encia 1 - fcjs.unl.edu.ar · 6 X Congreso Argentino de Derecho Concursal ADHIEREN AL X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA Academia

VIII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia 1


X Congreso Argentino de Derecho Concursal2

AUTORIDADES DEL

X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y

VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA

Comisión de Honor (coautores de la legislación concursal)Héctor ALEGRIAEdgardo Marcelo ALBERTIJulio César RIVERADaniel Roque VÍTOLO

Autoridad InstitucionalDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del LitoralJavier Francisco AGA

Presidente del CongresoRicardo S. PRONO

Vicepresidentes del CongresoMaría Cristina DE CÉSARIS Mariano R. PRONO

Secretaria del CongresoMaría Eugenia BASUALDO


Comité Académico

PresidenteAdolfo A. N. ROUILLON

VicepresidenteEfraín Hugo RICHARD

Vocales Daniel F. ALONSOJuan A. ANICHCarlos ANTONI PIOSEKMiguel C. ARAYAMartín ARECHAEdgar J. BARACATMarcelo G. BARREIRODolly BAUZASalvador Darío BERGELGabriela F. BOQUINLuisa I. BORGARELLOAdalberto BUSETTOClaudio A. CASADÍO MARTÍNEZEduardo N. CHIAVASSAHéctor O. CHOMERAriel Á. DASSOMaría Cristina DE CÉSARISJosé A. DI TULLIOJuan M. DOBSONEduardo M. FAVIER-DUBOISRaúl A. ETCHEVERRYPatricia FERRERHoracio GARAGUSOSilvana GARCÍAMarcelo GEBHARDTGermán E. GERBAUDODarío J. GRAZIABILEJorge D. GRISPOMario D. HOLANDFrancisco JUNYENT BASAída KEMELMAJER de CARLUCCIAriel G. MACAGNOÁngel L. MOIA

Carlos MOLINA SANDOVALRubén R. MORCECIANRaúl NISMANRicardo OLIVERA GARCÍAMariano R. PRONOMiguel A. RASPALLRoberto REGGIARDOHoracio ROITMANMiguel E. RUBÍNFulvio G. SANTARELLILucia SPAGNOLOGloria TORRESIDarío TROPEANOMaría E. UZALLidia VAISERJuan Carlos VEIGAMarcelo VILLOLDO

Miembros de la Comisión Organizadora

VocalesDaniel Fernando AlonsoÁngel Luis MoiaJavier R. Prono

Colaboradores Victoria ArdoyGeorgina P. BenzoPaula CattelánEmanuel ChiaboClarisa Di StefanoMariano IzquierdoRamiro IzquierdoRodrigo IzquierdoViviana MarínMónica MarinaroPatricia MazziMilagros NigroLaura PolettiJosefina PronoMaría Delia PronoGabriela Weidmann


AUTORIDADES DE LAS COMISIONES

Comisión I. Presupuestos y principios de los concursosMiércoles 17 de octubrePresidentes: Francisco JUNYENT BAS y Carlos MOLINA SANDOVALVicepresidenta: Patricia FERRERRelatora: Paula CATTELÁN

Jueves 18 de octubre (por la mañana)Presidentes: Héctor CHOMER y Marcelo G. BARREIROVicepresidenta: Dolly BAUZÁ Relator: Luisa I. BORGARELLO

Jueves 18 de octubre (por la tarde) Presidentes: Daniel ALONSO y Horacio ROITMAN Vicepresidente: Javier A. LORENTERelator: Leonardo BALDUZZI

Viernes 19 de octubrePresidentes: Marcelo GEBHARDT y Mario HOLANDVicepresidente: Roberto REGGIARDORelatora: Patricia MAZZI

Comisión II. El concurso preventivo y otros medios de prevención de la quiebraMiércoles 17 de octubrePresidentes: Miguel RUBÍN y Marcelo VILLOLDO Vicepresidente: Verónica F. MARTÍNEZ Relatores: Milagros NIGRO y Javier R. PRONO

Jueves 18 de octubre (por la mañana)Presidentas: María E. UZAL y Lidia VAISERVicepresidente: Ariel G. MACAGNORelatora: María I. MICELLI

Jueves 18 de octubre (por la tarde) Presidentes: Adalberto BUSETTO y Miguel RASPALLVicepresidenta: Flavia PASQUALINIRelatora: Carolina FERRO

Viernes 19 de octubrePresidentes: Gabriela BOQUÍN y Claudio CASADÍO MARTÍNEZVicepresidente: José A. DI TULLIORelatores: Ricardo A. RUIZ y Clarisa I. DI STEFANO


Comisión III. La quiebra y otro procedimientos especiales de liqui-daciónMiércoles 17 de octubrePresidentes: Darío J. GRAZIÁBILEVicepresidente: Juan Carlos VEIGA Relatores: Laura POLETTI y Lucila PRONO

Jueves 18 de octubre (por la mañana):Presidentes: Edgar BARACAT y Horacio GARAGUSOVicepresidente: Germán GERBAUDORelatores: Gabriela WEIDMANN y Ramiro IZQUIERDO

Jueves 18 de octubre (por la tarde) Presidentes: Darío TROPEANO y Ángel MOIA Vicepresidente: Rubén MORCECIANRelator: Fernando Javier MARCOS

Viernes 19 de octubrePresidentes: Ariel A. DASSO y Gustavo ESPARZAVicepresidente: Eduardo N. CHIAVASSA Relatores: Emanuel CHIABO y Mónica MARINARO

Comisión IV. Sindicatura ConcursalMiércoles 17 de octubrePresidentes: Eduardo M. FAVIER DUBOIS y Lucía SPAGNOLO Vicepresidentes: Jorge F. FUSHIMI y Viviana MARÍNRelatores: Mariano IZQUIERDO y Victoria ARDOY

Jueves 18 de octubre (por la mañana)Presidentes: Juan ANICH y Silvana M. GARCÍA Vicepresidente: Raúl NISMANRelatores: Patricio PRONO y Rodrigo IZQUIERDO

Jueves 18 de octubre (por la tarde)Presidente: Gloria TORRESI Vicepresidente: Máximo MIR y Javier PRONORelatores: Roxana MARTIN y Martín STOLKINER

Viernes 19 de octubrePresidente: Carlos R. ANTONI PIOSSEKVicepresidente: María Delia PRONORelatoras: Georgina P. BENZO y Josefina I. PRONO


ADHIEREN AL

X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y

VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

Asociación de Graduados de la Universidad Austral.

Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la

Provincia de Entre Ríos.

Colegio de Abogados de Entre Ríos Sección Concordia.

Colegio de Abogados de Rafaela 5ta Circunscripción Judicial.

Colegio de Abogados de Rosario 2da Circunscripción Judicial.

Colegio de Abogados de Santa Fe 1era Circunscripción Judicial.

Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de Tucumán.

Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la

Provincia de Santa Fe.

Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la

Provincia de Santa Fe.

Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Entre Ríos.

Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Santa Fe.

Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Mendoza.

Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur

Facultad de Ciencias Económicas de la UNER.


Facultad de Ciencias Económicas de la UNL.

Facultad de Ciencias Económicas y Estadística de la Universidad

Nacional de Rosario.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.

Facultad de Cs. Económicas de la Universidad de Concepción del

Uruguay.

Facultad de Derecho de la Universidad Austral.

Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santa Fe.

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia

Universidad Católica Argentina.

Facultad Teresa de Ávila de la Pontificia Universidad Católica Aregntina.

Fundación para el Estudio de la Empresa.

Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias

Jurídicas.

Instituto Argentino de Derecho Comercial.

Instituto Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Paraná, Entre Ríos.

Universidad Notarial Argentina sede CABA.



ÍNDICE

Autoridades............................................................................................2Autoridades de las comisiones...................................................................4Adhesiones................................................................................................6

COMISIÓN IIEL CONCURSO PREVENTIVO Y OTROS MEDIOS DE PREVENCIÓN DE LA QUIEBRA

1. Acuerdo preventivo extrajudicial

Acuerdo preventivo extrajudicial. Créditos involucradosRoberto Sergio Reggiardo............................................................................................17

2. 1. Administración concursal

Régimen de prescripción en materia de inoponibilidad de actos celebrados por el deudor en el concurso preventivo. Deben apli-carse las reglas del derecho comúnMario D. Holand.............................................................................................................21

La necesaria operatividad de la cuenta corriente bancaria del deudor durante el trámite del concurso preventivoFernando Javier Marcos...............................................................................................29

Suspensión del convenio colectivo de trabajo (CORSI E RICORSI)Pablo Ernesto Mármol ................................................................................................41

¿Son las causales indicadas en el art. 13 LCQ las únicas y exclu-yentes razones que autorizan a rechazar la pretensión de concur-so preventivo?Valeria C. Pereyra...........................................................................................................49

Poderes del Juez en la resolución judicial de apertura del con-curso preventivo y en caso de inexistencia del presupuesto ob-jetivo de la cesación de pagosJavier R. Prono y Josefina I. PronoVanrrell...................................................57


Artículo 25, LCQ: ¿prohibición de salir del país?Mariano Ricardo Prono................................................................................................63

El derecho de retención en el concurso preventivo

Patricio M. Prono.............................................................................................................67

2. 2. Verificación de créditos

Verificación de créditos y carga dinámica de la pruebaJuliano Amarilla Ghezzi..............................................................................................73

La verificación de los nuevos títulos valores electrónicosProblemáticas a resolver en materia concursalMaría Indiana Micelli y Angel Luis Moia..........................................................83

Algunas cuestiones sobre el plazo para promover el incidente de revisión concursal

Rubén R. Morcecian.......................................................................................................93

2. 3. Propuestas de acuerdo y período de exclusividad

¿Sería imputable a la sociedad una propuesta de acuerdo que no haya sido formulada o por lo menos ratificada por el órgano societario competente?Luisa Isabel Borgarello y Efraín Hugo Richard.............................................101

El crowdfunding como propuesta alternativa a la quita. Una propuesta a partir del caso Yagisawa Shouten Co.Jorge Fernando Fushimi y Efraín Hugo Richard............................................109

Plan de empresa. El caso GibsonDario J. Graziabile.......................................................................................................119

Debe considerarse al titular de una acreencia derivada del ré-gimen tuitivo del consumidor, con los parámetros de los llama-dos “acreedores involuntarios”Mario D. Holand............................................................................................................127

El Fisco como acreedor en la propuesta concursalMariano Hugo Izquierdo, Ramiro Izquierdo, Rodrigo Izquierdo y Mónica Guadalupe Marinaro.................................................................................133


Sobre el Art. 43 LCQ. 2ª. Parte: propuestas de acuerdo para per-sonas humanas y personas jurídicasEfraín Hugo Richard...................................................................................................139

2. 4. El salvataje del art. 48, LCQ. Homologación. El art. 52 inc.2, b), L.C.Q. Propuestas abusivas o en fraude a la ley

Necesidad de dar certeza a los criterios a utilizar para la homo-logación de los acuerdos concordatarios. Mínimos requeridos. Propuesta abusiva. Régimen de administración. Plan de nego-cios. Facultades judiciales homologatorias Eduardo H. Bercún.......................................................................................................143

Las facultades del Juez en la homologación del acuerdo. Hacia la posibilidad de un control preventivo Nicolás Berón..................................................................................................................163

Como aplicar el artículo 59 de la ley 24.522Gustavo Adrian Somoza López y Mariano Córdoba Lutges.....................171

El abuso del acreedor ¿puede configurar un supuesto de exclu-sión de voto?Clarisa Ines Di Stefano..............................................................................................179

La posibilidad de la tercera vía en materia concursalAntonio Luis García....................................................................................... ............187

A manera de retorno a una añeja discusión: ¿Cómo responde el fia-dor o el codeudor solidario del deudor concursado ante la homologa-ción del acuerdo preventivo de éste? La irrupción del art. 1575 CCCMario D. Holand...........................................................................................................193

Los puntos de las facultades homologatorias del juez concursalFrancisco Junyent Bas................................................................................................197

El deber genérico de prevención y su implicancia en la propues-ta de acuerdo preventivo o su mejora (tercera vía). Algunas pri-meras reflexiones e inquietudesFernando Javier Marcos............................................................................................209

Inoponibilidad del acuerdo homologado al acreedor lesionadoLidia Roxana Martin...................................................................................................221


Cramdown y plan de empresaCarlos A. Molina Sandoval......................................................................................227

Asincronía entre los artículos 46, 48 y 52: 2 b) de la ley 24522Emanuel Nagel.............................................................................................................231

Las propuestas de pago y el análisis de las mismasAnibal Daniel Osuna.................................................................................................239

Concurso de sociedad y liquidación de la mismaEfraín Hugo Richard y María del Carmen Bima..........................................247

Prevención de la crisis societaria: función de garantía del patri-monio. Acuerdos en fraude a la ley. ResponsabilidadEfraín Hugo Richard..................................................................................................255

La segunda instancia y la tercera víaLidia Vaiser.....................................................................................................................267

2. 5. Financiamiento de empresas en crisis

Financiamiento post-concursal. Un tema de agenda concursal que se encuentra pendiente en nuestra legislaciónGermán E. Gerbaudo..................................................................................................271

Eximición de pago del IVA como forma de financiamiento de la empresa en crisisPablo Ernesto Mármol................................................................................................283




COMISIÓN II

EL CONCURSO PREVENTIVO Y OTROS MEDIOS DE PREVENCIÓN DE LA QUIEBRA



2. 2. Verificación de créditos

2.3. Propuestas de acuerdo y período de exclusividad

2.4. El salvataje del art. 48, LCQ. Homologación. El art. 52 inc.2, b), LCQ. Propuestas abusiva

2.5. Financiamiento de empresas en crisis




Acuerdo preventivo extrajudicial Créditos involucrados

Roberto Sergio Reggiardo

1.- Introducción

No surge con claridad, a mi juicio, del texto legal vigente (LCQ), que tipo de créditos, atendiendo su tradicional división en-tre quirografarios y privilegiados, están “involucrados” en caso de Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE).

¿A que me refiero con “involucrados?

Me refiero concretamente a si los acreedores (o mejor, los créditos) a considerar como partes del APE, para el listado de acreedores del art. 72 inc. 2), para el listado de juicios o procesos administrativos en trámite del art. 72 inc. 3), para los cálculos del art. 72 inc. 5); con legitimación para oponerse, y los que resultarán afectados por la homologación del APE (sin ser partes del mismo), son “todos” los acreedores o sólo los quirografarios.

La única norma específica y clara es la del art. 73 LCQ, que limita al pasivo quirografario (excluidos los del art. 45) la base de cálculo a considerar para que se pueda homologar el APE (así como, obvia-mente, las voluntades a computar).

2.- Interrogantes y respuestas

2.1.- listado de acreedores a presentar con el pedido de homologación.

Debe incluir a todos los acreedores, quirografarios y privilegiados.1

Ademàs de ser èsta la respuesta que corresponde por el principio de que el intèrprete no debe distinguir allì donde la ley no distingue, es lo correcto, porque:

1 GRAZIÁBILE TON; Régimen concursal, T II, p. 814 y 835, Abeledo Perrot.


- Se debe considerar la norma analógica del art. 11 LCQ, en su inciso 5, que tampoco distingue, pese a que resulta claro que el Acuerdo Preventivo necesario para evitar la quiebra indirecta es el que se “debe” celebrar con los quirografarios (arts. 46 y 47 LCQ).

- Molina Sandoval agrega como argumento que la diferencia-ción entre quirografarios y privilegiados es necesaria para el còmputo de mayorìas2

- Como argumento contrario podría decirse que el propósito de la carga informativa del art. 11 no se repite en el art. 72, pues en el preventivo “judicial” se procura que los acreedo-res estèn informados sobre la situaciòn del pasivo global del deudor porque aùn no han tomado decisión sobre la/s even-tual/es propuesta/s del deudor mientras que en el caso del APE ya han tomado decisión, y para lo único que interesa en este caso es para computar cuantos aceptaron el acuerdo sobre el total. Y una diferencia: mientras el art. 11 inc. 5 dice que hay que identificar “privilegios”, no se repite idèntica exigencia en el art. 72 inc. 3.

2.2.- listado de juicios o procesos administrativos en trámite.

Repite la misma respuesta que el caso anterior.

2.3.- a quienes “afecta” el APE.

De lo dispuesto en los arts. 73 y 76 LCQ, y especialmente por la expresa remisión al art. 56, se infiere que sòlo produce efectos res-pecto de …los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa o título anterior a la presentación…y a los acreedores privilegiados …en la medida que hayan renunciado al privilegio.

Es el aspecto màs delicado de los planteados.

Sólo los acreedores quirografarios y privilegiados que hubieran re-nunciado al privilegio3.2 MOLINA SANDOVAL, Carlos; “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, p. 240, Abaco.3 MOLINA SANDOVAL, Carlos; “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, p. 381, Abaco. TRUFFAT, E. Daniel; “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, P. 101; Ad Hoc. GRAZIÁBILE TON; Régimen concursal�, T II, p. 814 y 870, Abeledo Perrot.


Es la respuesta coherente con la parte del pasivo que se toma en consideración para el acuerdo de voluntades (art. 73 LCQ)4 y es co-herente con el sistema concursal todo.

Los privilegiados, en principio, no quedan comprendidos en el APE, lo que puede conspirar contra su efectividad, dada la inusitada pro-liferación de privilegios en nuestro sistema legal.

Truffat afirma que nada impide hacer un APE con privilegiados, aplicando las normas específicas (art. 44 LCQ)5. Coincide Ton6

2.4.- qué clase de acreedores pueden “oponerse” en los términos del art. 75 LCQ.

Sòlo los quirografarios y privilegiados que por su aceptación estu-vieran alcanzados por el acuerdo.

En este caso tampoco la distingue, pero se presenta una situación para valorar el interés legìtimo del eventual “opositor”.

¿por què razón justificada un acreedor, al que por ser privilegiado no le alcanzaràn los efectos del APE se opondrìa a su homologación?.

Molina Sandoval sostiene que debe reconocerse legitimación al pri-vilegiado, basándose, además de en la interpretaciòn literal del art. 75, en la posibilidad de que el privilegio sea insuficiente (deviniendo màs tarde, todo o parte del crédito en quirografario) y en la razón de utilidad, en cuanto a que en nada perjudica aceptar esta oposiciòn7.

Graziábile afirma que el privilegiado no tiene legitimación para opo-nerse, porque conserva la acción individual y el pedido de quiebra. Ton sí se la reconoce8 4 TRUFFAT, E. Daniel; “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, P. 79; Ad Hoc. 5 TRUFFAT, E. Daniel; “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, P. 90; Ad Hoc.6 GRAZIÁBILE TON; Régimen concursal, T II, p. 814, Abeledo Perrot.7 MOLINA SANDOVAL, Carlos; “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, p. 294, Abaco.8 GRAZIÁBILE TON; Régimen concursal, T II, p. 861, Abeledo Perrot.




Régimen de prescripción en materia de inoponibilidad de actos celebrados por el deudor en el concurso pre-

ventivo. Deben aplicarse las reglas del derecho común

Mario D. Holand

Sumario La propuesta de declaración de inoponibilidad con sustento en el art. 17 LCQ cuenta con un plazo de prescripción regulado en el derecho de fondo (CCC).

Si la misma no ha sido declarada durante el concurso preventivo, puede instarse durante la quiebra indirecta posterior (con los alcan-ces del art. 121 LCQ) teniendo en cuenta que el plazo de prescripción ha iniciado en el proceso anterior. En este último caso, si se promueve la declaración del art. 118 LCQ ó la acción del art. 119 LCQ (en los supuestos no alcanzados por la eximición del art. 121 LCQ), el plazo es la caducidad regulada en el art. 124 LCQ.Si en cambio, se promueve una acción de derecho común se aplican las reglas del CCC.

La inoponibilidad como herramienta de protección a los acreedores La protección de los acreedores en el proceso concursal halla en los mecanismos de la inoponibilidad de los actos jurídicos un resorte adecuado para su sostén. Tanto en el concurso preventivo como en la quiebra se prevén esquemas que posibilitan la declara-ción de ineficacia de determinados actos celebrados por el deudor


en violación al régimen de control patrimonial del concurso (arts. 16-17 LCQ), o bien cuando se ha lesionado el trato igualitario a los acreedores en plena zona de insolvencia previa a la quiebra (arts. 118-119-120 LCQ) o al régimen de desapoderamiento falencial (art. 109 LCQ).

La inoponibilidad en el concurso preventivo Abierto el concurso, se instala respecto del deudor, un régi-men patrimonial diferente, contemplado a partir del art. 15, con es-pecial mención en los arts. 16 y 17 LCQ. Allí se detalla el régimen de administración por el concursado, indicando los actos que le resultan prohibidos y aquéllos que requieren previa autorización judicial. El art. 17 estatuye, a su turno, las consecuencias – para los actos – de vio-lar dicho régimen patrimonial: la “ineficacia de pleno derecho” (léase inoponibilidad en los términos claramente definitorios del art. 382 del CCC, y sus correlatos en los arts. 396 y 397 de la misma norma). Esto es, constituye una falta tan grave, que la sanción se aplica sin necesidad de tramitación previa. Incluso, ipso iure.

No obstante la rigurosidad de la definición legal, tan pronto se pre-tenda ostentar la efectiva vigencia del acto dubitado, deviene nece-saria la declaración judicial al respecto. (Adviértase que el régimen de la ley 19551 imponía en la especie en forma expresa la innecesa-riedad de la declaración judicial). Y tal pronunciamiento se erigirá como corolario final de una articulación susceptible de ser postula-da por la sindicatura, o por los beneficiarios del sistema: los acree-dores protagonistas del entuerto colectivo.

¿Cuál es el plazo idóneo para mantener viva la acción – o el derecho – al reclamo de inoponibilidad por estos sujetos legitimados?

Las acciones de inoponibilidad no son imprescriptibles. Así como es evidente que el legislador ha tenido especial pre-ocupación en regular explícitamente el régimen de caducidad de las acciones respectivas en el ámbito de la quiebra (art. 124 LCQ), no existe norma alguna que haya previsto el efecto extintivo del trans-curso del tiempo respecto de la posibilidad de declarar inoponibili-dades en el concurso preventivo (art. 17 LCQ)

¿Estaremos frente a un supuesto de imprescriptibilidad? En nuestro derecho positivo muy pocas son las acciones im-


prescriptibles. Antes bien, la validez de la prescripción como modo de extinción de una acción es la regla corriente en prácticamente todos los casos. En el escenario que analizamos es la normativa ge-neral la que se encarga de establecer como pauta rectora un car-tabón de imprescindible consideración: el criterio contenido en el art. 397 del CCC que establece que la inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, “…sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad…”. Confirma el tem-peramento el art. 2536 CCC, que con claridad establece el derecho a su invocación “…en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por la ley…”

En otras palabras, si la ley (general o especial) no categoriza expre-samente a un supuesto como comprendido en algún régimen de imprescriptibilidad, no existe posibilidad de declarar su vigencia en un caso determinado. Las acciones prescriben, salvo que la ley esta-blezca, expresamente, lo contrario para una situación determinada. Así como el plazo de prescripción siempre resulta de la ley, sólo la ley establece situaciones de imprescriptibilidad. El CCC establece casos concretos de imprescriptibilidad, y los indi-ca en forma expresa. (Véase, por ejemplo, acciones reales – 2247 - , acción de petición de herencia – 2311 - , acción de división de con-dominio – 1996 – en materia de derechos personalísimos, etc.) En absoluto refiere a la cuestión en el ámbito de las acciones de inopo-nibilidad. Todo lo contrario, reconoce la alternativa de la defensa de prescripción en la indicada norma del art. 397.

¿Cuál es la solución entonces? En materia de situaciones concursales de inoponibilidad, contamos con la regla del art. 124 LCQ, que impone la caducidad (como fórmula extintiva) para los casos de “ineficacia concursal” regulados en los arts. 118, 119 y 120 (actos ineficaces de pleno de-recho, por conocimiento de la cesación de pagos y las llamadas acciones por los acreedores), enmarcándola en el lapso inexorable (por ser caducidad) de tres años a partir de la sentencia que declara la quiebra.

¿Puede trasladarse ese esquema al concurso preventivo? Nos encontramos en el escenario de las fórmulas extintivas de derechos o bien de acciones. Tenemos la sensación que la aplicabi-


lidad analógica de soluciones se encuentra vedada. Por lo demás, el plazo trienal del art. 124 arranca con la quiebra y aquì enfrentamos casos ocurridos antes, en pleno concurso.Antes bien, corresponde remontarse al concepto general de la figura analizada, y allí intentar hallar las respuestas.

El sistema general

El art. 382 CCC tipifica a la ineficacia como género y a la inoponibilidad como una de sus especies. En este último concepto, cabe ubicar tanto las nociones de la inoponibilidad como instituto de fondo – general – y la inoponibilidad concursal como versión específica adaptada al escenario del proceso colectivo. En ambos ca-sos el objeto es privar de sus efectos naturales a un acto, respecto de determinados sujetos. En la figura general (art. 396 CCC) respecto de determinados terceros a quienes la ley protege (exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven y hasta el importe de sus créditos – art. 342 CCC), y en la concursal, en relación a los acreedores concursales. (arts. 17, 118, 119 LCQ)

En materia concursal, sólo se trata – así – de una adaptación al es-cenario del juicio colectivo, de la figura cuyos contornos generales se definen en la ley de fondo. Se trata de una versión específica de las llamadas tradicionalmente “acciones revocatorias” que al decir de Julia VILLANUEVA no son màs que acciones “revocatorias sim-plificadas”.

La violación a los derechos de los acreedores, en este caso, se puede producir antes o después de una quiebra. Asimismo, en pleno con-curso preventivo, como en el caso particular de la alteración de su régimen patrimonial diferenciado (art. 17 LCQ)

¿Y cuál es el plazo prescriptorio en el sistema general?

Una primera respuesta podrìa inclinarse hacia la soluciòn del art. 2560 CCC (plazo de cinco años), ante la falta de soluciòn explìcita.Sin embargo, la ley de fondo contempla soluciones expresas. Veamos.El art. 2562 del CCC establece el plazo de prescripción de dos años al “…pedido de revisión de actos jurídicos…” (inc. “a”), en concomitan-cia con el inciso “f)” que establece idéntico término para “…el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude…”


En nuestro terreno, es obvia la intención de promover un proceso de revisión de un acto jurídico pretendidamente válido. Por otra parte, coincidimos con quienes han entendido que la noción de fraude no resulta ajena para a los diversos mecanismos del régimen de in-oponibilidad concursal (Heredia) . Si bien es cierto que no se exige su prueba en algunos episodios (como el que analizamos) ello no significa que no se encuentre implícito en todos. El fraude se pre-supone siempre. Desde otro ángulo, si bien pareciera indiferente la intención o la fe del concursado en la celebración del acto violatorio del régimen concursal preventivo, lo cierto es que la regulación se enmarca en un sistema que prevé sanciones, no sólo para el acto (la inoponibilidad) sino también para el deudor (separación de la admi-nistración, designación de un coadministrador, un veedor o un in-terventor controlador). Se trata, en definitiva, de actos encuadrables en la genérica definición del “fraude a los derechos de los acreedo-res” que lleva implícita la figura, y que se encuentra presente en la definición del art. 338 CCC.

¿Cuándo se inicia su cómputo?

Aporta la solución el art. 2563 que refiere a la “…acción de declara-ción…de inoponibilidad de actos jurídicos…”, a contar “…desde que se conoció o pudo conocer…”, el vicio del acto (si se considera una acción de fraude – inc. “f - )” – o la causa de la revisión (inc. “g)”.

¿Qué ocurre en caso de quiebra indirecta?

La declaración ulterior de una quiebra indirecta, sin que se hubie-se promovido la declaración de inoponibilidad de un acto celebrado por el deudor en pleno concurso, ofrece algunos matices dignos de mención.

El art. 121 LCQ prevé una situación especial susceptible de acaecer en el decurso de una quiebra indirecta: la aparición de un acto cele-brado por el deudor, en su concurso precedente – incluída la etapa de cumplimiento del acuerdo - , susceptible de ser alcanzado por acciones de inoponibilidad.

Antes de acometer el tratamiento del régimen prescriptorio en ta-les casos, es menester poner de manifiesto que – efectivamente – la ley se ubica en la óptica del juez de la quiebra. Y en tal tesitura


expone que no podrá promoverse declaración de ineficacia por “co-nocimiento del estado de cesación de pagos por un tercero que contrató con el deudor” (primer párrafo del art. 119 LCQ, aludido en la norma), cuando dichos actos hubiesen correspondido a la ad-ministración ordinaria del entonces concursado, ni hubiesen sido actos de administración extraños al giro o de disposición de bienes pero precedidos de autorización judicial.

Las conclusiones son varias:a) Podría inferirse que, en sentido contrario, podría promoverse la revocatoria concursal del art. 119 LCQ respecto de actos celebrados por el deudor en su concurso, si los mismos no hubiesen corres-pondido a su administración ordinaria, o bien en caso de no haber precedido al acto la pertinente autorización judicial;

b) Los actos celebrados conforme a la definición legal, quedarían fuera del alcance del ejercicio de la acción de inoponibilidad concur-sal del art. 119 LCQ, pero nada obstaría al ejercicio de las llamadas “acciones comunes” (art. 338 y ss. CCC), ni tampoco la alternativa de solicitar la declaración de inoponibilidad del art. 118 LCQ. ¿Y cuál es el régimen de prescripción?

Para las acciones concursales (casos de proponibilidad de la declara-ción del art. 118 o de la acción del art. 119 LCQ) , en principio conta-mos con una regulación expresa - de plazo de caducidad - en el art. 124 LCQ. (“…la declaración prevista en el art. 118, …, y interposición de la acción en los casos de los arts. 119…caduca a los tres años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra…).Para las comunes, cabe el reenvío al régimen del CCC, ya comentado más arriba.

Pero, claro está, en ambos casos se tropieza con la circunstancia que se trata de actos susceptibles de haber sido alcanzados por la inefica-cia regulada en el art. 17 LCQ, cuyo plazo – de prescripción – hemos analizado más arriba. Y allí, algunas dudas pueden sostenerse en torno a la forma de compatibilizar las soluciones normativas vincu-ladas con el término de prescripción, o de caducidad, en cada caso.Entendemos que el plazo correspondiente al concurso continúa transcurriendo aún frente a la quiebra indirecta ulterior. Sin in-tención de re-editar añejas discusiones, es nuestra postura que las acciones no “renacen” en tal supuesto. El tiempo ha transcurrido válidamente .


Podría eximirse de esta consideración, a un reclamante que no tuvo intervención alguna en el precedente concursal preventivo (v. gr. un acreedor posconcursal que recién irrumpe en la quiebra indirecta, para quien el término – de caducidad - comienza a correr con la quie-bra, conforme al art. 124 LCQ.

Si de la promoción de las acciones “de derecho común” se trata, corresponden parecidas deducciones. Para interlocutores “sobrevi-nientes” es válida la regla del art. 124 que también refiere al régimen del art. 120 (ambos LCQ), el que reenvía (por corrección de números de artículos) al 338 y ss. del CCC. Pero en este caso, el plazo de cadu-cidad especial del art. 124 LCQ se impone sobre el general del dere-cho de fondo. Si – en cambio – el promotor es un sujeto que hubiese tenido legitimación para articular la acción en el concurso anterior, resulta alcanzado por el plazo de los arts. 2562 y 2563 CCC.



La necesaria operatividad de la cuenta corriente bancaria del deudor durante el trámite

del concurso preventivo

Fernando Javier Marcos

Sumario

El rechazo de cheques librados con anterioridad a la presen-tación en concurso preventivo y presentados al cobro con posterio-ridad a este hito procesal, nunca pueden ser causa del cierre de la cuenta corriente de un deudor cuyo concurso fue declarado abierto.

Dado que los bancos son intermediarios necesarios en la actividad financiera, en particular, para la celebración de contratos de cuenta corriente bancaria, sumado a la obligación legal que pesa sobre los contribuyentes de bancarizarse, el juez concursal como “juez natu-ral”, puede disponer la reapertura de las cuentas corrientes que fue-ron cerradas u ordenar que se mantengan operativas aquellas aún vigentes, para posibilitar al concursado operar comercialmente con un mínimo de regularidad y no dificultar la superación de la crisis —cesación de pagos— que se intenta superar a través del concurso preventivo.

I. Presentación del tema

La presentación en concurso preventivo prohíbe al deudor pagar los créditos por causa o título anterior al inicio de dicho pro-ceso. Lo expuesto alcanza, entre otros, a los cheques librados hasta ese momento por el concursado, quien más allá de la eventual falta de fondos para atender su pago, sí o sí debe cumplir con ley 24.522 que manda a todos los acreedores concursales a presentarse a verifi-car sus créditos como condición previa para percibir sus acreencias (artículos 16, 32 y conc. de la ley 24.522).


De ello se sigue que, continuar afrontando el pago de los cheques librados antes de la presentación en concurso no es posible, pues importaría transgredir la pars conditio creditorum, que es conse-cuencia directa de la “universalidad” —sustantiva y procesal— pro-pia de estos procesos y de la “concursalidad” que de ella se deriva (artículos 1º, 32, 125 -su doctrina- y conc. de la ley 24.522).

Resulta claro que este inevitable proceder del concursado va a pro-vocar —prima facie— el inmediato rechazo de los mencionados cheques por el girado, la aplicación de multas administrativas, el registro de los títulos en la “Central de Cheques Rechazados” y, se-guidamente, la inclusión de la concursada y de los firmantes en la denominada “Central de cuentacorrentistas inhabilitados”, eventos todos, que provocará el inmediato cierre de las cuentas corrientes que se posean.

El panorama descripto brevemente es moneda corriente en los con-cursos preventivos, donde estas iniciales e inevitables consecuen-cias agravan aún más el estado de crisis del deudor, al expulsarlo del sistema financiero formal, con todo lo que ello implica, particu-larmente ante la obligación legal que pesa sobre los contribuyentes de bancarizar sus operaciones por razones tributarias dirigidas a evitar la evasión fiscal (ley 25.345), para pagar tributos mediante transferencias y pagos electrónicos, y para cancelación de las remu-neraciones de los trabajadores en relación de dependencia en cuen-tas bancarias a la vista (Res. 360/2001, Min. de Trabajo de la Nación - MTEFRH).

Todo lo señalado permite destacar la trascendencia que el contrato de cuenta corriente bancaria y la operatividad de esta última tienen para que un empresario —persona humana o jurídica— pueda con-tinuar con el giro ordinario de sus negocios, atendiendo el cumpli-miento de sus obligaciones post-concursales —en lo inmediato— y, a la postre, las derivadas del concurso.

II. Notas sobre la reglamentación del Banco Central

1. Es útil recordar, que la Circular OPASI 2 del Banco Central de la República Argentina (BCRA) que reglamenta la cuenta corrien-te bancaria (t.o. al 03/05/18, última comunicación incorporada: “A” 6500 ), al referirse a “otros motivos” que obligan al banco girado a rechazar el pago de cheques (véase punto 6.1.3.), dentro otros taxa-


tivamente dispuestos, en su punto 6.1.3.7. se refiere expresamen-te al “[c]oncurso preventivo del librador, declarado judicialmente, únicamente respecto de cheques de pago diferido que reúnan las condiciones mencionadas en el punto 6.4.6.5.”.

A continuación, en el precepto antes citado, se dispone que los che-ques de pago diferidos a los que allí se hace referencia son aquellos “...emitidos hasta el día anterior a la fecha de presentación de la solicitud de apertura de ese proceso y su fecha de pago sea poste-rior a ella”, siempre que se hubiera declarado judicialmente abierto el concurso preventivo del librador (véase punto 6.4.6.5. de OPASI 2).

Es importante aquí una observación no menos relevante que suele traer conflictos con los bancos, como es la expresa mención que se hace a la “fecha de pago”.

Sin duda, atendiendo a que los cheques que no se pueden pagar a causa de un concurso abierto son aquellos que documentan créditos que reconozcan causa o título anterior a la presentación y que se pretendan cobrar ante el banco girado a partir de esa oportunidad, resulta indiferente si la “fecha de pago” (artículo 54 inc. 4, ley 24.452) como requisito formal del cartular es anterior o posterior a la pedi-do de concurso, porque lo que cobra fundamental relevancia es que ningún crédito concursal puede ser pagado fuera del ámbito y de lo que se decida en el marco de este proceso.

Corolario de ello, es que por fecha de pago se debe considerar la de presentación del cheque al cobro ante el banco girado, sea por ven-tanilla o por depósito en cuenta a la vista ante el banco depositario, al margen de la que surja del título como tal.

2. Continuando con el análisis de las normas reglamentarias, lo cierto es que cuando se dan estos requisitos transcriptos anterior-mente, en el punto 6.4.6. de la circular antes mencionada se estable-ce que, “[n]o corresponderá la comunicación al Banco Central de la República Argentina de los rechazos...”.

Esta regulación tiene su correlato en otras normas de la misma Circular OPASI 2 que, ante el rechazo de cheques por distintas causales (falta de provisión de fondos -6.1.1.-, defectos formales -6.1.2.- y falta de registra-ción -6.3.-), prevé la inclusión de los titulares de la cuenta afectada en la “Central de Cheques Rechazados” (punto 8.2.1.) y en la denominada “Central de cuentacorrentistas inhabilitados” (punto 8.2.2).


Tal como fue adelantado, de todas las disposiciones reglamentarias citadas se desprende que, salvo que se den los presupuestos citados (apertura del concurso preventivo y cheques de pago diferido libra-dos antes de su presentación y con vencimiento posterior a esta última), ante el rechazo del pago de cheques por falta de fondos, además de registrar al cuentacorrentista en la “Central de Cheques Rechazados”, se van a aplicar las ya mentadas multas, cuya falta de pago va a dar lugar a la inclusión de aquel en la “Central de cuenta-correntistas inhabilitados”.

Y obviamente, el problema que esto provoca es el cierre de la cuenta corriente bancaria (punto 9.1.2. de la OPASI 2), evento que al suce-der, va a afectar en forma grave y directa al ya complejo desenvolvi-miento de la actividad de una compañía concursada, que ya no po-drá operar bancariamente, obstáculo que le impediría cobrar a sus clientes (imposibilidad de depositar cheques de estos y de terceros), recibir o efectuar transferencias para abonar tributos y proveedo-res, abonar los salarios al personal de la firma, entre otras conse-cuencias negativas.

III. Los cheques: la relevancia de su naturaleza y función en el mercado

Otro aspecto que no se puede perder de vista, es que los che-ques de pago diferido son considerados especialmente por parte de la reglamentación emitida por el BCRA, porque si bien representan un medio de pago -pro solvendo- al igual que el cheque común, di-fiere de este último, por poseer una fecha de pago posterior a la de su libramiento.

De allí que no se dispense al cheque común una similar tratamiento en las normas que regulan la cuenta corriente bancaria, aun cuan-do si este último se presenta al cobro luego de la presentación en concurso, deberá seguir invariablemente la misma suerte que los de pago diferido.

Sucede que no se puede soslayar la naturaleza de título de crédi-to que poseen ambas clases de cheques, principalmente, el último citado (“...orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento...” —artículo 54 ley 24.452—), el cual representa una verdadera “promesa de pago”1.

1 ZUNINO, Jorge O., Cheques, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2009, p. 30.


Es que “el cheque de pago diferido tiene una estructura crediticia similar a la de un pagaré, por cuanto contiene una promesa unilate-ral de pagar, aunque el pago no lo hace directamente el creador del documento, sino que le encomienda tal cometido al girado”2.

Y al ser así, queda en evidencia que su función, además de ser la de oficiar de medio de cancelación de obligaciones —según fue visto—, es también la de permitir la circulación del crédito en forma ágil y jurídicamente segura, para lo cual, los terceros portadores legítimos de buena fe se encuentran amparados por la tutela que se deriva de la autonomía cambiaria (artículos 19 y 20 de la ley 24.452 y artículo 1816 del CCyCo.).

Por estas razones, la imposibilidad de pagar a los acreedores de deu-das concursales una vez iniciado el proceso, debe necesariamente alcanzar también a todos los acreedores cambiarios, quienes oportu-namente se deberán presentarse a verificar tempestiva o tardíamen-te si pretende cobrar3.

IV. El mantenimiento de la operatividad de las cuentas corrien-tes. Multas y comisiones

Todo esto nos lleva a sostener que es de vital importancia para no agravar la situación patrimonial del deudor concursado y no afectar el normal giro de sus negocios, que frente al cierre de las cuentas corrientes a causa de las circunstancias que se han relacio-nado, los jueces dispongan —a pedido del deudor— con carácter cautelar, preventivo y urgente, la reapertura de las cuentas que fue-ron cerradas o el mantenimiento de aquellas que aún están operati-vas pero que corren el riesgo de seguir la misma suerte.

Además, como hasta que se disponga la apertura y se comunique ello a los bancos los cheques van a ser rechazados por no existir fon-dos suficientes en cuenta y no por la causal de “concurso preventivo abierto”, todos los títulos que fueron rechazos desde la presentación, deberán ser re-informados al BCRA en los términos regulados por el punto 6.4.6.5. de OPASI 2, dejando retroactivamente sin efecto las multas administrativas y comisiones liquidadas por el banco (artí-culos 1º, 16 y conc., ley 24.522).

2 ESCUTI, Ignacio A., Títulos de Crédito, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2016, p. 228.3 C.Nac.Com., en pleno, autos “Difri S.R.L.”, 19/06/1980.


Al respecto, se ha decidido que “debe disponerse la reapertura de una cuenta corriente de titularidad del concursado, a efectos de permitirle continuar con el giro ordinario de sus negocios, ya que no puede ob-viarse la bancarización de las relaciones comerciales que se verifican en la actualidad -en el caso, la deudora refirió el pago de salarios a través del sistema bancario de imposición legal-; máxime cuando el cierre obedeció a la simple voluntad de la entidad financiera”4.

2. En cuanto a las multas —y agrego comisiones y gastos– es-tas solo proceden en caso de cheques rechazados por las siguientes causales: insuficiencia de fondos, defectos formales o no registra-ción de cheques de pago diferido. Así lo dispone el punto 6.5 de la OPASI 2 del BCRA, que dice: “los rechazos de cheques generarán las multas legalmente establecidas, según se consigna a continuación y determinarán la obligación de la entidad, según lo establecido en el punto 6.4.3., de informarlos al Banco Central de la República Argen-tina, conforme al régimen operativo establecido”.

Y en el punto 6.4.3 de la mencionada circular se indica que, “al pro-ducirse cada uno de los rechazos previstos en los puntos 6.1.1., 6.1.2. y 6.3. —excepto en la situación prevista en los dos últimos párrafos del punto 6.3.3.—, el girado procederá a comunicarlo —en forma fehaciente— al librador, cuentacorrentista, mandatario, apoderado, administrador, o figuras similares, dejando constancia en su respec-tivo legajo, y a los avalistas, dentro de las 48 horas hábiles de produ-cido, y al Banco Central de la República Argentina en la oportunidad y mediante las especificaciones de la guía operativa”.

Precisamente en los puntos 6.1.1., 6.1.2. y 6.3. se hace expresa refe-rencia a los supuestos mencionados, es decir, insuficiencia de fon-dos, defectos formales y no registración, respectivamente.

Como se puede ver, no se comprende entre los supuestos descriptos el rechazo de cheques librados con anterioridad a la presentación en concurso preventivo y cuyo pago no fue atendido por esa razón.

