative peut

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appartenir aux parlementaires ou au gouvernement. Le gouvernement peut engager sa responsabilité devant le parlement en posant la question de confiance. Si le parlement refuse la question de confiance, le gouvernement doit se retirer. En fait, c’est une hypothèse détournée de sa vocation originelle, devenant un moyen de pression du gouvernement sur sa majorité. L’initiative peut venir du parlement par une motion de censure, et le gouvernement devra démissionner si le parlement fait connaître son non accord. A l’origine, le gouvernement a assuré une double responsabilité devant le roi et le parlement. C’est un parlementarisme dualiste en raison de la perte d’autorité du monarque. Ainsi, le gouvernement devient moniste car il a sa responsabilité seulement devant le parlement au XIXe siècle. L’exécutif subordonné au législatif, il y a risque de régime d’assemblée. Ceci fut jugulé par l’introduction du régime parlementaire rationalisé.

a – le régime parlementaire dualiste

C’est la forme classique du parlementarisme. Dans ce cadre, l’exécutif est bicéphale : il y a un chef d’état et un cabinet ayant des tâches distinctes. Le chef de l’état est politiquement irresponsable. Cette irresponsabilité implique que la plus grande partie de ces actes soient contresignés par un ministre qui endossera la responsabilité Par conséquent, le parlement ne dispose pas de moyens à l’encontre du chef d'état. Il a la faculté de dissoudre la chambre et peut faire un référendum pour trancher un différent. Le cabinet voit ses membres nommés par le chef de l’état. Il est collégial, solidaire et responsable. Les décisions sont prises collectivement et engagent toute l’équipe gouvernementale. Le régime parlementaire dualiste suppose que le gouvernement bénéficie de la confiance du chef de l’état et du parlement pour assurer sa survie. Les parlementaires s’appuieront sur leur légitimité, et la monarchie ne parvenant pas à s’imposer, plusieurs attributions du monarque seront conférées au cabinet. Il y aura pluralisme moniste.

b – le régime parlementaire moniste

Celui-ci résulte de la perte de pouvoir du chef de l’état. Les institutions de base sont les même, mais le bicéphalisme de l’exécutif est déséquilibré au profit du cabinet. Le chef d’état perd son influence, et bénéficie juste d'une magistrature morale. Le cabinet s’éloigne progressivement du chef de l’état, et les ministres ne se sentent plus responsable devant celui-ci. C’est le principe du parlementarisme moniste. Il y a équilibre et égalité des pouvoirs, le parlement a subordonné l’exécutif.

c – le régime parlementaire rationalisé

Après la première guerre mondiale, plusieurs juristes pensent que l’exécutif ne doit pas rester aux simples mains du parlement. Il y a eu une idée de renforcer l’exécutif au détriment du parlement. Il y a ainsi eu rationalisation du parlementarisme. Cette rationalisation a consisté à ajouter au texte constitutionnel des pratiques coutumières; et contrairement à l’idée reçue, c’est le parlement qui en a profité. Les constitutions de 1946, 1958 et même la constitution de l’Allemagne témoignent de cette volonté. La motion de censure fait l’objet de soins particuliers, comme le respect d'un délai de réflexion pour pouvoir la limiter. On tente de restaurer le droit de dissolution, et on permet au gouvernement d’intervenir davantage dans le processus législatif.

2 – la collaboration des pouvoirs

Le régime parlementaire implique une collaboration des pouvoirs permettant un équilibre. Le cabinet du conseil a plusieurs ministres qui sont responsables et collégial. Le principe de l’exécutif dans le parlementarisme classique revient au cabinet, et non pas au chef de l’état. L’initiative des lois peut être partagée entre les membres du gouvernement et du parlement. Le parlement, par le vote de la loi de finances par exemple, influencera les actions administratives et sera ainsi associé à l’action de l’exécutif.

3 – les moyens d’action réciproques

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Ces moyens d’action réciproques découlent de la séparation des pouvoirs. Il n’y a pas d’hypothétique entente, mais juste la possibilité de mettre en œuvre un certain nombre de mécanismes tendant à résoudre les différents entre pouvoirs.

a – Les moyens d’action de l’exécutif sur le législatif

Le gouvernement dispose de la possibilité d’élaborer des projets de loi, et d'assister aux réunions de la chambre pour orienter le débat. Le gouvernement a le droit de dissolution. La dissolution consiste, pour l’exécutif, à mettre fin aux mandats des représentants de la nation avant leur terme normal pour déclencher une nouvelle élection, afin de constituer une nouvelle assemblée qui sera normalement plus conciliante envers l'exécutif et plus malléable. Seule la chambre basse peut être dissoute. Le droit de dissolution permet un équilibre des forces assurant la stabilité. Le droit de dissolution a fait l’objet de plusieurs critiques remettant en cause sa légitimité. En effet, ce droit de dissolution peut paraître choquant, voire exorbitant, quand il est entre les mains d’un roi ou d’un président qui procède du législatif et qui ne viendrait pas du suffrage universel. Il y a des réticences françaises à la dissolution qui a été souvent présentée comme un coup d’état organisé par l’exécutif au détriment de la représentation nationale. Après la crise du 16 mai 1877, ce droit est tombé en désuétude jusqu’en 1955. Il est admit qu'on ne doit pas dissoudre, sauf pour régler un différent entre législatif et exécutif en faisant appel au peuple pour trancher. C'est pourquoi, il ne faut pas considérer cela comme étant contraire à la démocratie, car il y a le peuple est sollicité. Comme toute procédure, la dissolution peut être détournée de sa vocation originale. La menace d’une dissolution peut résoudre un problème lié à la majorité. Elle peut être une arme pour tirer profit d’une conjoncture politique favorable; c’est le cas en Grande-Bretagne, où les représentants de la nation n’arrivent presque jamais à la fin de leur mandat. La dissolution française du 21 avril 1997 se rattache sûrement à cette conception, même s’il y a des différences. En effet, lorsque Jacques Chirac a dissout l’Assemblée Nationale un an avant son terme, cela reposait sur des idées politiciennes. Il s'agissait donc d'une dissolution de convenance, car Jacques Chirac se sentant affaibli pour l’élection prochaine, voulait prendre de court l’opposition. Il prétexta des notions de fonds pour accélérer la réforme, et sa volonté de respecter le calendrier de la construction européenne. Il s’agissait en fait d’une dissolution stratégique qui devait redonner un coup de fouet au gouvernement affaibli de Juppé. Cela a raté et a entraîné une cohabitation.

b – les moyens d’action du législatif sur l’exécutif

En règle générale on retrouve la possibilité pour les parlementaires d’interpeller le gouvernement. Le parlement pourra assurer le contrôle de l’exécutif par le biais de commissions permanentes, qui permettent le contrôle du travail de l’exécutif. De plus, le parlement dispose d'une arme, la motion de censure ayant pour objet la mise en cause de la responsabilité politique du gouvernement. Si le parlement retire sa confiance au gouvernement par motion de censure, le gouvernement devra démissionner. Cette méfiance du parlement peut se manifester à différents moments de la vie politique, et s’exprimer en cours de législature. Le parlement n’accorde pas de fait la question de confiance au gouvernement.

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