Justifica también la posición que se viene sosteniendo, el hecho que estos rechazos, o sea, por haberse declarado judicialmente el con-curso preventivo del librador, y siempre que se trate de cheques de pago diferido emitidos hasta el día anterior a la fecha de presenta-ción de la solicitud de apertura de ese proceso y que su pago sea

4 CNCOM, sala B, 20/07/2004, autos “Call Business S.A. s/ Concur-so Preventivo”, cita on line -Thomson Reuters- AR/JUR/42675/2014).


posterior a ella, no se deben comunicar al BCRA, a diferencia de lo que sucede con los otros casos mencionados (véanse puntos 6.4.6. y 6.4.6.5, ambos de la OPASI 2, BCRA).

V. La obligación de bancarizarse. Los bancos y su rol como inter-mediarios necesarios

1. Es un hecho que habitualmente los bancos apelan a la fa-cultad de rescindir unilateralmente los contratos, aunque no exista otra causa que no sea el concurso preventivo abierto de su cliente.

Aclaro que si bien es cierto que las entidades bancarias pueden res-cindir sin causa un contrato de cuenta corriente bancaria, también lo es, que si el cliente no incurre en incumplimientos contractuales o en causales reglamentarias de cierre, nunca se les hubiese ocurrido cerrar una cuenta.

Esta es una realidad que se da en el mercado nacional, caracterizado por entidades que no quieren asumir “ningún” riesgo o “molestia”, olvidando que no son “cualquier” operador privado, sino sujetos au-torizados específicamente por la autoridad de aplicación (BCRA), status legal que los transforma en únicos —los bancos en general— que pueden celebrar contratos como el de cuenta corriente bancaria.

De esta manera, quien debe ser apoyado para poder superar la crisis, es desamparado por el sistema, al que por otra parte y paradójica-mente, debe someterse obligatoriamente. Afirmo y destaco esto últi-mo, porque es la propia ley la que obliga a las personas –humanas o jurídicas- a bancarizarse en determinadas circunstancias.

En efecto, no me refiero solamente al pago de sueldos del perso-nal en relación de dependencia que trabajan para el deudor (conf. art. 124, ley 20.744 –texto según ley 26.590-), sino principalmente, la pago de tributos y a lo que impone obligatoriamente una norma de orden público como es la ley 25.345.

Dicho estatuto legal, denominado de “Prevención de la evasión fis-cal”, dice en su artículo 1º que “no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($ 1.000), o su equivalente en moneda ex-tranjera, efectuados con fecha posterior a los quince (15) días desde la publicación en el Boletín Oficial de la reglamentación por parte del Banco Central de la República Argentina prevista en el artícu-


lo 8° de la presente, que no fueran realizados mediante: 1. Depósi-tos en cuentas de entidades financieras. 2. Giros o transferencias bancarias. 3. Cheques o cheques cancelatorios. 4. Tarjeta de crédito, compra o débito. 5. Factura de crédito. 6. Otros procedimientos que expresamente autorice el PODER EJECUTIVO NACIONAL…”.

Por su parte, el artículo 2º de la ley 25.345, dispone que “los pagos que no sean efectuados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la presente ley tampoco serán computables como deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al contribuyente o responsable, aun cuando éstos acreditaren la vera-cidad de las operaciones…”.

Es una obviedad que en el escenario legal descripto, mantenerse den-tro del sistema bancario con las cuentas corrientes operativas y di-suadir cualquier decisión en contra de ello, es fundamental para que un concursado pueda operar con regularidad, lo que es lo mismo que decir, para garantizarle el ejercicio del comercio, de toda industria lí-cita, y de usar y disponer de su propiedad (art. 14 Cons. Nac.).

2. Para decidir en contra de la posición que se ha asumido en este trabajo, algunos fallos apelan a la libertad de contratar y a la inexistencia de norma legal que permita exigir a las entidades bancarias mantener abiertas o reabrir las cuentas cerradas, en parti-cular, en caso de concurso.

Si bien es verdad que no contamos con un precepto expreso que así lo disponga, también lo es, que los bancos (art. 2, ley 21.526) son los únicos que pueden intermediar en la actividad financiera, lo que incluye particularmente, la celebración de contratos bancarios (artí-culo 1378 del CCyCo.), entre los que se encuentra la cuenta corriente bancaria (artículos 1393 y ss. del CCyCo.). Es decir, nadie tiene op-ción de contratar con otro sujeto que no sea una entidad financiera.

Precisamente, por encontrarse comprometido el interés público, previa autorización para funcionar, estos participan en forma exclu-siva como intermediarios en el mercado financiero y quedan sujetos a normas de derecho público y a la fiscalización estatal permanente a través del BCRA5.

Por otra parte, se considere a la actividad bancaria como “de interés

5 CSJN, Fallos 328:2504, 321:277, 319:2658, 318:63.


público”6 o como un “servicio público impropio”7, es evidente que los bancos no pueden actuar con la misma discrecionalidad con las que pueden hacerlo otros sujetos particulares en el marco de las re-laciones jurídicas privadas.

Es que, ya sea por la actividad que desarrollan (bancaria) o por el objeto de los contratos que habitualmente celebran como agentes exclusivos e intermediarios en el mercado del crédito y del dinero (cuenta corriente, depósito, préstamo, descuento, etc.), su actuación no puede razonablemente ser evaluada desde la óptica contractual y legal propia de la contratación comercial particular, caracterizada esta por no comprometer otros intereses que los privados (artículos 1º, 2º y 3º del CCyCO.).

Al margen de lo descripto, se debe tener presente que cuando cierra una cuenta porque su cliente se encuentra concursado, lo que en realidad está haciendo es incurrir en un acto discriminatorio y abu-sivo, y por lo tanto, ilícito, que perjudica a la concursada, aunque las entidades tratan de encubrir “bajo la apariencia de un cierre de cuenta unilateral y sin causa” o de formalidades mal aplicadas.

Desde la perspectiva expuesta, cierto es que los bancos no se pueden desentender —salvo que se den motivos fundados y atendibles— de las implicancias y rol que el Estado les confiere al autorizarlos a operar brindando un evidente servicio público como es la interme-diación en el mercado del dinero y del crédito.

Siendo así, e incluso, si se adoptara la postura que considera a la ac-tividad bancaria como de “interés público” (posición “de mínima”), su vinculación y necesaria —reitero— actuación en el mercado que los transforma en agentes e intermediarios privilegiados en lo que hace a las relaciones fiscales entre el Estado y los contribuyentes, exige de parte del juzgador una apreciación más rigurosa de los lími-tes y facultades que poseen en lo que a su actuación como entidades financieras se refiere.

El panorama expuesto impone pues, que cada caso deba ser anali-zado atendiendo a las circunstancias que lo rodean, sin generalizar o descontextualizar la aplicación de las normas que rigen a los con-tratos y a la actividad bancaria, especialmente cuando se dan situa-6 BARREIRA DELFINO, Eduardo, Incidencias del Código Civil y Comercial.

Contratos Bancarios, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2015, p. 55, entre otros.7 GERSCOVICH, Carlos G., Consumidores Bancarios, Buenos Aires, Ed. Abele-

doPerrot, 2011, p. 52, entre otros.


ciones excepcionales como es la que se presenta frente a un sujeto (cliente) que se concursa preventivamente, estado donde también cobra relevancia el interés público, la protección del crédito y la con-tinuidad de la actividad empresarial (doctrina del artículo 159, ley 24.522).

3. Vale resaltar, que cuando se propone mantener las cuen-tas operativas, esto no incluye a los descubiertos bancarios u otras líneas de créditos, sino solamente la herramienta cuenta corriente bancaria para poder “funcionar” como empresa, recibiendo pagos y abonando obligaciones conforme lo establecen las normas legales —especialmente laborales y tributarias— vigentes.

En efecto, basta pensar cómo podría hacer una firma para vender sus productos, sin no puede recibir transferencias, ni cheques para depositar en una cuenta a la vista. ¿Cómo cumplir —el deudor y sus proveedores, por ejemplo— con las obligaciones fiscales (artículos 1º y 2º de la ley 25.345).

No obstante, a veces se puede advertir en algunos precedentes que vale más el derecho a la libre contratación de los bancos ejercido en forma “absoluta”, aunque la decisión de estos de cerrar las cuentas sea fruto de un ilícito, porque de eso se trata, acto abusivo y discri-minatorio.

La Constitución de la Nación precisamente sostiene todo lo contra-rio, al disponer en su artículo 14 que los derechos deben ser ejer-cidos “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”., lo que hace cobrar mayor relevancia aún, a la necesidad de interpretar la ley en forma armónica y de modo coherente con todo el ordena-miento jurídico (artículo 2º del CCyCO).

Luego, mal se pude analizar la facultad de rescindir o de contratar de los bancos, olvidándose de su condición y de la naturaleza de la actividad que en forma exclusiva llevan a cabo por delegación del propio Estado, al prestar servicios de intermediación de recursos financieros y como actores necesarios en todo lo relacionado con la actividad bancaria.

4. Concluyendo, se debe posibilitar a una empresa concursa-da “operar comercialmente con un mínimo de regularidad a fin de no dificultar la superación de la crisis que la afecta”8. En ese orden,

8 CNCom., esta Sala B, in re “Dulcypas SA s/ Concurso preventivo s/ Inc. art. 250”.


“el mantenimiento de las cuentas corrientes bancarias es necesario para el desarrollo normal de la operatoria comercial de la concursa-da e importa un beneficio no sólo para los acreedores, sino también, para los dependientes de la empresa”9.

A partir de esta plataforma conceptual, la sala B de la Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Comercial sostuvo en un reciente fallo que, “teniendo en cuenta la bancarización de las relaciones comerciales que se verifica en la actualidad —en el caso particular la propia deu-dora refirió el pago de salarios a través del sistema bancario por imposición legal—, se considera conveniente, a efectos de permitirle a la concursada continuar con el giro ordinario de sus negocios, dis-poner el mantenimiento -reapertura en su caso ver escrito fs. 75/77- de la cuenta corriente bancaria que la deudora utilice comúnmente para el pago de sus salarios, lo que deberá ser informado al Magis-trado a quo”10.

En definitiva, queda expuesto el problema y una solución plausible y por demás razonable para el caso que fue planteado aquí como hipótesis de trabajo.

9 CNCom., esta Sala B, in re “Pescargen S.A. s/Concurso s/incidente de apelación cpr 250”, del 30.12.94; “Lanci Editores SRL s/concurso preventivo” del 30.06.08 y “Dulcypas SA s/ Concurso preventivo s/ Inc. art. 250” del 28.03.18.10 CNCom., esta Sala B, in re “Dulcypas SA s/ Concurso preventivo s/ Inc. art. 250” del 28/03/2018.



Suspensión del convenio colectivo de trabajo(CORSI E RICORSI)

Pablo Ernesto Mármol

I.- Sumario

Presentado el concurso preventivo, el convenio colectivo de trabajo que en otras épocas (art. 20, t.o. ley 24.522) se suspendía con motivo de la resolución de apertura del juicio universal, aho-ra mantiene plenos efectos, lo cual implica que los trabajadores no contribuyen u aportan sacrificio alguno en pos de la continuidad de la empresa.

Sobre este particular, sería conveniente revisar el criterio que tuvo en miras el legislador del año 2011 (t.o. ley 26.684) el que de un plu-mazo eliminó el texto originario de la ley 24.522 (art. 20) que sus-pendía el convenio colectivo de trabajo vigente al momento de la presentación en concurso por el término de tres años.

1) La suspensión del convenio colectivo de trabajo en la ley 24.522 (t.o. 1995)

El art. 20 de la ley 24.522 impuso una nueva modalidad en la continuidad de la explotación bajo administración del deudor in malis, al resolver la suspensión del convenio colectivo de trabajo (CCT) que se encontrare vigente al momento de la presentación con-cursal por el término de tres años o el cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.

La interrupción del convenio colectivo por actividad o por empresa se aplicaba ope juris a partir de la resolución de apertura del proceso universal (art. 14, LCQ) sin que exista recaudo alguno de cumpli-miento para que el dispositivo produzca plenos efectos. Esto es, no resultaba necesario notificación ni comunicación a la entidad gre-mial que nuclea a los trabajadores.


La renegociación de las condiciones laborales suspendiendo la apli-cación de las normas de orden público establecidas por el derecho del trabajo, representa la primera manifestación del legislador en orden a priorizar entre dos normas “de orden público”, aquella que tiene capacidad de producir mayores consecuencias entre los suje-tos involucrados.

El mensaje de elevación que remitiera el Poder Ejecutivo al Congre-so Nacional junto con el proyecto de ley, fundamentaba el artículo reformado en “…la posibilidad de renegociar las condiciones de tra-bajo dentro de la empresa, quedando sin efecto el orden público económico laboral existente hasta el momento de la presentación…, obtener el saneamiento de la crisis empresaria, sin que las partes directamente interesadas –empresario y trabajadores– se hallen li-mitadas por un orden público rígido que les impida tener capacidad de movimiento o renegociación, lo cual puede lograrse a partir de la renegociación de las condiciones laborales dentro de un amplio margen de libertad (…); el mantenimiento de las condiciones labora-les, con el transcurso del tiempo y la crisis, han producido mayores perjuicios a los trabajadores que cualquier otra solución que permi-ta la recuperación de la empresa”1.

La norma permite, de esta forma, la flexibilización del régimen lab-oral, por lo que devienen inaplicables las disposiciones que regulan el CCT durante el plazo máximo de duración del concurso preven-tivo, que el legislador estimó en tres años o el de cumplimiento del acuerdo, lo que ocurra primero.

Evidentemente, la conservación de las fuentes de trabajo no podría lograrse, si antes no se alcanza la supervivencia de la empresa. El bien jurídico tutelado es la hacienda, por cuanto la subsistencia de ésta permitirá, como lógica derivación, el mantenimiento de los puestos de trabajo con lo que se logrará la tan ansiada conservación de la fuente laboral.

La reformulación de los convenios colectivos de trabajo –aunque ello signifique la pérdida de algunas conquistas sindicales– permitía preservar dentro del contexto, los puestos de la mayor cantidad posible de trabajadores frente a un panorama que de inicio se pre-senta sombrío, de cara a la muda realidad que la insolvencia repre-senta para los empleados, ante la posibilidad cierta y no meramente conjetural, de la pérdida del empleo.1 Cfr. Heredia, Pablo D., Tratado exegético de Derecho concursal, ed. Ábaco, Bs. As., (2000), t. I, pág. 532.


La suspensión del convenio causaba el inmediato cese de los ben-eficios que otorgaba el estatuto colectivo, por lo que las relaciones laborales se regían –a partir de la resolución que dispone la apertura del juicio universal– por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (Adla, XXXVI-B-1175) o por el contrato individual, durante el término que dure el trámite del concurso, incluido el plazo para el cumplimiento del acuerdo, con el límite máximo de tres años.

La normativa no importaba perforar los mínimos inderogables ni dejar sin efecto las batallas conquistadas durante muchos años por el sector más débil en la relación contractual (trabajo de menores, mujeres, descanso, vacaciones, salario mínimo), los que gozan de la protección establecida en el art. 12 de la ley 20.7442, siendo los mismos irrenunciables. De tal forma, las negociaciones que podían llevar adelante la representación gremial con el empleador signifi-caban un beneficio para la empresa (eliminación de horas extraor-dinarias, plus, adicionales no remunerativos no contemplados en el contrato individual, entre otros), en aras de contribuir con el prius que impone la conservación de la hacienda: “superar el estado de insolvencia”.

De esta forma, las partes quedaban obligadas ipso iure (art. 14 y 20, LCQ) a renegociar un “convenio de crisis” en el que podían estipular pautas que permitan mantener las condiciones de trabajo con cier-tas ventajas para la empresa, normalmente, de carácter económicas. Morelli, comenta que «el derecho laboral y el derecho comercial conviven en el sistema jurídico, pero no sin tensiones»3 y, en estas rigideces es cuando más necesaria resulta la maleabilidad de las nor-mas, cuya aplicación en forma de todo o nada, llevaría a la postre a una solución no deseada, aunque fuere ajustada a Derecho.

Sin perjuicio de lo resuelto por la Cámara en lo Comercial capitalina en los autos “Editorial Perfil S.A. s/conc. prev.”4 (en el que declaró inaplicable el art. 20 de la LCQ para el caso del Estatuto del Peri-odista Profesional) el precepto del art. 20 de la ley concursal (t.o.

2 Art. 12: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.3 Morelli, Mariano G., Los contratos de trabajo en el concurso preventivo. Derechos sociales, dogmática jurídica y teoría general del derecho, d.T. 1999-B-2249.4 CNCom., sala A, “Editorial Perfil S.A. s/conc. prev.” L.L. 2004-A-563 - IMP 2004-A, 1345 - TySS 2004-615.


1995) debe entenderse que comprende, tanto los convenios colec-tivos como, asimismo, los estatutos especiales5 ya que el legislador quiso englobar a todas las relaciones laborales que puedan presen-tarse en las empresas, quedando exceptuadas, únicamente, las cor-respondientes a las relaciones de trabajo donde el empleador es el Estado en algunas de sus formas (Nacional, Provincial o Municipal), ya que éste no puede acceder al trámite del concurso preventivo (art. 2, LCQ).

El art. 293 de la ley de quiebras establece la inaplicabilidad de toda norma que se oponga a la normativa falencial (Ley de Entidades Financieras, Leyes arancelarias del lugar del juicio [art. 271, LCQ], privilegios del Código Civil y Comercial). De esta forma, así como ciertas leyes deben ceder frente a la quiebra por aplicación de esta normativa, de igual manera sucede con los estatutos especiales que, creados por el legislador, han sido dictados para situaciones nor-males y no de excepcionalidad como es la que se plantea frente a un sujeto en cesación de pagos.

Recurriendo a la analogía pueden encontrarse sobradas razones para sostener la aplicabilidad de las disposiciones relativas a los convenios colectivos en el caso de relaciones laborales reguladas por estatutos especiales por aplicación del art. 159 de la ley 24.522, el que cabe exportar en caso de concurso.

Un antiguo fallo ha señalado que, dado el carácter especial de la ley de quiebras, sus disposiciones deben ser interpretadas en primer término con arreglo al espíritu propio de la institución, antes de recurrir a los principios de las leyes análogas6; por lo que la dis-posición establecida en el art. 159 del ordenamiento falencial, sienta una línea de posición dirigida al juez mediante la cual, el legislador intenta que la analogía no se convierta en un silogismo abstracto, sino que sea el vehículo de una solución justa para el caso concreto7.

Resultaría un contrasentido que una empresa constructora cuya rel-ación con los trabajadores se rige por la ley 22.250 (Adla, 1980-C-

5 En el precedente referido se solicitaba se declare la aplicación del art. 20 de la ley de quiebras, por efecto de la apertura del concurso de Editorial Perfil S.A., requiriendo la suspensión no sólo del Convenio Colectivo n.° 301/75 sino también las leyes 12.908 y 12.921 (Estatuto del Periodista Profesional y Estatuto del Personal Administrativo de Empresas Periodísticas).6 CCom. Cap., L.L., t. 28, pág. 35, 30/9/42; cit. por Busso, e., Código Civil anotado, ed. Ediar, Bs. As., (1944), t. I, pág. 154, nº 109.7 Cfr. Heredia, op. cit., t. I, pág. 623.


2457, Estatuto del Personal de la Construcción); un club de fútbol en el que las relaciones con los jugadores se rigen por la ley 20.160 (Adla, 1973-A- 298, Estatuto de Jugadores de Fútbol Profesional) o, en su caso, el titular de un establecimiento de educación priva-do cuyos trabajadores se encuentran enmarcados en la ley 13.047 (Adla, 1947-392, Estatuto del docente de Establecimientos Privados); quienes recurrieron al proceso concursal, resulten perjudicados por cuanto el régimen laboral respecto de estos trabajadores fue regu-lado en una ley y, consecuentemente, no resulta de aplicación en la especie el art. 20 de la ley de bancarrotas (t.o. 1995).

2) La reforma concursal de la ley 26.684. Un regreso inesperado

La ley 26.684 de reforma al ordenamiento concursal suprimió de un plumazo un dispositivo que contribuía –en cierta medida– con la tan anhelada recuperación de la hacienda, al derogar la disposición del art. 20 de la ley falimentaria que establecía “la suspensión de los convenios colectivos de trabajo por el plazo de tres años o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor” (ley 24.522, t.o. 1995).

Ciertamente, se ha producido un giro copernicano ya que, en otros tiempos, la suspensión del convenio colectivo de trabajo era prego-nada como una medida con la que el sector laboral (empleados de la empresa pertenecientes a un sindicato) contribuía –de alguna for-ma– con el salvataje empresario, toda vez que, los beneficios o adi-cionales que los trabajadores perciben por fuera del salario básico (producto de conquistas sindicales) quedaban sin efecto, contribuy-endo así a que la empresa logre reestructurar su pasivo.

A partir de la reforma efectuada al régimen concursal (ley 26.684) los convenios colectivos de trabajo siguen vigentes, por lo que el empleador concursado estará obligado a abonar los adicionales o premios establecidos por convenio: plus por presentismo (art. 11.5, CCT 389/04), por zona desfavorable (art. 20, CCT 130/75), por manejo de valores (art. 20, CCT 130/75), por uso de automóvil (art. 36, CCT 124/75), por complemento de servicio (art. 11.6, CCT 389/04), entre otros, lo cual en cierta medida, atenta contra la recuperación y con-servación de la hacienda en una suerte de empujón al vacío8 creando,

8 Cfr. ruBín, Miguel Eduardo, Las reformas a la Ley de Concursos y Quiebras del año 2011 y el fenómeno de las cooperativas de trabajo. Comprobando que más difícil que sacar al genio de la lámpara es volver a meterlo en ella, E.D. 243, n.º


de esta forma, el escenario más favorable para que los empleados, en caso de que la empresa concursada no logre los acuerdos, pierdan sus puestos de trabajo como consecuencia de la declaración de quiebra.

El cambio de criterio operado no se compadece con el pensamiento del legislador de otras épocas que privilegiaba, por lo menos, en un primer instante, la recuperación del sujeto concursado (la empresa, en manos de los titulares o propietarios de ésta), mediante mecanis-mos que permitían la superación del estado de crisis: suspensión de intereses, suspensión de ejecuciones, suspensión del convenio colectivo de la especialidad, continuidad de contratos en curso de ejecución, continuidad en la prestación de servicios públicos, pro-puestas por categorías, etcétera.

3) Inconsistencia con el régimen previsto para el adquirente de la empresa en marcha (art. 198 in fine, LCQ)

La pregunta que podrá formularse, es la siguiente: ¿contribuye de esta forma el sector laboral con el salvataje empresario? Evidente-mente, en esta etapa del proceso no puede razonarse de otra forma que no sea por la negativa; puesto que el objetivo perseguido con la apertura del proceso unviersal (art. 14, LCQ) es la continuidad de la hacienda con sus mismos dueños y con los mismos trabajadores que la integran, por lo que la prosecución del convenio colectivo contribuye –en alguna medida– a agravar la situación y no ha des-comprimir la crisis que afecta a la hacienda.

Permitir que prosigan los convenios colectivos de trabajo sin que sufran menoscabo alguno, potenciando, de esta forma, la suerte de los trabajadores en una futura participación en el salvataje de la hacienda por vía de la cooperativa conformada o en formación (art. 48 bis, LCQ, ley 26.684) es atentar en contra del interés del deudor, quien recurre a la protección que le otorga el sistema concursal en aras de sanear la empresa y no de perderla, colocando en una situ-ación de privilegio a los trabajadores, en relación al deudor, frente a los demás acreedores.

Debe existir un adecuado equilibrio entre los intereses del sector laboral y los correspondientes al deudor, puesto que quien se en-cuentra en mejores condiciones para recuperar la empresa, sanearla y superar el estado de insolvencia, no es otro que el propio sujeto

12.803, (2011).


que recurrió a la aplicación de la ley de quiebras.

El amplio alcance que revisten las disposiciones del ordenamiento concursal en lo referido a los contratos de trabajo, torna procedente que el magistrado interprete y fije las normas laborales afectadas en la reestructuración y recomposición patrimonial de una empresa en crisis en la que está en juego la posibilidad de mantenimiento de las fuentes de empleo9.

Adviértase que en caso de adquisición por un tercero de la empresa (art. 198, LCQ) los convenios colectivos de trabajo relativos al per-sonal que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos.

Mutatis mutandi lo que se predica en caso de quiebra cuando ya un tercero es el adquirente de la hacienda, alcanza mayor trascendencia cuando es el propio sujeto concursado el que necesita la mayor pro-tección que el sistema legal le pueda brindar.

De igual modo que Copérnico colocó al sol en lugar de la tierra como centro del universo, el legislador del año 2011 situó al trabajador como centro de la escena, olvidando quien debe obtener la protec-ción que brinda el sistema, esto es, la empresa.

4) Conclusiones

De lege ferenda, se propone modificar la ley 26.684 y retomar la dis-posición que contenía el art. 20 de la ley 24.522 (t.o. 1995), en cuanto disponía la suspensión de los convenios colectivos de trabajo, por cuanto, de esta forma, los trabajadores contribuyen, sin grandes sac-rificios, con la recuperación de la hacienda.

Sin perjuicio de ello, de lege lata, y en virtud del principio inquisi-tivo, el juez se encuentra facultado para disponer, en su caso, las re-organizaciones que resulten necesarias a los fines de poder contin-uar con el giro empresario, sin que ello importe agravar la situación económica del ente. Y, en esta reestructuración, no puede estar aje-na la conveniencia de mantener o no el convenio colectivo aplicable a los trabajadores dependientes del sujeto concursado o declarado fallido.

9 Cfr. CNCom., sala A, “Editorial Perfil S.A. s/conc. prev.” L.L. 2004-A-563 - IMP 2004-A, 1345 - TySS 2004-615. Del dictamen del Fiscal que la Cámara hace suyo.


Evidentemente, la conservación de las fuentes de trabajo no podría lograrse, si antes no se alcanza la supervivencia de la hacienda. El bien jurídico tutelado es la industria, el comercio o el negocio, por cuanto la subsistencia de ellos, permitirá como lógica derivación, el mantenimiento de los puestos de trabajo, con lo que se logrará la tan ansiada conservación de la fuente laboral.

De esta forma, entre dos bienes tutelados: empresa y trabajo; debe priorizarse el de mayor peso e importancia, puesto que el daño a la empresa representa mayor entidad que aquél que protege la rígida ecuación económica existente en la relación trabajador-empleador.


¿Son las causales indicadas en el art. 13 LCQ las únicas y excluyentes razones que autorizan a rechazar la

pretensión de concurso preventivo?

Valeria C. Pereyra

Sumario

El juez siempre se encuentra facultado para rechazar in li-mine una demanda que evidencia una improponibilidad objetiva manifiesta, sea porque no se cumplimentan los recaudos específica-mente establecidos para su procedencia, porque su objeto es ilícito y/o inmoral, o porque el reclamo es imposible.

En todos aquellos supuestos en los que la demanda concursal pu-diera afectar el interés público, el juez concursal siempre conserva la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (art. 2 CCCN).-

No es cierto que el juez se halle obligado necesariamente a dictar sentencia de apertura del concurso preventivo por la sola y exclu-siva circunstancia de encontrarse acreditados los recaudos del art. 11 LCQ y no concurrir ninguno de los supuestos mencionados en el art. 13 LCQ.-

Introducción

La jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que las causas para el rechazo de la petición de apertura del concurso pre-ventivo se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 13 LCQ1.

Ahora bien, presentarse ante el juez solicitando la apertura del con-

1 CNCom., Sala A, 24.05.05, “Aerovip SA s/ Concurso Preventivo””; íd., Sala C, 01.10.02, “Rocayapa SA s/ Concurso Preventivo”


curso preventivo supone no sólo la reunión de requisitos de fondo y sustanciales, sino también de forma que son indispensables para apoyar la verosimilitud de la pretensión2.

El escrito por el cual el deudor requiere al órgano judicial la apertura de su concurso preventivo constituye una verdadera demanda, en tanto presentación efectuada ante un juez procurando la apertura de un proceso judicial y el magistrado tiene la inexcusable obliga-ción de expedirse sobre su procedencia, admitiendo o rechazando la apertura del concurso preventivo instado3. Como tal, entonces, debe cumplir ante todo, con los requisitos propios de un escrito ju-dicial de tal naturaleza, de modo que, en lo que fuera pertinente, ha de observar las exigencias del art. 330 CPCCN o normas procesales locales similares4.

La facultad jurisdiccional de rechazar in limine la demanda

El art. 337 CPCCN señala que los jueces podrán desestimar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan.

Sobre el particular, se ha interpretado que la norma transcripta, lite-ralmente considerada, pareciera limitar la facultad judicial para re-chazar una demanda a la hipótesis de incumplimiento de las reglas establecidas en el art. 330 CPCCN, sin embargo, se ha entendido que involucra el examen de todos aquellos recaudos de admisibilidad de la pretensión (extrínsecos e intrínsecos), cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del pretensor. Es lo que se ha llamado improponibilidad objetiva de la pretensión, caso que se configura cuando una demanda -pese a cumplir los requisitos formales- resul-ta ilícita o inmoral, o su objeto es de imposible concreción5.

En consecuencia, el mencionado art. 337 del ordenamien-to ritual es aplicable también cuando el objeto de la pretensión no resulte idóneo o jurídicamente posible. En todos los casos, obvia-

2 FUSARO Bertelio, Concursos, 1988, Buenos Aires: Depalma, p. 55 3 MAFFÍA Osvaldo, 2003, La ley de concursos comentada, 2003, Buenos Aires: Depalma, p. p. 245/246 4 HEREDIA Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, 2000, Buenos Aires: Abaco, p. 3655 FALCÓN Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, 1983, Buenos Aires: Abeledo Perrot, T° II p. 648; CARLI Carlo, La demanda civil, 1977, La Plaa: Editorial Lex, p. 118


mente, la facultad de repulsa liminar debe ser ejercida con la debida prudencia, limitándola a aquéllos supuestos en que la inadmisibili-dad de la pretensión aparezca en forma objetiva y manifiesta, sea porque ello claramente surja de los propios términos de la demanda o de la documentación con ella acompañada6.

Es que cuando el juez tiene la certeza de que la pretensión carece de idoneidad para lograr los efectos jurídicos perseguidos, es decir, cuando resulta manifiesto y evidente que la pretensión no cumple con las condiciones necesarias para darle curso, se justifica su des-estimación in limine, a fin de evitar un dispendio tan inútil como vicioso de la actividad jurisdiccional (art. 34, inc. 5°, ap. e) y 337 CPCCN)7.

De acuerdo a esta línea de pensamiento, si de la demanda no surge la concordancia entre el derecho pretendido y el régimen normativo o es violatoria de los principios en que se sustenta, la demanda no es admisible de ser tratada8.

Es nuestra convicción, entonces, que el juez siempre se encuentra facultado para rechazar in limine una demanda que evidencia una improponibilidad objetiva manifiesta, sea porque no se cumplimen-taron los recaudos específicamente establecidos para su proceden-cia, porque su objeto es ilícito y/o inmoral, o porque el reclamo es imposible.

Ahora bien, ¿se encuentra la demanda de concurso preventivo exen-ta de la aplicación de este principio?

La demanda de concurso preventivo

El art. 13 LCQ dispone que corresponderá el rechazo de la pretensión de concursamiento en cualquiera de los siguientes es-cenarios: a) ante la ausencia del presupuesto subjetivo, es decir, en todos los casos que el deudor no sea un sujeto concursable en los términos de los arts. 2 y 5 LCQ; b) ante el incumplimiento de los

6 PALACIO Lino E, Derecho Procesal Civil, 2005, Buenos Aires: Abeledo Perrot, T° IV, p. 289; FASSI Santiago, Código Procesal Civil y Comercial, 1978, Buenos Aires; Astrea, T° II p. 52 7 CSJN. 01.01.1976, “De Bidergaray Nelly y Otros c/ Provincia de Buenos Aires”; CNCom., Sala A, 07.04.1995, “Oeste Visión SA c/ Abramovich Moisés s/ Sumario”; íd., Sala E, 10.07.2007, “Díaz Adriana c/ Florentino Alicia s/ Ordinario”; íd., Sala A, 20.11.2008, “Fine Arts SA s/ quiebra s/ incidente (acción declarativa promovida por Dencanor SA” 8 FASSI Santiago, ob. cit. p. 581


requisitos previstos en el art. 11 LCQ; c) cuando el deudor se encuen-tre dentro del período de inhibición del art. 59 LCQ; y d) cuando la causa no sea de competencia del juez llamado a conocer.

Se ha interpretado que estas causales son taxativas, por lo que no caben otros motivos de rechazo que los contemplados en la norma citada9.

¿Esto significa que el juez se encuentra obligado, por ejemplo, a abrir el concurso preventivo de una sociedad con objeto ilícito si ésta cumplió con los recaudos del art. 11, instó la pretensión ante el juez de su domicilio y no se encuentra dentro del período de inhibi-ción del art. 59LCQ?

¿Debe el juez dictar la sentencia de apertura pese a que la preten-sión de concursamiento importa un evidente ejercicio irregular del derecho en perjuicio de los acreedores y el art. 10 CCCN le impone neutralizarlo, porque no se ha configurado ninguno de los óbices enunciados en el art. 13 LCQ?

En esta línea, nos parece conducente remitirnos al ejemplo popula-rizado por Recasèns Siches: en la estación de un pueblo polaco apa-reció un letrero prohibiendo el acceso a los andenes a las personas acompañadas de perros y un campesino se indignó cuando no se le permitió pasar acompañado de un oso, esgrimiendo que el animal no se encontraba alcanzado por la prohibición, la cual alcanzaba exclusivamente a perros10.

Creemos que se impone recurrir a criterios distintos a los de la ló-gica formal para llegar a una solución válida del caso, pues éstos no parecen un sistema de pensamiento adecuado para proporcionar lo que realmente importa: una decisión razonable.

Aclaramos que no está en juego aquí la posibilidad de exigir al deu-dor recaudos adicionales a los mencionados en el art. 11 LCQ, sino la facultad de la que está investido el juez concursal de rechazar un pedido de apertura de concurso preventivo cuando el objeto de la pretensión no resulta idóneo, jurídicamente posible o aparece reñi-do con las finalidades del concurso preventivo.

Debemos recordar que, en el concurso preventivo, la sentencia -ob-jetivo específico de todo proceso- no es la consecuencia o culmina-

9 CÁMARA Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, 1980, Buenos Aires: Depalma, Vol. I, p. 437 10 LEGAZ Y LACAMBRA Luis, Lógica formal y lógica jurídica razonable en la lógica jurídica, https://archivos.juridicas.unam.mx


ción de aquél, sino su punto de partida, a la que le seguirá, a su vez, el dictado de otras sentencias de diversa índole y naturaleza, con diferentes sujetos y materias involucrados. La resolución de aper-tura del concurso preventivo es el punto de partida de un proceso que, por su propia naturaleza y fin perseguido, no puede ser consi-derado como una institución creada en el puro y simple interés del deudor, ya que también se encuentra orientado a la defensa de todos los otros intereses en juego que deben recibir amparo legal: el de los acreedores, el de los trabajadores -en pos de la conservación de sus fuentes de trabajo-, el del comercio en general, el de la sociedad -a fin de que se mantenga en marcha una unidad socialmente útil-, el del Estado -en el mantenimiento de las fuentes de producción en beneficio de la economía y del interés general-.

La ley concursal no erige al juez como mero espectador del trámite, pues sus atribuciones implican no solo el control de legalidad for-mal, sino también sustancial, abarcativa del respeto a los principios que conforman el ordenamiento jurídico en su totalidad11. Entonces, a la hora de decidir sobre la admisibilidad de la apertura del concur-so preventivo, el órgano jurisdiccional no puede eludir analizar si la pretensión resulta -o no- compatible con los principios generales del derecho, el orden público, la finalidad de los concursos y el interés general, así se encuentren satisfechos todos y cada uno de los recau-dos contemplaos en el art. 11 LCQ, el pretenso deudor sea un sujeto concursable y éste no se encuentra dentro del período de inhibición.

La alta jerarquía de los intereses involucrados en el proceso concur-sal imponen considerar si la pretensión resulta no sólo conciliable con el resto del ordenamiento jurídico, sino también con el objeto, naturaleza y finalidad propios del concurso preventivo y los prin-cipios que lo inspiran, entre los que se encuentran tanto la conser-vación de la empresa, como la protección del crédito y el comercio en general.

El Máximo Tribunal ha señalado que el orden público del procedimien-to concursal tiende a asegurar el derecho de propiedad, la igualdad de tratamiento, el debido proceso y la defensa en juicio de los derechos de todos los acreedores12. Y la doctrina, particularmente, ha visto en la sentencia de apertura y sus efectos una medida de orden público13. 11 CNCom., Sala A, 30.12.1998, “Schoeller Cabelma SA”, LL, 1999-C-549 12 CSJN, 05.04.2005, “Banco Sidesa s/ quiebra”, Fallos 328:637 13 BONELLI Gustavo, Del Fallimento,1938, Milano: Casa Editora Francisco Vallardi, T° I, p. 124; PARRY Adolfo E., Tutela del crédito en la quiebra y en el concurso civil, 1949, Buenos Aires: La Ley, T° V, p. 299; HEREDIA Pablo D.,


Sobre tales bases, en todos aquellos supuestos en los que la deman-da concursal pudiera afectar el interés público, el juez concursal siempre conserva la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (art. 2 CCCN14).

Es que los magistrados se encuentran facultados -y aún constreñidos- a valorar los principios que informan el orden jurídico en su integri-dad. Y dado que la legislación concursal no es una isla o un compar-timiento estanco, aquéllos siempre deben hacer prevalecer el interés general por sobre el individual del deudor o de los acreedores15.

Por las razones que aquí hemos explicitado, concluimos en que no es cierto que el juez se halle obligado necesariamente a dictar la sen-tencia de apertura del concurso preventivo por la sola y exclusiva circunstancia de encontrarse acreditados los recaudos del art. 11 LCQ y no concurrir ninguno de los supuestos aludidos en el art. 13 LCQ.

Si surge de la propia presentación concursal que la pretensión apa-rece, en forma objetiva y manifiesta, reñida con los principios ge-nerales del derecho, con el orden público general y/o concursal y, obviamente, con la finalidad del concurso preventivo, el juez se en-cuentra habilitado para rechazar la pretensión.

Es claro que al momento de avocarse a resolver esta cuestión, co-rresponde que el magistrado tenga presente que la decisión de re-chazar la solicitud de apertura de la solución preventiva debe ser adoptada con un criterio restrictivo, a fin de evitar un gravamen irreparable al peticionario y/o a sus acreedores, por lo que, en caso de duda sobre la procedencia o no de la pretensión, habrá de decidir en favor de su admisibilidad.

No obstante, creemos que el magistrado, en pos del auspicio que merece el concurso preventivo como medio para sortear una crisis patrimonial16, no puede habilitar el trámite si ello importa violentar otras normas del ordenamiento jurídico, o si el proceso se evidencia

“Orden público en el derecho concursal”, LL, 2015-F 14 La norma expresa que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento 15 CNCom., Sala C, 04.09.2001, “Línea Vanguard SA s/ concurso preventivo”, LL, 2002-A-394 16 GEBHARDT Marcelo, Ley de concursos y quiebras, 2008, Buenos Aires: Astrea, T° I, p. 77


manifiestamente inútil para lograr los efectos jurídicos perseguidos.

Lejos de ver en el juez a un “ser inanimado”, la conciencia jurídica de nuestros días pretende ver en él un instrumento de una justicia auténtica que, evitando caer en el fetichismo de la ley, esté particu-larmente atento a los resultados de sus interpretaciones jurídicas17.

17 BORDA Guillermo A., “Un buen ejemplo de interpretación de la ley”, LL, 1979-C-538



Poderes del Juez en la resolución judicial de apertura del concurso preventivo y en caso de inexistencia del

presupuesto objetivo de la cesación de pagos

Javier R. Prono y Josefina I. PronoVanrrell

Introducción: Facultades del Juez Concursal. Juez como Director del proceso

Como ha dicho ya ROUILLON, “El proceso concursal tiene matices fuertemente inquisitivos, apareciendo disminuido el pod-er de disposición de los diversos sujetos intervinientes y, paralela-mente, acrecentados los poderes del juez”.1

Así el juez es el “director del proceso” –art.274 LCQ.-, en el sentido de que debe actuar la ley por el Tribunal, no limitarse a aplicar las normas en una posición rígida, ritualista y literal, procurando la ar-monía entre ellas, los principios subyacentes del proceso concursal, y las particularidades propias del caso concreto. 2

En este trabajo abordamos la cuestión de cómo juega este rol del juez y sus amplios poderes, en la hipótesis que un deudor que so-licita la formación de su concurso preventivo no se encuentra en cesación de pagos, no dándose el presupuesto objetivo para la aper-tura del proceso, recurriendo así al mismo abusivamente.

No obstante la exigencia del presupuesto objetivo como requisito para la apertura del concurso, a veces se han utilizado las herramien-tas que prevé el aludido régimen sin que el deudor se encuentre en un real estado de insolvencia patrimonial, siendo su intención sub-yacente la de no pagar. Se trata –volviendo a conceptos ya vertidos por Ricardo Prono- de un verdadero y propio fraude a la ley, el lla-

1 ROUILLON, Adolfo A. N., “Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522”, 15° ed., pág. 306, Astrea, Buenos Aires, 2006.2 PRONO Ricardo S. “Derecho Concursal Procesal”, 2º Ed. actualizada y amplia-da. Thompson Reuters La Ley, p. 10.


mado “concurso sin insolvencia”, en el que el deudor se aprovecha del proceso concursal para ganar tiempo y un espacio –procesal-, disponiendo de nuevas herramientas legales, para utilizarlas exclu-sivamente en su interés personal, y con la única finalidad de evitar o dilatar los pagos a acreedores reales. Especula con arribar a una mayoría ficticia que le permita imponer una propuesta concordatar-ia con efectos para todos los acreedores (art.56 LCQ).

Debe clarificarse la naturaleza del “negocio concursal”, es decir si bajo la apariencia de una petición seria y real de concursamiento, el deudor oculta otra situación.

FAVIER DUBOIS es quien habla del “negocio concursal”, en el que puede observarse tanto una ilicitud sustancial, que se presenta cuando el mismo desvía la finalidad del proceso concursal y pro-duce daño a los acreedores; como así también una ilicitud formal, cuando el acto jurídico (negocio) tiene apariencia de legalidad, como es el caso en que el concursado da cumplimiento cabal a la totalidad de los requisitos formales para la apertura del concurso del artículo 11, pero –simultáneamente- oculta uno de los presupuestos para su apertura: la cesación de pago del artículo 1º. En consecuencia de ello, el mismo termina siendo un acto reprobado por el ordenamien-to concursal, violándose incluso sus normas imperativas. 3

Interrogantes: Oportunidad del planteo

Frente a esta situación, nos surgen estos interrogantes: ¿cuáles son los límites de las facultades del juez cuando se encuen-tra frente a un concurso donde –eventualmente- hay fraude o abuso, reflejado en su pedido de apertura, o con posterioridad al mismo? ¿En qué instancia del proceso concursal preventivo puede el juez arremeter contra dicha situación?

Se trata –como dijimos anteriormente- de la necesidad del Juzgador de llegar al “reconocimiento” de la situación planteada, para en con-secuencia actuar con sus poderes.

Podría hacerlo recién en oportunidad de homologar el acuerdo, según surge del texto legal, pues el inc. 4º del art.52 impide al Juzgador que

3 FAVIER DUBOIS, Eduardo M. “Los negocios concursales: reconocimiento, ad-misión y límites”, en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Con-greso Iberoamericano de la Insolvencia, Rosario, 27 a 29 de octubre de 2006, T º I, pág. 296 y ss.


homologue una propuesta abusiva o en fraude a la ley o bien, con mayor amplitud, tendría facultades para rechazar directamente el pedido de apertura en caso de existencia de fraude.

En viejos antecedentes que citamos, se ha dicho que el Juzgador: “En cualquier estado del procedimiento puede convertir el arre-glo judicial en liquidación de bienes si advierte que el deudor no tiene o ha dejado de tener la posibilidad de proponer un concorda-to serio”. “Los poderes otorgados a los jueces de revisar su primera resolución son fáciles de justificar. La primitiva elección entre los procedimientos reposa sobre una investigación generalmente in-suficiente”.4

“Después de abierto el procedimiento, la situación de la empre-sa es analizada de una manera más detallada. Los nuevos ele-mentos de que dispone el Tribunal la muestran diferente y hacen necesario repensar y eventualmente modificar la elección inicial. Bien entendido, la nueva decisión debe reposar sobre el criterio económico reflejado”.5

Antes de la homologación, puede plantearse y comprobarse la exis-tencia de vicios, con la consecuencia de la nulidad del proceso. “No hay óbice legal alguno para denunciar el fraude o abuso cuando se tome conocimiento del mismo”. 6

Es este un concepto importante que vigoriza el argumento de que en la instancia y/o etapa del proceso concursal en que este se encuentra, cuando el juez o la sindicatura han tomado conocimiento de la situ-ación a la que referimos en este trabajo, se ordenará el trámite proce-sal pertinente para su investigación y decisión correspondiente.

Silvana GARCÍA7 ha dicho que “si con posterioridad a la apertura, en la que el tribunal llega a la convicción de que al momento de declararla el peticionante no se hallaba incurso en cesación de pagos y contrariamente fue la propia quiebra la que determinó ese

4 CÁMARA, Héctor. “El Concurso Preventivo y la Quiebra”. Vol. I. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1978. Pág. 436. Citando el autor el artículo 7, 2º parte de la Ley Francesa, Decreto 1967.5 CÁMARA, Héctor. Obra citada. Pág. 436, quien cita a RIVES, “Le choux entre les procédures”, en “Faiillites de Rodiere”, pág. 113.6 PRONO, Ricardo S. “Derecho Concursal Procesal. Adaptado al Código Civil y Comercial”. 2º Ed. Actualizada, Buenos Aires. Ed. La Ley. Pág. 29.7 GARCIA Silvana, M. “La revocación de la sentencia de quiebra voluntaria como límite al abuso”, ponencia en el VI Congreso Argentino de Derecho Con-cursal y IV Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, Rosario, T º I, pág. 349.


efecto, debe proceder a la revocación de la sentencia por inexisten-cia originaria del presupuestos sustancial objetivo”.

El juez puede advertir esta situación, por la vía que fuere (por propio conocimiento de la causa, denuncias de la sindicatura o de los acreedores). En palabras de RIVERA8, “no la puede cohonestar y no valdrá la pena tramitar un proceso hasta el final para decidir una no homologación, causada en hechos que conoció antes”.

Agrega GARCIA9 que “el remedio concursal no debe favorecer al deudor si éste lo ha empleado de mala fe”. Es decir, frente a una demanda de concurso preventivo, si el único propósito que tiene el deudor es eludir el cumplimento de sus obligaciones utilizando en forma disfuncional y abusiva el régimen concursal, el juez puede re-vocar de oficio la sentencia de apertura, fundamentalmente cuando se da la inexistencia del presupuesto objetivo. 10 Aplicando el mismo criterio en la quiebra, si el juez, luego de abierto el proceso, compru-eba que al momento de la declaración de la quiebra el fallido no se encontraba en cesación de pagos, debe proceder a su revocación por inexistencia originaria del presupuesto sustancial objetivo.

El Fraude

Siendo que se ha definido al fraude procesal como “toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o de sus auxiliares, que tienda a obtener o dictar una sentencia, o la homologación de un acuerdo procesal u otra resolución judicial con fines ilícitos 8 RIVERA Julio C. “Instituciones de Derecho Concursal”, R. Culzoni, Sta.Fe. T. I, 2003, 2º ed. actualizada, p. 213.9 GARCIA Silvana M. “La revocación de la sentencia de quiebra voluntaria como límite al abuso”, ponencia en IV Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, Rosario, Tº I, pág. 349. 10 GARCIA, Silvana M. Idem. “El remedio falencial no puede ser administrado por el deudor cuando se constata que lo ha utilizado de mala fe, con el único propósito de eludir el cumplimiento de la obligación que estaba en condi-ciones de afrontar. Así en la causa “El Dorado”, se dijo que el deudor se pre-sentó en concurso a fin de evitar la continuación del trámite de un pedido de quiebra, reconociendo que no se encontraba en cesación de pagos ni dificul-tades para el cumplimiento de sus obligaciones. El concurso fue abierto, se obtuvo el acuerdo y fue homologado, pero la cuestión llegó a la Alzada a raíz de un planteo recursivo del acreedor que había visto paralizado su pedido de quiebra. La Cámara revoco el fallo homologatorio del acuerdo y decretó la quiebra de la deudora, con una situación paradójica: una falencia declarada

también sin cesación de pagos, de allí las críticas de la doctrina”.


(…)”11, en el caso, el deudor que peticiona la apertura de su concurso preventivo estaría pretendiendo ínsitamente el dictado de una sen-tencia con fines ilícitos, en perjuicio de sus acreedores.

Conforme al artículo 10 del vigente Código Civil y Comercial, “el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejerci-cio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior”.

La ley concursal en su artículo 13 establece las posibles causales en las que el juez puede fundar su rechazo del pedido de apertura, siendo las mismas taxativas. Preguntamos, es posible que el juez rechace la apertura recurriendo a otras causales comprobadas en el caso, como ser, el abuso o fraude procesal al que nos referimos anteriormente.

“Suele ocultársele al juez el verdadero estado patrimonial con remisiones a anexos y documentación ajena al escrito principal –además de ser obscura y falsa, nada “veraz y circunstanciada” como se exige-, para lograr la apertura concursal que, por lo demás, será inapelable. Puesto en marcha el proceso éste sigue su curso, probablemente con la aparición en la etapa verificatoria de seu-dos acreedores”.12

“La disciplina concursal, que es de naturaleza substancial y formal, es alcanzada por estas situaciones, y el necesario equilibrio que debe existir entre los distintos intereses involucrados requiere pre-venir los abusos y fraudes de un modo profundo y trascendente”. 13

Favier DUBOIS14 habla de la moralización de los procesos concurs-ales cuando “aparecen procesos destinados a la licuación fraud-ulenta de pasivos por deudores que, a veces, ni siquiera están en cesación de pagos”, existiendo la costumbre de conducir los proced-imientos por las vías estrictamente formales y/o de tutela a ultranza del deudor, permitiendo muchos abusos.

11 PRONO, Ricardo S. Ob. Cit., pág. 27. Primeras Jornadas de Derecho Procesal celebradas en Rosario en 1969.12 PRONO, Ricardo S. “Abuso del derecho y fraude procesal en juicios concurs-ales”. XVI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial. Panel de Derecho Concursal. 28/08/2009.13 PRONO Ricardo S. “Derecho Concursal Procesal”, pág. 27; con cita de Farhi de Montalbán, Diana V. en pág. 28, “Abuso en las soluciones preventivas. Via-bilidad. Plan de Recuperación”, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal. IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, 2006, libro de ponencias, T. I, pág. 285).14 Ob. Cit.


Conclusiones

El juez tiene potestades como director del proceso concursal de ordenar la nulidad del mismo cuando existe -y se ha comproba-do- el fraude o abuso, en el marco de la situación fáctica descripta. Incluso, aunque ello sería más dificultoso atento a los elementos mínimos que tendría a disposición, podría hacerlo en oportunidad del dictado de la resolución judicial del artículo 13 LCQ, rechazando la solicitud de apertura del concurso.


Artículo 25, LCQ: ¿prohibición de salir del país?

Mariano Ricardo Prono

Síntesis

Más de dos décadas después de entrada en vigencia la ley 24.522 seguimos discutiendo los alcances de lo dispuesto en el ar-tículo, 25 LCQ: ¿es una prohibición de salir del país? Sostenemos que la norma sólo contiene una carga procesal que debe cumplir el concursado (o administrador de la sociedad concursada), si quiere viajar al exterior.

I. Antecedentes

Durante las primeras décadas del siglo pasado y con la vigen-cia de las leyes 4.156 y 11.719, no existía en la legislación nacional ninguna limitación o prohibición de salir del país para los concursa-dos o fallidos. No obstante, el artículo 85 del segundo cuerpo norma-tivo mencionado preveía la detención del fallido cuando el procedi-miento se clausurase por ser el activo insuficiente para sufragar los gastos del proceso.

Como novedad, la ley 19.551 en el año 1972 incorporó esta prohibi-ción, tanto para el concurso preventivo como para la quiebra, en concordancia con algunos regímenes legales europeos vigentes en la época.

II. La ley vigente

En el año 1995, la ley 24.522 modificó esta situación. La normati-va actual establece que el concursado y, en su caso, los administrado-res y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada


“… no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a cuarenta días corridos. En caso de ausencia por pla-zos mayores, deberá requerir autorización judicial” (art. 25, LCQ).

Si bien la apertura del concurso preventivo continúa produciendo una restricción para salir del país a los sujetos mencionados, ya no implica la prohibición de hacerlo como preveía la ley 19.511. Actual-mente, la carga que pesa sobre estas personas es sólo la de comuni-car al juez su ausencia, o solicitar autorización para el caso de que la misma excediera los cuarenta días corridos.

No obstante la claridad de la norma1, numerosos tribunales conti-núan sosteniendo que el concursado no puede salir del país sin au-torización judicial y ordenan oficiar a Migraciones a fin de impedir su salida. Otros juzgados, si bien no prohíben expresamente la sa-lida, ordenan oficiar a fin de “hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 25 LCQ…”, lo que implica, en los hechos, una pro-hibición, pues para poder salir del país no basta con comunicar tal ausencia al Juzgado sino que necesariamente hay que tramitar un oficio a la repartición mencionada para que explícitamente autorice la salida del país del concursado.

Esta aplicación de la norma es absolutamente infundada, contraria a lo dispuesto en la ley aplicable y violatoria de derechos de raigambre constitucional. El precepto en análisis solamente exige informar al juz-gado las ausencias menores a cuarenta días y solicitar autorización si fueran por un lapso mayor. Se trata, como decimos, de una carga que el interesado debe cumplir; en caso contrario, podrán aplicársele algu-na de las sanciones previstas en el artículo 17 del texto concursal, que establece un elenco de posibles penalidades a quien infrinja la norma.

No debemos perder de vista que el derecho a entrar y salir libremen-te del país tiene raigambre constitucional (art. 14, C.N.). No puede ser limitado sin una norma expresa que así lo disponga y que, ade-más, deberá interpretarse restrictivamente. La razón que justifica 1 La prohibición de salir del país para el deudor en concurso preventivo prevista por la 19.551, ya había sido criticada por Héctor CÁMARA, quien manifestaba: “La razón de la disposición legal es facilitar el desarrollo del proceso concur-sal, asegurando la presencia física del deudor .., como también para que no escape a las sanciones penales en su caso. Esos fundamentos pueden servir para el fallido, pero no para el deudor en concurso preventivo, cuya asimi-lación es injustificada por no haber ecuación de situaciones” (El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, Depalma, Bs.As, 1978, p. 481).


esta limitación es el deber de colaboración que tienen el concursado y sus administradores para con el juez y el síndico en orden al “...esclarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de los créditos” (art. 102, LCQ), obligación que existe en el concurso preventivo pero es mucho más intensa en la quiebra. Por ello, se justifica que la limitación sea más amplia en el proceso liquidati-vo donde expresamente la ley determina que estas personas “...no pueden ausentarse del país sin autorización judicial...” (art. 103, LCQ), si su presencia es necesaria para cumplir con la obligación de colaboración que sobre ellos pesa2, debiendo el magistrado librar las comunicaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de la norma (art. 88, inc. 8°, LCQ)3.

La costumbre adquirida durante tantos años de vigencia de la ante-rior ley podrían explicar la confusión existente. Efectivamente, la ley 19.551 en su artículo 26 expresamente prohibía salir del país al deudor en concurso preventivo, incluyendo la resolución de apertu-ra la orden de oficiar a los fines del cumplimiento de tal prohibición (art. 14, inc. 7°), dándole igual tratamiento a este tema en el concurso preventivo y en la quiebra. Pero la reforma del año 1995 modificó sustancialmente tal normativa, como hemos analizado: la ley 24.522 dejó sin efecto la prohibición de salir del país y -por ende- la orden de efectuar la comunicación necesaria a tal fin (art. 14) en caso de concurso preventivo, manteniendo la prohibición sólo para el caso de quiebra (es correcto que el tratamiento sea diferente, pues el de-ber de colaboración que justifica la limitación al derecho constitu-cional de entrar y salir del país es mucho más intenso en el proceso liquidativo que en los preventivos).

2 Hay que remarcar que la prohibición de salir del país que rige en la quiebra no es una sanción sino una forma de resguardar el deber de colaboración del falli-do. Por lo cual se aplica por un plazo acotado -hasta la presentación del informe general-, pudiendo ser exceptuada cuando no sea requerida la presencia del fa-llido para el trámite del concurso, y es además prorrogable -también por un pla-zo determinado-, solamente en relación a personas determinadas -no para todo el órgano de administración, de modo genérico-, y ello por resolución fundada.3 Como al momento de efectuar las comunicaciones dispuestas en el art. 88, inc. 8°, LCQ. ya se conoce la fecha en la cual el síndico deberá presentar el informe general, el oficio que se libre notificando la prohibición de salir del país del fallido o sus administradores debería establecer exactamente su plazo de vigen-cia, evitándose así engorrosos trámites y trastornos innecesarios al momento de finalizar esta restricción. También debemos remarcar que sólo corresponde oficiar a la delegación de Migraciones del Ministerio del Interior de la Repúbli-ca Argentina, no a otros organismos que ninguna relación tienen con esto –v.gr. Policía Federal o Provincial-.


Incluso la Dirección Nacional de Migraciones (dependiente del Ministerio del Interior de la Nación). dispuso por resolución Nro. 814/2011, no admitir órdenes restrictivas de salida del país de per-sonas concursadas o fallidas por tiempo indefinido, exigiendo4 a los jueces que establezcan la fecha exacta de finalización de la limita-ción; y que, en caso de que no se diera tal información, el plazo máximo será de seis meses. Asimismo, dispuso que todas las pro-hibiciones o restricciones de salir del país de personas fallidas o concursadas (o sus administradores), que tuvieren una antigüedad mayor a 180 días, serán automáticamente eliminadas del Registro Nacional de Aptitud Migratoria, salvo indicación expresa en contra-rio del juez que la hubiere dispuesto.

III. Conclusión.

Conforme a los argumentos expuestos, consideramos que en el concurso preventivo sólo rige la carga de informar al juez (o pe-dirle autorización si la ausencia superase los 40 días corridos), de que se viajará al exterior, no existiendo ninguna prohibición para ello. Por lo que es ilegal la orden de oficiar a Migraciones (cualquiera fuera el contenido del oficio); en caso de que no se cumpliera con la carga aludida, la sanción está prevista en la misma ley concursal.

4 Con la dudosa aptitud de esta Resolución de no acatar una expresa orden judicial.


El derecho de retención en el concurso preventivo

Patricio M. Prono

Sumario

Ni la ley 24522 ni el Código Civil y Comercial tratan expresa-mente la situación de derecho de retención frente al concurso pre-ventivo.

El artículo 131 LCQ debe aplicarse analógicamente en el supuesto del concurso preventivo del deudor. En este caso, el fundamento no es la necesidad de recomponer el activo liquidable como en la quiebra, sino la de garantizar la continuidad de la empresa del concursado. Por otra parte, el derecho de retención es una típica facultad del acreedor en el marco de las ejecuciones individuales, inconciliable en el contexto de insolvencia del deudor.

El pedido debe ser instado por el propio concursado y el juez, pre-vio a resolver, debe correr traslado al acreedor y vista al síndico, de modo similar al trámite previsto en el artículo 24 LCQ.

El juez debe resolver el pedido con el mismo criterio previsto en el artículo 24 LCQ, es decir, ponderando la necesidad y urgencia para el concurso. Entre otras cosas deberá ponderar la importancia de la cosa retenida en la actividad del deudor.

Introducción

A diferencia de lo que ocurre en el régimen de la quiebra, el derecho de retención no cuenta con una regulación particular para el caso de concurso preventivo. Esto se explica por la diferente fina-lidad de ambos procesos: en la quiebra hay que conformar la masa activa con la totalidad de bienes de titularidad del deudor, para li-quidarlos. El artículo 131 de la ley 24522, previsto solamente para el caso de quiebra, dispone que “la quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamien-


to, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el Artículo 241, inciso 5°”. Por su parte el Código Civil y Comercial se limita a establecer que “en caso de concurso o quie-bra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la le-gislación pertinente” (art. 2592, inciso f).

El derecho de retención

El derecho de retención es una típica facultad del acreedor cuyo ámbito de aplicación son las ejecuciones individuales1 y es ab-solutamente incompatible con el estado de cesación de pagos del deudor. En la misma definición del derecho de retención, el Códi-go Civil y Comercial establece que es una facultad que el acreedor puede ejercer hasta el pago de lo que el deudor deba en razón de la cosa (art. 2587). Frente al estado de cesación de pagos y abierto el concurso preventivo, el deudor está impedido de realizar ese pago; por lo tanto, de nada sirve el derecho de retención en este contexto.

El derecho de retención se configura como una facultad típica del poder de agresión individual de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, inconciliable con la insolvencia y con el principio de igualdad de acreedores. Es definido como “una prerrogativa por la cual el tenedor de una cosa ajena goza de la facultad de mantenerla en su poder hasta el pago de lo debido por razón de esa misma cosa, y tiene derecho a rehusar su entrega”2. Para que el acreedor cuente con tal prerrogativa, es necesario que la obligación sea cierta y exi-gible, que el acreedor detente la cosa por medios lícitos, que la cosa esté dentro del comercio y sea embargable. Carece de esta facultad quien recibe la cosa en virtud de una relación contractual a títu-

1 Francisco J. CAMAUER, “La relación deudor-acreedor y la insolvencia en el marco del nuevo Código Civil y Comercial”, en RCCyC 2016 (abril), 06/04/2016, 233. En sentido similar, Francisco JUNYENT BAS y María Victoria PERETTI, “Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación en el régimen concur-sal”, en RCCyC 2018 (febrero), 02/02/2018, 22, donde dicen los autores: “Nor-malmente se analiza el fenómeno del incumplimiento en las obligaciones como una cuestión individual entre un deudor y un acreedor, a quien la ley le asig-na acciones para hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio de aquel. Sin embargo, el derecho concursal aprehende una realidad material vinculada al incumplimiento, pero mucho más amplia: la insolvencia, ante la cual todos los acreedores del deudor común ejercen derechos sobre todos los bienes que com-ponen su patrimonio”. 2 Marcelo U. salerno y Javier J. salerno, El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, Bs.As., Astrea, 2012, p. 277.


lo gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante (arts. 2587 y 2588, Cód. Civ. y Com.).

Para ejercer el derecho de retención no es necesario autorización ju-dicial ni ningún tipo de manifestación del acreedor o notificación al deudor3. Sin perjuicio de ello, la notificación al deudor al momento del comienzo del ejercicio del derecho de retención, puede ser útil a los fines de preconstituir prueba del mismo.

Los fundamentos de esta prerrogativa se inspiran en las relaciones típicamente individuales entre acreedor y deudor, y su funciona-miento se desarrolla en el ámbito de las ejecuciones singulares4. Por un lado se destaca su función coercitiva, ya que es un medio de compulsión que busca disuadir al deudor moroso para que cumpla su obligación. Pero también se destaca una función cautelar, en el sentido de asegurar el pago del crédito. Como puede observarse, las finalidades que inspiran esta facultad del acreedor son totalmente inoficiosas ante el concurso preventivo del deudor.

El derecho de retención frente al concurso preventivo

Una vez abierto el concurso preventivo, la ley inviste al deu-dor de una serie de facultades tendientes a paliar las consecuencias de las agresiones individuales a su patrimonio, tales como el levan-tamiento de las medidas cautelares (art. 21 LCQ) y la suspensión de los remates y las medidas precautorias (art. 24 LCQ). Estas medidas están ordenadas a la necesidad de que los acreedores de causa o tí-tulo anterior al concurso no agredan individualmente el patrimonio del deudor y este no se vea afectado en la posibilidad de continuar su actividad económica normal; en definitiva, se vinculan con la protección del principio de la continuidad de la empresa.

En este sentido, es importante destacar la finalidad del concurso preventivo como medio para evitar la liquidación y proteger a la em-presa viable y útil. En este marco se inscriben las medidas protecto-rias del patrimonio del deudor. Nótese que las medidas mencionadas son verdaderas excepciones al derecho común que rige cuando el 3 Arturo ACUÑA ANZORENA, “El derecho de retención”, en La Ley 14, p. 386: “el jus retentionis es derecho o facultad cuya actuación depende exclusivamente de la voluntad del que puede ejercitarlo, sin necesidad del auxilio, o interven-ción del poder público”.4 Marcelo lÓPeZ Mesa, Derecho de Obligaciones. Análisis exegético del nue-vo Código Civil y Comercial; cit., Tomo II, p. 171.


deudor se encuentra in bonis; la situación de insolvencia es la que sirve de fundamento para proteger el patrimonio del deudor que, de sufrir las agresiones individuales de sus acreedores, se vería des-membrado e incapaz de continuar con el giro empresario.

Frente a la prohibición legal de pagar las deudas de causa o título anterior al concurso, la finalidad coercitiva del derecho de reten-ción pierde toda justificación. Sobre el concursado pesa la prohi-bición legal de pagar e incluso de variar la situación de los acree-dores de causa o título anterior. ¿De qué sirve en este contexto que el acreedor retenga una cosa que puede ser útil para la operatoria del concursado? A pesar de su prerrogativa, el acreedor retenedor tiene la carga de verificar su crédito y se regirá por las disposiciones propias de la ley 24522.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, no vemos objeciones para aplicar analógicamente el artículo 131 LCQ a la situación de concurso preventivo. Si es aplicable a la quiebra, con mayor razón ha de serlo al concurso preventivo, en el cual el deudor no puede pa-gar la deuda sino en el tiempo y forma que ofrezca en la propuesta de acuerdo preventivo, y cuya finalidad es garantizar la continui-dad de la explotación neutralizando las agresiones al patrimonio por deudas anteriores, única posibilidad de que el acreedor pueda recomponer su situación y reestructurar su pasivo. En suma, el ejer-cicio del derecho de retención por parte de un acreedor de causa o tí-tulo anterior es totalmente incompatible con la situación concursal.

No obstante ello, es dable destacar la diferente inspiración en uno y otro caso. En la quiebra, la finalidad es recomponer el activo liqui-dable y rescatar un bien que se encontraba en poder de un acreedor. En el concurso preventivo se trata de garantizar la continuidad de la empresa útil, restituyendo al concursado aquellos bienes retenidos en virtud de acciones individuales de sus acreedores.

Rouillón llega a similar conclusión, pero sujetando la restitución de la cosa retenida a la constitución de una caución o garantía suficien-te a favor del acreedor, debidamente autorizada por el juez de acuer-do con el artículo 16 LCQ; si el acreedor se opone, el juez decidirá si la garantía es suficiente y, de serlo, ordenará la restitución de la cosa al deudor, ya que de lo contrario se verificaría un ejercicio abusivo del derecho5.5 Adolfo A. ROUILLÓN, Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, cit., p. 250. En sentido similar y destacando la necesidad de unificar los criterios en la quiebra y en el concurso, Francisco JUNYENT BAS y María Victoria PERETTI,


El acreedor no sufre daño por el decaimiento de su derecho. Recor-demos que, como regla general, no puede utilizar la cosa retenida (art. 2591, inciso a, Cód. Civ. y Com) y que la finalidad disuasiva del derecho de retención pierde efectividad ante la imposibilidad de pago. Además, de aceptarse la aplicación analógica del artículo 131 LCQ, el acreedor verificaría su crédito con privilegio especial (art. 241, inciso 5°, LCQ), con lo cual, si no existiese propuesta de acuerdo para los acreedores privilegiados, una vez que se homolo-gue el acuerdo, podrá ejecutar la sentencia de verificación o pedir la quiebra del deudor (art. 57, LCQ), sin perjuicio de la posibilidad de renunciar al privilegio para participar del acuerdo que se ofrezca a los acreedores quirografarios.

Trámite para la restitución de la cosa

El deudor debe instar la restitución de la cosa retenida. No es necesario recurrir al trámite de incidente concursal (art. 280 LCQ) ya que la propia ley prevé para un caso similar un trámite específico. Nos referimos al trámite del artículo 24 LCQ. Si bien el derecho de re-tención no es una “medida precautoria”, sí se trata de una medida por parte del acreedor que impide el uso de la cosa por parte del deudor.

La aplicación de este trámite permite la intervención del acreedor y del síndico, además de otorgar al juez un margen de decisión a partir de la “necesidad y urgencia evidentes para el concurso”. Por otra parte, la posibilidad de apelar por parte del acreedor asegura su derecho de defensa.

El parámetro genérico de “necesidad y urgencia evidentes para el concurso” que trae el artículo 24 LCQ será útil para que el juez pue-da apreciar la verdadera trascendencia del pedido del concursado y la eventual oposición del acreedor. Pero a la hora de resolver, el juez deberá tener en cuenta, no solo la circunstancia de que la cosa retenida sea útil o no para la actividad del deudor, sino también el principio general que resguarda la administración del patrimonio por parte del concursado así como la imposibilidad de pagar deudas anteriores a la presentación concursal.

cit., p. 26.



2. 2.Verificación de créditos

Verificación de créditos y carga dinámica de la prueba

Juliano Amarilla Ghezzi

Sumario

La siguiente ponencia propone analizar la posibilidad de aplicar la doctrina de la carga de la prueba en el proceso de verifi-cación de créditos de nuestra Ley de Concursos y Quiebras (LCQ), teniendo en cuenta tanto la legislación de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Nación (CPCCN) y de la Provincia de Buenos Aires (CPCCBA), como así también la incorporación de di-cha doctrina en el Código Civil y Comercial (CCC).

Para ello, se desarrollarán los conceptos generales sobre la carga de la prueba y las cargas probatorias dinámicas, como así también al-gunas cuestiones sobre la verificación tempestiva, la verificación tardía y el recurso de revisión.

I. Introducción

La siguiente ponencia propone analizar la posibilidad de aplicar la doctrina de la carga dinámica de la prueba en el proceso de verificación de créditos de nuestra Ley de Concursos y Quiebras (LCQ), teniendo en cuenta tanto la legislación de los Códigos Proce-sales Civiles y Comerciales de la Nación (CPCCN) y de la Provincia de Buenos Aires (CPCCBA), como así también la incorporación de dicha doctrina en el Código Civil y Comercial (CCC).

Para ello, se desarrollarán los conceptos generales sobre la carga de la prueba y las cargas probatorias dinámicas, como así también al-gunas cuestiones sobre la verificación tempestiva, la verificación tardía y el recurso de revisión.


II. La carga de la prueba y la doctrina de las cargas probatorias dinámicas

a. Aspectos generales.

La teoría general de la prueba enseña que el vocablo “prueba” no es unívoco, ya que el mismo puede ser tomado para referirse tanto a los elementos que son utilizados para formar la convicción del juez, como así también a los medios probatorios que le permiten al ma-gistrado formarse esa convicción (como por ejemplo un documento, declaraciones de testigos, etc.). Pero además, cuando hablamos de prueba nos podemos estar refiriendo a la actividad que desarrolla-mos para ofrecer o producir ésta, entre otros significados1.

Lo cierto es que la teoría general de la prueba estudia el objeto, los medios, las fuentes, la carga y la valoración de la prueba.

Igualmente, si quisiéramos delimitar una definición de prueba, po-dríamos decir que la prueba judicial constituye, por un lado, el con-junto de reglas que regulan la admisión, producción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez a una convicción sobre hechos que interesan al proceso y, por otro lado, la actividad tendiente a averiguar la existencia de fuentes de prueba2.

En lo que respecta a la carga de probar, por regla, las partes llevan los hechos al proceso mientras que el juez se limita a aportar el dere-cho. Por ello, corresponde a los primeros la prueba de los extremos alegados3, aunque no todos los hechos deben ser probados, sino que sólo deben ser demostrados los controvertidos y conducentes, así como los no exentos de prueba4.

El principio general que rige en materia probatoria es que quien alega debe probar. Caso contrario, la falta de producción probatoria 1 Para mayor profundidad sobre esta temática recomendamos ver: Morello, Mario A.; Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto O, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentado y anotado”, Tomo V, 4ta edición, CABA, Abeledo Perrott, 2015, pág.832 y ss.2 Ver Arazi, Roland “Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo 1, 3era edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2012, pág. 353.3 “La carga de la prueba es la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos”. Fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Quinta, Córdoba, Córdoba; 30-10-2003; Rubinzal Online; RC J 3278/04.4 Cfr. Camps, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires. Anotado, Comentado y Concordado”, Tomo II, 2da edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, pág. 1182.


puede traer como consecuencia para el interesado el dictado de una sentencia desfavorable. En otras palabras, ante la falta de prueba el juez resuelve a favor de la parte que no tenía carga de probar, ya que la carga siempre es subjetiva y recae sobre la parte a quien le es útil la prueba de que se trate5.

b. Doctrina de la carga dinámica de la prueba.

Más allá de la regla general, hay casos en los que la parte que alega se halla en una posición de inferioridad, principalmente por encon-trarse en una posición de desequilibrio que le permite acceder a la información, siendo justamente su contraparte quien posee la ma-yoría de los conocimientos o medios probatorios necesarios para “probar la verdad de los hechos”.

Frente a esta situación de desequilibrio, se presenta la doctrina de la carga dinámica de la prueba, la cual implica un apartamiento excep-cional a la regla general de la carga de probar de los arts. 377 CPCCN y 375 CPCCBA6.

La doctrina de la carga dinámica de la prueba entiende que la “car-ga” recae en quien se encuentra en mejores condiciones de probar (más allá del rol que ocupe en la litis), produciéndose de este modo un desplazamiento del onus probando, adjudicando la necesidad de demostración a quien no afirma un hecho7. De esta forma se logra equilibrar la rigidez de los códigos de forma sobre distribución sub-jetiva de la carga de la prueba8.

Esta doctrina se asienta sobre las bases del principio de colabora-ción de las partes, buena fe y probidad procesal, y el deber de decir verdad9.

En estos supuestos de “dificultad probatoria” es el juez quien debe valorar las circunstancias particulares del caso Para ello, será nece-5 Arazi, Roland, “Derecho Procesal…”, pág. 381.6 Berizonce, Roberto O., “Carga de la prueba” en Morello, Mario A; Sosa Gualberto y Berizonce, Roberto O., “Códigos Procesales…”, pág. 959.7 Abellaneda, Ramón, “La incidencia del Código Civil y Comercial en el Derecho Probatorio” en Zalazar, Claudia E. (directora), “Impactos procesales del Código Civil y Comercial de la Nación”, 1era edición, Córdoba, Advocatus, 2017, pág. 319.8 De los Santos, Mabel, “Cargas probatorias dinámicas en el proyecto de Código Civil y Comercial” en Peyrano, Jorge, W., “Nuevas Herramientas Procesales”, 1era edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2013, pág. 376.9 Berizonce, Roberto O., “Carga de la prueba” en VV.AA, “Códigos…”, pág. 958.


sario que examine qué parte se encuentra en mejores condiciones de probar, como así también las razones por las cuales quien debe probar no lo hace10. Es así como el magistrado podrá lograr esclare-cer la verdad de los hechos controvertidos y compensar la desigual-dad entre las partes.

La distribución de la carga de la prueba se ha aplicado en la práctica en diferentes casos, como por ejemplo en materia de mala práxis11, en la prueba de actos simulados, en cuestiones relativas a derecho laboral, previsional y de la seguridad social (arts. 23, 55 y 57 ley 20.744 y art. 39 ley 11653 prov. BS. AS), y derecho del consumidor (art 53 3er párrafo ley 24.240). Aunque también la mencionada doc-trina puede ser aplicada en procesos colectivos y ambientales12.

Es importante resaltar dos notas fundamentales que caracterizan a esta doctrina: a) en primer lugar, que se trata de un supuesto de carácter excepcional que debe aplicarse –como se dijo—en casos de “prueba difícil” producto de, por ejemplo, un desequilibrio en el ac-ceso a las fuentes probatorias por parte de las partes13; b) y en se-gundo lugar, que su aplicación o no es una facultad del juez, sobre lo cual es importante resaltar que el magistrado, en caso de considerar distribuir la carga de la prueba, debe adelantar a las partes que lo hará, a los efectos de evitar violar el derecho de defensa.

c. Incorporación de la doctrina de la carga dinámica de la prueba al Código Civil y Comercial.

El Código Civil y Comercial recientemente sancionado incorporó normas relativas a la prueba en general y a la doctrina de la carga dinámica en particular, específicamente en materia de derecho de familia (art. 710 CCC) y de derecho de daños (arts. 1734 y 1735 CCC).

Sobre este último punto, debe resaltarse que el art. 1734 marca la 10 Arazi, Roland, “Derecho Procesal…”, Pág. 389.11 Siendo la más usual la mala praxis médica, ya que en estos casos se trata de situaciones complejas que no resultan de fácil comprobación para quien alega, por lo que cobra importancia esta doctrina, ya que hace caer en quien se halla en mejor situación de probar la verdad objetiva (en el caso, el médico interviniente), el deber de hacerlo. Esto se debe a que es éste el que posee mayor conocimiento en la materia y, consecuentemente, mayor facilidad para demostrar que obró correctamente. Fallo SCBA Acs. 133, 22/8/1995.12 Berizonce, art. cit., 960 y 961.13 C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 9/04/2002, Barbalace Juan C., c/ Jockey Club Hipódromo de San Isidro s/ Daños y perjuicios.


regla general en materia de prueba al decir que “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quién los alega”. Por otra parte, el art. 1735 recepta de manera expresa la teoría de la carga dinámica de la prueba al decir que “no obstante, el juez puede dis-tribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

Del artículo citado se desprende el carácter potestativo por parte del juez de distribuir o no la carga de probar, debiendo decidir en qué casos hará o no uso de la misma.

Es que para poder decidir sobre ello el magistrado interviniente de-berá ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportar la prueba. En caso afirmativo—como se dijo—se deberá avi-sar a las partes la decisión de distribuir la carga, debe comunicarlo a los efectos de que éstas puedan ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Se ha señalado que el interés público que busca proteger este su-puesto es el derecho a la reparación del daño14.

III. Verificación de créditos.

La LCQ regula el proceso al cual deben someterse los acree-dores del deudor para verificar su crédito y pasar a integrar la masa de acreedores que desea ver satisfecha su acreencia o, por lo menos, buena parte de ella. Es por ello que se ha señalado que se trata de una etapa fundamental del proceso15.

Se ha definido a esta etapa como “el procedimiento contencioso, causal, típico, necesario, único y excluyente que tiene por finalidad determinar la composición de la masa de acreedores, monto y privi-legio de sus créditos”16.14 Cfr. De los Santos, Mabel, “Cargas probatorias…”, pág. 383.15 Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras. Comentada y anotada”, tomo I, 3era edición, Bs. As, Abeledo Perrot, 2011, pág. 266.16 Junyent Bas, Molina Sandoval, “Ley de concursos…”, pág. 267


De la definición dada se desprenden los elementos característicos del proceso de verificación, y así surge que el mismo es: 1) necesa-rio; 2) típico; 3) causal (característica sobre la cual profundizaremos a continuación); 4) incorporante; 5) legitimante; 6) contencioso y de conocimiento pleno.

El fin de éste es: a) sustituir las acciones individuales de los acreedo-res; b) la posibilidad de tener un control multidireccional o recípro-co; c) delimitar el pasivo y d) oponer el crédito frente a los demás acreedores17.

Por otra parte, debe resaltarse que se trata de una carga procesal y no de una obligación, puesto que sólo es requerido a los efectos de participar de los resultados del proceso falencial.

En la ley nos encontramos en los arts. 32 y ss. con el procedimiento de verificación tempestiva, y en el art. 56, con el incidente de verifi-cación tardía.

Lo que a este trabajo interesa es lo relativo a la causa en el proceso verificatorio, tanto en el aspecto tempestivo como eventual. En este aspecto, se entiende que la causa –en los procesos concursales—es el hecho o acto que da nacimiento a la obligación, la cual puede tener naturaleza contractual (por ejemplo un contrato de mutuo) o extra-contractual (por ejemplo el derecho a ser indemnizado que tiene quien sufrió un daño injustificado).

En suma, el pedido de verificación es la vía de acceso que tiene el acreedor al concurso, ya que de ésta deberá valerse aquel que pre-tenda cobrar su acreencia.

En este orden de ideas el supuesto de verificación tempestiva, regu-lado en el art. 32 LCQ establece que “todos los acreedores…deben for-mular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios…”.

Especialmente sobre la expresión “…indicando…causa…” se pueden reseñar dos posturas: una primera postura que sostiene que el ar-tículo no debe ser interpretado de manera literal, puesto que no se debe solo “indicar” la causa, entendiendo tal indicación como una somera manifestación de cuál es la causa que dio origen al crédito 17 Cfr. Chomer, Hector O., “Concursos y Quiebras. Ley 24.522. Comentada, anotada y concordada”, Tomo 1, 1era edición, CABA, Astrea, 2016, pág. 574 y Grispo, Jorge D., “Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras”, tomo 1, 1era edición, CABA, Ad-hoc, 1997, 439.


que se pretende verificar, sino que se la debe probar18.

Otra postura entiende que en el supuesto de verificación tempestiva no existe para el acreedor carga de probar sino que, en todo caso, de explicarla, debe exponerla para que pueda ser comprobada por el síndico, el concursado y los demás acreedores. La razón de esto es considerar que el pedido de verificación no es una demanda del acreedor al deudor, sino que es una pretensión de ser incorporado en el pasivo19.

Más allá de esta discusión, en lo que particularmente hace a la veri-ficación tempestiva, quien pretenda verificar su crédito deberá in-dicar cuál es su antecedente, de dónde nace la obligación. No basta solo el reconocimiento del deudor, ni la presentación del documento que instrumenta la obligación, sino que deberá hacerse mención y explicar el negocio jurídico que origina la misma20.

Distinto es el supuesto del incidente de verificación tardía del art. 56 LCQ, la cual tramita por vía incidental. En estos casos la causa del crédito ya no debe ser solamente indicada sino que debe ser pro-bada atento a que, al tratarse de un trámite incidental, el acreedor debe acreditar los extremos de hecho de su pretensión, conforme a las reglas que rigen a la carga de la prueba.

Misma solución aplica para el caso del incidente o recurso de revi-sión del art. 37 LCQ.

Teniendo en cuenta estos tres supuestos, procederemos a desarro-llar brevemente la posibilidad –o no—de distribuir la carga de la prueba en los tres supuestos reseñados.

a. Carga de indicar/probar la causa en la verificación de créditos.

Habiendo desarrollado brevemente la discusión en torno a la natu-raleza del pedido de verificación, resta adentrarnos en la problemá-tica en torno a la carga de indicar/probar la causa del crédito que se pretende verificar.

Vale aclarar que, en este punto, se realizará el análisis en base a: a) 18 Cfr. Graziabile, Dario J., “Derecho Procesal Concursal”, 1era edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pág. 256. Asimismo lo ha dicho la jurisprudencia ver C.Com. Salta, Sala 3era, 19/9/2005, Doctrina Societaria y Concursal Errepar, 2007-236.19 Ver Chomer, Hector O., Ley…, pág. 624.20 Heredia, Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, tomo I, Buenos Aires, Abaco, 691.


el proceso verificatorio del art. 32 LCQ; b) incidente de revisión; y c) el incidente de verificación tardía.

Sobre la base de esa primera aclaración debemos decir que, cuando hablamos de verificación in tempore (art. 32 LCQ) decimos que se debe “indicar” la causa del crédito, mientras que en los casos de inci-dentes hablamos de “prueba” de la causa del crédito.

En lo que refiere al primero de los supuestos, es decir la verificación tempestiva, el acreedor que pretende verificar su crédito deberá co-rrer con la carga de indicar la causa del mismo frente al síndico, el cual, por imperio del art. 33 LCQ, contará con amplias facultades para comprobar la veracidad de dicho crédito21.

En lo que respecta a la posibilidad de distribuir la carga de la prueba, podemos encontrar parte de la doctrina que considera inviable la posibilidad de invertir el onus22, mientras que otra parte lo conside-ra posible23.

Sobre este punto consideramos pertinente resaltar nuestras dudas respecto a la posibilidad de que se aplique la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, por las características que la LCQ atribuye a esta instancia verificatoria. Es que como dijimos, no se trata en sí misma de una etapa probatoria, sino que el acreedor debe indicar la causa del crédito a verificar, teniendo el síndico –en caso de que lo estime conveniente—amplias facultades para comprobar la veraci-dad del crédito (art. 33 LCQ).

Distintos son los supuestos de los incidentes de verificación tardía y de revisión (art. 37 LCQ), puesto que, en estos casos, sí debe probar-se la causa del crédito24 que se pretende verificar. Debemos tener en vista que al tratarse de incidentes, para estos son de aplicación los arts. 280 a 287 LCQ, como así también el art. 273 inc. 9 LCQ.21 Ton, Walter “La verificación y la carga dinámica de la prueba” en VV.AA “Verificación de Créditos”, Buenos Aires, AD-HOC, 2004, pág. 502.22 Heredia, Pablo, “Tratado…”, 629; en el mismo sentido Blanco, Diego “la verificación en el Concurso Preventino”, en Martorell, Ernesto Eduardo, “Tratado de Derecho Comercial”, Tomo XI, 1era edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, 17.23 Ton, Walter, “Verificación…”, 55.24 Coop. Andina de Transp. Autom. de Prov. de Serv. Intern. CATA Intern. Ltda. en J° 71.136/35.779 Coop. Cata Intern. Ltda. en J° 54.448 Coop. de Tra. Transp. Aut. de Cuyo TAC s/conc. prev. (hoy quiebra) rec. rev. Incidente s/inc. cas.Sup. Corte Just. Mendoza19/03/2013 Errepar Online: EOLJU168247A; Fisco de la Provincia de Buenos aires c/ Tumas, Alfredo Alberto s/ suceción s/ incidente de revisión JUBA JC0600MP;


El recurso de revisión procede frente a la resolución judicial que declara admitido o no admitido el crédito o el privilegio que se pre-tende verificar; se sustancia ante el mismo tribunal o juzgado que la dictó, es sumamente abreviado y con contradictorio.

En estos casos, quien promueve el recurso es quien debe acompañar la prueba de la que pretende valerse, agregando la documental. Por tratarse de una cuestión contradictoria, se rige por las normas co-munes a la naturaleza de la relación que se trate25.

Para una parte de la doctrina, en estos casos el art. 273 inc. 9 coad-yuva a que aplique, en caso de corresponder, la inversión de la carga de la prueba, al decir que ella se rige por las normas comunes a la naturaleza de la cuestión que se trate26.

Por otra parte, en el incidente de verificación tardía priman las ca-racterísticas propias de un juicio de conocimiento pleno, en donde el acreedor deberá indefectiblemente probar la causa de su crédito, siendo de aplicación –como dijimos—los artículos 280 a 287 y 273 inc. 9. Es decir, si bien, en principio, el onus probandi recae en el pretenso acreedor, eventualmente, la prueba de la causa del crédito puede recaer en la parte que se encuentre en mejores condiciones de probarla.

IV. Reflexiones Finales

La doctrina de la carga dinámica de la prueba, conforme hemos visto, es de aplicación excepcional, siendo el juez quien debe decidir su aplicación en razón de qué parte se encuentra en mejores condi-ciones de probar (arts. 377 CPCCN, 375 CPCCBA), debiendo avisar que hará aplicación de ésta (art. 1735 CCC).

En lo que respecta al proceso de verificación tempestiva (art. 32 LCQ), no vemos del todo claro que resulte de aplicación la doctrina reseñada, toda vez que es el acreedor insinuante quien debe indi-car –mas no probar—la causa de su crédito, atento a ser quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo.

25 CCCom, Rio Cuarto, JA 1989-11-703.26 Prono, Ricardo S., “Derecho Concursal Procesal. Adaptado al Código Civil y Comercial, 1era edición, CABA, La Ley, 2017, 527.


Distinto es el supuesto del incidente de verificación tardía y del re-curso de revisión, en donde sí consideramos más clara la posible aplicación de la doctrina de la carga dinámica de la prueba por las características de estos procesos.


La verificación de los nuevos títulos valores electrónicos

Problemáticas a resolver en materia concursal

María Indiana Micelli y Angel Luis Moia

Sumario

La reforma cambiaria operada por el Decreto 27/2018 y con-solidada mediante la Ley 27.444 avanza en la desmaterialización de los títulos valores receptada en el Código Civil y Comercial, permi-tiendo la creación de nuevos “títulos valores electrónicos”, y lleva a plantearnos nuevas problemáticas a resolver en nuestro derecho concursal. Así, en la etapa de verificación de créditos deberemos determinar la compatibilidad de estas nuevas premisas con las pre-visiones legales. Cuestiones tales como la prueba de estos documen-tos, la validación de su firma digital o electrónica, la legitimación de sus titulares, el alcance de los derechos incorporados, la tarea de la sindicatura son algunos de los interrogantes que nacen de estas innovaciones. La masividad de los títulos y la permanente evolución tecnológica nos obliga a dar soluciones y elaborar nuevas respues-tas a las nuevas realidades.

I. Introducción

Entre las numerosas reformas operadas por el Decreto de Nece-sidad y Urgencia Nro. 27/20181 denominado de “Desburocratización y simplificación” se modificaron una serie de normas cambiarias que impactaron directamente sobre nuestros papeles de comercio, esto es, sobre la letra de cambio, pagare y cheque. Posteriormente, las mismas fueron ratificadas mediante la Ley 27.4442 en cuanto nos interesa, acompañándose la iniciativa por otras dos leyes que se pro-yectan al ámbito público (27.445 y 27.446)3.

1 B.O. 11/1/182 B.O. 18.6.183 Estas fueron publicadas el mismo día que la antes referida. Con posterioridad


Siguiendo el camino iniciado por el Código Civil y Comercial en donde se receptara el “fenómeno de desmaterialización” de los tí-tulos valores, en la nueva normativa se establece la posibilidad de crear “títulos valores electrónicos” con firma digital o electrónica. Ello a condición de que se asegure la indubitablemente la expresión de la voluntad y la integridad del documento.

Surgen así los denominados “pagares y cheques electrónicos”. Y si bien esto representa, indiscutiblemente, un avance que conlleva ce-leridad en el tráfico mercantil, nos enfrenta a problemáticas a resol-ver en materia cambiaria por la seguridad y certeza que el sistema exige. Y a la par, la reforma repercute en el ámbito concursal, dado que nos plantea una serie de interrogantes a resolver en la instancia de verificación de créditos, tal como la prueba del título, la valida-ción de la firma, el rol de la sindicatura, entre otros.

Si bien hasta ahora existían consensos consolidados materia de ve-rificación de títulos valores, esta reforma viene a replantearlos. Es que la desmaterialización viene acompañada de la instrumentación por medios digitales, tanto en el ámbito público como en el privado. Es en este último campo donde centraremos nuestro análisis.

Un dato que se suma, que condiciona la aplicación de estas normas de fondo, es la tendencia a la digitalización de los expedientes judi-ciales promovida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación4. Iniciativa esta que se ha traducido en leyes tanto na-cionales como provinciales5.

Innegablemente serán más los interrogantes que las respuestas que en esta instancia, podremos dar sobre estas recientes reformas. Sin perjuicio de ello, consideramos valioso abrir el debate compartiendo algunas inquietudes que en materia de reconocimiento de créditos así instrumentados se nos han ido planteando.

II. La desmaterialización de los títulos valores en el Código

Una de las reformas operadas en el Código, fue la recepción

se instrumentó parcialmente su contenido mediante Resolución 71/18 del Mi-nisterio de Modernización B.O. 5.7.184https://www.justicia2020.gob.ar/noticias/expediente-electronico-celeri-dad-transparencia/5 Tal el caso de la ley 26.685 a nivel nacional (B.O. 7.7.11) y la ley 10.500 de la provincia de Entre Ríos B.O.E.R. 25.7.17


del fenómeno de desmaterialización de los títulos valores o también llamada por la doctrina “desincorporación”. El art. 1836 CCyC esta-blece que “Los títulos valores tipificados legalmente como cartula-res también pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta. Los títulos va-lores emitidos efectivamente como cartulares pueden ingresarse a alguno de estos sistemas, conforme con sus reglamentos, momento a partir del cual las transferencias, gravámenes reales o persona-les, y pago tienen efecto o se cumplen por las anotaciones en cuen-tas pertinentes”.

Esto obedece a la necesidad de que el derecho cambiario brinde nue-vas alternativas al giro del comercio. Las prácticas empresariales han instrumentalizado los avances de la tecnología, generando zo-nas huérfanas de legislación que interpelaban al régimen derogado. Así, nos encontramos frente a una masificación en el tráfico de los títulos valores en el ámbito bursátil y una permanente evolución tecnológica que nos brinda medios y soportes informáticos, con ma-yores seguridades para crearlos y hacerlos circular.

En consonancia con ello, el Código clasifica a los títulos valores en dos grandes grupos, los “títulos valores cartulares” regulados a par-tir del art 1830 y los “títulos valores no cartulares” regulados a par-tir del art.1850, en donde se traduce la desmaterialización.

En estos últimos, los títulos valores “no cartulares” se inserta una de-claración expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e irrevocable, y aunque la prestación no se incorpore a un documento, puede establecerse la circulación autónoma del derecho. La creación de estos títulos será a través de la firma digital del suscriptor y será re-caudo que cuenten con fecha cierta a fin de determinar el alcance de los derechos incorporados, que podrá ser otorgada por un escribano o entidad financiera. Su circulación será a través de asientos en los re-gistros especiales que debe llevar el emisor, o en nombre de este, una caja de valores, una entidad financiera autorizada o un escribano.

III. Los documentos electrónicos y firma digital en el Código

Frente a la necesidad de que el derecho privado brinde herra-mientas efectivas que respondan a las nuevas exigencias del trafico negocial, el Código además de la desmaterialización de los títulos


valores, regula los documentos electrónicos y su instrumentación mediante la firma digital.

En el art.286 CCyC se dispone: “Pueden constar en cualquier sopor-te, siempre que si contenido sea representado con texto inteligible, aunque si lectura exija medios técnicos” y en el art.288 CCyC se establece “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se uti-liza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del documento”.

Esta nueva normativa del Código se complementa con la Ley 25.506, de Firma Digital6, la que en su art.1 determina: “Se entiende por fir-ma digital al resultado de aplicar a un documento digital un pro-cedimiento matemático que requiere información de exclusivo co-nocimiento del firmante, encontrándose bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita iden-tificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”.

Y en el art.5 de dicha ley se regula la “firma electrónica”, establecién-dose :“Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos elec-trónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.

Como se desprende del contraste de estas normas, firma digital y firma electrónica no son conceptos que puedan equipararse. Su va-lidación y eficacia es diferente, aunque debemos adelantar que el Decreto 27/2018 no las distingue, al igual que la Ley 27.444.

Por su parte, en el art.6 de la ley 25.506 se regula el documento digi-tal, disponiéndose: “Se entiende por documento digital a la repre-sentación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un docu-mento digital también satisface el requerimiento de escritura”.

Todo este plexo normativo vigente otorga el soporte para poder aplicar las reformas cambiarias que introduce el decreto y que ana-lizaremos a continuación.

6 B.O. 14.12.01


IV. El impacto de la reforma sobre la letra, el pagare y el cheque

Como señaláramos al inicio, entre las numerosas reformas in-corporadas por el Decreto 27/18 ratificadas por Ley 27.444 se dispo-ne con respecto al requisito de la firma del título valor que: “Si el instrumento fuese generado por medios electrónicos, el requisito quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure in-dubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento” (art.116), y a continuación se imple-mentan una serie de disposiciones que impactan en nuestros títulos.

Se modifica de esta forma nuestra legislación cambiaria, por un lado el Decreto ley 5965/63 que regula letra de cambio y el pagare, y por otro la Ley de Cheques 24.452, permitiendo que la emisión, garantía y circulación de dichos títulos pueda exteriorizarse por medio de firma digital o electrónica, en caso de efectuarse en un documento electrónico.7Surgen así, “la letra de cambio electrónica”, el “pagaré electrónico” y el “cheque electrónico”, siendo estos dos últimos los que llevan la atención en su estudio en razón de que en la práctica son lo que se utilizan.

Cabe señalar, que las reformas funcionan únicamente de tratarse de “títulos valores electrónicos”, sea una letra de cambio, un pagare o un cheque, en lo que hace a su creación, su garantía o su circulación, ese es el ámbito de aplicación del decreto. Mientras que los histó-ricos papeles cartulares seguirán rigiéndose por la firma ológrafa plasmada de puño y letra en el documento, a la vieja usanza, sea para crearlos, avalarlos o endosarlos.

V. Los recaudos legales y problemáticas concursales

Luego de haber perfilado las reformas operadas, debemos analizar sus proyecciones en el ámbito concursal. En particular en la instan-cia de la verificación.

1.- La verificación tempestiva.

a) Las previsiones legales

7 En el Decreto Ley 5965/63 que regula la letra de cambio y el pagaré se reforma-ron las siguientes normas, arts.1, 14, 27, 76, 33, permitiéndose la firma digital en la creación, aceptación, endoso y aval. En la ley de cheques 24.452 se modifica-ron los artes. 2, 14, 52, 54 y 61, con igual sentido, permitiéndose la firma digital.


Las previsiones de la ley concursal se corresponden con un enten-dimiento de la instrumentación de las relaciones jurídicas en sopor-te papel. Prueba de ello es la exigencia de “acompañar los títulos justificativos, con (dos) 2 copias firmadas”, estableciendo que “el síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha”(art.32 LCQ). Lo cual resulta coherente con la previsión legal de confeccionar un legajo por cada acreedor, que será el respaldo documental del crédito a verificar.

Se parte del presupuesto histórico del “soporte papel”, sin dar cabi-da a las nuevas situaciones descriptas, lo que entendemos en un fu-turo cercano deberá ser contemplado de modo expreso por la LCQ.

b) La necesidad de adecuación

El denominador común de las reformas en materia cambiaria para estos nuevos títulos valores electrónicos es la adopción de “un mé-todo que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento”. Esta exigencia es soli-daria con las amplias previsiones del Código.

Nótese, que paralelamente al regular la contabilidad, el art. 329 CCyC. ya prevé la posibilidad de que las registraciones contables sean llevadas en soporte digital, previa autorización del Registro Pú-blico. Flexibilización esta se convirtió en regla para las Sociedades por Acciones Simplificadas para la generalidad de los libros societa-rios (arg. art. 58) y que la ley 27.444 generalizó para las sociedades al reformar el art. 61 de la LGS.

A lo cual se suma, la digitalización de los expedientes judiciales y admi-nistrativos, a nivel nacional y provincial, que hemos referido al inicio.

Este panorama evidencia que, a corto plazo, las prácticas habituales en la materia deberán resignificarse a fin de poder transitar por es-tas nuevas sendas.

c) La adecuación de la presentación.

Tanto la creación del título, como su aceptación –en el caso de la letra de cambio, su circulación o aval pueden estar sujetos a las nue-vas reglas, por lo que la vida del título no encarnará en soporte ma-terial alguno.

Consecuentemente, a los fines verificatorios no podría exigirse la prue-


ba documental del título. La eventual impresión de las constancias digi-tales resultará indiciaria, aunque en algunos casos no sería suficiente a fin de cumplir con la carga de acreditar sumariamente la existencia del crédito y la legitimación de quien solicita su verificación.

Como hemos visto, dado que la reforma no fija ninguna de las va-riantes previstas por la Ley de Firma digital –firma digital o firma electrónica- exigiendo sólo que “si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del li-brador y la integridad del instrumento”, pareciera ser que el docu-mento podría ser generado con cualquiera de ambas variantes. Esta elección condiciona las exigencias aplicables al presentar el pedido de verificación.

En el caso de la conformación mediante firma digital, se aplican las presunciones de los arts. 7 y 8 de la ley 25.506. De este modo se cum-pliría acabadamente con las exigencias de justificar la existencia de la declaración de voluntad y la integridad del instrumento.

Ahora bien, si se configurara un instrumento sólo con firma electrónica, estas ventajas probatorias no concurrirían, razón por la cual estará a cargo del insinuante la acreditación de los extremos exigidos legalmente (arg. art. 5 in fine ley 25.506). En el particular resultarían aplicables las amplias posibilidades probatorias que el Código Civil y Comercial consagra8, siempre condicionadas al estre-cho margen probatorio de esta etapa verificatoria.

En resumidas cuentas, ¿qué es lo que se debe presentar al Síndico?

Dada la naturaleza inmaterial del título, se debe presentar su regis-tración informática en un soporte que permita su archivo y “siem-8 Debe tenerse en cuenta lo establecido por el decreto reglamentario de la nor-ma, que determina como sistemas de comprobación de autoría e integridad “en los casos contemplados por los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley N° 25.506 podrán utilizarse los siguientes sistemas de comprobación de autoría e integridad: a) Firma electrónica, b) Firma electrónica basada en certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados en el marco de la presente regla-mentación, c) Firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores licenciados en el marco de la presente reglamentación) Firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores extran-jeros que hayan sido reconocidos en los siguientes casos: 1. En virtud de la existencia de acuerdos de reciprocidad entre la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero.2. Por un certificador licenciado en el país en el marco de la presente reglamentación y validado por la Autoridad de Aplicación”. Dec. Reg. 2.628/02; B.O. 20.12.02


pre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan de-terminar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o recepción”. (arg. art. 12 ley 25.506).

De esta forma se cumplirá la carga probatoria del crédito ante el síndi-co, eventualmente podrá generarse un instrumento en soporte papel para la conformación del legajo respectivo, el que permitirá a su vez el control multidireccional de los demás acreedores (art.34 LCQ). Este modo de almacenamiento deberá ser presentado por el Síndico luego al Juzgado (arg. art. 35 LCQ). Pero debe quedar claro que tal “papeliza-ción” del documento electrónico sólo lo representa pero no lo sustitu-ye, en virtud de lo normado por el art. 11 de la ley 25.506.

Esta particularidad califica la facultad sindical de requerir la nueva presentación del título original (arg. art. 32 LCQ), ya que el registro informático que se genere con la presentación cumple las veces de original. En los términos de los arts. 11 y 12 de la ley 25.506 la con-servación del documento firmado digitalmente genera un documen-to original que modifica la concepción tradicional de unicidad del documento, que se satisfacía con el principio de necesidad del título en su dimensión física.

En otras palabras, la ductilidad del documento digital permitirá re-producir el título sin las limitaciones que la identificación física es-tablecía. Esto genera nuevos interrogantes en cuanto a las posibili-dades de sujeción del mismo a las vicisitudes del concurso, como lo prevé la ley.

En suma, el titulo valor electrónico a verificar deberá ser instrumen-tado en soporte digital conforme su naturaleza, o bien en soporte papel, mediante una constancia fehaciente que será emitida por el registro autorizado a tal fin, en donde el título se encuentre anotado.

d) La indicación de haber presentado los originales.

Resulta una particularidad de este tipo de documentos electrónicos la posibilidad existencia de una multiplicidad de originales. Según la letra del art. 11 de la ley 25.506 “los documentos electrónicos fir-mados digitalmente y los reproducidos en formato digital firma-dos digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales”.


A partir de esta premisa, nos referimos a los títulos valores electrónicos.

El Síndico debe recibir el documento informático, generando de igual modo una constancia que se inserte en el mismo que deje cons-tancia de su presentación a verificar. Se modificará el contenido del documento, garantizando así que en sus sucesivas reproducciones quede constancia de la sujeción del título a las reglas concursales.

Señala al respecto Di Chiazza que una de la alternativas propues-tas a nivel internacional para este tipo de situaciones sería la “utili-zación de sistemas de registro gestionados por terceras partes de confianza (TTP o Trusted Third Part)”9

De este modo, el Síndico debería asentar en el referido registro la situación del título. En su defecto habrá de estarse a la publicidad de la situación concursal del obligado cambiario y a la certeza de la fecha de creación del instrumento para evaluar la buena o mala fe de eventuales transmisiones.

Paralelamente, y mientras dure la necesidad de insertar este trámite en una gestión en soporte papel, podrá extender un recibo “físico” que consigne la labor desempeñada.

e) Las labores investigativas de la Sindicatura.

El art. 33 LCQ consagra las facultades investigativas de la Sindica-tura, imponiéndole el deber de llevar un legajo que refleje su tarea.

Como ya se refiriera, la noción de “legajo” deberá actualizarse a la posibilidad de desprenderla del soporte papel, considerándose la posibilidad de almacenar el título cambiario digital. Debe tenerse presente que además en esta etapa el resto de los acreedores o la propia concursadas deben tener acceso al título insinuado para su control (art.34 LCQ), debiendo darse la posibilidad de cuestiona-miento de las razones de su libramiento o detentación por parte del insinuante. Por lo que a tal fin, deberá adecuarse el modo de almace-nar el título y las constancias digitales o documentales que puedan acompañarlo.

Asimismo, la tarea del síndico en esta instancia dependerá de las 9 DI CHIAZZA, IVÁN; Título valor electrónico. Modificaciones en materia de letra de cambio y pagaré, en LL suplemento especial Decreto de Desburocrati-zación y simplificación. Impacto en el mundo empresarial y en la gestión públi-ca, Buenos Aires, 2.018, pág. 269


características del título valor electrónico insinuado. Consideramos, por ejemplo, que si una letra de cambio digital según la nueva redac-ción del art. 1 inc. 8 DLC fuera suscripta mediante firma electrónica (art. 5 ley 25.506) su validación resulta una carga del presentante, que no puede ser suplida por las labores de indagación del Síndico. Diferente será si su firma es digital, por las razones que hemos ana-lizado previamente.

2.- La verificación tardía.

En este caso, la vía procesal del incidente (art.280 LCQ) ofrece una ventaja para el caso de los títulos cambiarios electrónicos que no se generen mediante el empleo de una firma digital, o de los actos cam-biarios que no se instrumenten mediante esta herramienta. Las más amplias posibilidades probatorias que el incidente proporciona per-mitirían integrar las exigencias requeridas por la nueva legislación para considerar que la firma se fijó en el documento electrónico.

La realización de una pericial informática (art. 283 LCQ) podría inte-grar las condiciones de integridad e identidad que la firma electróni-ca en sí misma no puede aportar de modo indeclinable.

Estas son algunas de las nuevas situaciones a resolver en la instan-cia de verificación de créditos en base a estos nuevos títulos valores electrónicos, siendo que nuestra ley concursal aun no los contempla.

Conclusiones

La trascendencia de las reformas cambiarias operadas y la crea-ción de los nuevos “títulos valores electrónicos” nos enfrentan a una serie de problemáticas a resolver en materia concursal, tales como las planteadas.

Frente a una nueva realidad negocial, la masificación de los títulos y la permanente evolución tecnológica se torna necesario brindar nuevas respuestas a nuevos conflictos, que la ley concursal aun no nos brinda. Un silencio hasta ahora lógico pero que no responde a estos tiempos informáticos.

Por ello, entendemos, que la desmaterialización recetada por Código y ratificada en estas recientes reformas cambiarias, en breve debe-rá ser contemplada por la ley concursal, mientras tanto, deberemos buscar soluciones en base a las normativas vigentes, adaptándolas a la naturaleza del proceso concursal.


Algunas cuestiones sobre el plazo para promover el incidente de revisión concursal

Rubén R. Morcecian

Sumario

La ley 24522 establece en su art. 37 que la resolución del Juez que decide sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito podrá ser revisada a petición del interesado formulada dentro de los 20 días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el art.36.Vencido dicho plazo, la resolución queda firme y produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. Si bien la ley establece que el plazo debe contarse dentro de los 20 días siguientes a la fecha de la resolución del art.36, en la práctica se han sucedido diversas situaciones que han merecido distinto tratamiento judicial , lo que motivo el dictado de un fallo plenario en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, pero esta misma situación tiene una mirada diferente en el ámbito provincial que ha motivado pronunciamientos contra-rios a la doctrina del mencionado plenario, diferencias que implican derechos y posiblidades distintas según donde tramite el concurso, situacon que deberiamos superar para garantizar a todos los invou-crados e interesados las mismas posibilidades de acceso a la justicia en pos de a tutela de su derecho.-

I.- Desarrollo Si bien el tema en estudio ha sido ya objeto de numerosos co-mentarios y ponencias, lo cierto es que siguen sucediéndose distin-tas situaciones conflictivas o interpretativas respecto desde cuándo se debe contar el plazo para promover la revisión como también sobre cuál es la naturaleza de dicho plazo .-

El debate se ha centrado en determinar desde cuando corre el plazo para promover el incidente de revisión, esto es si este plazo de 20 días nace el día en que se dictó la resolución del art.36 o bien si co-rre a partir de la notificación de la misma, sea ministerio legis o por


otro medio de notificación.-Por lo pronto debemos recordar que la ley 24522 modifico el plazo y la oportunidad para promover la revisión. En efecto, en la ley 19551 el incidente debía promoverse dentro de los 30 días de la última reunión de la junta de acreedores, ahora la ley establece que la reso-lución puede ser revisada dentro de los 20 días siguientes a la fecha de la resolución del art.36, y ello porque en ambos casos tanto luego de la junta de acreedores como de la resolución del 36 el deudor te-nía y tiene ya cabal conocimiento de cuales acreedores participaran de las propuestas de concordato, siendo estas reglas indispensables en el concurso, el deudor debe saber quiénes y cómo participan de la propuesta sin que resulte valido cualquier forma de cambio de reglas en este aspecto.

Dese ya que conforme el texto legal vigente, el incidente debe pro-moverse dentro de los 20 días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el art.36, y ello sin hacer depender el plazo de notifi-cación alguna.-

La resolución no se notifica ni por nota ni por cedula, es un plazo que comienza a correr desde el día del dictado de la resolución del art.36 porque en realidad el plazo no depende de notificación al-guna porque la ley misma es clara, no hace depender ese plazo de ningún acto notificatorio.-

Esta es la postura mayoritaria que entiende que el inicio del plazo re-sulta de la misma fecha de la resolución que declaró admisible o inad-misible el crédito y no la fecha de la notificación (ficta o por cédula) , basándose en una argumentación gramatical, tal como considerar que el artículo 37 dispone expresamente que el plazo se cuenta desde la fecha de la resolución, y en otra sistemática como apreciar que el legis-lador ha previsto una norma especial dentro del sistema y establecien-do una forma de notificación especifica comenzando el plazo a correr, automáticamente, a partir de la fecha contenida en la resolución.- Desde otra óptica, se afirma que el plazo para deducir revisión co-mienza a correr desde la notificación ministerio legis de la sentencia recurrida, fundando ello en que el juez cuenta con un plazo de diez días para resolver sobre las insinuaciones presentadas, pudiendo hacerlo cualquier día dentro del término de su plazo, no existiendo por ende, certeza para el interesado acerca del momento en que con-cretamente se iniciará el cómputo de los veinte días.


Es decir que en todos los casos el conocimiento de la resolución y su contenido es en el plazo de los 20 días , en los cuales se deberá ser di-ligente , concurrir a secretaria del tribunal (arg.art.26), ingresar al sis-tema o tomar vista del expediente y preparar la demanda de revisión.- Por cierto que el problema del plazo de revisión, se agrava cuando la resolución es dictada antes o después de la fecha prevista por la ley.- Recordemos que la resolución del 36 es dictada dentro de los 10 días del presentado el informe individual previsto en el art.35 de la ley cuya fecha está ya fijada en el auto de apertura, por ende la fecha en que la resolución del art. 36 será dictada es de obligado conocimien-to de las partes, el interesado sabe con antelación suficiente cuando es probable que se dicte la resolución y resulta suficiente una míni-ma actitud diligente suya para tomar conocimiento del contenido de la resolución. Mayoritariamente se afirma que, salvo supuestos excepcionalísi-mos, no es posible invocar por aplicación del plazo de 20 días den-tro de la fecha de dictada la resolución del art.36, ningún supuesto de violación del derecho de defensa en juicio, por cuanto resulta suficiente ser diligente y controlar el expediente, pues el plazo no es breve ni exasperante, al contrario el acreedor cuenta con uno de los mayores plazos previstos por la ley concursal. La Jurisprudencia es prácticamente unánime y aprecia que la solu-ción dada por la norma especial no es irrazonable; intenta que los interesados puedan conocer con anticipación y a partir de un día fijo máximo, cual es la situación del patrimonio cuyo saneamiento se pretende. Frente a ello, la notificación, aún automática, podría dar lugar a diversos plazos, frente a dificultades particulares que cada uno de los interesados pudieran invocar al momento de pre-tender compulsar el expediente. El plenario capitalino “Rafiki” 1se enrola en la tesis mayoritaria , mas hay que aclarar que en el fallo se prevén disímiles escenarios:

a) Si la resolución del artículo 36 es dictada dentro de los plazos legales conforme el decreto de apertura, el plazo de veinte días se cuenta desde el dictado de la resolución.

1 Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Activa s/Incidente de Revisión por Rafiki SA s,Quiebra Cn.Com. en Pleno, 28/02/2006


b) Si la resolución es dictada dentro de los plazos legales pero no ya conforme el auto de apertura sino de acuerdo a resoluciones poste-riores al auto de apertura del concurso preventivo que ampliaron los plazos originariamente previstos prorrogando ya sea la fecha de presentación del informe individual, como el plazo de verificación, como la fecha del dictado de la resolución de verificación de crédi-tos, el plazo para revisionar corre desde dicha sentencia.

c) Si la resolución verificando las acreencias fue dictada antes del día estimado, conforme los plazos considerados por la ley, sin exis-tir en el expediente resolución que justifique tal circunstancia (com-prendiéndose en este supuesto dos casos: resolución de fecha an-terior al décimo día contados desde la presentación en tiempo del informe individual o dictada al décimo día de la presentación an-ticipada del informe individual). Al ser la resolución dictada antes de su “previsible” momento ,el plazo se considerará que comienza a correr desde ese previsible instante no obstante haberse dictado antes Es decir que el revisionista ante la anticipación de los plazos contará con más de veinte días desde el dictado de la resolución en cuestión.

d) Si la resolución prevista en el artículo 36 fue dictada con posterio-ridad al plazo en que debió hacérselo, ya sea por demoras imputables al Juzgado o a la Sindicatura en la presentación de su informe. En este caso el plazo para interponer el incidente de revisión se calculará a partir de que se notificó ministerio legis la resolución atacada. Rivera sostiene que “El plazo para revisar es de veinte días hábiles que se computan a partir de la fecha de la resolución del art.36 (no de su notificación)2

2 Rivera.-Casadio Martínez-Di Tulio-Graziabile-Ribera sostienen que� (“Derecho Concursal” La Ley Tomo II pag.262 Agregan estos autores que en el supuesto de dictado fuera del plazo previsible “ en realidad que la resolución del art.36 se dicte en el termino fijado es absolutamente excepcional. En la enorme mayoría de los casos ella se dicta mucho tiempo después con lo cual el presupuesto de hecho (fattispecie)- que es previamente conocida la fecha en que se ha de dictar esta resolución- y que es el prius lógico del sistema legal simplemente no se concreta en los hechos .Entonces ante el fracaso del supuesto de hecho es imposible aplicar la consecuencia jurídica que ese supuesto corresponde. De donde ante un supuesto de hecho distinto (la resolución del 36 se dicta en un momento no previsto) corresponde ir a la regla general que tiene por notificada las resoluciones que se dicten por ministerio de la ley .Para estos autores se impone ante la situación que la resolución dictada fuera del plazo previsto se notifique por nota y desde allí corra el plazo.-


Pero sin perjuicio de los meritos del citado plenario capitalino y la autoridad de la doctrina señalada, lo cierto es que en el ámbito bo-naerense la cuestión se encuentra resuelta por la doctrina legal establecida por la directriz jurisprudencial de la SCBA y es esa la doctrina que el Juez provincial debe observar y aplicar. En efecto, a los fines de computar el plazo para interponer incidente de revisión es doctrina legal de nuestro máximo tribunal pro-vincial considerar notificada la resolución de verificación de créditos en forma automática el día mismo que fue dictada, en cambio el plenario de la Cámara Nacional la considera notificada en forma diversa dependiendo de las circunstancias del procedimiento en cuanto la demora o dictado a término de la misma. En la causa C. 83.931, “Laguna La Tosca S.A. Concurso preventi-vo. Pieza separada” del 20 de junio de 2007, la Corte bonaerense dijo que “ Es palmaria la claridad de la disposición en juego, corroborada por la doctrina: ‘... puede interponerse este recur-so, dentro de los veinte días hábiles judiciales: art. 273, inc. 2, LCQ posteriores a la fecha de la resolución respectiva que, así, debe entenderse automáticamente notificada, sin excepciones, el día mismo de su dictado’3”.- Esta es la doctrina judicial que impera en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, y a la que los jueces inferiores están obligados a seguir. En el mismo orden de ideas la Cámara Civil y Comercial de Salta en fallo plenario reciente en la causa “Afip s/ Incidente de revisión en García Bernardo s/ Concurso Preventivo” afirmó que el plazo para interponer el incidente de revisión previsto por el art,37 de la ley 24522 debe computarse desde la fecha de resolución prevista en 36 , salvo indefensión.(fallo del 29/4/2009) En el mismo sentido se ha expedido el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén en la causa IADEP s/ Incidente de revisión en Oíl Neu-quén SA s/ Concurso preventivo” 3 véase además Ac. 75.830, Martínez, José y otro. Incidente de revisión en autos ‘De la Iglesia y Cía. S.C.A. s/ Concurso preventivo’ , ídem Adolfo A. N. Rouillon, ‘Régimen de Concursos y Quiebras’, pág. 67, 6a. edición, ed. Astrea 1996 y ‘El plazo para revisar es de veinte días (hábiles) que se computan a partir de la fecha de la resolución del artículo 36 (no de su notificación)’ (Julio César Rivera, Instituciones de Derecho Concursal, t. I, pág. 270, ed. Rubinzal Culzoni, 1996).


La solución que propone la tesis mayoritaria y que ha sido receptada por la jurisprudencia es la que mejor expresa el sistema concursal.- En línea con lo que venimos expresando se ha dicho además “que en la jurisprudencia prevalece la corriente que ha entendido que el plazo para interponer el incidente de revisión, según lo prevé el art. 37 Ley 24522, comienza a contarse desde el fallo que se expide sobre la procedencia o improcedencia declaró inadmisible el crédito no depende de ninguna notificación, esto por lo que expresara el art. 36 Ley 24522. Así, no existe prolongación ninguna de éste plazo de insistencia en la insinuación, que pueda fundarse en una etapa de notificación que la ley no previó para el caso4. La Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Salta ha dicho que “Habiéndose resuelto por la doctrina judicial mayoritaria, que este tribunal comparte, que el plazo que alude el art. 37 LCQ no se en-cuentra subordinado a notificación alguna, razón por la cual debe entenderse automáticamente notificado, sin excepciones, el mismo día de su dictado .5

Asimismo se ha dicho que el incidente de revisión debe interpo-nerse dentro de los veinte días hábiles judiciales posteriores a la fecha de la resolución respectiva -arts. 273 inc. 2- que, conforme lo señala Rouillón “así debe entenderse automáticamente notificada, sin excepción el día mismo de su dictado (Régimen de Concursos y Quiebras pág. 76 ed.1995)” 6

Por otro lado, debe señalarse que el plazo en cuestión se trata de un plazo de caducidad, no es un plazo procesal que debe notificarse, es por demás claro que la ley ,al margen de las reglas del art.26 y 273 ,cuando quiere que una resolución se notifique y lo sea de determi-nada forma así lo aclara, por ejemplo el art. 27 en cuanto al inicio del tramite concursal y su publicidad por edictos , el 43 en la notifica-ción por ministerio de la ley del periodo de exclusividad, el art.219 respecto de la notificación del proyecto de distribución ,etc. Así se resolvió que “el plazo para interponer la revisión es de cadu-4 Rivera-Roitman-Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras t 1 p 663.5 Sala III in re “Luque Emilio S. s/concurso preventivo. Inc. revisión p.p. JR Véliz” del 24-11-2005)” (Sala III, in re “Vestidelli, N. J. S/Quiebra. Inc. de revisión P/P Scotiabank Quilmes S.A.”, sent. n°142, del 28/04/066 Sala II, in re “Frigorífico Industrial del Norte S.A. Fidensa S/Concurso preventivo - Incidente de revisión-”, sentencia n°339 del 20/06/2002.”


cidad, razón por la cual su vencimiento provoca que la resolución judicial quede firme en lo que respecta a la declaración de admisibi-lidad o inadmisibilidad de los respectivos créditos con los efectos de cosa juzgada, salvo dolo7. En palabras de Martorell, se trata de un plazo de caducidad que, en cuanto tal, ni se interrumpe ni se suspende, en beneficio de la esta-bilidad de las resoluciones8 A su vez para Satta se trata de un plazo perentorio porque tiende a asegurar la celeridad en la determina-ción del estado pasivo.9 () Y que “Como bien lo ha expresado la Corte de la Nación (“Mansilla c/ Hepner, 19/12/91) la primera fuente de interpretación de la ley, es, precisamente, su letra. En el caso es evidente que la norma ha establecido una automaticidad en el plazo de modo que empieza a correr inmediatamente después de la fecha de la resolución prevista en el art. 36, no siendo necesaria ninguna notificación. No puede en-tenderse que ante tal contenido determinante de la norma específi-ca, sea de aplicación el principio general contenido en el art. 273 inc. 5 como tampoco las normas de nuestra ley procesal local que sólo son aplicables en aquello no previsto por el ordenamiento especial. II. Conclusiones En los párrafos precedentes se expuso el estado de la doctrina judi-cial y de autores, quedando en claro que el plazo del art.37 corre a partir del dictado de la resolución del art.36, sin hacer depender ese plazo de notificación alguna, por lo menos esa es la doctrina legal y judicial vigente en la Provincia de Buenos Aires, doctrina que com-partimos.- Creemos que la interpretación que propiciamos es la que resuelta más coherente con los principios que informa y sustentan el dere-cho concursal, a la vez que concede a los interesados un lapso de tiempo razonable para sostener la defensa de su derecho. De Legge ferenda se propicia la necesidad de abordar esta situación en orden a aclarar el punto en debate, para evitar resoluciones con-tradictorias, dado que por ejemplo en el ámbito bonaerense la suerte de un interesado en revisionar está atada al plazo de 20 días conta-7Industrias Parami SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por Appelshoffer, José- CNCom. - Sala B - 14/12/20058 Martorell,Ernesto Tratado de concursos y quiebras t 2-B p 452.9 Satta,Salvatore Instituciones del Derecho de Quiebra , ed.Ejea año 1951, página 387


dos desde la fecha del dictado de la resolución del art.36 en cambio a pocos kilómetros de esa sede judicial , la suerte de otro interesado será totalmente distinta ya que sus posibilidades dependerán de un amplio menú de posibilidades en relación a cuando se dictó la men-cionada resolución .


2. 3. Propuestas de acuerdo y período de exclusividad

¿Sería imputable a la sociedad una propuesta de acuerdo que no haya sido formulada o por lo menos

ratificada por el órgano societario competente?

Luisa Isabel Borgarello y Efraín Hugo Richard

Ponencia

La propuesta de acuerdo preventivo en el concurso de una sociedad debe emanar del órgano de gobierno. Si bien es presentada en el proceso por el representante legal de la sociedad o por apodera-do, la misma debe emanar del órgano de gobierno, aunque haya sido preparada por el órgano de administración. La legitimación por el órgano de gobierno resulta necesaria, para ser imputable a la socie-dad, aunque ella puede resultar de una decisión al ratificar la presen-tacion en concurso, fijando algún lineamiento y derivando al órgano de administración su conclusión, o tratándola en reunión especial e incluso ratificando la presentada por el órgano de administración en término, al no poder constituirse legalmente en ese plazo.

En los concursos preventivos de las sociedades, habitualmente la propuesta la presenta el representante legal o el apoderado de la sociedad concursada, sin que se requiera acreditar la intervención de ningún órgano societario para su formulación, El art.43 LCQ no contiene disposición alguna en ese sentido. No podemos señalar que se trate de una omisión del legislador, omisión que ya existía en la normativa concursal derogada (Ley Nº 19.551), sólo impone anali-zar a través de las normas substanciales cuál es el órgano societario que debe intervenir en la formulación de la propuesta para que ésta sea imputable a la persona jurídica. Sostenemos, en consecuencia, que para que la propuesta de acuerdo preventivo sea imputable a la sociedad no existe duda alguna que debe partir de un órgano so-cietario competente, el que evidentemente no es un mandatario ni representante alguno.


1.- ¿Cuál es entonces, el órgano societario competente para for-mular la propuesta?

Si tenemos en cuenta que para la solicitud de apertura del concurso preventivo de una sociedad, la ley concursal en su art. 6, exige la participación de los órganos societarios1, así, la petición judicial de apertura corresponde al representante legal de la sociedad, la deci-sión de solicitar la apertura del concurso preventivo corresponde al órgano de administración y la decisión de continuar el trámite incumbe al órgano de gobierno, por lo que resulta totalmente lógico y congruente que la construcción de la propuesta y la formulación de la misma a los acreedores concurrentes no sea solamente deci-sión del representante legal, quién es el que la hace pública en el expediente o solamente una decisión del órgano de administración. Resulta claro que el sometimiento de la sociedad al proceso de con-curso preventivo implica una decisión que excede el concepto de actos de administración ordinaria.

2.- El órgano de administración

La organización específica del órgano de administración, que va-ría según el tipo societario, pero que tiene principios comunes, se re-fiere a la gestión interna de la sociedad y su función es la realización de las operaciones configurativas de las actividades integrantes del objeto social, que hacen a la gestión operativa del administrador so-cietario2

La participación del órgano de administración en la elaboración de la propuesta es indubitable, ya que debe efectuar un análisis porme-norizado de la situación, evaluando fundamentalmente la viabilidad y posibilidades de continuación de la empresa, los posibles acuer-dos a formular y la factibilidad de cumplimiento de los mismos y planificar además, el régimen de administración y de limitación a la disposición de bienes de la sociedad, durante el período de cumpli-miento de la propuesta y a la gestación del comité de control defini-1 Art. 6 L.C.Q. ARTICULO 6°.- Personas de existencia ideal. Representación y ratificación. Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración. Dentro de los TREINTA (30) días de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios. No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición2 Conf. Richard E.H. y Muniño O.; Derecho Societario; Astrea, 2.007, pag.288


tivo. por otra parte, el órgano de administración tiene la obligación de convocar al órgano de gobierno cuando la cuestión exceda la ges-tión ordinaria de administración, a los fines de que se adopten las decisiones pertinentes.

3.- La propuesta de acuerdo

Si lugar a dudas, la propuesta de acuerdo preventivo que debe pre-sentar la sociedad concursada juntamente con el régimen de admi-nistración y de limitaciones a los actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento y del comité de control aceptado por los acreedores3, va a determinar los derroteros de la vida societaria por un largo tiempo, en la mayoría de los casos, que seguramente exce-derá con creces el período por el cual se designaron los administra-dores sociales, que desempeñan sus funciones en ese momento.

Como acertadamente lo señala Heredia4, citando a Ragusa Maggiore, no puede reconocerse en el órgano de administración la facultad de decidir la propuesta de acuerdo, cualquiera que sea su contenido. La Propuesta es un acto que excede la normal administración, por lo que la decisión respectiva debe emanar del órgano de gobierno de la socie-dad ya que deviene una cuestión de trascendencia para el derrotero de la vida societaria y que puede modificar la situación de los socios.

Entonces, la decisión de cuál es la propuesta más adecuada que ha de formularse a los acreedores para llevar a buen fin el concurso preventivo y el diseño del plan de administración para la etapa de cumplimiento, ¿es en su esencia un acto propio y exclusivo de los administradores? ¿No debería participar el órgano de gobierno de la sociedad en una cuestión de tamaña trascendencia para la vida de la sociedad?

En realidad cuando se resuelve la presentación solicitando la aper-tura del concurso preventivo de la sociedad, ¿no debería estar ya de-lineado un plan de empresa y una determinación de las propuestas factibles o posibles que pueden ser viables para formular a los acree-dores y que puedan ser aptas para sanear la insolvencia? Si esto no fuera así aparecería un alto grado de improvisación al someter a la sociedad a un proceso de concurso preventivo sin una planificación adecuada por parte de los administradores sociales.

También debemos advertir que en la Memoria –si la sociedad co-

3 Art. 45 Ley de Concursos y Quiebras4 HEREDIA, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, Abaco, T 2, pág.50


mercial fuere por acciones- deberán los administradores informar el estado de la sociedad y la proyección de las operaciones y los aspec-tos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación pre-sente y futura de la sociedad5. Consecuentemente la planificación previa para sobrellevar la crisis societaria juntamente con las estra-tegias y propuestas factibles para arribar al acuerdo concordatario con los acreedores, y la información pertinente que deben brindar a los socios con las proyecciones futuras, serían las conductas adecua-das de los administradores sociales, en cumplimiento de los deberes de lealtad y diligencia del buen hombre de negocios, que establece el ordenamiento legal6.

El jurista rosarino Miguel Raspall7 se ha expedido en similar senti-do, marcando la significación de la cuestión “La propuesta (oferta de acuerdo) implica un nuevo compromiso, una nueva obligación que asume el deudor con relación a los acreedores en caso que la misma sea aceptada y como tal, quien la formula debe tener la capa-cidad legal para hacerlo, de tal manera que el acto pueda imputarse válidamente al ente social”, y afronta una cuidadosa investigación recorriendo la opinión de los autores que a esta cuestión nos he-mos referido, clasificando las respuestas, reprochando que “Es co-mún ver que en concursos preventivos de sociedades directamente la propuesta la presenta el abogado patrocinante, sin cumplimentar ningún otro recaudo. No es firmada por el representante legal, no se acompañan actas que muestren el tratamiento y aprobación de la misma siquiera por el órgano de administración, etc.. Igualmente, frente a determinados tipos de propuestas, no se presenta el acta de reunión de socios o de asamblea que trata la misma y la aprueba por las mayorías legales y estatuarias”.

4.Agregamos otros argumentos generados por las reformas a la le-gislacion general y societaria en el año 2015. La disponibilidad o no disponibilidad de bienes durante el plazo de cumplimiento impor-tan claramente actos que exceden a la administración.

Por otra parte el art. 100 de la ley general de sociedades –LGS-, y vin-culado a ese régimen de administración y disposición –que muchos consideramos que se corresponde a un plan de negocios para el 5 art.66 L.S6 art.59. L.S7 RASPALL, Miguel Propuesta de acuerdo en los Concursos Preventivos de las sociedaes. Quién es el legitimado, ¿el órgano de administración o el órgano de gobierno? En Editorial ZEUS, Rosario 25 de febrero de 2008, año XXXV, Revista nº 6 tomo 106, pág. 261 y ss


cumplimiento de la propuesta- impone que ante la existencia de cau-sales de disolución las mismas sólo pueden ser revertidas “si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”. Las causales de disolución de imposibilidad financiera sobreviniente de cumplimiento del objeto social y de patrimonio negativo –art. 94 ap. 4 y 5 LGS- se presentan y evidencian natural-mente en un concurso de sociedad, y la norma exige en tal supuesto que demostrando esa viabilidad las causales “podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno”. La propuesta concursal, en el caso, debe entroncarse con esa decisión que debe emanar nece-sariamente del órgano de gobierno de la sociedad.

Por último, el fracaso de la propuesta implica la apertura de un pro-ceso de soluciones heterónomas, en las que puede intervenir la so-ciedad concursada y terceros conforme al procedimiento previsto en el art. 48 LCQ para ciertas sociedades, puede resultar la transfe-rencia compulsiva de las participaciones societarias ante el “acuer-do obtenido por un tercero”. Mal podría autorizarse que un órgano de administración hiciera una propuesta de cuyo fracaso pudiera derivar la “expropiación” de participaciones de socios que fueron excluídos de toda intervención después de ratificar la presentación en concurso. Inaceptable.

Evidentemente la propuesta debe reflejar la voluntad del concursa-do y la voluntad del concursado cuando se trata de una sociedad, es la voluntad social. La posibilidad que ante el rechazo de la pro-puesta por los acreedores o su no homologación por abusiva o ilegal, autorice la aplicación del art. 48 LCQ, de la que puede devenir la transferencia forzada de las participaciones de los socios a terceros, como así también la posibilidad de incumplimiento de las normas societarias sobre la patrimonialización de la sociedad que podría autorizar la acción prevista en el art. 54 in fine LGS contra los con-trolantes abusivos o torpes8 ; el costo impositivo que podría generar una propuesta de quita y espera por la ganancia que genera en el patrimonio de la sociedad y de los socios, impone, en una visión so-cietaria, la intervención del órgano de gobierno de la sociedad para formular la propuesta y el plan que la integra por exigencia legal. Y

8 RICHARD obra y parte citada “El enriquecimiento de los socios …, el incumplimiento de las normas societarias sobre la patrimonialización de la sociedad que podría autorizar la acción del art. 54 in fine LS contra los controlantes, impone, en una visión más estricta, que la propuesta de acuerdo a los acreedores sea formalizada por el órgano de gobierno de la sociedad”.


más aún, ante el fracaso del procedimiento reglado en el art. 48 LCQ, la sociedad sería declarada en quiebra.

5.Conclusión

Como sostuvimos, es obvio que cuando una sociedad se presenta en un proceso concursal preventivo los administradores, como bue-nos hombres de negocio debieron haber realizado una serie de actos previos. En primer lugar haber cumplido con las previsiones de la ley societaria, poniendo en conocimiento y decisión de los socios la salida de una crisis que llevaría a la disolución a la sociedad.

En tal sentido, y coherente con los deberes del órgano de administra-ción, para evitar dificultar el trámite durante el procedimiento con convocatoria a asamblea o reunión de socios, resultaría conveniente que la decisión del órgano de gobierno sobre estos temas sea deba-tida en la asamblea que debe llevarse a cabo a los fines del cumpli-miento del art. 6 LCQ9. En esta oportunidad, cuando ya ha mediado un decisión del órgano de administración acerca de la necesidad de solicitar la apertura del concurso preventivo de la sociedad, deberá éste último hacer saber a los socios, además de la situación actual de la sociedad, cuales son las perspectivas futuras, las bases del plan de empresa delineado que a su vez impone un adecuado régimen de administración y los lineamientos generales de las propuestas factibles de cumplimiento10. Asimismo esa asamblea podría autori-zar también, las bases para las modificaciones de la propuesta que fuere menester efectuar en el desarrollo de la negociación con los acreedores durante el período de exclusividad, satisfaciendo así los derechos de los socios y la organización imperativa de la sociedad.

9 Borgarello L.I. y Richard, E.F.; “LEGITIMACIÓN PARA FORMULAR PROPUESTA DE ACUERDO EN EL CONCURSO PREVENTIVO DE SOCIEDADES COMERCIALES” t. 1 p. 763 de los libros del VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA, Rosario, 2.010

10 RICHARD, Efraín Hugo; CRISIS DE SOCIEDADES: ACUERDOS CONCURSALES ABUSIVOS Vs. SOLUCIÓN PRIVADA en RDCO Julio-Agosto 2006, nº 519,, en el inicio de la 9ª parte “Un primer tema de aplicar el derecho societario a la solución de la crisis, es determinar que órgano de la sociedad debe formalizar la propuesta a los acreedores. Sin duda que ella podría ya formalizarse en el mismo acto que el órgano de gobierno ratifica la presentación en concurso decidida por el órgano de administración”.


Algunas opiniones doctrinarias sostienen que bastaría la ratifica-ción por parte del órgano de gobierno de la propuesta de acuerdo preventivo presentada por los administradores”.11[5] Resulta claro que esa ratificación de la propuesta por el órgano de gobierno se-ñala la ilegalidad de la formulada con anterioridad por otro órgano, con los riesgos que importa ante los plazos perentorios para presen-tar una propuesta válida.

En conclusión y en base a los argumentos expuestos, consideramos que la propuesta de acuerdo preventivo, integrada con el régimen de administración y limitación a la disposición de bienes durante el pe-ríodo de cumplimiento y designación del comité de control, sea impu-table a la sociedad, deberá ser aprobada, por lo menos en sus bases ge-nerales, por el órgano de gobierno de la sociedad, quién podrá delegar en el órgano de administración, aspectos no esenciales o modificacio-nes dentro de ciertos parámetros, asegurando así las posibilidades de éxito en la negociación de la propuesta con los acreedores.

11[5] GARCIA MARTÍNEZ, R. y FERNANDEZ MADRID, J, Concursos y Quiebras, Contabilidad Moderna, Bs.As., 1.976, pág.511; FARINA, Juan M., Concursos de las Sociedades Comerciales, Zeus, Rosario, 1.972, T.1, pág. 150



El crowdfunding como propuesta alternativa a la quita. Una propuesta a partir del caso Yagisawa Shouten Co.

Jorge Fernando Fushimi y Efraín Hugo Richard

Sumario

Una vez más, los autores de este trabajo nos dedicamos al análisis de la quita como propuesta de acuerdo preventivo. Am-bos, desde lo académico y desde la práctica profesional, como ase-sores de empresas concursadas, de acreedores y hasta síndicos concursales, sabemos y conocemos que la quita, junto a la espera, constituyen la práctica contra leggem del núcleo principal de las propuestas concursales. Si mantuviéramos estadísticas, veríamos que prácticamente no hay concurso preventivo que no cierre con una quita. Aún aquellas propuesta que sólo proponen espera, en el fondo, con la dilación en el tiempo del cumplimiento de las obligaciones, también implican quitas, por el valor tiempo del dinero, o el costo de oportunidad que representa al acreedor, tener inmovilizado su crédito sin obtener una renta razonable. En cada evento académico o científico en los que hacemos esta presentación, se suelen a nuestros aportes como “ingenuos” o ”utópicos” en el sen-tido de que nuestras propuestas se basan en criticar a la quita como un acto que no implica sino sólo una transferencia de riqueza, la mayoría de las veces inequitativa y mediante un proceso de toma de decisiones fundado en un contexto de notable asimetría de informa-ción. Es cierto: nuestros trabajos tienen como límite a las empresas concursadas viables económica y financieramente, ya que para ellas ha sido creado el instituto del concurso preventivo. Para las que no son viables económica, jurídica o financieramente, el único fin po-sible es la quiebra, ya que no hay quita (y a veces, ni siquiera sub-sidio estatal) que convierta a una empresa viable en no viable. En cada trabajo, a la vez, proponemos alternativas sólo aplicables a este universo de empresas. Es decir, las viables económica y financiera-mente, y con un plan de empresa susceptible de ser exteriorizado y monitoreado a través de los estados contables y otra información relevante. Hablamos de lealtad y diligencia empresaria, con respon-sabilidad empresaria y transparencia en el actuar.


En este caso, vamos a cambiar la metodología de análisis y tratare-mos de sacar conclusiones a partir de un caso real de una empresa japonesa devastada por el tsunami del año 2011, donde -de una in-evitable quiebra- sin quitas, sin despidos y sin dejar de pagar a na-die, pero empleando el recurso del análisis de caso no jurídico, sino empresario.

Luego analizaremos al crowdfunding (ahora con fundamento legal a partir del art. 22 de la Ley 27.349) como una forma de financiación útil para la empresa en crisis -y aún en ruinas, más que fallida- que, sin recurrir a la tradicional quita, ha de servir para que cientos o mi-les de pequeños microinversores (o micromecenas) puedan finan-ciar proyectos diversos, entre ellos empresarios, y permitir superar la cesación de pagos o la insolvencia de la empresa.

1. La quita

A riesgo de reiterarnos, analizamos sucintamente la quita, para comprender por qué criticamos tan enfáticamente a esta propues-ta de acuerdo preventivo, principalmente en empresas viables. En trabajos anteriores1, ya hemos analizado la naturaleza de la quita. 1 Entre otros trabajos de los mismos autores: RICHARD, Efraín Hugo; FUS-HIMI, Jorge Fernando: “El balance y la quita en concursos de sociedades y su tratamiento contable y fiscal (con algunos aspectos periféricos)” en la obra co-lectiva: ASPECTOS CONTABLES, IMPOSITIVOS Y PREVISIONALES EN LAS SOCIEDADES Y LOS CONCURSOS, Director Martín Arecha, Págs. 153 a 162. Pu-blicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Editorial Legis Argen-tina SA, Buenos Aires, Abril de 2013. I.S.B.N. Nº 978-987-1221-98-1; FUSHIMI, Jorge Fernando; RICHARD, Efraín Hugo: “La quita concursal como ganancia” Publicado en Libro “Nuevos Aportes al Derecho Contable – IV Jornada Nacio-nal de Derecho Contable”, Ed. Errepar, Bs. As. 2011 Pág. 305. RICHARD, Efraín Hugo; FUSHIMI, Jorge Fernando: “La quita en concursos de sociedades y su tratamiento fiscal (y algunos aspectos periféricos), en Revista Electrónica Mi-crojuris.com, producto Sociedades (revista electrónica por suscripción). Datos para citar: MJ-DOC-6053-AR| MJD6053. Buenos Aires, 1 de diciembre de 2012. RICHARD, Efraín Hugo; FUSHIMI, Jorge Fernando: “La quita en concurso de sociedades y su tratamiento fiscal (y algunos aspectos periféricos)”, en “Ensa-yos de Derecho Empresario”, Vol. 8, Pág.658, editado por Fespresa (Fundación para el Estudio de la Empresa) y Advocatus, Córdoba, Junio de 2013. I.S.B.N. Nº 978-987-23164-7-1. RICHARD, Efraín Hugo; FUSHIMI, Jorge Fernando: “La quita en concursos de sociedades y su tratamiento fiscal (Y algunos aspectos Periféricos)”, ponencia al VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal y VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumán 5, 6 y 7 de septiembre de 2012. Publicado en el Libro de Ponencias del Congreso, Tomo I, Pág. 635. Ed. Astrea. Bs. As. Agosto 2012. FUSHIMI, Jorge Fernando: “Las propuestas de acuerdo preventivo. Análisis económico-contable” en el IX Congreso Argentino de Derecho Concursal y VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia. 7, 8 y


Al respecto, hemos explicado que las quitas constituyen indubita-bles ganancias extraordinarias para el concursado. En virtud de un acuerdo, el pasivo se ve reducido en el porcentaje de la quita, y sien-do que el activo continúa sin variaciones, tal reducción se deberá traducir en un aumento del patrimonio neto. En el esquema de la ley de sociedades –art. 63-, el patrimonio neto tiene tres grandes ele-mentos: a) El capital (y el resto de cuentas que lo conforman, como el Ajuste de Capital; b) Las reservas; c) Los resultados acumulados (incluyendo los resultados de ejercicios anteriores o resultados no asignados, y los del período).Desde este punto de vista, la quita ge-nerará una reducción del pasivo, un activo que se mantiene incólu-me y un incremento del patrimonio neto a través de una ganancia que se produce. Debemos agregar –además- que es una ganancia que implica una pérdida directa para el acreedor que deberá reflejarla en sus estados contables. Evidentemente que se trata de una trans-ferencia directa de recursos, donde el acreedor sacrifica parte de su crédito para que se produzca una ganancia extraordinaria en el pa-trimonio del concursado que así puede pensar en superar la situa-ción en la que se encuentra.

Lo pasamos en limpio: la quita es un empobrecimiento sin causa, del acreedor, y un enriquecimiento -sin causa, también- por parte del deudor, que se beneficia con la quita.

2. Crowdfunding

La teoría económica, más que la jurídica, desarrollaron esta forma alternativa de financiación de emprendimientos, también conocidos como micromecenazgo, o también financiación colectiva. A través de este sistema, se eleva a una plataforma online2, una propuesta de negocios, con un consolidado plan, donde diversas personas (¿por qué no los acreedores?) realizan aportaciones de una doble natura-leza: por una parte, son donaciones o aportes a título gratuito; y por

9 de septiembre de 2015); Villa Giardino – Provincia de Córdoba - XI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal (10, 11 y 12 de septiembre de 2015); Villa Giardino – Provincia de Córdoba. Publicado en el Libro de Ponencias del Con-greso, Tomo III, pág. 20 a 31.2 La adopción de una plataforma “on line” de lanzamiento del plan empresa-rio y recaudación, es un aspecto esencial del crowdfunding. Cfr. VIEIRA DOS SANTOS, João: “Crowdfunding como forma de capitalização das sociedades”, Revista Electrónica de Direito. RED, ISSN-e 2182-9845, Nº. 2, 2015: “a figura do Crowdfunding, um novo meio de financiamento, junto do público, que recorre a plataformas online”.


otro lado también son participaciones en los resultados del negocio específico o de la actividad empresaria en general. El aportante sim-patiza con la causa, o es seducido por un plan de negocios atractivo, y está dispuesto a hacer pequeñas aportaciones (de allí lo de “micro” mecenazgo), que eventualmente serían a fondo perdido, pero -en caso de resultar exitoso el negocio- puede obtener resultados positi-vos por su inversión, sean acciones, intereses, dividendos, royalties o cualquier otra forma de beneficio que resultare de interés. Incluso, nada obsta a que haya una naturaleza mixta de los aportes3.

El título II, capítulo I, de la Ley 27.349 de apoyo al capital empren-dedor, a partir del art. 22, ha receptado legalmente al denominado “Sistema de Financiamiento Colectivo”, que tendrá por objeto fo-mentar el financiamiento de la industria de capital emprendedor a través del mercado de capital. El sistema legal prevé la necesaria participación de una “Plataforma de financiamiento colectivo” que son definidas como sociedades anónimas autorizadas, reguladas, fiscalizadas y controladas por la Comisión Nacional de Valores y debidamente inscriptas en el registro que al efecto se constituya, con el objeto principal de poner en contacto, de manera profesional y exclusivamente mediante portales web u otros medios análogos, a una pluralidad de personas humanas y/o jurídicas que actúan como inversores con personas humanas y/o jurídicas que solicitan finan-ciación en calidad de emprendedores de financiamiento colectivo4.

3 Cfr. MUÑOZ PÉREZ, Ana Felicitas: “Crowdfunding en Reino Unido”, en la obra colectiva: CROWDFUNDING-ASPECTOS LEGALES: (MORENO SERRA-NO, Enrique; CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, Luis, Coordinadores). E. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), España, 2016. Pág. 97: “El Crowdfunding, o micromecenazgo, es un modelo de financiación alternativo que crece al abrigo de la crisis económica. Son medios por el que un grupo de personas o entidades se unen para conseguir colectivizar ingresos y apor-taciones para llevar a cabo proyectos comerciales o asociativos. Se trata de una puesta en común de recursos, bien a modo de inversiones o simplemente donaciones, por lo que no todos tienen el mismo cariz financiero”.4 Una buena aproximación en RASPALL., Miguel A.: “Un sistema para empren-dedores” en Diario La Ley, Año LXXXI Nº 109, del lunes 12 de junio de 2017. Tomo LL - 2017-C, Sección Doctrina: “Se trata de un sistema de financiamiento colectivo donde el emprendedor no recurre al sistema tradicional o institu-cional, sino a grupos que se forman aportando recursos para apoyar los em-prendimientos que consideran potencialmente rentables. Puede tratarse de un préstamo a devolver en determinadas condiciones, o de un aporte como capital de riesgo y/o en un préstamo convertible en acciones”. Otras fuentes: PAOLANTONIO, Martín E. “Crowdfunding en la Ley de Emprendedores”; LA-NÚS OCAMPO, María Cecilia: “Financiamiento colectivo (crowdfunding) de la mano de nuevas tecnologías”, ambos en Diario La Ley, Año LXXXI Nº 73, del


3. El caso Yagisawa Shouten Co. Y el tsunami de 20115

La empresa Yagisawa Shouten Co., estaba ubicada en la localidad de Rikuzentakata, prefectura de Iwate, casi en el extremo noroeste la isla de Honshu, la mayor del archipiélago japonés. La empresa producía salsa de soja (shoyu) desde el año 1807, a través de 9 gene-raciones, había logrado un producto de calidad premium, al punto que durante dos o tres años consecutivos, había sido elegido como la mejor salsa de soja de Japón, distinción no menor en un país acos-tumbrado a los más altos estándares de calidad. Por razones de se-guridad, el director de entonces -padre del actual, Michihiro Kono-, había creado en una elevación un santuario que serviría como refu-gio para su personal y sus familias, en previsión del gran tsunami que siempre amenaza al Japón, y con el cual estaba obsesionado. El 11 de marzo de 2011, al sonar las alarmas de tsunami, horas después del gran sismo previo, el personal de Yagisawa Shouten Co. y sus familiares repitieron la rutina mensual de simulacro de evacuación, para refugiarse en el santuario, sólo que esa vez la tragedia fue real.

En Rikuzentakata, el nivel del agua llegó a los 17 metros, y fallecie-ron 1800 personas, a la vez que quedaron arruinados todos los cam-pos de cultivos de soja orgánica, la planta industrial quedó inutili-zable y destruida, y se perdieron los cultivos de hongos que son los que fermentaban la soja y daban el sabor especial a la salsa de soja de la firma. Se estimaron las pérdidas en U$S 2 millones (alrededor de 220 millones de Yenes).

Políticas empresarias sanas: frente a la devastadora crisis econó-mica y financiera, Kono padre e hijo, decidieron continuar con la actividad empresaria, Se adoptaron decisiones de sana política em-presaria: en primer lugar no se despidió a ninguno de los 38 em-pleados en relación de dependencia (más de la mitad, mujeres), y se los afectó a realizar tareas de ayuda a las víctimas del tsunami (distribución de alimentos y ropas, refugio a quienes no lo tenían) y se abonaron el 100% de los haberes del personal. Se requirió ayuda a las empresas de la competencia, y -como un milagro de las bue-nas prácticas comerciales- se encontraron con que, en un banco de cultivos de una universidad cercana, existían cepas del hongo que empleaban para fermentar la soja, que habían sido donados por Ya-gisawa Shouten Co., y Kono hijo, para una investigación sobre posi-miércoles 19 de abril de 2017 Tomo LL - 2017-B, Sección Doctrina.5 La historia ha sido recopilada por nosotros de diversas fuentes periodísticas y de YOSHITAKA, Kitao: LEARNING PRACTICAL FINTECH FOR SUCCESS-FUL COMPANIES. John Wiley & Sons, Inc. Hoboken, New Jersey 2018.


bles terapias contra el cáncer. La empresa podría volver a producir el mismo producto que antes de la crisis. Como acotación, cabe se-ñalar que las instalaciones de investigación también se destruyeron y sólo se rescataron las cápsulas con diversas cepas de diferentes hongos que se investigaban. La empresa no se presentó en proce-so concursal alguno.

La competencia, por su parte, respondió facilitando sus productos (empresas líderes en la producción de salsa de soya a nivel indus-trial), para que Yagisawa Shouten Co. los distribuyera. En mayo de 2011, apenas 2 meses después, la empresa estaba en funcionamien-to, aunque sin producir. En el otoño de 2012, la nueva planta ya ha-bía sido terminada de construir6.

Conocida la situación, la plataforma Music Securities Inc. de Tokio, presentó a la empresa y dada la trayectoria de la empresa, se logró recaudar -a razón de 10.000 yenes por persona (unos U$S 100)- un capital equivalente a 1.5 millones de dólares. Cada aporte se distri-buía en un 50% a modo de donación, y el otro 50% cumplía la fun-ción de inversión con una tasa de retorno. Con el capital recaudado se erigió una nueva planta y en el año 2013 pudo ver a la luz la pri-mera producción (el proceso de maceración y fermentado de soja y trigo y elaboración del producto puede llevar hasta 2 años). Al año 2014, la actividad aún daba pérdidas, pero se había recuperado el ni-vel de ventas al 70% de las anteriores al tsunami, y hacia 2015/2016 se estimaba que la sociedad sería rentable nuevamente.

El caso planteado, 100% real y presentado y estudiado en todo el mundo como un modelo del funcionamiento de las buenas prácticas empresariales por un lado, y del micromecenazgo por otro, nos lleva -de alguna manera- viene a demostrar lo que los autores venimos señalando desde hace tiempo, en relación a que la viabilidad de la empresa determina la calidad de la propuesta a realizar, pero que -existiendo viabilidad, plan de empresa y transparencia- el universo de posibilidades no se limita a la quita y la espera. Uno de nosotros planteó7: Si una sociedad no obtiene capital de sus propios socios o

6 http://web-japan.org/trends/11_tech-life/tec120223.html. 7 RICHARD, Efraín Hugo: “La limitada responsabilidad limitada de los socios de la sociedad por acciones simplificada (y una referencia al caso Von Seiden)”, en Revista de Las Sociedades y concursos, Director Ricardo A. Nissen, Ed. Fidas, Edición Especial año 19, 2018-1, pág. 143, Primera Jornada sobre constitución y funcionamiento de la sociedad por acciones simplificada (SAS) – Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrate-gias societarias y concursales.


de terceros, es porque no existe un plan que determine la viabilidad y la rentabilidad de la empresa. Los administradores societarios deben hacer una evaluación y un plan anualmente. Si el balance anual acusa la pérdida tienen obligación de exponerlo a los socios, con algún plan si pretenden continuar la gestión, y a su vez deben presentar junto al balance una Memoria sobre la prospectiva del año venidero, que importaría anticipar la asunción de una crisis si existiere un sobreendeudamiento: anticiparse a la instalación de la crisis, revisar el patrimonio activo y pasivo ordinario corriente para el año inmediato, sin perjuicio de mantener el patrimonio activo su-ficiente para satisfacer el pasivo, o sea mantener patrimonio positi-vo, sin pérdida del capital social. Y la crisis societaria suele acercar el régimen concursal que, a nuestro entender lo es con especiales notas cuando es el concurso de una sociedad8.

Seguramente nos dirán que son “culturas diferentes”, o formas dife-rentes de ver las cosas, pero deberíamos considerar que no es tanto lo que se exige. Y la culturización se acentúa cuando se permiten ciertas prácticas cuestionables legalmente en los concursos de sociedades.

Desde otra perspectiva, podrá decírsenos que en este ejemplo de micromecenazgo, un cincuenta por ciento de los aportes, fueron en concepto de donación, es decir, liberalidades y hemos dicho que de algún modo la quita es un acto a título gratuito de un acreedor a favor de un deudor, que es impuesto por el juez al homologar un acuerdo a los acreedores que no estaban aún verificados o declara-dos admisibles, o a los que no prestaron voluntad al acuerdo, que para defender los derechos de todos estos se impone la homologa-ción. Debemos decir, pues, dos cuestiones: la quita, si bien es un acto voluntario, en rigor, se decide en un contexto donde las opcio-nes son “perder-perder”, es decir, el acreedor quirografario es puesto en una situación donde o pierde el monto de la quita (al que debe adicionarse la quita fáctica que implica la espera), o bien pierde casi todo, en caso de no aceptarla y caer el concursado en quiebra. En el caso del micromecenazgo que hemos usado como modelo dispara-dor de conceptos, los aportantes asumen, saben y conocen que un cincuenta por ciento de su contribución, irá a fondo perdido; pero -en virtud de las posibilidades que se le abren- tiene, a través del otro cincuenta por ciento- de recuperar el monto donado, e incluso perspectivas de obtener un dividendo futuro aún mayor. Esa eva-luación puede ser efectuada por el propio aportante, a través de la 8 RICHARD, Efraín Hugo “Crisis societaria: integración del sistema concursal con el societario” RDCO 266-243 sección doctrina.


información que se espera que brinde el beneficiario, a través de la plataforma de crowdfunding.

El caso en cuestión, nos atrajo, por cuanto se pudo superar una rui-nosa (nunca mejor empleada la palabra) situación, sin despidos, sin procedimientos de crisis, sin quitas, y sin subsidios estatales. Sólo con la colaboración de la competencia y de los microaportantes.

4. La dimensión tributaria del crowdfunding

La forma que adopte el aporte que realice cada microinversor o mi-cromecenas, no es menor. Así, en el ejemplo que hemos analizado, la porción correspondiente a donación, constituye para el receptor (en nuestro caso, la Yagisawa Shouten Co.), una ganancia extraordi-naria, que -consecuentemente- estará alcanzada por el impuesto a las ganancias, a salvo el derecho de la sociedad a -previamente- com-pensar estos beneficios extraordinarios con las pérdidas habidas. La porción correspondiente a inversión, bien sea a través de una participación societaria, o de una deuda titulizada, no está alcanza-da por el tributo. Pero sobre todo subrayamos que es voluntaria y no impuesta por el juez al homologar.

Para el inversor, el art. 7º de la ley 27.349, prevé la posibilidad de que pueda deducir el monto invertido, de la declaración jurada del im-puesto a las ganancias. La norma en cuestión establece que los apor-tes de inversión en capital realizados por inversores en capital em-prendedor podrán ser deducidos de la determinación del impuesto a las ganancias, bajo las condiciones y en los porcentajes que establez-ca la reglamentación, los cuales no podrán exceder del setenta y cinco por ciento (75%) de tales aportes, y hasta el límite del diez por ciento (10%) de la ganancia neta sujeta a impuesto del ejercicio o su pro-porcional a los meses del inicio de actividades, pudiéndose deducir, el excedente, en los cinco (5) ejercicios fiscales inmediatos siguien-tes a aquel en el que se hubieren efectuado los aportes. Para el caso de aportes de inversión en capital en emprendimientos identificados como pertenecientes a zonas de menor desarrollo y con menor acceso al financiamiento, según lo defina la reglamentación, la deducción anteriormente referida podrá extenderse hasta el ochenta y cinco por ciento (85%) de los aportes realizados. La norma especifica que los aportes de inversión deberán consistir en dinero o activos financie-ros líquidos de fácil realización en moneda local.


Por su parte, la institución de capital emprendedor receptora de la inversión (tal el caso de las plataformas de financiamiento colecti-vo) deberá expedir un certificado, que tendrá carácter de declara-ción jurada, mediante el cual informará al Registro de Instituciones de Capital Emprendedor las sumas aportadas por el inversor en ca-pital emprendedor. Dicha institución será responsable solidaria e ilimitadamente con el inversor por el impuesto omitido, como con-secuencia de que la información que obre en el certificado resulte falsa o inexacta.

La deducción no producirá efectos si la inversión total no se mantie-ne por el plazo de dos (2) años contados a partir del primer ejercicio en que se realizó la inversión. Si dentro de dicho plazo el inversor solicitase la devolución total o parcial del aporte, deberá incorpo-rar en su declaración jurada del impuesto a las ganancias el monto efectivamente deducido con más los intereses resarcitorios corres-pondientes.

Desde otro punto de vista, podría decírsenos que también la quita puede ser deducida de la declaración jurada del impuesto a las ga-nancias, en tanto pérdida, debiendo hacerse la salvedad de que ello ocurre por la porción incobrable del crédito otorgado (quita), que es una pérdida real, por parte del acreedor, mientras el fondo aportado es una inversión que puede -o no- generar ganancias.

5. A modo de conclusión

Este trabajo, como otro de los nuestros, procura generar una re-flexión en torno al hecho de que en tanto existan empresas econó-mica y financieramente viables, que puedan exteriorizar sus planes de empresa (y el espíritu de la ley de apoyo al capital emprendedor es la transparencia de tales planes, a fin de atraer potenciales inver-sores) de manera clara y confiable, existen numerosas y diversas alternativas de financiación para superar la crisis incluso para ob-tener “fresh money” con reglas claras por la información y el plan esbozado por la sociedad. Estas opciones bien pueden adoptarse (y es conveniente que así se haga), antes de la crisis, pero hemos traí-do el caso Yagisawa Shouten Co. precisamente para demostrar que también cuando la crisis es total e irreparable, casi instantánea, las posibilidades de superarlas se amplía con estos postulados previos.

Creemos que no podemos seguir pensando al concursado o fallido,


sólo como una pobre persona a quien no le fue bien y que debe ser amparado, prohijado y protegido por el sistema jurídico concursal y/o falencial, para pensar en el empresario que debe actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, señalando que lo que podría ser aceptable en el concurso de un empresario indi-vidual –como la quita- puede ser inaceptable cuando se ha organi-zado la actividad para su desarrollo en una sociedad. Los deberes fiduciarios de administradores y socios de control se potencian. En el caso que hemos planteado, dedicamos especialmente un párrafo a las buenas prácticas empresarias llevadas adelante por la familia Kono, y cómo es posible -a partir de ellas- resurgir de las ruinas más absolutas. A partir del tsunami, la situación de Yagisawa Shouten Co. no era diferente a la de cualquiera de nuestras concursadas o fallidas, incluso peor. Y, sin embargo se pudo superar la crisis, sin recurrir a quitas, ni otros artilugios que implique beneficios sólo para una parte.


Plan de empresa. El caso Gibson

Dario J. Graziabile

Sumario

La seriedad de la presentación concursal voluntaria reha-bilitatoria no viene dada solamente por el cumplimiento de los recaudos de la demanda de concurso preventivo sino que debe ha-ber convencimiento del deudor y de sus deudores –cuanto menos una mayoría- de que se superará la crisis patrimonial a través del proceso universal.

Entonces los recaudos de la demanda y el plan de empresa esta-rán relacionados, por un lado reconocimiento la crisis empresarial (pasado) y por el otro proponiendo la manera en que ella será so-lucionada (futuro).

El plan habilita transitar el concurso rehabilitatorio y si el mismo es inviable deberá abrirse directamente el liquidatorio.

1. El caso Gibson

La empresa estadounidense Gibson, una de los fabricantes de guitarras más prestigiosas del mundo presentó su concurso vo-luntario. Para conocer la envergadura de la empresa, es necesario saber que guitarristas como BB King, Pete Townshend de The Who, Keith Richards de los Rollings Stones, Jimmy Page de Led Zeppe-lin y Slash, utilizaban estos reconocidos instrumentos, caracteriza-dos por un sonido especialmente rockero. Las ventas se calculan en 170.000 guitarras por año en todo el mundo. El primer instrumento musical producido por el fundador de la empresa, Orville Gibson, fue una mandolina en 1894 y ocho años más tarde fundó oficialmen-te la compañía. Con el paso de los años, Gibson produjo una amplia variedad de guitarras, aunque su instrumento más famoso es la gui-


tarra “Les Paul”, que fue creada en 1940 para competir con su rival Fender, usadas por Jimi Hendrix, Eric Clapton, Ritchie Blackmore de Deep Purple, Stevie Ray Vaughan entre otros). Se trata de una empresa que produce guitarras reconocidas en todo el mundo.

Gibson presentó junto con su concursamiento un plan para reflotar la empresa, por un lado para protegerse de sus acreedores y por otro para convertir a algunos de ellos en accionistas de la compa-ñía, quienes han expresado su apoyo para llevar adelante el plan de supervivencia en un 69% (del pasivo denunciado). El pasivo al-canza a U$S 500 millones y el plan informa que obtiene un crédito para superar la crisis por U$S 135 millones. Explica además que la generación de la deuda y la necesidad de concursamiento nace a partir de la caída de las ventas, no habiendo dado resultado positivo la reestructuración operacional realizada, disponiendo el cierre del departamento de dispositivos de audios personales (Gibson Inno-vations) que había adquirido de Philips. La intención es centrar las energías en los instrumentos y en los sistemas de audio profesional, manteniendo los proveedores, distribuidores y principales clientes. Ya había tenido una reinvención fallida en 2014, cuando trató de im-ponerse como la marca de “un estilo de vida”. El comienzo del final para Gibson llegó en 2014 cuando pagó 135 millones de dólares para quedarse con un negocio de audio y entretenimiento para el hogar de la multinacional holandesa Philips, además de varias incursiones que la empresa hizo en la electrónica de consumo con auriculares, altavoces y productos para DJ. No tenía nada que ver con el negocio de la guitarra, compraron un negocio de electrónica de consumo.

La función primordial de la empresa es modificar el perjuicio que produce la caída de las ventas y reconocer sus razones, que como se dijo se debe a que los adolescentes ya no buscan las guitarras para formar bandas de garaje sino que ello ha sido superado por la tecnología y la música de habitación y de tecnología, porque ni su prestigio por más de 100 años ni su status de leyenda alcanzarán a superar la crisis.

El plan presentado reconoce que los problemas en el mundo de las seis cuerdas no se limitan a Gibson. Diez años después del estallido de la recesión, la industria de la guitarra sigue tambaleándose. Los rumores sobre el principio del fin de la guitarra surgen en cuanto uno piensa en los desafíos a los que se enfrenta por las últimas ten-dencias culturales y económicas: los cambios en gustos musicales, las ventas por internet, el atractivo de los smartphones y el eclipse


de los héroes de las seis cuerdas. Desde una perspectiva de mercado, la tradicional durabilidad del instrumento es uno de los problemas a lo que se enfrenta la industria. Muchos músicos prefieren las usadas antes que las nuevas y nunca ha sido tan fácil como ahora encontrar la guitarra usada apropiada. Y un factor crucial ha sido la mejora en la oferta de productos usados y la llegada de una generación acos-tumbrada a comprar cosas por internet”. Si bien no se puede decir que esa heterogénea tradición musical esté en peligro, lo cierto es que en la cultura de hoy ocupa mucho menos ancho de banda que en la de antes. La música pop basada en software, la música electrónica de baile y el hip hop, entre otras corrientes, la han dejado a un lado.

Entonces la presentación del concurso reorganizativo viene acom-pañada con el reconocimiento de la realidad comercial del producto de la empresa y de un plan destinado a superar la crisis, la cual se reconoce como producida por causales endógenas de inversiones fallidas. Y no sólo eso sino que también se acompaña el plan con el cual se pretende superar la situación patrimonial apremiante.

2. Antecedentes

La Legge Fallimentare en cuanto a los recaudos de la demanda requiere como condiciones patrimoniales del deudor, garantías reales o personales para pagar al menos el 40% de los créditos. Se trata de una manera darle seguridad absoluta a los acreedores de un acuerdo remisorio mínimo frente al sacrificio que representa el concurso de su deudor. Tal orientación –con la excepción del mínimo en la quita que rigió hasta 2002- no fue adoptada en nuestro medio, nunca nuestras leyes concursales exigieron garantías de un mínimo cumplimiento.

Nuestras leyes fueron por otro camino. Pero también la ley italiana de 1942 exige a quien pretenda concursarse que en demanda determine las razones de la propuesta de concordato, lo que “preludiará el tono del juicio positivo o negativo sobre la propuesta” (Pajardi). La ley ita-liana de 2006 ha derogado la propuesta con porcentaje mínimo, con una reacción actual del ámbito concursalista reclamando criterios moralizadores, sin embargo hay que reconocer que se suprimió el piso pero concomitantemente con ello y hasta justificadamente se crea el régimen del plan.

En la actualidad también la ley colombiana requiere como recaudo de la demanda que se presente “un plan de negocios de reorganiza-


ción del deudor que contemple no sólo la reestructuración finan-ciera, sino también organizacional, operativa o de competitividad, conducentes a solucionar las razones por las causales es solicitado el proceso, cuando sea del caso”.

En otro orden para rojo, la posibilidad de reorganización empresarial debe ser el único requisito exigible para la apertura del procedimien-to, no bastando una genérica posibilidad reorganizadora es necesario que esa reorganización se presente como razonablemente eficaz para la eliminación de la situación de crisis. Ello únicamente podría ser exteriorizado a partir de un plan de reorganización.

Para CáMara los requisitos de la presentación de concurso preventi-vo “concurren a la necesidad de radiografiar, hasta sus más íntimas realidades, la situación patrimonial, la conducta del concursado y las posibilidades de cumplimiento del acuerdo que el deudor proponga”. Coincidimos con lo primero pero no con lo último para ello contri-buiría la exigencia del plan de empresa o de reestructuración de la misma. Entendemos que es necesario que los procesos rehabilitato-rios de la insolvencia se basen en pautas claras y concretas desde su inicio. Ello, con el fin de evitar que se produzca abuso del proceso.

La realidad indica que en la práctica, aunque la ley no lo diga, no se ha infringido mayormente el límite de la quita que vino impuesto hasta principios de 2002, por lo que en general no se ofrece menos del 40%. Sin embargo, tales cuestiones deben ir acompañadas con información seria que debe surgir a partir del plan de empresa, y con reglas claras también en relación a la espera, respecto de lo cual no creemos que sea necesario imponerle un tope, pero si, seguro, hacerle devengar intereses, porque es más que claro que un crédito, o mejor dicho el capital de un crédito, no vale lo mismo hoy que dentro de un año, y no hablamos por el hecho de que exista o no in-flación, sino en relación al diferimiento en el tiempo del pago de una obligación, que seguramente en cualquier pacto, el acreedor no otor-garía término para el pago, sin un interés que recompense la espera.

En otro orden pero con similar consecuencias alegria, siguiendo la ley italiana de 1903, propuso antes de la vigencia de la ley 19.551, que la pro-puesta de acuerdo sea acompañada por el deudor al momento de in-terponer la demanda de concurso preventivo, sin embargo el proyecto no se orientó en dicho sentido, y la idea fue abandonada en posteriores reformas. Bolaffio, sostenía que la primera propuesta es casi siempre apresurada, hecha en la ignorancia de la situación real y con la preocupa-ción de tener que mantenerla frente a quien, en principio, la garantiza.


Por nuestra parte, adelantamos que el concursado al demandar su concurso preventivo debe aportar elementos sobre la viabilidad del mismo, por lo que creemos conveniente exigirle un plan de reorgani-zación y por qué no, la propuesta que ab initio podría ofrecerle a sus acreedores, sin perjuicio de las posibilidades de modificación cuando quede conformado definitivamente el pasivo concursal, pero aquella junto al plan podrían dejar avizorar la posibilidad de reactivación del negocio al cual se ha afectado el patrimonio cesante.

3. Plan de empresa

Propusimos, hace ya unos cuantos años, como también ba-talla riCHard desde unos cuantos años más, que para el caso de con-curso preventivo, debería ser indispensable, a fin de lograr su aper-tura, la presentación por parte del deudor que pretende concursarse del plan de empresa, el cual comprenderá uno de saneamiento de la empresa y otro de cumplimiento del acuerdo, ambos con la co-rrespondiente correlación con la existencia de bienes y actividad empresarial. Concordantemente con lo expuesto, si para demandar se le exige al deudor que explique la forma en que llegó a la insol-vencia, no existen reparos para exigirle al momento de presentar la propuesta que explique la forma en que superará aquella crisis a través del plan de empresa o plan de administración. Es una manera de dar confianza a los acreedores y al juez de que el trámite reha-bilitatorio tiene “realmente” esa pretensión, es decir la verdadera conservación patrimonial del sujeto in malis. Que tenga como con-secuencia su real causa-génesis, es decir, evitar o prevenir la quiebra y no solamente dilatarla en el tiempo.

Por ello, se entiende necesario que aquel deudor in malis que pre-tenda abrir su concurso preventivo deba presentar un plan de re-organización patrimonial de la empresa (plan de empresa), que se relacione con la existencia de bienes y la continuidad de actividad empresarial, según sea el caso. Es necesario que el juez al abrir el concurso preventivo no solamente analice, la concurrencia de los requisitos formales, verifique que sea sujeto concursable y tenga por reconocida la insolvencia a través de la confesión del deudor, el cumplimiento de los recaudos del art. 11 LCQ, sino que también debe resolver sobre la viabilidad de la solución preventiva de la in-solvencia. En caso de que ella no fuese viable se deberá transitar el proceso liquidativo falencial. También sería razonable que con


la demanda de concurso preventivo se exija como recaudo que el deudor presente un dictamen realizado por un profesional en admi-nistración de empresas sobre la viabilidad, en términos económicos, de la empresa en insolvencia.

Reconocemos que esto no resulta algo simple de poner en práctica sino que deberá ser evaluado puntillosamente en cuanto a su ope-ratividad, y además debe regularse cuidadosamente para que no se produzca el efecto no deseado, cual es, negar la solución preventiva cuando la recuperación era, no sólo posible, sino querida, en bene-ficio del deudor, de sus acreedores y de la misma empresa. Es nece-sario que en dicho plan quede plasmado el resurgimiento empresa-rial, proyectando la empresa viable hacia el futuro. Algo así, como explicar el “por qué” de la presentación preventiva y no la liquidati-va y un avance del “cómo” se superará la crisis. Luego la propuesta plasmará definitivamente ese “cómo” y especialmente propondrá el “cuándo” del cumplimiento de las obligaciones concordatarias ho-mologadas. Debería convencerse al juez respecto a la viabilidad de la empresa y como a través del proceso concursal puede llegarse a la conservación de dicha empresa. Sólo se trata de explicar ante el juez concursal el mecanismo por el cual se rehabilitará a la empresa. En la presentación concursal preventiva el deudor no debería limitarse a hacer un relato histórico de las razones que lo llevó al default –así lo exige el actual art. 11 LCQ- sino que además debería hacer una proyección hacía el futuro de cómo pretende superar el estado de cesación de pagos que lo afecta. Dicho plan debería tener en cuenta la actividad empresarial desde el punto de vista financiero y econó-mico, como desde el de la producción y comercialización. Este plan de empresa, implicaría un presupuesto de recursos y la explicación de las reorganizaciones o modificaciones necesarias para hacer via-ble la continuidad empresaria.

Sería necesario que se le exija al deudor que al demandar la apertura de su concurso preventivo presente, no sólo un plan de reestructura-ción o recuperación de la empresa, sino que además al momento de presentar la propuesta debe exigírsele un plan de cumplimiento, en el cual determine porque ofrece lo que ofrece y de qué manera cum-pliría con el acuerdo propuesto. Ello, conformaría un integral plan de empresa, donde constaría planificación, coordinación, control y forma de superación de la crisis empresaria, que debe ser adelanta-do en la demanda de concurso preventivo. En definitiva, la exigen-cia del “plan” de reorganización o reestructuración empresarial, es aquel en donde se establecería cómo, cuándo y con qué recursos se


superará la crisis patrimonial de insolvencia, el cual resultaría indis-pensable para el éxito del sistema preventivo concursal ideado por la legislación nacional, sin el cual sus institutos están condenados al fracaso. Con la presentación de dicho plan se brinda información del desarrollo futuro del concurso.

El plan de empresa o plan de viabilidad económica de la empresa que debiera acompañarse con la demanda de concurso preventivo y el plan de reorganización o plan de recuperación que debiera presen-tarse como parte integrante de la propuesta. En este orden de ideas, entendemos que sería necesario que se le exija al deudor que presente no sólo un plan de cumplimiento, en el cual determine por qué ofre-ce lo que ofrece y de qué manera cumplirá con el acuerdo propues-to, sino un integral plan de empresa, donde constarán planificación, coordinación, control y forma de superación de la crisis empresaria.

La presentación de este plan, respecto del cual podrán realizar las consideraciones que se crean convenientes, la sindicatura y el co-mité de control—en similar forma que el saneamiento empresario, sauvegarde o redressement francés—, posibilitará al juez concur-sal resolver sobre la homologación del acuerdo. De esta manera se permitirá el establecimiento adecuado de pautas de funcionamiento de la empresa del concursado y de control por parte de los acreedo-res. El plan permite correlacionar la demanda, con la propuesta de acuerdo y el control jurisdiccional que se produce al momento de proveer sobre la homologación del acuerdo alcanzado con la ma-yoría de los acreedores. De la misma manera, un acreedor dudará en aceptar una propuesta de acuerdo si no conoce el potencial que permite recuperar la empresa en estado de cesación de pagos, cómo evaluarán aquellos oferentes en el procedimiento de salvataje la po-sibilidad de mantener la empresa en marcha para continuar con su explotación; no imaginamos cómo el juez concursal podrá resolver sobre la abusividad de una propuesta sin conocer sobre la viabili-dad de una propuesta mejor, y, entre otros casos, cómo podrá impo-ner el acuerdo a categorías disidentes, sin saber si forzándolos de esa manera la reactivación de la empresa posibilitará que reciban algo más que si deviene la quiebra.

La tramitación de un concurso preventivo es costosa, no sólo para el Estado que despliega todo el andamiaje judicial para llevar adelante este proceso universal, dejándose de lado el trámite de otros proce-so, sino también para los acreedores, quienes quedan encerrados en la incertidumbre del trámite y en la esperada “buena fe” del deudor


que utilice el proceso concursal para superar su crisis y no sólo para licuar su pasivo o tratar de recuperar para sí, la mayor parte posible de su activo. Para evitar ello, el Estado debe brindar herramientas claras que permitan el desarrollo del proceso concursal rehabilita-torio evitando que el deudor que lo elija pueda abusar de ello, en desmedro de sus acreedores. El plan de empresa sería un recaudo necesario para conocer la realidad patrimonial del deudor y su pro-yección durante la tramitación del concurso preventivo.

Una luz dentro del trámite mismo del concurso preventivo, pode-mos encontrar en el art. 45, 4º párr. LCQ, donde se exige como parte integrante de la propuesta de acuerdo, un régimen de administra-ción y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, sin embargo de lege lata, ello solamente se refiere al sistema del desapoderamiento atenuado de los arts. 15 y 16 LCQ, que queda modificado para la etapa posterior a la homologación del acuerdo. Aunque igualmente esa posibilidad se presenta tarde, pues tiene que tener como antecedente el plan que se debiera presentar juntamente con la demanda. Y más allá de ello, ni siquiera la pro-puesta de acuerdo se presente en la realidad como un plan de supe-ración de la crisis sino de una mera propuesta de pago.

4. Conclusiones

1.- La seriedad de la presentación concursal voluntaria rehabilitatoria no viene dada solamente por el cumplimiento de los recaudos de la demanda de concurso preventivo sino que debe haber convencimien-to del deudor y de sus deudores –cuanto menos una mayoría- de que se superará la crisis patrimonial a través del proceso universal.

2.- Entonces, de lege ferenda, los recaudos de la demanda y el plan de empresa debieran estar relacionados, por un lado el reconoci-miento de la crisis empresarial (pasado) y por el otro proponiendo la manera en que ella será solucionada (futuro).

3.- El plan habilitaría transitar el concurso rehabilitatorio si hay viabi-lidad, en caso contrario, deberá abrirse directamente el liquidatorio.

4.- No estaría mal desdoblar el plan, uno, el llamado plan de empresa o viabilidad económica de la misma a presentarse con la demanda, y otro, el de reorganización o de recuperación que sería parte inte-grante de la propuesta de acuerdo.


Debe considerarse al titular de una acreencia derivada del régimen tuitivo del consumidor, con los parámetros

de los llamados “acreedores involuntarios”

Mario D. Holand

Sumario

Resulta justo considerar a las indemnizaciones reconocidas en juicios individuales a los consumidores que han sufrido un daño imputable al proveedor de bienes o servicios, en el concurso pre-ventivo de este último – provenientes del marco de una relación o contrato de consumo – como “créditos involuntarios” y así declarar inoponible a su respecto la solución concordataria alcanzada sin su participación o conformidad, imponiendo judicialmente fórmulas alternativas de cumplimiento a su respecto.

Los “ejes” de la cuestión

El art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor (24240 y sus modificatorias) define al llamado “proveedor” como la persona fí-sica (hoy humana) o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.

Son – obviamente – sujetos concursables.

El concursamiento del proveedor suele sorprender al consumi-dor damnificado en pleno reclamo resarcitorio que circula por fuera del concurso – generalmente en demandas de conocimien-to – por imperio de la normativa contenida en el art. 21 LCQ

Como es habitual en tales circunstancias, el proveedor concur-sado se encuentra en condiciones de arribar a la homologación de un acuerdo, sin que tales reclamos resarcitorios hayan alcan-


zado un fallo firme. Así, el acuerdo homologado se impondrá a quienes arriben tardíamente al pasivo, entre ellos, estas deman-das indemnizatorias.

Así, los consumidores, pese a la sólida estructura legal estable-cida en su amparo, verán reducidos sus créditos, cuando no prácticamente licuados. Es evidente que ello conspira contra la “reparación plena” que el plexo normativo ha intentado garanti-zarle, desde el mismo texto constitucional.

El Derecho del consumidor y su amparo legal

La normativa en juego (en orden jerárquico)

1) Constitución Nacional

Reguló los derechos de incidencia colectiva (arts. 41, 42 y 43) que consagran protección al medio ambiente, la competencia, así como también a los usuarios y consumidores. Así se desprende del art. 42 que expresa que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a …condiciones de trato equitativo y digno…”

2) La Ley de Defensa del Consumidor

Ley 24240, luego modificada y remozada, aprobada en forma previa al texto magno, consagró un régimen de protección para los consu-midores (en relaciones o contratos de consumo) e impuso diversos ordenes de obligaciones mayores a los productores, fabricantes, dis-tribuidores y demás participantes de la relación.

3) Código Civil y Comercial

a) A partir de su art. 1092, introdujo toda una normativa consagrada para “relaciones de consumo y los contratos de consumo”, de la que destacamos el art. 1094 cuando impone que “…las normas que regu-lan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor…En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especia-les, prevalece la más favorable al consumidor.

b) El art. 963. inc. a), que a la hora de dirimir conflictos interpreta-tivos entre normas, en materia de contratos en general, establece prelación a favor de “…normas indisponibles de la ley especial y de este Código…”. No surge con claridad rango entre ambos concep-


tos. Tendrían, por tanto, idéntica jerarquía. Si se interpretase que la mención en primer lugar de la “ley especial” favorece al esquema concursal, pues bien, el art. 1709 CCC, en materia de “responsabili-dad civil” (en el caso, fijación de resarcimiento por incumplimiento contractual, que genera responsabilidad), en cambio, ubica en ma-teria de prelación normativa, en su inciso “a”, en primer lugar, a las normas indisponibles del Código, mencionándolas antes que las de la ley especial.

Por lo demás, la ley de defensa del consumidor, a su turno, también es ley especial.

c) El art. 1740 CCC que contiene otra norma imperativa que impone que “…la reparación del daño debe ser plena…”. La norma se en-cuentra en el “Título V” del CCC, al que remite el 1082 en materia de reparación del daño en el marco contractual.

4) La ley de concursos:

Que en su art. 56 establece que el acuerdo homologado produce efec-tos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento. Si, desde ya, se destaca la última parte de dicha norma, cuando se autoriza al juez concursal a fijar para quienes irrumpen al pasivo concordatario en forma in-tempestiva “…la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones…”

Paralelamente, el art. 239 LCQ, veda la extensión de las nociones conceptuales correspondientes a los créditos privilagiados, a con-ceptos extraños a la enumeración contenida en la normativa concur-sal (el crédito de marras no lo está). Lo mismo expone el art. 2570 CCC.

Los acreedores “involuntarios” en sede concursal:

Los esquemas concursales vienen asistiendo, desde hace algunos años, a la irrupción en los conflictos universales, de una nueva categoría de créditos. Una especie de tercer género entre los créditos militantes en el pasivo concordatario: los “involuntarios” (como concepto antagónico con los “acreedores voluntarios”. Ello, hoy, repotenciado, con el fenómeno de la constitucionalización del derecho privado.


Así, el clásico cartabón de los acreedores “voluntarios” quedaría limi-tado a aquellos cuyos créditos nacen en razón del incumplimiento de un contrato celebrado mediante la libre expresión de la voluntad obligacional de las partes. Quienes concurren a su consolidación, guardan para sí la previsión de los efectos de un incumplimiento o frustración.

Los “involuntarios”, en cambio, son los que nunca tuvieron inten-ción o previsión – aún subconsciente – de transformarse en acree-dores. El origen conceptual ubicaba la cuestión exclusivamente al campo de la responsabilidad extracontractual, o sea, sin una causa vinculada a la voluntad del acreedor. El crédito ha nacido sin contar con dicha voluntad, o bien, en contra de la misma.

Con los años, hoy ha llegado a concluirse que, si bien el aquiliano” es el escenario “natural” del acreedor involuntario, allí no acaba la cuestión, ya que aparecen créditos generados lejos de un vinculo estrictamente comercial pero sí contractual. Se los suele denomi-nar, además de “involuntarios” “no informados”, ya que no conocen el riesgo o el álea propios del mundo de los negocios, ni cuentan con una posición idónea para imponer criterios de transacción. Se caracterizan, dentro del contrato, por ubicarse en un escalón de no-toria inferioridad. (La jurisprudencia reciente ha incluido en esta categoría situaciones tales como la víctima de una mala praxis profesional, un pasajero transportado, el afiliado a una prestadora de servicios de salud, etc.)

La intersección de tales mecanismos. La solución:

El problema se plantea a la hora de aplicar los efectos de un acuerdo homologado, (en el concurso del prestador de servicios de consumo) – a quien ostentando un crédito de estas características, no ha parti-cipado, o no ha prestado conformidad, generalmente por estar “au-sente” tratando de demostrar la existencia de su acreencia y lograr su cuantificación, en un juicio de conocimiento por fuera del concurso.

Generalmente, con consecuencias casi licuatorias, como consecuen-cia de la aplicación del régimen del art. 56 LCQ, que también manda que los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo.

Allí se instala el conflicto para estos acreedores “involuntarios”: una puja entre el esquema de la “ley especial” (concurso) y la protección


de estos derechos humanos fundamentales, así considerados tanto en la norma protectoria constitucional, como en las demás normas de fondo citadas.

La solución que compatibiliza los intereses en pugna indica que nada impide que:

• El juez concursal declare al crédito emanado del régimen de los derechos del consumidor, como dignatario de un mecanismo de cumplimiento diferente, en el marco de la protección constitucional, y de las normas de fondo contenidas en la ley especial de defensa del consumidor, y del propio CCC.

• Y lo califique como “involuntario”, declarando la inoponibili-dad de la solución concordataria emergente de la homologación del acuerdo, a este acreedor

• Incorporándolo al esquema de cumplimiento del acuerdo preventivo, pero con mecanismos de recupero que garanticen la “re-paración plena”

• Al compás del propio texto concursal (art. 56 LCQ) que auto-riza al juez a fijar “…la forma en que se aplicarán los efectos ya ocu-rridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones”



El Fisco como acreedor en la propuesta concursal

Mariano Hugo Izquierdo, Ramiro Izquierdo, Rodrigo Izquierdo y Mónica Guadalupe Marinaro

1. Introducción

Para el deudor que se presenta en concurso preventivo, una de las cuestiones más preocupantes es la determinación del pasivo concurrente a los fines del cómputo de las mayorías. Tener cierta-mente definida la magnitud y real dimensión de la masa de acreedo-res a quienes debe dirigirle la propuesta es de suma importancia, ya que una determinación errónea de ese universo puede generar la no obtención de las mayorías necesarias, lo que conlleva a consecuen-cias irreversibles.

Dentro de este tema, el caso de la AFIP con su régimen especial ins-trumentado por la RG 3587/14 constituye un conflicto que no está específicamente estipulado en la ley concursal, y que si no se plan-tean soluciones, se pueden ver amenazados principios concursales como lo son el de continuación de empresas útiles y viables y la par conditio creditorum.

De las múltiples cuestiones que vinculan al fisco y los concursos que han despertado especial interés doctrinario y jurisprudencial, la exclusión del voto del crédito fiscal para el cómputo de las mayorías necesarias para lograr los acuerdos concursales preventivos es una de las que mayor repercusión ha logrado.

Es por esto que corresponde interrogarse acerca de si estos proble-mas planteados resultan causa suficiente para solicitar la exclusión de la mesa de negociación del acuerdo preventivo de organismo re-caudador, o si la solución sería la categorización de los créditos de esta naturaleza.


2. Régimen de facilidades de pago RG 3587/14

El régimen especial de AFIP que está regulado por la RG 3587/14, determina la forma y los requisitos que plantea el organismo re-caudador para considerar la posibilidad de prestar conformidad al acuerdo preventivo para los créditos quirografarios.

Esto consiste en la formulación de un plan bajo la modalidad “Mis Facilidades” el cual exige los siguientes requisitos:

a)No contener quita alguna

b) Aplicar una tasa del 2,03% mensual ( tasa modificada por la RG 3857)

c) Plazo Máximo de 96 meses

d) Pago de 3 cuotas anuales como mínimo y con una amortización del capital no menor al 10% anual.

e) En el caso de que el concursado haya interpuesto un recurso de revisión de una deuda declarada admisible, este debe desistir de di-cha herramienta para poder adherirse al plan y a su vez renunciar a toda acción y derecho, incluso el de repetición, asumiendo las cos-tas.

f) Presentar una multinota, la cual tendrá el carácter de declara-ción jurada, 20 días antes de la fecha de vencimiento del perío-do de exclusividad. En el caso de que tratarse de entidades cuyos patrimonios sean adquiridos en el marco del procedimiento esta-blecido en el Artículo 48 y concordantes de la Ley Nº 24.522 y sus modificaciones, la nota precedentemente mencionada deberá estar suscrita por el tercero interesado y deberá ser presentada con una antelación mínima de 10 días hábiles administrativos a la fecha del vencimiento del plazo previsto en el segundo párrafo del inciso 4) del citado Artículo 48.

Luego de cumplidos todos estos requisitos, los funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos autorizados a hacer-lo, prestarán conformidad a la propuesta de pago formulada por el concursado para obtener la homologación del acuerdo preventivo.


3. Análisis de antecedentes jurisprudenciales

a) El criterio de la Cámara 2da de apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba – “Santecchia S.A. Industrial y Constructora – Concurso Preventivo - Recurso de Apelación- 04/09/2007”

El tribunal cordobés en este caso resuelve que la RG 3587 implica un régimen diferenciado que impone la “adhesión” a sus condiciones económicas, y una “autoexclusión” del régimen de mayorías.

En el fallo se argumenta que la ausencia de facultades de negocia-ción o transacción discrecionales de los funcionarios con el con-tribuyente concursado, y la imposición de ciertas pautas forzosas como los son la ausencia de quitas, mínimo de cuotas y amortiza-ción anual, no dejan abierta la puerta negociación alguna por parte del concursado y por ende torna prácticamente imposible cumplir con el paso previo a la obtención de las conformidades necesarias, poniendo en riesgo la homologación del acuerdo.

Al leer la resolución se entiende que el concursado no tiene posibili-dad de negociación alguna, por el contrario la única salida que tiene es “adherirse” al plan de pagos, el cual como explicamos con anterio-ridad no admite quitas y aplica los intereses estipulados por el fisco.

A su vez destacó que la aplicación de la resolución aludida genera algo así como una categoría especial, que no está determinada en el orde-namiento concursal, y que viene impuesta por una resolución general emitida por el organismo que impone obligatoriamente procedimien-tos propios de ofrecimiento, aceptación y cumplimiento del crédito1

Por lo tanto el tribunal llegó a la conclusión de que la pretensión del deudor de que se excluya a la AFIP del voto del acuerdo no resulta perjudicial para los derechos del fisco de ejercer su legítimo derecho a prestar o no su conformidad, al contrario, el mecanismo dado por la resolución general, permite conservar en plenitud su derecho a ejercerlo en la forma y oportunidad que él mismo ha dispuesto, sin comprometer la salida concordataria del deudor.

b) Fallo Cámara Nacional de Comercio en la causa “Comercial Men-doza S.A. – Concurso Preventivo-16/10/2007”.

En sentido distinto al que lo entendió el tribunal cordobés, la Cáma-ra Nacional afirma que las especiales condiciones económicas del 1 Alegría, Héctor, “La relación Fisco Concurso”, LA LEY, 2002-E,648.


plan de facilidades dispuesto por la AFIP no permiten su exclusión, sino que, lo que corresponde, es su categorización específica para no afectar el acuerdo preventivo.

En el fallo el tribunal argumenta sería improcedente la exclusión de la AFIP a los fines del voto del acuerdo, dado que la no conformidad por parte del organismo haría imposible la aprobación de la pro-puesta formulada por el deudor.

Pero a su vez condiciona la obtención del voto favorable a los fines de la obtención de las mayorías necesarias para la homologación, a que la propuesta respete las pautas económicas especiales, determi-nadas en el artículo 37 de la RG 3587 (modificada por la RG 3857).

El cumplimiento de las condiciones económicas que determina el pro-pio organismo recaudador, sin las cuales la obtención de su conformi-dad no es viable, lo coloca en un plano distinto del resto de los acree-dores quirografarios a quienes, por hipótesis, el deudor concursado podría proponerles una propuesta de acuerdo de contenido diverso.

Por todo esto la Cámara Nacional de comercio de la Ciudad de Bue-nos Aires concluye afirmando que la solución se encuentra en la ca-tegorización del Fisco y, como el deudor había pedido la exclusión, dispone la creación “ex po” de una categoría especial, ordenando al juez de grado el dictado de una nueva resolución del Art. 42 y el correspondiente período de exclusividad para la obtención de las conformidades.

4. Soluciones especiales para los créditos fiscales

El Dr. Héctor Alegría en su trabajo sobre la crisis global y los impac-tos en el derecho concursal2, hace una reseña sobre antecedentes legislativos que le dieron solución a esta problemática. El primero es el tratamiento especial que se le dio a este tipo de créditos en la legislación francesa la cual, previó la incorporación del artículo L 626-6 dl Código al Comercio que permite a las administraciones financieras, a los organismos de seguridad social, a las institucio-nes gerentes de regímenes de seguros de desempleo previstas en los Códigos de Trabajo y Seguridad Social, remitir todo o parte de las 2 Alegría Héctor, “La crisis global y los impactos (duraderos y pasajeros) en el Derecho Concursal”, en “Concursos y Quiebras, Libro homenaje al Dr. Ricardo S. Prono”, RUBINZAL CULZONI; UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL, 2011-P25.


deudas, en condiciones normales de mercado, como obraría un ope-rador económico privado en esa misma situación. En los impuestos indirectos sólo se admite la remisión de los intereses y penalidades establecidas por las leyes. Se prevé la intervención del Consejo de Estado para las condiciones de remisión de la deuda.; también a Ita-lia, que por dificultades para arribar a soluciones con la administra-ción fiscal en caso de concurso, introdujo la transacción fiscal que permite en apretada síntesis un plan especial de pagos con quitas o esperas de los créditos fiscales, remedio que, incluso, se aplica en los casos de acuerdos de reestructuración. E igualmente a España, que incorporó como reformas concursales ya en la ley 22/2003 y luego en el Real Decreto Ley 3 de 2009, el arbitraje sobre créditos fiscales, por lo cual se expresa en las citadas investigaciones que existe una correlación entre distintos países europeos respecto del tratamiento diferenciado de los créditos fiscales y la posibilidad de someterlos a arbitraje en materia concursal.

Se pone así de relieve como un denominador común a distintas le-gislaciones modernas, como la especial situación generada por las obligaciones fiscales que gravan un patrimonio insolvente requie-ren respuestas y soluciones singulares, distintas a las que rigen para los demás créditos. Y entre los motivos que generan dicha situación cabe mencionar, entre otros, no solo la existencia de requisitos es-peciales que imponen los entes fiscales, como sucede entre nosotros con la RG 3587, sino también a los trámites burocráticos – tan pro-pios de las oficinas públicas- que chocan con la perentoriedad de los plazos y la dinámica del procedimiento concursal3.

5. Conclusiones

Desde nuestro punto de vista, es el organismo recaudador el que, al no aceptar negociación alguna y al imponer sus condiciones de ad-hesión al plan de pagos al deudor, se está autoexcluyendo del resto de los acreedores.

Los inconvenientes que provoca la RG 3587 en el proceso concursal con relación al voto del fisco derivan principalmente en que los funciona-rios del organismo no tienen facultades de negociación o transacción con el contribuyente concursado e imponen pautas forzosas como la 3 Prono Ricardo S., “El Crédito Fiscal en la votación del acuerdo concursal pre-ventivo”, en “Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa”, Año III Nº2, ABRIL 2012.


ausencia de quitas, mínimo de cuotas, amortizaciones anuales, etc.

Como lo sostiene Vitolo4, la exclusión del fisco plantea más que un eventual supuesto de exclusión de voto, en realidad un supuesto de pérdida de legitimación en la negociación del acuerdo con el deudor concursado, en la medida en que por expresa disposición del fisco se encuentra impedido de negociar y de prestar su conformidad con acuerdo alguno que no sea el pago íntegro de la obligación fiscal verificada o el acogimiento a regímenes excepcionales de pago por lo cual su participación sería contraria a la propia naturaleza del procedimiento concursal preventivo y debe entonces ser excluido de dicho cómputo.

Esto se subsanaría, reformulando el art 32 de la Ley 11683, por la cual se amplíe la facultad del funcionario público de AFIP que le permita evaluar sobre ratios que den resultados sobre base cierta del valor actual del crédito del Fisco dentro de los concursos y quiebras, y así poder argumentar la discrecionalidad en la decisión el funcionario al momento de aceptar o no una propuesta del concursado y de esta forma participar activamente dentro del proceso concursal junto con los demás acreedores.

4 Vítolo, Daniel Roque, “Los créditos fiscales en el concurso preventivo”, LA LEY2010-B, 1132


Sobre el Art. 43 LCQ. 2ª. Parte: propuestas de acuerdo para personas humanas y personas jurídicas

Efraín Hugo Richard

No todas las propuestas enumeradas por el art. 43 2ª. par-te Ley 24522 –LCQ-, pueden ser proponibles por persona humana o persona jurídica. Algunas estarán disponibles para las personas humanas y otras para sociedades, según su tipicidad y normas im-perativas de su organización.

Conforme e la norma del art. 43 2ª parte LCQ “Las propuestas pue-den consistir en quita, espera o ambas, entrega de bienes a los acree-dores, constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios, reorganización de la so-ciedad deudora, administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores, emisión de obligaciones negociables o de-bentures, emisión de bonos convertibles en acciones, constitución de garantías sobre bienes de terceros, cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores labo-rales en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga…”.

A su vez esa propuesta debe estar integrada conforme el Art. 45 LCQ “…El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento y la con-formidad de un comité de control que actuará como controlador del acuerdo…”.

Se advertirá que el art. 43 LCQ determina opciones potestativas, y el art. 45 LCQ se refiere “al deudor” sin identificar si se trata de perso-na humana o persona jurídica.

De acuerdo a ello aparece claro que el art. 43 LCQ sugiere enuncia-tivamente posibles propuestas, pues puede consistir en “cualquier otro acuerdo”, aunque condicionadas a la naturaleza del sujeto con-cursado. Por ejemplo generar un contrato asociativo de “negocio en


participación” o un “préstamo participativo” previsto ahora por el art. 1531 del Código Civil y Comercial –CCC-. Cualquier propuesta y el ulterior eventual acuerdo deberán pasar el test de legalidad para su homologación: en ningún caso podrán constituirse en un abuso de derecho o en un fraude a la ley (art. 52.4 LCQ).

2.Se verá que algunas son incompatibles para personas jurídicas y otras lo son para personas humanas. Y al mismo tiempo algunas son ilegales para sociedades por contrariar normas imperativas que regulan esas personas jurídicas conforme el art. 150 CCC.

El “deudor” persona humana podrá proponer quita, espera o am-bas, entrega de bienes a los acreedores, constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios, ceder acciones. Obviamente no podrá proponer reorganiza-ción de la sociedad deudora, emisión de obligacIones negociables o debentures, emisión de bonos convertibles en acciones, capitaliza-ción de créditos inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, , que si son los propios que podría ofrecer una sociedad persona jurídica concursada.

3. ¿Una quita podría proponerla una sociedad? Equivale a que los acreedores se hagan cargo de las pérdidas y contraría normas im-perativas del sistema societario, atento a la disposición del art. 150 CCC, constituyendo fraude a la ley societaria (art. 12 CCC), pues con-traria lo dispuesto por los arts. 1, 96 y 99 de la ley general de socie-dades (LGS) –algún autor señala también el 106 LGS- y 167 CCC si hubiere patrimonio neto negativo, y no homologable conforme el art. 52 ap. 4 LCQ en protección de los acreedores que no podían ex-presarse o lo hicieron negativamente.

A su vez si no existiere patrimonio neto negativo la quita represen-taría un claro abuso de derecho en los términos del art. 10 CCC, pues automáticamente generaría un patrimonio neto positivo repartible como dividendo entre los socios, particularmente si también hubie-re espera.

Ante las nuevas disposiciones de los arts. 2 y 150 a. CCC cae la argu-mentación de que las quitas están permitidas por el art. 43 LCQ, y se corresponde a las interpretaciones –cada vez más escasas- de que la ley concursa. es una isla. Esta última contiene un catálogo potesta-tivo no limitativo, condicionándose la propuesta siempre a que no constituya un fraude a norma imperativa de la ley societaria.1

1 METODOLOGÍA SOBRE ABUSIVIDAD DE LAS PROPUESTAS EN CONCUR-


En efecto, la quita impuesta a los acreedores que no pueden adherir o se negaron, resulta incompatible con normas imperativas de la ley societaria, que autoriza la constitución de estas personas, pues desnaturaliza la obligación de soportar las pérdidas o la imposición ante la falta de patrimonio de capitalizar o liquidar. Es lo que el in-forme Winter señala que el riesgo en el caso de sociedades es de su socio, no de sus acreedores, que ya se ven suficientemente perjudi-cados por la no atención normal de sus obligaciones.

SO DE SOCIEDADES, en Revista de la Facultad, Vol VIII, N°1- Nueva Serie II (2017), Revista de la Facultad de Derecho U.N.C.



2. 4. El salvataje del art. 48, LCQ. Homologación. El art. 52 inc.2, b), L.C.Q. Propuestas abusivas o en fraude a la ley

Necesidad de dar certeza a los criterios a utilizar para la homologación de los acuerdos concordatarios. Mínimos requeridos. Propuesta abusiva. Régimen de

administración. Plan de negocios. Facultades judiciales homologatorias

Eduardo H. Bercún

Introducción

A lo largo de las distintas leyes de Concursos y Quiebras se ha ido modificando los criterios que se requieren para obtener la homologación del concordato preventivo.

Ésta problemática ha traído siempre -y lo sigue haciendo- una incertidumbre tanto para el deudor como para los acreedores y todo el ámbito que rodea a la empresa (trabajadores, proveedores, etc) acerca del criterio que aplicará el Juzgador para homologar o no el concordato. La indefinición que en tal sentido encontramos en la ac-tual LCQ agrava el problema e incluso nos enfrenta a la posibilidad de criterios diversos conforme el Juzgado que entiende en el proce-so, la Sala de la Cámara a la que pueda llegar la cuestión e incluso fallos divergentes entre el Juzgado de Primera Instancia y la Cámara Comercial. Quizás quien ha intentado poner luz en la cuestión con mayor claridad ha sido la Fiscalía de la Cámara Comercial quien ha adoptado un criterio objetivo numérico para emitir dictamen acerca si la propuesta resulta o no abusiva.

Todo ello hace que entendamos debe reverse un tema de trascenden-tal importancia como es los criterios para homologar un concordato que den certeza a todas las partes intervinientes.

Es éste un humilde aporte que intento proponer para dicha unifi-cación de criterio que en definitiva deberá llegar a través de una modificación de la norma legal.


Desarrollo

Como consecuencia de las tremendas crisis económicas y sociales vividas por nuestro País a partir de los años 70 en adelante, venimos presenciando el crecimiento de las presentaciones concursales de todo tipo de empresas.

Hagamos un pequeño repaso de cómo se ha ido desarrollando en nuestra legislación la idea del abuso del derecho y la buena fe.

Para ello debemos sumergirnos previamente en la Teoría General del Derecho y de su mano al Derecho Civil.

La materia concursal como toda otra materia específica, abreva in-dudablemente en éstos principios generales.

La noción del abuso del derecho, implica en primer lugar aceptar que quién lo ejerce tiene un derecho reconocido, pero también, que su ejercicio debe tener límites específicos que en forma genérica po-demos definir como aquel que no puede dañar injustamente a otro.

Entendemos que en forma magistral dicho concepto estaba definido claramente en el texto del Código de Velez Sarsfield: “El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto.”. (art. 1071) y el artícu-lo 953 que declara nulos aquellos actos jurídicos cuyo objeto -entre otros supuestos- sea ilícito o perjudique los derechos de un tercero.

Éste concepto trasladado a nuestra legislación representó un valio-so e importante avance en la búsqueda de relaciones jurídicas más equilibradas, equitativas y justas

El criterio jurisprudencial de los tribunales fue enriqueciendo la conceptualización del abuso del derecho, mediante su aplicación en diversos institutos y en una multiplicidad de diversas situaciones jurídicas, decidiendo que el derecho había sido ejercitado en forma anormal, o con desviación del fin social o económico, en la ausencia del interés legítimo, real y serio o, en otros casos, al referirse a dere-chos ejercitados con malicia o mala fe

Acertadamente Borda – autor de la reforma al Código Civil en 1968- puntualizó que “La observación del frecuente fenómeno del ejerci-cio de los derechos de un modo que resulta agraviante a la idea de justicia hizo nacer la teoría del abuso del derecho. Brevemente se la puede sintetizar así: de los derechos que las leyes conceden se puede hacer un uso regular, razonable; pero es ilegítimo el abuso”.


Por ende, quien abusa del derecho actúa sin derecho.

Siguiendo la conceptualización antes mencionada, la ley 17.711 tam-bién se ocupó de dejar en claro el tema. En la redacción del artículo 1071 establecía: “…. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

Y más aún – y en una clara definición acerca de los acuerdos- nos encontrábamos con el artículo 1198, que establecía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.

El 1º de Agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Dicho plexo legal trata en sus artículos 9 y ssgs. El principio de la buena fe (“ Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”) y del abuso del derecho ( Artículo10: “ Abuso del dere-cho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres…”, otorgando al Juez la obligación – dice la norma “debe” - de procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización: “…El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”

A los fines de nuestro trabajo resulta pues muy importante la con-sagración en el último párrafo del art. 10 del nuevo CCCN el otorga-miento al juez de un mayor margen de valoración, ya que en caso de duda y cuando resulten vulneradas las reglas de la buena fe, moral y buenas costumbres, considerará que existe abuso del derecho.

Concepto que se reitera en los artículos 729. Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe. “y 961.- “Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razona-blemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. “.


La consagración expresa del abuso del derecho en el nuevo Código, confiere al instituto una relevancia fundamental, en virtud que la totalidad de las normas incorporadas gozan de una proyección inte-gral sobre el ordenamiento jurídico, al revestir el carácter de reglas interpretativas de primordial trascendencia para decidir la legalidad de relaciones y situaciones jurídicas.

Colegimos luego de éste breve análisis que el emplazamiento del instituto del abuso del derecho implica una revalorización del prin-cipio de la buena fe —principio ético fundamental—, basamento li-minar y vertebral de aquél.

La autonomía de la voluntad. Sus límites

La base de la teoría general de los contratos en nuestro Derecho es el principio de la autonomía de la voluntad. El princi-pio de libertad contractual, o autonomía de la voluntad, implica el reconocimiento de un poder de autorregular los propios objetivos e intereses que las partes desean.

El principio de libertad contractual, o autonomía de la voluntad, im-plica el reconocimiento de un poder de autorregular los propios ob-jetivos e intereses que las partes desean.

La autonomía de la voluntad se entiende incorporado en todas las relaciones entre los particulares, y es la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determi-nar su contenido y efectos.

Sólo la voluntad de un sujeto de derecho es apta para producir obli-gaciones. En el campo contractual el principio produce efectos de-terminados que contribuyen a perfilar aún más sus alcances. Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen.

El artículo 1197 del Código de Velez consagraba dicho principio: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.”

Pese lo anterior, la libertad contractual no puede ser infinita. Es ne-cesario establecer una serie de límites para la autonomía al disponer que no podrá ser, la actuación de las partes, contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

Además de los límites expuestos a la autonomía de la voluntad, exis-ten unos requisitos que han de concurrir en los contratos para que


estos puedan entenderse válidos. Estos requisitos son los llamados elementos esenciales de los contratos, que son el consentimiento, el objeto y la causa, y en su caso, la forma.

En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la autonomía de la voluntad está legislado en el artículo 2.651: “Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obli-gaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección an-terior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del con-trato original ni los derechos de terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contrac-tuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las cos-tumbres y los principios del derecho comercial internacional, resul-tan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídi-ca, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente impera-tivas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos pre-ponderantes con el caso;

f) los contratos hechos en la República para violar normas inter-nacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesa-ria aplicación al caso no tienen efecto alguno;


g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elec-ción del derecho interno aplicable en ese país.”

Hasta aquí hemos desarrollado muy sucintamente los institutos que nos llevarán al desarrollo de la temática principal de ésta ponencia.

Desarrollaremos ahora en concreto los conceptos y normas que ha-cen al derecho concursal y en particular a las propuestas de concor-dato y la necesidad de dar una clara guía que permita a todas las partes intervinientes e interesadas saber de antemano cuáles serán los requisitos que debe cumplir la concursada para obtener la homo-logación de dicho acuerdo concordatario.

Antecedentes legislativos y jurisprudenciales referidos a la ho-mologación de la propuesta de acuerdo preventivo.

Vamos ya adentrándonos en el tema específico de éste trabajo.Pero, previo a ello haremos una pequeña reseña de los anteceden-tes legislativos en la materia para poder comprender el devenir del instituto del abuso a lo largo de los años y su consecuencia en la homologación de los concordatos.

La ley 4.156

La ley 4.156, sancionada en el año 1902 fue la primera que reguló el instituto del concurso preventivo.

El artículo 20 de dicho plexo legal contemplaba la celebración de una junta de acreedores en la que el deudor debía explicitar ante sus acreedores y ante el Juez su propuesta de concordato, luego de lo cual el Magistrado sometía a votación dicho acuerdo.

Obsérvese que ya en el año 1902 se preveía que el deudor debía dar una explicación que refrendara su propuesta de concordato. Primer punto que tomaremos en nuestra ponencia para requerir de lege ferenda una modificación legislativa que imponga la obligación al deudor de presentar un plan de negocios, plan que deberá ser corro-borado y auditado por la Sindicatura.

Y artículo seguido (el 21) establecía un límite a la propuesta de con-cordato: “...Las cláusulas del concordato deber ser comunes para todos los acreedores quirografarios sobre la base de una perfecta igualdad. No podrá disponer la remisión total de las deudas ni su


pago para una época indeterminada o en una proporción que de-penda de la voluntad del deudor.”. Ésta fue y es la única norma que concretamente establecía cuando no se cumplían los requisitos para obtener la homologación del concordato.

Los acreedores ausentes en la junta, o aquellos que habiendo concu-rrido hubieren votado en contra, solo podían impugnar el acuerdo ante la existencia de falta de personería de los votantes que forma-ron mayoría, fraude entre el deudor y sus acreedores, o exageración fraudulenta de los créditos para formar la mayoría que impuso la aprobación de la propuesta. (artículo 23 Ley 4.156).

El artículo 25 imponía al Juez que si no era impugnado el acuerdo, o formulada una oposición, la misma era rechazada y el juez debía declarar aprobado el concordato.

La posibilidad del Magistrado de analizar la propuesta y/o de esta-blecer si la misma era abusiva no le autorizaba a denegar la homolo-gación en caso de obtenerse las conformidades de los acreedores en las mayorías requeridas.

La ley 11.719

Dicha ley 4.156 tuvo su vigencia durante 31 años, hasta 1933 en que se sancionó la ley 11.719 que implicó un giro importante en torno a las prerrogativas de los tribunales para examinar los con-cordatos y decidir si los mismos eran o no dignos de aprobación judicial.

La ley 11.719 estableció causales específicas de desaprobación en el artículo 38.

El nuevo ordenamiento concursal mantuvo la falta de exigencia de un porcentaje mínimo de pago,

A su vez en el artículo 40 se dotó al juez del concurso de la facultad de examinar los términos de la propuesta y negar la homologación si consideraba que afectaba el interés general.

En el fallo “Stad Internacional”, el tribunal se abocó especialmente al concepto del “interés general”, manifestando que el interés general al que se refería el art. 40 de la ley 11.719 no era el interés general de los acreedores sino el interés público, concepto reiterado luego en fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.


La facultad saneatoria y que significaba ni más ni menos que el ejer-cicio por parte de los Magistrados de la facultad que muchos años más tarde consagraría el último párrafo del artículo 10 del CCCN fue receptada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina con grandes elogios.

Sin embargo nos veíamos enfrentados a la incertidumbre que el tex-to legal trajo aparejado al no establecer pautas claras que determina-ran en su aplicación la homologación o no del concordato.

Varios fueron los fallos que lo que se han buscado es evitar los con-cordatos fraudulentos e irrisorios impuestos por las mayorías y se dijo que como el artículo 40 de la ley no establecía los hechos que en-cuadraban dentro del supuesto previsto en la norma, se trataba de una regla que variaba en cada caso y que los jueces debían apreciar teniendo en vista las modalidades de cada concordato.

Ello seguía creando una incertidumbre acerca de las pautas que se debían tener en cuenta para conocer de antemano los requisitos que debían reunirse para obtener la homologación del concordato.

La misma incertidumbre creaba el plenario de la Cámara Comercial de la Capital Federal en el caso “Martiri” en el que se resolvió que la homologación debe ser negada si las cláusulas del concordato contradicen o afectan el interés general, debiendo entenderse por tales las que configuran un concordato irrisorio, o convierten el acuerdo votado en algo de muy difícil o imposible cumplimiento. Pero no establecía parámetros que permitan definir en qué consistía un concordato irrisorio o de difícil o imposible cumplimiento.

Consideramos a la reforma implementada a partir de la sanción de la ley 11.719 no aportó – a nuestro criterio- certeza. Si bien se otorgó al juez un rol más protagónico en el trámite de la homologación, reconociéndosele atribuciones muy amplias para el momento de de-cidir si correspondía homologar o no un acuerdo, critico el hecho de no establecer pautas y criterios concretos respectos a los requisitos y mayorías necesarias, ya que dejaba solo en la apreciación judi-cial el establecer la suerte del concordato, apreciación que ante una norma indefinida en cuanto a dichos extremos, tornaba subjetiva la valoración jurisdiccional..


La ley 19.551.

En la década de los años 1970 el derecho comercial, y el socie-tario y concursal en particular sufrieron importantes modificacio-nes, al sancionarse la ley de sociedades comerciales 19.550 y la ley de concursos y quiebras 19.551.

En ambos casos la nueva legislación tomó como principios rectores los pronunciamientos jurisprudenciales y opiniones doctrinarias que se venían produciendo desde ya muchos años antes.

De los siempre reconocidos principios orientadores del derecho concursal, la nueva ley 19.551 exaltaba con ímpetu los de protección del crédito y la conservación de la empresa como instrumento útil para la comunidad.

La ley 19.551 implementó un cambio profundo en cuanto a qué po-día ofrecerse en la propuesta, a la vez que dispuso distintos regíme-nes de mayorías según el tipo de acuerdo preventivo propuesto.

El artículo 44 obligaba al concursado a ofrecer el pago de al menos el 40% de los créditos quirografarios No establecía ni la necesidad que dicho 40% sea un mínimo actualizado (por vía de actualización mo-netaria o reconocimiento de intereses) al momento de la percepción de los créditos ni el plazo ni las modalidades del pago.

La forma de exteriorizar la conformidad era a través del voto en la Junta de Acreedores.

Determinaba las mayorías exigidas para tener por aprobada la pro-puesta: a) mitad más uno de acreedores presentes en la junta que representaran la mayoría del capital computable, si se ofrecía el pago del 100%, a un año y con garantías reales; b) 2/3 partes de acreedores presentes en la junta que representaran 3/4 partes del capital computable, si se ofrecía quita, espera o ambas, dentro de los dos años; y c) 3/4 partes de acreedores presentes en la junta que representaran 4/5 partes del capital computable, si se ofrecía otra propuesta y la espera fuera superior a los dos años.

Aún obtenidas las mayorías exigidas, se otorgaba al Juez en el artí-culo 61 de la norma las facultades de homologar valorando: “…1) su congruencia con las finalidades de los concursos de acreedores y si resulta conforme con el interés general; 2) su conveniencia eco-nómica respecto de la conservación de la empresa y la protección del crédito; 3) las posibilidades de su cumplimiento y las garantías


o medidas dispuestas para asegurarlo; 4) la existencia de causales de impugnación no invocadas; 5) si el deudor, en relación a las causas que provocaron su cesación de pagos y su propia conducta, es merecedor de una solución preventiva; 6) la época y condiciones de la matriculación y la regularidad de su contabilidad...”.

En general tanto la doctrina como los fallos de los Tribunales cele-braron y acompañaron la reforma.

La ley de concursos otorgaba al fin a los jueces un amplio poder de decisión sobre la homologación del concordato, a partir de las bases, pautas y valoraciones que establece y que han de ponderarse sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos relativos a los porcen-tajes de mayorías de votos que correspondan, en consonancia con el alcance de la propuesta efectuada por el deudor y medien o no impugnaciones.

Como casos paradigmáticos podemos señalar el antecedente “Valle-jo” en el que se confirmó un fallo de primera instancia que había rechazado una propuesta de acuerdo aprobada por los acreedores, por no presentar la misma las debidas garantías de acuerdo a las constancias de la causa, y además no tener justificación su conve-niencia económica; así el tribunal de alzada argumentó que la ley de concursos trasciende los intereses del deudor y sus acreedores, para entrar en la órbita del orden público económico, y sostuvo que la po-lítica legislativa en materia de derecho concursal tiende a objetivos no tan sólo económicos y sociales, sino incluso morales.

Y el antecedente “Sasetru” devenido luego en quiebra y de ella en un acuerdo resolutorio. Tanto el Juez de Primera Instancia como la Cámara de Apelaciones rechazaron dicho acuerdo resolutorio al que habían arribado la fallida con sus creedores por ser perjudicial para los acreedores, ya que éstos liberarían a favor del grupo “Sasetru” di-nero y bienes – a través de la venta de bienes y utilización de dicho dinero como capital de trabajo- por más del séxtuplo del importe que se comprometían a aportar los accionistas.

Sin embargo la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia apelada con el argumento que en ambos fallos precedentes “Se despreocupa, empero, de la suerte que han de correr las plantas industriales y el valioso capital humano y económico que emplea un conjunto empresario al que sitúa “entre los más importantes del país”, y no se hace cargo de los resultados que pueden deri-varse de su extinción, en virtud de la diferencia más que sensible


que registran los valores de explotación y los que eventualmente pueden obtenerse con la venta judicial.”

Quizás ésta doctrina impuesta pro al Corte fue la que llevó a nues-tros legisladores a modificar en el año 1994 el criterio en la nueva ley 24.522.

Más allá del fallo de la Corte la ley 19.551 puso en práctica una serie de mecanismos (pago mínimo del 40%, mayorías diferenciadas se-gún el tipo de propuesta, facultades del juez para controlar el mérito y la conveniencia del concordato) que mejoraron el régimen ante-rior y dieron certidumbre a deudor, acreedores, personal dependien-te, proveedores, etc.

De ésta forma no solo se daba certidumbre, sino que además ante la posibilidad de valoración judicial se acotaban los riesgos homologa-torios de una propuesta abusiva.

La ley 24.522.

La ley 24.522 introdujo una modificación sustancial.

La reforma iba de la mano de los conceptos filosóficos y políticos que rigieron durante dicha década. Se pasaba de un intervencionis-mo estatal a una filosofía del libre mercado. Y ello fue plasmado en ésta nueva ley de concursos.

En ese derrotero se implementó un régimen de amplitud en la for-mulación de propuestas de acuerdo preventivo (con la novedosa posibilidad de categorizar las acreencias), y un acotamiento de los poderes de decisión del juez, en cuanto a la posibilidad de evaluar -en orden de mérito o conveniencia- las soluciones acordadas entre acreedores y deudores.

Una de las reformas básicas introducidas por la nueva ley concursal, en lo relativo a la homologación del acuerdo, fue limitar la autoridad jurisdiccional al control de legalidad relacionado con el cumplimiento de las exigencias formales y sustanciales. Hasta ahí llegaban sus fun-ciones. Quizás más una actividad administrativa que jurisdiccional.

Se dejaba en manos de los acreedores la decisión de prestar o no la conformidad, y de lograrse las mayorías necesarias el Juez sólo debía hacer saber la existencia de acuerdo y luego homologar – sin más- la/las propuestas que hayan sido conformadas por dichos acreedores.


Las modalidades de las propuestas se plasmaron en el artículo 43 de la ley 24.522 y los únicos condicionamientos que el artículo en cues-tión imponía al concursado eran que las propuestas (i) debían con-tener cláusulas iguales para los acreedores comprendidos dentro de cada categoría (pero se podía efectuar más de una propuesta respec-to de cada categoría, lo que se conoce como “menú” de propuestas); (ii) no podían consistir en prestación que dependiera de la voluntad del deudor; y muy importante (iii) si consistía en una quita, aun cuando contuviera otras modalidades, debía ofrecerse al menos el pago del cuarenta por ciento de los créditos quirografarios.

Se eliminó totalmente el sistema de mayorías diferenciadas de la ley 19.551. Con la ley 24.522, el deudor pasó a tener la obligación de obtener la aprobación -dentro de cada una de las categorías- de la mayoría absoluta (mitad más uno) de acreedores que representaran las dos terceras partes del capital computable.

Y como dijimos precedentemente en lo que respecta a la homologa-ción del acuerdo por el juez, el artículo 52 de la ley 24.522 establecía que “No deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria...”.

Se mantuvo el mínimo del sesenta por ciento como quita máxima posible. Sin embargo tampoco se establecía plazo máximo, ni si dicho 40% debía ser el mínimo garantizado actualizado o con intereses al momento de la percepción de sus créditos por parte de los acreedores.

La jurisprudencia fue intentando corregir y alzarse ante dichas fa-lencias, pero ello no sin la reacción de parte de la doctrina que se atenía a la letra literal de la ley.

En tal sentido debemos citar el fallo “Línea Vanguard”. Se trató de una sociedad concursada que pretendía se homologara una pro-puesta de acuerdo en la que se obligaba al pago del cuarenta por ciento del capital, sin intereses, con cinco años de gracia, y en nada menos que veinte cuotas anuales. La juez de grado rechazó las im-pugnaciones al acuerdo, en el entendimiento de que la propuesta puesta a su consideración se ajustaba a las exigencias del artículo 43 de la ley 24.522. La Alzada revocó el fallo de la anterior instancia, y de un modo ejemplar explicó que el proceder de la deudora -que im-plicaba imponer una espera de más de un cuarto de siglo y por ende una quita real del orden del noventa y cinco por ciento- configuraba un ejercicio abusivo del derecho (artículo 1071 del Código Civil) y que el concordato era de objeto ilícito (artículo 953 del Código Civil)


Las ley 25.563.

En el marco de una cesación de pagos de la Nación declarada en el año 2002, se llega en Febrero de dicho año a la sanción de la ley 25.563, modificatoria de la ley 24.522.

Ésta ley tuvo como principal objetivo evitar que se declararan más quiebras y salvaguardar las pocas fuentes de trabajo que habían per-manecido indemnes a la crisis.

Para ello se orientó la norma a la protección de la empresa, pasando a un segundo o tercer grado la protección del crédito.

Quizás la más importante modificación fue la eliminación, en el ar-tículo 43 de la ley 24.522, del límite del 40% de pago que debían con-templar las propuestas de acuerdo que concedieran quitas.

La ley 25.589

En mayo de 2002, se volvió a aprobar una reforma a la ley de concursos y quiebras, por medio de la sanción de la ley 25.589.

Esta nueva reforma dejó intacto el cambio introducido por la ley 25.563 en cuanto a la inexistencia de un porcentaje máximo para las propuestas que contemplaran quitas. Pero, paralelamente, introdujo una interesante modificación a las facultades judiciales para la ho-mologación de los acuerdos preventivos.

Efectivamente, el nuevo artículo 52 de la ley 24.522 quedó redactado así: “No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo...4) En ningún caso el juez homologará una propuesta abu-siva o en fraude a la ley.”.

Se recuperaba pues la facultad valorativa otorgada al Juez para deci-dir la homologación o no de la propuesta concordataria.

Tanto la doctrina como nuestros Tribunales recibieron con alta va-loración la reforma.

Muchos son los antecedentes jurisprudenciales que podríamos citar.

Sin embargo consideramos que uno de los fallos emblemáticos lo constituye el antecedente “Sociedad Comercial del Plata S.A.” en que la Cámara de Apelaciones de la Capital Federal tuvo la oportunidad


de analizar las impugnaciones que recibió una propuesta que im-ponía una quita no menor al ochenta por ciento. Al sentenciar la causa, el tribunal actuante reconoció la aplicabilidad de los artículos 953 y 1071 del Código Civil y la expresa consagración legislativa de la facultad jurisdiccional revisora que importó la modificación del artículo 52, inciso cuarto, de la ley 24.522. Pero, no obstante ello, decidió rechazar las impugnaciones con argumentos tales como que el porcentaje de quita debía ser considerado conjuntamente con los distintos mecanismos que dispararía la propuesta aprobada (reorga-nización societaria, incorporación de nuevos socios, capitalización de la sociedad y la entrega de bonos o valores convertibles en accio-nes con un precio fluctuante), que la propuesta había sido aceptada por una mayoría importante de capital y por una suficiente mayoría de personas, que en un escenario falencial los titulares de créditos seguramente cobrarían aún menos, y que de las actuaciones no sur-gía que la concursada pudiere presentar una propuesta de acuerdo más beneficiosa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arcángel Ma-ggio” decidió rechazar la queja que había interpuesto la concursada -a quien habían negado la homologación de un concordato abusivo- pero no lo hizo por cuestiones de índole formal, sino que decidió tratar el fondo del asunto. Se establece que el plazo en el cual el pago de lo ofrecido habrá de concretarse no es un elemento de juicio del que quepa prescindir a los fines de evaluar la propuesta, y que la exigencia que la quita formalmente ofrecida se corresponda con la que efectivamente se pagará, hace a la transparencia del proce-so concursal y a la captación de buena fe de la conformidad de los acreedores. Asimismo la Corte estableció que (i) en el análisis del abuso del derecho en la formulación de una propuesta de acuerdo preventivo, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad económica y so-cial del mismo, que no está únicamente dada por la conservación de la empresa, sino también definida por el logro de una finalidad sa-tisfactiva del derecho de los acreedores, la cual resulta negada cuan-do la pérdida que se les impone a ellos resulta claramente excesiva; (ii) siendo el abuso del derecho del artículo 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo sino casuísticamente -ponderando las circunstancias propias del sujeto examinado-, lejos de cualquier aplicación mecanicista; y (iii) tras la sanción de la ley 25.589, la con-


formidad de los acreedores a la propuesta ofrecida es una condición necesaria pero no suficiente para la homologación, pues el magis-trado puede ejercer un control sustancial de la propuesta, pudiendo denegarle aprobación si la considera abusiva o en fraude a la ley.

Ley 26. 086

Con fecha 11 de Abril de 2006 se publicó en el Boletín Oficial de ley 26.086 modificatoria de la ley 24.522 de Concursos y quiebras.

En lo que hace a nuestra ponencia resaltamos la reforma al art. 45 de la ley 24.522.

La nueva norma reza: “Artículo 45: Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios. Para obte-ner la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deu-dor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformi-dad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capi-tal computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deu-dor en el expediente.

La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa te-niendo en consideración la suma total de los siguientes créditos:

a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendi-dos en la categoría;

b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios;

c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele recha-zado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría,


a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revi-sión, en los términos del artículo 37.

A través de la norma se establece pues el mínimo de capital y núme-ro de acreedores que se requieren para obtener el acuerdo.

El abuso del derecho en la propuesta de acuerdo preventivo.

El artículo 52 de la LCQ establece:

“Homologación. No deducidas impugnaciones en término, o al re-chazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homo-logación del acuerdo.

1. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla.

2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acree-dores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías:

a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67;

b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte re-unida la totalidad de los siguientes requisitos:

i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;

ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;

iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disi-dentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acree-dores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —después de la imposición judicial del acuerdo—


cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En de-fecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa confor-midad a la propuesta;

iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un di-videndo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.

3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.

4. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.(Artículo sustituido por art. 17 de la Ley N° 25.589 B.O. 16/5/2002.

Es en éste artículo 52 inciso 4to que se introduce el concepto de pro-puesta abusiva.

Se pudo ver a lo largo de los capítulos anteriores que la cuestión de la propuesta abusiva en el acuerdo preventivo fue siempre una pre-ocupación de los operadores del derecho concursal en nuestro país. Y más allá de las modificaciones y cambios que las distintas leyes concursales fueron sufriendo a lo largo de los siglos XX y XXI, los tribunales señalaron el camino en la materia.

El tema no se reduce a un mero análisis de porcentajes de quitas o plazos de esperas. El abuso del sujeto concursado puede materiali-zarse por diversos caminos o vías.

Es en el análisis de las posibilidades concretas de la concursada y con un menú prestablecido de formas, plazos y requisitos de mayo-rías podrá saberse si la/las propuestas resultan o no abusivas.

Ésta tarea deberá comprender la valoración de diversos aspectos del concurso y de la propuesta ofrecida por el deudor como su situación económica, capacidad de pago, dimensión del pasivo concursal, al-cances de la propuesta y su posibilidad de cumplimiento, mayorías alcanzadas según los requisitos que establezca la ley para los distin-tos tipos de propuesta, etc.


Y en realidad estas facultades ya emanan de otras normas del mis-mo plexo legal (arts 274 y 275 LCQ).

Más aún, la sindicatura tiene el deber de emitir un informe, men-sualmente, sobre la evolución de la empresa lo que permitirá al Juez evaluar si una propuesta es abusiva o no.

Los derechos de las distintas partes intervinientes en el Concur-so: deudor concursado y acreedores.

La presentación de las conformidades por parte del deudor en el ámbito concursal, implica ni más ni menos la celebración de contratos individuales con cada uno de ellos.

Pero he aquí que se produce una distinción a la premisa de la libre voluntad que puede regir el derecho de contratar, ya que dichos con-tratos particulares e individuales formarán parte de uno más amplio que es el que se celebra con el resto de los acreedores (los que presta-ron conformidad y los que no, los que verificaron temporariamente o no, los verificados y los revisionistas). Y además influye – como vimos- el orden público comprometido en éste proceso universal y los conceptos primarios de la buena fe y del ejercicio regular de los derechos.

El acuerdo de voluntades pasa a ser de individual con cada acreedor a un único contrato que abarca a todos los acreedores dentro de un régimen especial.

Por imperio de la ley, la norma del pacta sunt servanda se transforma, y se establece un régimen distinto y exorbitante del orden contractual, mediante el cual el ejercicio de los derechos individuales de los acreedores queda subordinado a exigencias de tipo colectivo. Y todo esto únicamente puede explicarse porque prevalece el interés público

Y es por ello que el legislador debe proteger a ambas partes tanto en cuanto a impedir propuestas abusivas, como así también el de dar certeza y proteger la subsistencia de la empresa y de la fuente de trabajo en condiciones que no perjudiquen a terceros.

Tanto la legislación como la doctrina y la jurisprudencia se han ocu-pado largamente del tema de la propuesta abusiva, ya sea en forma directa o indirecta, pero sin logar hasta hoy consensuar un criterio


objetivo que permita dar certeza tanto a los deudores concursados como a sus acreedores, y más aún a toda la comunidad que abarca el criterio de “empresa” (trabajadores, proveedores, etc).

Propuesta

Habiendo tratado de analizar en el presente trabajo los prin-cipios rectores de la conformación de la expresión de voluntad, sus límites, la aplicación de dichos conceptos al concurso preventivo y el desarrollo del mismo a lo largo de la legislación, entendemos estar en condiciones de explicitar nuestra ponencia.

Luego de un profundo análisis de la cuestión y con la experiencia de largos años en la profesión hemos llegado a la conclusión que debe-mos complementar las distintas normas entre sí para lograr dar por un lado certeza a los concurrentes a un concurso preventivo (sean deudores, acreedores, trabajadores, proveedores, etc) y por el otro lado facultar al Juez a ponderar distintos extremos que le permitan arribar a una conclusión fundada acerca de la homologación o no del concordato arribado.

Es por ello que proponemos para que de lege ferenda se modifique el art. 52 de la LCQ introduciendo en el mismo los siguientes conceptos:

1. Incorporar como exigencia dentro del artículo 45 de la LCQ la pre-sentación por parte de la concursada de un minucioso y detallado plan de negocios que avale la propuesta concordataria.

2. Expresamente facultar a los Magistrados a fin de evaluar los dis-tintos aspectos que surjan de la causa, en especial (a) probabilidades concretas de cumplimiento del acuerdo – por ello es muy impor-tante la presentación por el deudor de un plan de negocios que sea verificado por la sindicatura-, (b) considerar la propuesta en base a elementos preestablecidos y objetivos que surjan tanto del informe que debe producir la sindicatura o bien que el propio Magistrado requiera de ésta última o de terceros (ej: organismos vinculados con la actividad de la concursada,) y las garantías o medidas dispues-tas para asegurarlo, (c) posibilidad de la concursada de mejorar la propuesta conformada, (d) la congruencia de la propuesta con las finalidades de los concursos de acreedores y si resulta conforme con el interés general, (e) su conveniencia económica respecto de la con-servación de la empresa y la protección del crédito, (f) la existencia de


causales de impugnación no invocadas; (g) si el deudor, en relación a las causas que provocaron su cesación de pagos y su propia conducta, es merecedor de una solución preventiva; (h) la época y condiciones de la matriculación y (i) la regularidad de su contabilidad.

3. Además es importante dotar a la Audiencia Informativa de su ver-dadero sentido y no un mero acto procesal. En dicha audiencia tanto los acreedores como la Sindicatura y el Magistrado podrán interro-gar a la concursada respecto a diversos aspectos que hagan a las cuestiones a considerar por el Juzgado al momento de la homologa-ción (ver punto 2. precedente). Para ello – y a fin que la concursada pueda traer a la audiencia todos los elementos que se requieran para evacuar dichos interrogantes-, sugerimos establecer una intimación previa de oficio por parte del Juzgado – con por lo menos 10 días de anticipación a la celebración de la Audiencia-

4. Establecer al igual que lo hacía la vieja ley 19.551 (art. 44) distintos mínimos de conformidades según fuere la propuesta de concordato, de tal forma que cuanto mayor fuere la quita implícita o explícita y/o espera, mayor será el requerimiento de mayorías tanto de capi-tal como de personas.

Éstos parámetros permitirán al Magistrado en forma objetiva determinar si existe abuso en la propuesta, si se han reunido las mayorías necesarias conforme lo expresado en el punto 2. precedente, y en ese caso fundadamente homologar o no la propuesta de acuerdo.

Abogamos por ésta reforma que permitirá – a nuestro criterio- dar un marco de certidumbre al instituto.


Las facultades del Juez en la homologación del acuerdo. Hacia la posibilidad de un control preventivo

Nicolás Berón

Sumario

1) De lege lata: El control que ejerce el juez del acuerdo preventivo tiene anclaje en el caso concreto.

2) De lege lata: El juez ejerce un control de legalidad sustancial sobre el acuerdo, correspondiéndole la conveniencia de este a los acreedo-res.

3) De lege lata: El juez concursal puede expedirse durante el período de exclusividad respecto a la propuesta de acuerdo, siempre que se trate de una propuesta fraudulenta o manifiestamente abusiva.

4) De lege lata: El juez, aun cuando no se haya expedido durante el período de exclusividad, puede declarar abusivo el acuerdo al mo-mento de la homologación.

I.- Presentación

Las distintas resoluciones dictadas por el Juez a lo largo del proceso concursal tienen una trascendencia indiscutible, tanto des-de el punto de vista teórico como práctico. En este sentido, la doc-trina se ha preocupado por pensar las atribuciones y el rol que debe ocupar el juez. Si bien en el derecho privado en general se postula por un juez más activo, el peso específico, que otorga el principio de imperatividad en el derecho concursal a las atribuciones judiciales, lo torna un punto de interés. En este contexto, el presente trabajo tiene por finalidad tratar la homologación del acuerdo preventivo, específicamente respecto a acuerdos abusivos o fraudulentos. Para ello, en un primer momento, se abordarán algunas características


del control del ejercicio abusivo del derecho, y, en segunda instan-cia, se hará mención a la posibilidad de que el juez realice ese con-trol de forma previa al momento del art. 52. Debo aclarar, que, si bien ambos puntos parecen estar desconectados, requieren de un desarrollo conjunto, pues algunas de las conclusiones emanadas del primer punto, sirven de fundamento para el segundo.

II. Algunas brevísimas notas respecto al control ejercido por el juez

Tal como surge de la presentación, el primer punto contro-vertido en esta temática es la extensión de las atribuciones que tie-ne el juez para controlar el acuerdo preventivo. Cuestión resumi-ble, aunque sea de manera simplista, en si se trata de un control de mérito o conveniencia, o de un control de legalidad (formal y/o sustancial). Esta discusión, que por cierto no es reciente en nuestro derecho, se ha plasmado de forma inmejorablemente gráfica en la pendular evolución de nuestra legislación concursal; finalizando, aunque sea por el momento, con la sanción de la ley 25.589, que incorpora el inc. 4) al art. 52: “En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.” Independientemente del debate respecto a su naturaleza, el cual resulta por más interesante, me centraré en las características propias de este control, para lue-go defender que resulta imposible establecer de forma abstracta y apriorística propuestas abusivas, sino que requieren de un riguroso examen del caso concreto.

II.I.-Una cuestión de principios e intereses.

Es un presupuesto de esta rama del Derecho que, ante la impotencia patrimonial, las ejecuciones individuales de derechos personales devienen insuficientes y generan una multiplicidad de injusticias.1 A raíz de ello, es que cobran relevancia una serie de principios distintos a los del Derecho Creditorio, que poseen una lógica interna propia. En este marco el derecho concursal busca, con una suerte de imperativo de razón práctica, dar respuesta a una rea-lidad ajena del funcionamiento ideal del Derecho que, si bien desea-ríamos que nunca ocurra, requiere de un fervoroso reconocimiento. El estado de cesación de pagos, germen de estas anomalías, desenca-dena una serie de conflictos entre intereses individuales, colectivos, sociales, etc. De esta forma, dependiendo de la ponderación que rea-licemos entre estos distintos intereses, será la respuesta que otorgue el microsistema concursal. Dicha ponderación en algunos casos es realizada por el legislador, y se ve plasmada en la ley misma (como en el caso del orden de privilegios, la suspensión de intereses, etc.)

1 Ver capitulo introductorio de ROULLION, Adolfo A. N.: “Régimen de Concur-sos y Quiebras. Ley 24522”. Astrea


mientras que en otros, como es el caso de la homologación, ésta es realizada por el juez en el caso concreto.

En línea con este inter argumentativo, creo que una primera cuestión a abordar de forma previa a adentrarnos a las características del con-trol de abusividad, son los intereses jurídicos relevantes que protege-remos a través de la homologación; ya que, si, por un lado, otorgamos mayor peso a las voluntades individuales de los acreedores, se dismi-nuirá necesariamente la capacidad de control, restando únicamente como fundamento, la protección de acreedores tardíos o renuentes a dar su conformidad. En cambio, si posamos nuestra mirada sobre aspectos colectivos del concurso, cobraran relevancia otras varian-tes distintas a la voluntad de las partes, tales como la posibilidad de continuación de la empresa, el impacto en el mercado y la economía global, la afectación de la oferta de la moral y el orden público. Estos intereses no pueden considerase excluyentes entre sí, ni debe el juez dar preminencia a unos sobre otros, sino que, dependiendo del caso concreto, alguno de ellos se verá más comprometido que en otros, y será merecedor de una mayor tutela por parte del juez.

Reflexiones sobre el abuso del derecho

En este contexto el art. 10 del CCCN expresa que se considera ejercicio abusivo de los derechos “el que contraría los fines del orde-namiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” De los términos del artículo, la posibilidad de violación del mandato de ejercicio regular de los derechos resulta considerablemente amplio. El acuerdo preventivo deberá cumplir, en consecuencia, con una serie de estándares ema-nados del artículo en cuestión, que son: a) los fines del ordenamien-to jurídico b) los límites impuestos por: i) la moral, ii) la buena fe, o iii) las buenas costumbres. En caso contrario, el juez deberá no ho-mologar el acuerdo, y disponer la quiebra indirecta, el comienzo del proceso de salvataje (art. 48 LCQ) u ordenar readecuar la propuesta. De ello se desprenden tres reflexiones.

Una primera, un tanto elemental, es respecto a los presupuestos ne-cesarios para el acontecimiento de un ejercicio abusivo del derecho, ya que requiere, como bien lo dice la palabra, el ejercicio ilegal de un derecho subjetivo legalmente reconocido. Ahora bien, ¿Cuál es el derecho esgrimido por el concursado que, en determinadas con-diciones -ya veremos cuales-, se torna abusivo? Sería que cumplidos determinados requisitos, dentro de los que se encuentra la homolo-gación, el acuerdo preventivo se vuelve oponible con efectos nova-torios de la totalidad de los créditos exigibles a la fecha de presen-tación en concurso, siendo por lo tanto exigible contra todos los


acreedores. De ello surgen dos consecuencias. La primera, que reto-maré más adelante, es que el abuso del derecho se controla ex-ante a su acontecimiento, pues ocurrirá recién con posterioridad a la ho-mologación. La otra es que, cuanto menos en principio, el instituto de abuso del derecho tiene por finalidad proteger a los acreedores tardíos o que no conformaron la propuesta, porque de lo contrario no existiría nadie contra quien oponer el derecho subjetivo surgido de la homologación.

Una segunda reflexión es respecto a algunas características propias emanadas del juego armónico del art. 10 del CCCN y el inc. 4) del art. 52 de la LCQ. Para profundizar en ello, resulta de sumo interés el ya conocido leading case “Arcangel Magio” de la CSJN. En el mismo, el máximo tribunal ha sostenido que “el juez debe apreciar objeti-vamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad económico-social del mismo que, en la especie, no está solamente dada por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo, sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores, la cual naturalmente resulta negada cuando la pérdida que se les impone a ellos resulta claramente excesiva.”2

El profesor Junyent Bas resume el análisis efectuado por la CSJN en dicho precedente en cinco aspectos: “(i) El valor actual de la pro-puesta (teniendo en cuenta que la espera tiene una incidencia direc-ta en el contenido económico de la propuesta); (ii) La relación entre la capacidad de pago de la concursada y la satisfacción de pago a los acreedores: la prueba del máximo esfuerzo; (iii) El parámetro de la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo y el equilibrio de los diversos intereses; (iv) La manipulación de las mayorías: la existencia de fraude; (v) el cuestionamiento de las ce-siones de crédito.”3 Muchos de estos parámetros suelen repetirse en la jurisprudencia, ya sea de forma conjunta o separada.

Ahora bien, la aplicación de estos parámetros de análisis de “Arcan-gel Maggio S.A.” o de los estándares emanados del art. 10 del CCCN, requieren que el juzgador observe la escena de forma completa, y no se limite meramente al examen del acuerdo en abstracto, debiendo realizar un estudio global e integrativo de todos estos aspectos, sin omitir ninguno. A modo de ejemplo, no puede considerarse el valor actual de la propuesta de forma aislada, sin atender a la prueba del máximo esfuerzo; porque por más que la valuación actual de la pro-puesta resulte en abstracto irrisoria, puede ocurrir que no haya posi-2 CSJN: “Recurso de hecho deducido por Arcángel Maggio S.A. en la causa Arcángel Maggio S.A. s/ concurso preventivo” 15-03-17 (Fallos 330:834)3 JUNYENT BAS, Francisco – MOLINA SANDOVAL, Carlos: Ley de Concursos y Quiebras Comentada”; T I. Ed. Abeledo-Perrot 2009, p213


bilidades materiales de mejorarla y, efectivamente, ese sea el mayor esfuerzo que pueda realizar el concursado. Además, de lo contario estaríamos aplicando un piso mínimo para la propuesta, requisito que fue derogado por la ley 25589.

Una tercera reflexión gravita en torno al valor que se otorga a las conformidades de los acreedores, es decir, que peso le otorgamos a la autonomía de la voluntad. En mi opinión si desde “Arcangel Mag-gio S.A” entendemos que la satisfacción del crédito de los acreedores es una finalidad válida del concurso, quienes mejor para juzgarlo que los mismos acreedores. Sobre todo, cuando existen variables ajenas al magistrado, como son relaciones comerciales continuas y de dependencia entre ambos, que sin dudas entran en juego con otro principio cardinal del proceso como la conservación de la em-presa. Por lo tanto, el juez nunca analizará la conveniencia o mérito del acuerdo, pues ello se encuentra reservado a los acreedores.4 En cambio, debe limitarse a realizar un control de legalidad sustancial del mismo, que en algunos casos derribaran las conformidades ob-tenidas, pero para ello el juez debe basarse en razones distintas a la falta de conveniencia del acuerdo, que a mi entender radica en los limites que hace mención el art. 10 del CCCN. Allí el magistrado deberá ponderar los distintos intereses en juego y resolverá en el caso concreto.

A modo de ejemplo: retomando los aspectos antes mencionados, podría ocurrir que el deudor no cumpla con la regla del máximo esfuerzo, es decir, que existan posibilidades de que el fallido otor-gue un mejor acuerdo. Dicha circunstancia no resulta de por si sola violatoria de la finalidad misma del sistema concursal, pero si a ello le sumamos, un valor actual irrisorio de la propuesta, nos encontra-ríamos ante una violación al deber de buena fe o del orden público, porque independientemente de la conveniencia que hayan juzga-do los acreedores, existen intereses superiores dignos de tutela por parte del magistrado. En este caso, será necesario no homologar el acuerdo, pudiendo combinarlo con la aplicación de la llamada “ter-cera vía” -como defenderé más adelante- otorgando un plazo razona-ble para que readecue la propuesta.

Primera conclusión.

En síntesis, el juego armónico del art. 52 inc. 4) de la ley 24522 y el art. 10 del CCCN, permiten ubicar el examen del juez dentro de un control de legalidad sustancial, correspondiéndole siempre la con-veniencia o mérito a los acreedores del concurso. Ahora bien, di-cha legalidad sustancial tiene andamiaje en la realidad del caso con-


creto, que impiden al juzgador considerar propuestas abusivas en abstracto, debiendo ponderar los distintos intereses en juego para poder rechazar o conceder la homologación.

III. La posibilidad de un pronunciamiento preventivo

Introduciéndonos directamente en el tema, cabe efectuar una aclaración preliminar en relación con la conclusión anterior. El hecho de que el control de legalidad del acuerdo sea una cuestión casuística, no significa que, en todos los casos, el juez deba esperar al momento de la homologación para expedirse sobre la ilegalidad sustancial del acuerdo. La tesis que intenta defender este trabajo es que, si el juez advierte durante el período de exclusividad que la pro-puesta es fraudulenta, o manifiestamente abusiva, sería de buena practicar hacer saber sus observaciones, a los fines de que el deudor pueda readecuar la misma. Se trata de un acto distinto a la homolo-gación, pues aún no habría acuerdo. En este sentido, es conocida la crítica a la redacción del art. 52 inc. 4) en cuanto utiliza el término “propuesta” en lugar de “acuerdo”, y se ha dicho que el juez no ho-mologa propuestas, sino acuerdos. Si bien comparto esta aprecia-ción, considero que el magistrado podría observar la propuesta de forma anticipada, evitando un dispendio jurisdiccional innecesario, esfuerzos negociales de las partes, ganando tiempo y evadiendo una eventual aplicación de la tercera vía. Por supuesto, los efectos de este pronunciamiento serían distintos a los de la no homologación, ya que no podría adelantarse la declaración de quiebra indirecta. Asimismo, este postulado tampoco podría interpretarse de forma tal que el juez, en caso de no optar por un pronunciamiento durante el período de exclusividad, no pueda hacerlo en el momento previsto legalmente. A continuación, desarrollare brevemente algunos de los argumentos que creo dan sustento a esta posición:

a) En primer lugar, desde el punto de vista dogmático, no existen diferencias entre el acto de homologación del acuerdo, y un pronunciamiento adelantado o preventivo por parte del juez, ya que, como he sostenido, la misma homologación se produce con an-terioridad a que ocurra el abuso del derecho.

b) Por otra parte, el control de legalidad sustancial no tiene anclaje únicamente en el artículo 52 inc. 4). El juez podría efectuar dicho examen por mas que la ley 24522 no lo habilite de forma ex-presa, pues como bien dice su nombre, el magistrado aplica el orde-namiento jurídico en su conjunta, independientemente del sistema concursal especial. De hecho, parte de la doctrina entiende que di-cho control se podía realizar aún antes de que la 25.589 incorporara el cuarto inciso al art. 52. En esta inteligencia, nada obsta a que el


juez aplique el titulo general del CCCN, previamente al momento de la homologación.

c) El hecho de que aún no se hayan obtenido las mayorías, no modifica la ilegalidad de la propuesta- más aún si se tratara de una propuesta fraudulenta-. En el caso de un ejercicio abusivo del derecho, basta remitirnos a lo ya concluido. El juez no juzga sobre la conveniencia del acuerdo, sino que dicha circunstancia se encuen-tra reservada a los acreedores. Por lo tanto, el control realizado por el magistrado y el realizado por los acreedores corren, en principio, por andariveles independientes. Las conformidades no sanearan la ilegalidad. Además, debe tenerse en cuenta que el juez goza durante el período de exclusividad la misma información con la que decidirá al momento de homologación. De hecho, tiene conocimiento de los incidentes de revisión y verificación tardía que se encuentran en trámite. No estaría juzgando la propuesta en abstracto, sino que lo haría en el caso en concreto. Todo ello sin olvidar que no nos encon-tramos ante un acto distinto a la homologación, y que se circunscri-be a casos de manifiesta abusividad.

d) Por último, mediante un control preventivo se evita el otor-gamiento abusivo de la “tercera vía”. Es común en jurisprudencia que se resuelva el otorgamiento de un nuevo plazo para readecuar una propuesta abusiva, en razón de que la no homologación de ofi-cio resulta violatoria del derecho de defensa. Resolver esta cuestión de forma previa, permitiría al concursado readecuar su propuesta, sin otorgarle un nuevo plazo, evitando un dispendio procesal inne-cesario.

IV. Conclusiones

1) De lege lata: El control que ejerce el juez del acuerdo preventivo tiene anclaje en el caso concreto

2) De lege lata: El juez ejerce un control de legalidad sustancial so-bre el acuerdo, correspondiéndole la conveniencia del mismo a los acreedores.

3) De lege lata: El juez concursal puede expedirse durante el período de exclusividad respecto a la propuesta de acuerdo, siempre que se trate de una propuesta fraudulenta o manifiestamente abusiva.

4) De lege lata: El juez, aun cuando no se haya expedido durante el período de exclusividad, puede declarar abusivo el acuerdo al mo-mento de la homologación.


Bibliografía

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VITOLO, Daniel Roque: “Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código” LA LEY 03/05/2016


Como aplicar el artículo 59 de la ley 24.522

Gustavo Adrian Somoza López y Mariano Córdoba Lutges

Suma

El objeto de la presente es abordar un tema conflictivo en relación al derecho concursal cual es el referido a los recaudos que los Tribunales exigen al concursado para declarar la conclusión del concurso preventivo en los términos del artículo 59 de la LCQ.

Debemos considerar que la declaración de cumplimiento del acuer-do homologado, lo que importa la culminación del estado de impo-tencia patrimonial y de cesación de pagos, siendo por ello un mo-mento relevante del proceso concursal y de la vida económica del concursado.

La presente tiene por propósito ofrecer posibles soluciones a la exorbitancia en el pedido por los órganos jurisdiccionales de requi-sitos para que se declare el cumplimiento del acuerdo homologado, y de este modo vede el reingreso a la vida económica plena del ente concursado.

Desarrollo de fundamentos legales, doctrinarios y jurisprudenciales

1). Generalidades:

La ley nro. 24522, que regula en nuestro país la materia concursal (a partir de este momento la notare con LCQ en el presente), regula la materia que nos ocupa en la presente en su artículo 59, cuya letra expresa que una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar fina-lizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico. Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se constituirán las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la in-hibición general de bienes respecto del deudor por el plazo de cum-


plimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo previera al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo. El juez, a pedido del deudor y con vista a los controlado-res del acuerdo, podrá autorizar la realización de actos que importen exceder las limitaciones impuestas por la inhibición general. Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones previstas en los Artículos 15 y 16, con excepción de lo dispuesto en el presente artículo. La resolución debe publicarse por UN (1) día, en el diario de publicaciones legales y UN (1) diario de amplia circulación; siendo la misma apelable. Declaración de cumplimiento del acuerdo. Inhibición para nuevo concurso. El cumplimiento del acuerdo será declarado por resolución judicial emanada del juez que hubiese in-tervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo.

Pareciera que de la letra de la ley surge claro que una vez homologa-do el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico. Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se constituirán las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la inhibición general de bie-nes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores. Asimismo también surge claro del texto normativo, a mi criterio, que si hay acreedores que no se presentan a cobrar el concursado puede establecer una ga-rantía a través de la contratación de un seguro de caución por dicho monto no percibido por un acreedor que fue poco diligente anqué moroso en el ejercicio de derecho al cobro de la cuota concordata-ria. Asimismo contrario sensu al criterio de algún fallo en Capital Federal tampoco sería necesaria la notificación a dicho acreedor en virtud de la obligatoriedad definida en el artículo 59 de la LCQ de publicación por edictos.

Pero lo que parece claro en el análisis del texto legal aplicable a la materia no lo es en la práctica ante los Tribunales competentes para la materia. Ello al haber criterios disimiles de los Tribunales en la interpretación y en la aplicación del artículo 59 de la LCQ.

2).Seguro de Caución:

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al igual que los distintos códigos de procedimiento de nuestro país, sin importar la materia en la que entiendan, contienen un capitulo especifico referi-do a medidas cautelares, destacando la contra cautela como garantía por los eventuales daños y perjuicios de la medida dispuesta, y la


posibilidad de la sustitución de la medida cautelar por otro bien o ins-trumento que garantice efectivamente el eventual crédito reclamado.

Es en el preciso momento en donde las partes en el proceso actúan de acuerdo a sus intereses, donde se realza la función del juez que consiste en la obligación de merituar las dos posiciones y decidir cuáles serían las medidas más ajustadas que garanticen tanto la con-tra cautela como la sustitución de la cautelar dispuesta sin causar perjuicios excesivos a los interesados.

Es vasta la jurisprudencia en este sentido : “Toda medida de embar-go es de por sí grave, y no puede decretarse sino al amparo de las disposiciones legales que garantizan por igual los derechos de los acreedores, así como de los deudores. La justicia debe pues, conci-liar siempre el interés del embargante y del embargado, autorizando a este último para procurarse, por medio de la limitación o la susti-tución del bien embargado, el mínimo de perjuicios posibles1”, “las medidas precautorias el juez debe merituar adecuadamente el per-juicio”2 . Estimamos que él no levantamiento del concurso es más gravoso que una inhibición.

“Los derechos de los embargantes y de la embargada deben ser con-ciliados…”.3Considero que en la materia que nos ocupa dicha tarea conciliatoria la puede cumplir el seguro de caución.

Para el caso de la sustitución para el cumplimiento de lo compro-metido por el deudor concursado respecto a acreedores que a mi criterio fueron negligentes en su obrar, los códigos prevén la posibi-lidad del reemplazo de la medida por un bien o instrumento menos gravoso, sobre este punto también es vasta la jurisprudencia.

“Para la sustitución deberá ésta ofrecer bienes equivalentes al mon-to del embargo. Podrán consistir en seguro de caución”.”...La con-tratación de un seguro de caución resultara a la demandada menos perjudicial que el embargo de fondos...sin que se advierta que la sustitución por ella pretendida vaya a generar la disminución de la garantía del beneficiario del embargo...”.4

En esa línea, es vasta la jurisprudencia que entiende que las medi-das cautelares no pueden operar como elementos extorsivos.

En ocasiones hay verosimilitud del derecho, pero no peligro en la demora o viceversa. En esta línea finita es donde entiendo que el juez tiene que sacar sus mejores armas para evitar medidas excesi-vamente gravosas para alguna de las partes pero que a su vez sus intereses se encuentren bien garantizados.

Respecto a la caución, los diferentes códigos se refieren a dar “cau-ción suficiente” para el caso de la contracautela o a la posibilidad de


la sustitución de la medida cautelar mediante un bien a embargo, aval bancario o garantía de una empresa de reconocida solvencia, con lo cual vemos que es un instrumento totalmente aplicable al tema que nos ocupa.

El seguro de caución es un medio adecuado de acuerdo a lo prescrip-to por el art 203 del CPCCN para la sustitución de la medida cautelar que pueda disponerse en un proceso judicial, o para garantizar la contracautela exigida por el art 199 del mismo Código que expresa: “Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de perso-nas de acreditada responsabilidad económica”. Entre estas últimas encontramos a las Compañías Aseguradoras. El Seguro de Caución surge como instrumento de garantía ajustado para las medidas cau-telares, agregando a la responsabilidad del solicitante la de un ga-rante / fiador, en el mismo nivel, como es la Compañía Aseguradora que presupone solvencia ya que la misma se encuentra controlada y autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación para operar en el mercado, siendo el pago del premio una erogación de dinero notablemente menor que inmovilizar activos líquidos, prin-cipal objetivo que busca evitar el seguro de caución, resultando me-nos gravosa para el tomador.

Su ejecución es inmediata, tal como surge de las Condiciones Gene-rales de Póliza: “Una vez firme la resolución judicial que establezca la responsabilidad del Tomador y la afectación de la caución ordena-da en el auto indicado en las Condiciones Particulares. El Asegurado podrá solicitar la intimación judicial al Asegurador, luego de resul-tar infructuosa la intimación judicial de pago hecha al Tomador, no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra los bienes del Tomador”. implica que llegado el momento previsto se cursa la intimación judicial a la Compañía y en el plazo dispuesto por el juez debe depositar el monto en el expediente, siempre hasta la suma máxima asegurada. Por lo cual cumpliría con la finalidad de garantizar el total cumplimiento respecto a acreedores que fueron, en mi criterio, como mínimo poco diligentes y dar de ese modo cabal cumplimiento a los términos del artículo 59 LCQ.

Una ventaja del seguro de caución respecto al embargo en cuentas es que, en caso de concurso preventivo del tomador del seguro y parte en el proceso, el asegurado puede continuar con su juicio y, ob-teniendo un resultado positivo en el mismo, puede reclamar el crédi-to a la compañía aseguradora que emitió la póliza. De haber habido una suma embargada en cuentas, ésta hubiese sido inmediatamente transferida al concurso y a favor de toda la masa de acreedores. Por eso es que es importante que el Asegurado de la póliza de caución sea la contraparte en el juicio y no el Juzgado en donde tramita; de ese modo el Asegurado/Beneficiario se encuentra bien definido y


garantizado en forma personal.

Va de suyo que el seguro de caución cumple plenamente con la ratio legis del artículo 59 de la LCT, asegurando el cobro de la cuota con-cordataria por el acreedor moroso.

3). Lo expresado por los Tribunales:

Al respecto cito varios fallos respecto al asunto que nos ocupa :

a.….en cuanto a la existencia de acreedores insolutos, los camaristas explicaron que “no resulta irrazonable pretender garantizar el co-bro futuro de las acreencias insatisfechas ante la inactividad de los interesados”, mientras que “la declaración que se pretende obtener no puede ser dictada si persisten insatisfechos créditos o si no fina-lizaron los litigios concernientes a esos créditos”. Sin embargo, los jueces determinaron que “el ofrecimiento del se-guro de caución efectuado por la concursada no resulta por sí solo suficiente, debiendo añadirse a esa medida la necesaria citación a los acreedores”, a los efectos de que “en un lapso razonable indiquen si formulan alguna oposición al cumplimiento del acuerdo o sin han tenido por satisfechos sus créditos, bajo apercibimiento, en caso de silencio (art. 919 CC), de tener por cumplido el acuerdo homologado en los términos del art. 59 LC y disponer el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en autos”.1

b .“El cumplimiento del acuerdo supone la ejecución íntegra de la propuesta homologada, situación que aquí claramente no ha acaeci-do en relación al plan de pagos acordado por el Fisco Nacional. De este modo, aparece intempestivo el dictado de un pronunciamiento como el de la especie cuando inequívocamente persisten créditos insatisfechos, con el agravante de haberse dispuesto el levantamien-to de las medidas previstas para asegurar el plazo de cumplimiento del acuerdo presupuesto, todo lo que aleja la posibilidad de tener por configurado en el caso el presupuesto que recoge la parte final del art. 59 LCQ”.- 56

c. “La conclusión del concurso prevista en la primera parte del art. 59 de la ley 24.522 refiere al trámite del principal; no así al concurso como proceso -dado que varios de sus efectos subsisten (vgr. veri-ficaciones tardías)- y menos en cuanto instituto, desde que todavía se halla pendiente de cumplimiento el acuerdo y subsistente el ries-


go de quiebra indirecta 7.“Aunque en el trámite principal resulte en principio -y sin perjuicio de las facultades y obligaciones como con-trolador del acuerdo si no se hubiera constituido comité definitivo a dichos fines- concluida la actividad del síndico, las pretensiones creditorias pendientes de resolución judicial deben continuar con intervención del funcionario concursal, quien cumplirá así un trá-mite residual ineludible (cfr. CNCom, Sala B, “Teb S.R.L. s/ Concurso Preventivo”, del 22/4/05; en igual sentido, v. Grispo, “Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras”, T. 2, p. 255, Ad-Hoc, 1998, con cita de Garaguso, “Verificación de Créditos (Ley 24.522)”, p. 64; v. Roui-llon, “Código de Comercio. Comentado y Anotado”, T. IV-A, p. 708/9, La Ley, 2007).”8

d. “Cierto es que el Art. 59 de la Ley 24522 no dispone expresamente que la declaración de cumplimiento del acuerdo deba quedar con-dicionada, en cuanto a su ejecución, al pago de los honorarios que puedan regularse por las tareas desarrolladas con posterioridad a la homologación. Sin embargo, no cabe duda que por tratarse de gastos de justicia preferentes (L.C.Q.: 240), los honorarios regula-dos por las labores desarrolladas en la etapa de cumplimiento del acuerdo deben estar satisfechos -o cuanto menos garantizados- para posibilitar la efectivización del levantamiento de las medidas res-trictivas que afectan a la deudora.” (Dicho monto de honorarios con su característica indubitable de gastos de justicia , también pueden ser incluidos en el monto cubierto por el referido en el presente se-guro de caución).

Esa solución está prevista por la ley concursal para los casos de levantamiento de la quiebra sin trámite (art. 96 tercer párrafo) y de avenimiento (art. 226 segundo párrafo). Por ende, dada la similitud de las situaciones, cabe aplicarla por analogía al supuesto de autos (conf. L.C.Q.: 293; Cód. Com. , título preliminar, I; y Cód. Civ.: 16).”9

Conclusiones

Estamos ante un supuesto que de no ser adecuadamente resuelto frena el ingreso a la vida comercial normal del concursado, pro-longando indefinidamente cual tara la situación concursal con las restricciones que para la persona ello implica. La presente tiene como finalidad última al menos poner en discusión la posibilidad de modificar la normativa tornándola más flexible para el deudor concursado que ha cumplido y dándole la posibilidad que garanti-ce el cumplimiento de lo pendiente respecto a los acreedores que por su morosidad no han visto cumplido su acreencia a través de la contratación de un seguro de caución. Considerando lo dicho ut supra respecto a dicho seguro se suma el hecho que una asegurado-


ra concederá la posibilidad de contratar un seguro de caución sola-mente en el supuesto que el contratante (en este caso el concursado) demuestre solvencia para cumplir con las obligaciones que dicha contratación implica.

1 Cámara Nacional en lo Civil Caja c/ Guerra2 11-11-68 in re Bodegas y Viñedos Grafigna SA c/Bodegas y Viñedos Animaná de Michel Hnos y Cía, E.D. 33-210, Nº 1273 Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro (Castillo c/ Palmiero)4 SALA V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Pereyra Jacket c/ QBE ART s/ Accidente5 Aerofarma Laboratorios SA s/Concurso Preventivo. CNCOM Sala C 13/05/2011.6 34993/2010 - “Branch Net S.A. s/concurso preventivo” – CNCOM – SALA F – 22/06/20177 cfr. Maffia, “Conclusión -inconclusa- del concurso”, LL 1997-B-14248 15860/09 - Flor De Lis S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación (promovido por Ireneo Antonio Saucedo) CNCOM SALA E 13/08/20099 49.043/94 - “Miguel Pascuzzi e Hijos S.A. s/ Concurso Preventivo” – CNCOM – SALA E – 13/02/2008



El abuso del acreedor ¿puede configurar un supuesto de exclusión de voto?

Clarisa Ines Di Stefano

Sumario

Abuso del derecho según el Código Civil y Comercial. Exclu-siones previstas por la ley concursal. La sustitución concursal y sus efectos. Algunos supuestos de abuso. Acreedores obstruccionistas u “hostiles” Plazo para la exclusión. Oportunidad en la que el juez debe pronunciarse. Conclusión. A modo de reflexión.

El abuso del derecho del acreedor, ¿puede configurar un supues-to de exclusión de voto?

El abuso del derecho, según el artículo 10 del nuevo Código Civil y Comercial, se define como aquel que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El mismo artículo dice que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. Además de esto, la misma norma llama al juez a ordenar lo que fuere menester para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situa-ción jurídica abusiva.

Cabe destacar que los jueces están llamados a recurrir al instituto en forma restrictiva; es decir que solamente cuando aparezca en forma manifiesta el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional1.

Para caracterizar el abuso del derecho se han utilizado distintos cri-terios, acumulándose a veces varios de ellos. Así se ha juzgado- tan-

1 Daniel Roque Vítolo, Acuerdos Preventivos Abusivos o en Fraude a la ley, pág. 11


to en doctrina como en jurisprudencia- que el abuso queda configu-rado:

a) Cuando el titular ejerce el derecho con dolo, culpa o negligencia;

b) Cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante;

c) O sin necesidad o interés legítimo;

d) O en forma irregular o agraviante;

e) O causa un perjuicio inmotivado;

f) O tiene la intención de perjudicar;

g) O se lo ejerce en forma contraria a la moral, las buenas costum-bres o buena fe;

h) O más allá de la necesidad determinada por su destino individual;

i) O cuando se desvía de los fines de la institución o para los que fuera conferido;

j) O se lo utiliza en forma contraria al derecho natural;

k) O de manera que afecta la solidaridad social;

l) O cuando se provoca un daño excesivo en relación con las conse-cuencias normales de su ejercicio.

El abuso dentro del proceso concursal se puede encontrar de dis-tintas maneras: en una propuesta de acuerdo abusiva- quita o espe-ra excesivas-, subrogaciones de acreedores declarados verificados o admisibles que tienen en miras fines distintos de los previstos por la ley concursal, o en otras palabras, intereses extraconcursales- y más que extraconcursales, podríamos calificarlos como intereses que exceden la legítima defensa de su derecho de crédito-, de lo que puede concluirse en el voto complaciente a cualquier acuerdo o bien en la oposición infundada al mismo.

El juez está llamado a no permitir el ejercicio abusivo del derecho, el carácter predominantemente inquisitivo de los procesos falenciales le otorga amplias facultades al respecto. En efecto, en el fallo “AUFE SAC S/ Concurso Preventivo” del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 6ª Nominación, el Dr. Alonso expre-


sa: “Si bien el juez no está obligado a investigar el motivo por el cual se otorga o no se otorga una conformidad con la propuesta de acuer-do preventivo, puede sí evaluar conforme la información glosada en el expediente, si el ejercicio del derecho a dar la conformidad ha sido regular o practicado de modo antifuncional, siendo éste el momento oportuno a tal fin. La regularidad, en síntesis, vendrá de la mano del principio de la buena fe que se concreta en la diligencia respecto de la obligación de informarse y analizar la propuesta, conforma las condiciones y calidades personales, y en su caso, con el estándar del buen hombre de negocios. En efecto, el ejercicio de tal derecho encuentra sus límites en el plexo de principios que conforman el orden público, la moral y las buenas costumbres.”

Ahora bien, ¿todos los acreedores declarados verificados o admiti-dos en la resolución del artículo 36 LCQ están legitimados para par-ticipar en la negociación del acuerdo? ¿En qué casos cabe considerar que existe abuso por parte del acreedor? ¿Pueden excluirse acreedo-res no contemplados en el artículo 45? Mucho se ha discutido sobre este tema. En primer término debemos destacar que el artículo 36 en su último párrafo establece que la resolución de verificación es definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo. Posteriormente, el artículo 45 contempla un elenco de acreedores cuyos créditos serán excluidos de la base de cómputo. Se ha debatido si los casos que enumera el artículo 45 son enuncia-tivos o taxativos. Consideramos que las referidas exclusiones son en principio taxativas. En este sentido se ha dicho: “La procedencia de la exclusión de un crédito de la base del cómputo de las mayorías debe ser interpretada necesariamente en forma restrictiva, en tanto importa la privación de un derecho, como es la facultad de su titular de conformar la voluntad colectiva y decidir si acepta la propuesta concordataria.2” Así como a través de decenas de fallos se ha ido delineando un test de abusividad de la propuesta, será en cada caso concreto donde deberá apreciarse si la conducta del acreedor exce-de- o no- la legítima defensa de su derecho de crédito.

Cabe aclarar en este punto que las exclusiones son y deben ser siempre de interpretación restrictiva, y aunque es posible ampliar el horizonte del artículo 45, el juez debe ser cauteloso. Si en algún caso excluye, debe hacerlo con suma prudencia, analizando caso por caso; es decir, sería difícil prever una norma que excluya todos los 2 CNCom., sala A, 23/06/2011, Castimar S.A. s/ concurso preventivo s/ inciden-te (de exclusión de voto del acreedor Jorge Hugo Marceca), La Ley. 2011-F, 472, con nota de Carlos Lorenzo Illanes; DJ, 04/01/2012, 58.


casos en los que puede existir abuso, dado que el abuso, se practi-ca dentro de la órbita de lo permitido por el ordenamiento jurídico pero con fines contrarios a los amparados por la ley, podríamos de-cir que roza lo ilícito, y en la realidad siempre existirán maniobras tendientes a burlar disposiciones, por lo tanto, siempre será el juez quien ponga fin a estas situaciones. En palabras de Vítolo: “nada dice la ley de quienes pueden concurrir a distorsionar el acuerdo como consecuencia de querer perjudicar al deudor y a la posible continuidad de la empresa de su titularidad, y tampoco podría hacerlo ya que la posibilidad de hipótesis de eventuales conductas ilícitas sería inmensa e inabarcable en una enumeración legal3”. Y es claro que el juez está investido de facultades suficientes para así actuar, por el carácter predominantemente inquisitivo que tienen los procesos concursales, el impulso del procedimiento está a cargo del tribunal, y este actúa de oficio, aún sin petición de los interesa-dos. El juez no puede limitarse a realizar un mero análisis formal de la propuesta, como tampoco debe homologar en todos los casos que exista un acuerdo, debe tener presente los principios rectores del or-denamiento jurídico en general, atendiendo las finalidades propias del concurso preventivo, los principios y caracteres que lo regulan. La existencia de abuso o fraude puede ser declarada «de oficio» al momento en que el juez debe decidir la homologación del acuerdo. En este sentido, debemos considerar que el nuevo Código Civil y Comercial recepta el diálogo de fuentes, que establece en definitiva la comunicación y la coherencia que debe tener el ordenamiento jurídico entero; es por ello que no basta aplicar la ley concursal de manera mecánica, sino que la decisión que tome el juez debe ser coherente con el ordenamiento jurídico y debe tener presente que el concurso preventivo tiene por fin la reestructuración integral y defi-nitiva de obligaciones, es un proceso que se instituye para satisfacer intereses que exceden el mero interés del deudor.

Como ha expresado el vocal Monti, en su voto disidente en el fa-llo dictado en autos: “Equipos y Controles SA s/ concurso preven-tivo s/ incidente de apelación4”: “La inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellos un nú-merus clausus que impida correlacionar esta regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen con-3 Daniel Roque Vitolo, Acuerdos Preventivos abusivos o en fraude a la lay, pág. 3194 CNCom, Sala C, “Equipos y Controles SA s/ concurso preventivo s/ incidente de apelación” del 27.12.2002


cursal. En especial si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser irrescindibles del orden públi-co, la moral, la buena fe y las buenas costumbres que ellos deben resguardar (Art. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071 y ccds. del Código Civil). De modo que si en la emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que es (Civil: 18), situación que conduce a la exclusión del cómputo de ese voto que es precisamente su efecto propio (Art. 1050 del Civil), más allá de otras consecuencias que puedan derivarse de él, tanto en ámbito administrativo como jurisdiccional (Art. 1056 Civil)”.

Retomando las preguntas en análisis: ¿en qué casos cabe considerar que existe abuso por parte del acreedor?

El abuso puede darse de diversas formas. En doctrina se ha discutido mucho respecto de la sustitución concursal y sus efectos. A este res-pecto se han delineado tres posiciones doctrinarias: I) la de quienes consideran que la cesión es un contrato perfectamente lícito, que no está prohibido por la ley ni relativizados sus alcances por ésta y que, en consecuencia, mal puede objetarse la misma (éste fue el pacífico criterio de la doctrina y el pretorio por décadas); II) la de quienes consideran que la cesión encubre siempre y en todo momento una vulneración del régimen de mayorías (casi una confesión de tráfico de voto) y que corresponde fulminar el derecho de integrar la base de cómputo y expresar voluntad por parte del cesionario y III) la de quienes entienden que efectivamente la cesión es contrato lícito, que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 C.N.), que no procede crear restricciones por voluntad de los jueces o de los doctrinarios; sin perjuicio de considerar la cesión como un motivo de alarma y pesquisar si, en el caso concreto, corresponde el referido apartamiento de la base de cómputo, pero no por el hecho mecánico de la cesión, sino por existir indicios serios de tratarse o bien del re-pudiado tráfico de voto (esto es: por importar un pago efectuado por el deudor- actuando por sí o por prestanombre- que comporte conce-sión de beneficios especiales en agravio del art. 56 LCQ) o por vehicu-lizar un obrar abusivo que- en la práctica- importara afectar el dere-cho de decisión de los demás partícipes de la decisión mayoritaria (en estos dos últimos supuestos no se estaría ante un pronunciamiento pretoriano sino que sería la recta aplicación de las previsiones de los arts. 18 y 21, CCiv.- insuflados de contenido por el art. 180, CPen.-, en


el primer caso, y del art. 1071, CCiv. en el segundo).5

Consideramos, al igual que Truffat, que la cesión es un contrato líci-to, y que todo lo que no está prohibido está permitido, pero será el juez, junto con la labor del síndico, quien en definitiva determinará en cada caso si detrás de una sustitución en un concurso existe- o no- fraude.

Además de la sustitución, podemos verificar la existencia de abuso en el caso de acreedores calificados como “hostiles”, a los que po-demos definir como aquellos acreedores que deciden por razones ajenas a la tutela de su derecho de crédito. En todos los casos cabe aclarar que los acreedores son libres de decidir por la aceptación o rechazo de una propuesta de acuerdo, la participación de ellos den-tro del concurso es uno de los principios generales del derecho con-cursal, pues son ellos uno de los principales afectados por el estado de cesación de pagos del deudor. Sin embargo, al ser el concurso un proceso universal que involucra intereses superiores al mero dere-cho de crédito de los acreedores o intereses del deudor, el juez, como venimos diciendo, está llamado a impedir la concreción del fraude y a no tolerar el ejercicio abusivo de los derechos. Hay que tener presente que la ley no protege solamente la intención del voto, sino también institutos ajenos a estas circunstancias.

No en todos los casos el acreedor que se opone puede calificarse como “hostil” u “obstruccionista”, pues, existen casos en los que su conducta queda encuadrada dentro del ejercicio regular de su dere-cho. Los casos en los que podría analizarse si corresponde la exclu-sión en el cómputo son aquellos en los que el acreedor es principal competidor de la concursada, o en aquellos casos en que la propues-ta de acuerdo sea de pago del 100% del crédito en un plazo razona-ble, con intereses, o ciertos casos de sustitución concursal- los casos que se mencionan precedentemente fueron objeto de análisis en di-versos fallos-.

Debemos poner de resalto que la ley concursal no establece ni la oportunidad procesal para “solicitar” o plantear exclusiones, ni cuál es el momento en el cual el juez debe resolver el planteo.

La explicación que brinda Chomer en relación a este punto es la siguiente: “… la ley 24522 no prevé un sistema procesal para encau-zar tales peticiones de separación de acreedores; porque las expre-

5 Truffat, Edgardo Daniel: Un apabullante obiter dictum- 0003/70045296-1- Thomson Reuters.


samente previstas no necesitan de trámite alguno y, al parecer, el legislador no habría previsto la necesidad de consideración de las atípicas que eventualmente fueran planteables”6.

En cuanto a la etapa en la cual el juez del concurso debe pronunciar-se sobre la exclusión de voto- sea a pedido de parte o de oficio-, se han propuesto distintas alternativas: la resolución del art. 36, la del art. 42, al resolverse sobre las impugnaciones deducidas contra el acuerdo y finalmente al momento de decidir sobre la homologación.

El Dr. Prono expresa “..no es posible, como regla legal, modificar la base de cálculo para las conformidades más allá de la fecha en la cual el deudor presenta la propuesta de agrupamiento previsiona-da en el artículo 41 LCQ. En su caso, no después de la resolución de categorización contemplada en el artículo 42 LCQ.”7 “Así, se ha dicho que la determinación del momento procesal hasta el cual puede efectuarse la renuncia de privilegios (Art. 43 LCQ) es el de la resolución prevista en la norma del art. 42, párrafo 1°, LCQ, por la necesidad de que exista una fecha de corte, a cierto día, para la definitiva determinación del pasivo, dado que el deudor debe con-tar con un elenco de créditos conformado y cierto para ofrecer sus propuestas de acuerdo. De lo contrario, la renuncia es inoperante.8 Y concluye luego de efectuar una reseña de lo que dice la doctrina y la jurisprudencia que, la posición prevaleciente sostiene que el pasivo con derecho a voto no debe modificarse en situaciones ordi-narias y como regla del proceso, después de dictada la resolución de categorización.

Compartimos dicha opinión y por ello consideramos que las obje-ciones y las decisiones sobre el elenco de acreedores habilitados para negociar y adherir o no a la propuesta de acuerdo tienen como límite el dictado de la resolución del art. 42 LCQ.

Conclusión

Es importante tener presente que las exclusiones deben in-terpretarse de manera restrictiva, mas esto no puede constituir en óbice el análisis de todos los casos. En definitiva, será el juez en su labor, con la colaboración y opinión del síndico quien no imposibi-6 Chomer, Héctor o., “La exclusión de voto y el procedimiento concursal”, La Ley, 2007-F, 1057.7 Prono, Ricardo S., Derecho Concursal Procesal adaptado al código civil y comercial, Thomson reuters, la ley, pág 35.8 Prono, Ricardo S., Derecho Concursal Procesal adaptado al código civil y comercial, Thomson reuters, la ley, pág 39.


lite perpetrar situaciones abusivas. Consideramos que el abuso del acreedor es causa suficiente para su exclusión en el cómputo. A su vez, y aún admitiendo que es cuestión opinable, consideramos que después de dictada la resolución de categorización no cabe en prin-cipio, efectuar planteos de exclusiones de acreedores no previstos en la ley.


La posibilidad de la tercera vía en materia concursal

Antonio Luis García

Sumario

Con sustento en priorizar la solución preventiva, se viene abriendo un camino en la jurisprudencia argentina en virtud del cual ante la inviabilidad de la propuesta concordataria por su carácter abusivo, se brinda una nueva oportunidad al concursa-do de readecuar la misma de modo tal que responda a principios de equidad y justicia; ello sin perjuicio de encontrarse vencido el período de exclusividad. De este modo, se evitaría la declaración de quiebra, que sería normativamente hablando lo que correspon-dería. A través del presente trabajo, se procura brindar al lector un panorama de este recurso de construcción exclusivamente pre-toriano por medio cuyo fin consiste en evitar las disvaliosas con-secuencias que trae aparejada la liquidación del patrimonio del sujeto concursado.

Introducción

El procedimiento de concurso preventivo constituye un sis-tema normativo de carácter sustancial y procesal que posibilita que una persona física o jurídica que se encuentra en una situación de crisis financiera y económica pueda superar la misma arribando a un acuerdo con sus acreedores.

Es decir, estamos frente a un proceso orientado a hacer frente a la crisis que atraviesa el deudor ante la cesación de pagos que lo afecta, a los fines de buscar las soluciones necesarias para que sus acreedo-res vean satisfechos, en las proporciones posibles, los créditos que tienen contra el mismo.Por ello, sostengo que el proceso preventivo no sólo brinda herramientas concretas para que el deudor supere la


situación de crisis en la que se encuentra; sino que también consti-tuye un recurso defensivo del crédito; ya que, para el caso de resul-tar exitoso, permitirá que los acreedores perciban sus respectivas acreencias, en las proporciones disponibles, claro está1.-

En dicho contexto, se puede afirmar sin lugar a hesitación, que el éxito de la solución preventiva no sólo beneficia al sujeto concursa-do y a los acreedores admitidos en el pasivo concursal, sino también al resto de los actores sociales; máxime cuando se trata de empresas cuyo giro habitual se encuentra vinculado con una extensa cadena de productores de bienes y servicios, que seguramente se verían ne-gativamente afectados ante el eventual cierre de la firma concursada en virtud del fracaso de la solución preventiva.-

Ocurre, en efecto, que el procedimiento de concurso preventivo se trata claramente de una solución que lo que procura prevenir es la quiebra; la cual constituye en sí misma una circunstancia disva-liosa en virtud del efecto liquidativo que la identifica. Sucede que la experiencia indica que las quiebras no sólo perjudican al falli-do (con excepción de las llamadas quiebras de empleados públicos, tema que sería merecedor de otro trabajo como el presente), sino también a los acreedores del mismo cuyo crédito se verá notoria-mente afectado en virtud de que los precios que se obtienen sobre los bienes liquidados, resultan ser notoriamente inferiores al valor que tendrían para el caso de una operación de venta encontrándo-se el fallido in bonis, lo cual en definitiva frustra la expectativa del elenco de acreedores. Asimismo, la quiebra importa en la práctica la desaparición de la persona fallida como productor de bienes y servicios, afectando, como ya dije, a los demás actores comerciales que con ella se vinculan. -

De allí surge la necesidad, máxime los tiempos que corren, de procurar a través de todos los medios posibles que los sujetos en situación de con-curso preventivo superen la situación de crisis que transitan en el marco del mismo procedimiento preventivo, pudiendo reencausar su actividad y evitar la quiebra, por medio de un acuerdo con sus acreedores.

Ahora bien, el interrogante es el siguiente: ¿Se debe priorizar la so-lución preventiva a cualquier costo, incluso cuando ello importe un perjuicio para los acreedores en virtud de propuestas abusivas o de contenido irrisorio en relación con el pasivo admitido? 1 GRAZIABILE, Darío J. “Acreditación de la causa de la obligación en la verificación de créditos. El Fenómeno de la Inversión”. Publicaciones UNAV. 6/02/2002.-


La llamada tercera vía

La Suprema Corte de Mendoza, a partir de un ilustrado fallo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci2, abrió camino sobre lo que a la postre dio en llamarse la “tercera vía”. Sosteniendo que las opcio-nes que brinda el art. 51 LCQ, en cuanto a que si rechaza la impug-nación debe homologar, pero si la acoge debe decretar la quiebra, no resulta ser una barrera infranqueable de interpretación restrictiva. El juez, sin convertirse en empresario, puede modificar la propuesta concordataria arrimada al expediente.

En efecto, la redacción del artículo 51 no dejaría dudas: Si el juez estima procedente la eventual impugnación del acuerdo preventivo debe decretar la quiebra. Por su parte, si la rechaza debe homologar. No obstante ello, dado los nefastos efectos que importa la declara-ción de quiebra en general, a partir de este fallo ha comenzado la apertura de un camino pretoriano a través del cual la improcedencia de una propuesta concordatoria no llevaría indefectiblemente a la quiebra, por más que los plazos legales se encuentren ya vencidos.

En definitiva, la aparición de la denominada “tercera vía” constitu-ye un instituto que surge en la jurisprudencia y que se traduce en que el juez al momento de considerar abusiva la propuesta en lugar de declarar la quiebra ordena la readecuación de aquella. Se la vin-cula principalmente a la etapa en la corresponde decidir sobre la homologación del acuerdo preventivo. Bajo la denominación de la “tercera vía”, se ubica la figura en la cual el juez no homologa, pero tampoco declara la quiebra. Por el contrario, como etapa intermedia, decide ordenar al concursado que readecue la propuesta3. Se expre-sa que “conforma una alternativa que se ha ido instalando como mecanismo para superar situaciones abusivas y evitar el decreto de quiebra, poniendo a resguardo del principio de conservación de la empresa”. 4

En la práctica, la tercera vía se traduce en una ampliación de los lí-mites establecidos para el período de exclusividad dispuesta por el 2 SCJ Mendoza. “Argenfruit SA en Pedro López e Hijos SACIA p/ Conc. s/ Inc. Casación” 24/06/2003.3 GERBAUDO, Germán E. “Reflexiones sobre el período de exclusividad, su reapertura y la tercera vía. A propósito del caso «Correo Argentino S. A. s/ Concurso preventivo”- 20/07/20174 BARGALLÓ, M.: «Control por el juez concursal del abuso en las propuestas de acuerdo preventivo», en VÍTOLO, Daniel R. (dir.): Reestructuración de deudas y facultades judiciales. Buenos Aires, Ad Hoc, Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, 2004


Juez del concurso a los efectos de que el sujeto concursado readecué la propuesta efectuada a sus acreedores de modo tal que la misma responda a los principios jurídicos que informan integralmente el sistema normativo (equidad, moral, buenas costumbres). Cabe re-cordar, que en esta materia se encuentra comprometido seriamente el interés público, la paz social, los cuales prevalecen sobre el interés particular del deudor y de los acreedores. Ahora bien, también están aquellos que rechazan esta posibilidad, entiendo que constituye una extralimitación de Juzgador, en virtud de la claridad de la normativa aplicable.

Estimo que la mejor respuesta a la posición más solemne se la pue-de encontrar en el voto del Dr. José Luis Monti5 en un fallo del año 2001, donde la Sala C de la Cámara Nacional de Comercio revocó la decisión de primera instancia y no homologó un acuerdo preventivo por considerar la propuesta abusiva, el cual reproduzco textualmen-te en su parte pertinente “… acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados”.

Es decir, si bien el tribunal de alzada revocó la resolución, reenvió el expediente a los efectos de que el Juez a quo, en ejercicio de las facultades que le son propias, abra una instancia que posibilite la readecuación de la propuesta. En un fallo aún más reciente6, en la primera instancia el juez dispuso la quiebra de la concursada en virtud de considerar su propuesta abusiva; ello sin perjuicio de la inexistencia de impugnaciones y de haberse obtenido las mayorías exigidas por el art. 45 de LCQ; es decir, que se actuó de oficio. Ante dicha situación, la concursada presentó una propuesta superadora, la cual también fue rechazada, ratificándose el decisorio falencial. No obstante ello, el tribunal de alzada consideró que la mejora ofre-cida a los acreedores era sustancial por lo que los presupuestos de abusividad habían desaparecido, procediendo a revocar la resolu-ción de quiebra, estableciendo en sus considerando que el juez a quo debió adecuar el procedimiento a lo que la doctrina y la juris-prudencia llaman la tercera vía. 5 Sala C CNC. “Línea Vanguard SA s/ Conc. Prev.” 4/09/2001.6 Sala F CNC. “RESINGEL S.A S/ QUIEBRA” 29/12/2016.


Tercera vía y abuso del derecho

Hasta aquí he destacado mayormente que la denominada tercera vía constituye una herramienta válida de construcción ne-tamente pretoriana a través de la cual se le brinda al concursado la posibilidad de retomar el camino de la solución preventiva ante el fracaso de la propuesta efectuada por el carácter perjudicial de la misma para sus acreedores; ello sin perjuicio de que se hayan obte-nido las mayorías legales correspondientes y que haya expirado el plazo de período de exclusividad.

Ahora bien, volviendo al interrogante señalado en párrafos ante-riores; ¿resulta conducente recurrir a esta herramienta en toda cir-cunstancia?

Considero que no. Ocurre muchas veces en la práctica que firmas que ya conocen de antemano la inviabilidad de su giro, se presentan en concurso preventivo al sólo efecto de “ganar tiempo”. En estos ca-sos, la tercera vía podría constituir una herramienta para prolongar el concurso preventivo más allá de lo razonable. -

Efraín Richard7, citando a la camarista cordobesa, Verónica Mar-tínez de Petrazzini, señala que existen dos tipos de “tercera vía, aquella donde se le da una oportunidad al deudor a último mo-mento para mejorar la propuesta, y aquella donde se le permite a quien ha perdido el juicio, la posibilidad de iniciarlo de nuevo. Aquí es cuando la tercera vía pasa a ser un nuevo instrumento de fraude frente a la no homologación de un concurso fraudulento, a costa del orden público procesal y de la misma Constitución Na-cional, ya que se está violando el derecho de defensa en juicio de los acreedores que deben someterse a una nueva espera y también a nuevos gastos.

Conforme lo expuesto, la tercera vía no puede constituir un medio para burlar los plazos establecidos en la Ley Nº 24.522, los cuales son de carácter perentorio. De ningún modo, bajo la solapa del prin-cipio de conservación de la empresa se podría invocar esta solución excepcional en procura de la reapertura del período de exclusividad cuando ésta ya se encuentra notoriamente vencido, como ocurrió en el paradigmático caso del Correo Argentino S.A., en el cual se procu-ró la reapertura del plazo de exclusividad cuando ya llevaba más de

7 Efraín Hugo Richard. “LA LLAMADA TERCERA VIA EN CONCURSO DE SOCIEDADES: ¿SALVAVIDAS O COBERTURA DE ABUSO DE DERECHO?” Revistas de las Sociedades y Concursos. Ed. Legis. Bs.As. 2014.


tres años y medio vencido; lo que fue considerado por prestigiosa doctrina como una tercera vía muy particular. 8

Conclusión

Es de celebrar este sendero marcado por la jurisprudencia que refleja la existencia de jueces realmente comprometidos con el servicio de justicia, los cuales por una lado, no asisten impávidos frente a propuestas notoriamente abusivas y por el otro, conociendo los intereses comprometidos en esta clase de procesos, no se limitan a una estricta aplicación de la norma; encontrando en el ingenio sustentado en el conocimiento una salida que evita la liquidación de la empresa y que, al mismo tiempo, impide un perjuicio a los acree-dores del concursado.

No obstante, ello, se trata de un recurso que debe ser utilizado con suma prudencia, para evitar abusos como los señalados en el punto anterior, para lo cual estimo que, llegada la instancia, el juzgador deberá recurrir al consejo del síndico, siendo este el órgano técnico que podrá orientar con mayores estándares de precisión en cuanto al impacto que tendrá la propuesta que se trate; sobre todo en aque-llos casos donde la situación de abuso no surge palmariamente.

Estimo que, en materia de concursal, los plazos, al igual que los cri-terios en general, deben ser flexibles; ya que por sobre todas las cosas se debe priorizar la solución preventiva. No obstante, ello, se deberá estar atento a los efectos de evitar que dicha flexibilidad sea utilizada por deudores inescrupulosos para burlar el sistema legal en afán de extender desmedida e injustificadamente un proceso ca-racterizado por su economía y celeridad.

En el sentido antes expresado y haciendo referencia a una pauta que estimo los jueces deben tener en consideración, me permito citar al Dr. Ricardo Prono9, quien analizando el artículo 273 última parte de la LCQ señala que, conforme al mismo, la prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo por parte del juez; a contrario sensu, el juez puede prolongar el trámite del concurso cuando ello sea justificado.

8 JUNYENT BAS, Francisco “El acuerdo en la causa Correo Argentino”. En LL 2017, A-12609 PRONO, Ricardo S.: Comentario al art. 273 de la LC «Reglas procesales», en Código de Comercio Comentado. ROUILLON, Adolfo A. N. (dir.) y ALONSO, Daniel F. (coord.): Buenos Aires, La Ley, T. IV-B, 2007, p. 767.


A manera de retorno a una añeja discusión: ¿Cómo responde el fiador o el codeudor solidario del deudor concursado ante la homologación del acuerdo

preventivo de éste? La irrupción del art. 1575 CCC

Mario D. Holand

Sumario

l art. 55 LCQ impone la novación de todas los obligaciones comprendidas en el acuerdo preventivo, como efecto de la homolo-gación. El mismo – además – establece que dicha novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.

La norma no establece – no obstante – el alcance de la obligación de estos sujetos. Si el mismo refiere a la obligación originaria – incó-lume a su respecto – o bien varía su contenido a la luz del acuerdo homologado respecto del deudor concursado.

¿Puede proponerse esta última solución – ahora – con la norma del art. 1575 CCC?

La novación de las obligaciones como efecto relevante de la ho-mologación del acuerdo. Su implicancia respecto de las obliga-ciones con sujeto pasivo múltiple.

No es un planteo novedoso. Todos conocemos – tras años de vigen-cia de la ley 24522 – las diversas opiniones expuestas en torno al tema propuesto, y la circunstancia de haberse arribado a un aparen-te pacífico estado de conclusiones (y de fallos) al respecto, a favor de sostener la vigencia – para los co-obligados no concursados – de la obligación originaria.


Y la cuestión se origina habida cuenta la manda del derecho de fon-do (hoy contenida en el art. 940 CCC), en cuanto a que “La nova-ción extingue la obligación originaria con sus accesorios”, y a que “La fianza se extingue por la novación de la obligación principal…” (hoy art. 1597 CCC).

Así como resulta claro que la “novación concursal” del art. 55 LCQ no producen esos efectos (esto es, se altera en la ley especial el efecto regulado en la general), no existe norma alguna que clarifique – en cambio – cuál es el alcance de la obligación de los co-obligados. (No lo dicen ni el art. 55 indicado, ni el art. 1597 del CCC que reprodu-ce idéntica solución). En definitiva, tenemos claro la “no extinción”, pero nada se ha regulado en torno a la “extensión”.

Doctrinarios de la talla de Adolfo Rouillon sostuvieron sistemática-mente que la fórmula legal debe interpretarse en el sentido indicado, asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación originaria. De lo contrario, siempre sostuvo, se estaría transformando a los fia-dores o co-deudores solidarios en “garantes del cumplimiento del acuerdo”, situación que no se desprende de la ley. (“La inesperada, enigmática y complicada novación concursal” (ED. To. 179, pág. 887).

Preclaros han sido al respecto los aportes de Pablo Heredia (“Tra-tado exegético…“, To. 2 pág. 250) que desmenuza con profundidad las figuras emanadas de la legislación de fondo (el Código Civil hoy derogado) y la concursal que impone la “novación legal”, para finali-zar con idénticas conclusiones. En igual sentido Julio C. Rivera, ilus-trando siempre con sus explicitaciones en torno al “pacto de non pe-tendo” suscripto entre el deudor concursado y sus acreedores, que se ciñe –exclusivamente –al primero.

En cambio, siempre fiel a sus conclusiones, Roberto Muguillo, desde la doctrina, sostuvo razonamientos distintos (“La novación de la deuda por homologación del acuerdo y la responsabilidad de fia-dores y co-deudores solidarios en la nueva ley de concursos” D&E n° 6, pág. 85), compartidos en su hora por Eduardo Teplitzchi (“Efectos del acuerdo homologado frente al fiador del deudor”. L.L.1995-C, pág. 500 y L.L. 1996-A, pág. 1174)

Hoy, permítasenos sustentar – al menos – una razonable expectativa en pos de las soluciones minoritarias (Muguillo-Teplitzchi) al com-pás de los nuevos esquemas que propone la legislación de fondo.

No hemos de reiterar las medulosas reflexiones del primero de los


tratadistas enunciados, para lo cual remitimos a su aporte doctrina-rio, y que - a guisa de irrespetuoso resumen – extractamos el princi-pio general de Vélez en cuanto a que la fianza no puede extralimitar lo debido por el deudor principal.

El art. 1575 CCC

El nuevo ordenamiento sustancial expone, en el art. 1575 CCC, re-glas claras respecto de la “extensión de las obligaciones del fiador”, que establecen:

a) que la prestación a su cargo debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa;

b) que la inobservancia de tal precepto autoriza a la reducción de la fianza.

¿Se han producido alteraciones al anterior régimen del art. 1995 del otrora Código Civil?

La norma – en términos casi análogos – establecía la potestad del deu-dor de obligarse “a menos” y nunca “a más”. Por lo demás, refería a la reducción, en el segundo caso, hasta los límites de la deuda del fiado.

Más allá del contenido similar, es evidente que el art. 1575 CCC ha sido redactado en términos distintos. Por una parte, el ex 1995 se ubicaba, en su análisis en el momento de la génesis obligacional (“por cuánto se obliga el co-deudor en el momento de asumir la deu-da y su futuro pago”). El art. 1575 CCC, en cambio, define el entuerto al momento del cumplimiento (“cuánto paga, en definitiva”).

Por lo demás, la redacción - ahora - del precepto, autoriza a afirmar que se encuentra comprendida dentro del criterio expuesto en el art. 962 CCC, cuando atribuye una impronta especial (“indisponibi-lidad”) a las normas a partir de su “modo de expresión, su contenido, su contexto”). El art. 1575 está redactado en términos indubitable-mente imperativos.

De suerte que si de “conflicto de normas” se trata, hoy tenemos que:

a) no hay tal choque, ya que la ley concursal no regula la extensión de las obligaciones del do-deudor


b) pero supletoriamente, si se encuadra el tema como concurrencia de reglas, el propio art. 963 CCC, establece un orden de prelación que ubica en idéntico rango a las llamadas “normas indisponibles” (el art. 55 LCQ y el 1575 CCC participarían de ese carácter) emanadas de la ley especial y del Código.


Los puntos de las facultades homologatorias del juez concursal

Francisco Junyent Bas

La doctrina y la jurisprudencia han analizado el contenido y alcance de las facultades homologatorias del juez en función de los Arts 50 a 52 de la ley 24.522 y cuales son los aspectos que debe tener en cuenta el magistrado para otorgar el imperio judicial al acuerdo de mayorías.

Así, podemos afirmar que actualmente la correcta doctrina se re-sume en los siguientes puntos:

a) el control de legalidad formal y sustancial, a la luz de los arts. 50 y 52 de la LCQ: constituye un imperativo legal que se ejerce ofi-ciosamente, más allá de las mayorías legales.

b) el análisis del eventual fraude a la ley y/o abusividad de la pro-puesta, en rigor del acuerdo “votado” por los acreedores introduce su génesis en la figura del abuso del derecho, art. 10 del CCCN y, consecuentemente, se analiza “caso por caso”.

c) no puede confundirse la suspensión de los intereses dispuesta en el art. 19 de la LCQ, cuya finalidad se endereza al tratamiento igualitario de los acreedores, art 36 in fine, con el contenido de la propuesta, art 43 y ss. del cuerpo legal citado.

d) la pauta del “valor actual” de la propuesta implica tener en cuenta el verdadero “sacrificio” de los acreedores, tal como espe-cialmente lo regla el art 48, inc. 7, sub inciso b, aplicable tanto en el periodo de exclusividad como en el salvataje.

e) al parámetro anterior debe agregarse la consideración especial de que “el ofrecimiento” sea “la mejor propuesta” o, como ha dicho algún autor, “la prueba del máximo esfuerzo”, haciendo realidad lo que Salvatore Satta denominase “la natural solidaridad en las


pérdidas” que preside como directriz central el estatuto concursal.

f) por último cabe considerar a la empresa “viable” y “útil”, es decir, como unidad de producción de bienes y servicios pero, fundamen-talmente, como fuente de trabajo en atención a la relevancia que ostenta “el empleo” para la dignidad de la persona y la distribu-ción de los recursos en la sociedad.

I. Los ejes de la homologación y el abuso en materia concordataria

1.1. El concordato

Hemos dicho reiteradamente1 que la cuestión relativa a las propues-tas de acuerdo por parte del deudor, la consiguiente conformidad de los acreedores, y el control judicial a los fines de la homologación del acuerdo, constituyen un tema central para asegurar la finalidad del instituto concordatario, art. 52 de la Ley 24.522.

En efecto, el concordato, si bien tiene base contractual, constituye una figura típica del derecho concursal que se integra en sucesivas etapas y que, consecuentemente, no puede equipararse a un contra-to del derecho privado ni del derecho administrativo.

En esta inteligencia explicamos2, que el concordato es un institu-to judicial susceptible de ser descripto en función de los trazos si-guientes:

a. El proceso concursal es su contexto necesario: Sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de acuerdo.

1 junyenT Bas, Francisco, “¿Existe acreedor hostil? A propósito del abuso del derecho en la negativa de voto”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, Año I, Número 2, Noviembre de 2010, p. 25; “El eventual abuso del concordato y el rol del Ministerio Público”, Revista de Sociedades y Concursos, Legis, año 11, 2010-2, pág. 91; “El abuso del derecho y la arbitrariedad del acuerdo concursal. A propósito de las directrices de la Corte Federal en la causa Sociedad Comercial del Plata, La Ley Año 5, Nro. 1178, el 23 de Noviembre de 2009; “Las pautas para analizar el abuso en el acuerdo concordatario y la eventualidad de la tercera vía”, Libro de Ponencias de las XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial: Responsabilidad Empresarial, organizada por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, ciudad de Santa Fe, desarrolladas los días 27 y 28 de agosto de 2009, p. 278; “Análisis de mérito, las facultades homologatorias y el abuso del derecho”, publicado en La Ley el día 28 de Noviembre de 2007.2 junyenT Bas, Francisco, “La homologación judicial le otorga al convenio de mayorías el rango de concordato”, Tesis doctoral Honoris Causae, Universidad de San Pablo Tucumán, Lerner, Agosto 2012.


b. Debe ser promovido por el deudor, hoy agregamos o por los terce-ros en el “salvataje”, y de ellos deviene la propuesta u oferta, que es imprescindible para lograr el convenio.

c. La aprobación de la propuesta por los acreedores es otro requisito ineliminable: es “ese algo” de contractual, el sinalagma genético.

d. Ya sea que se hable de junta de acreedores, o de conformidades sobre el pasivo total, no existe una colectividad, que se exprese a la manera de un órgano del concurso: resulta fundamental el voto in-dividual de cada acreedor hasta lograr las mayorías legales.

e. El concordato es un acuerdo de mayorías y no puede hablarse en sentido técnico de “voto”, sino de aceptación de la propuesta.

f. El último elemento que integra el acuerdo o concordato está dado por el pronunciamiento jurisdiccional, denominado “homologación”.

g. En una palabra, el concordato o acuerdo es una figura típica, que expresa el arreglo alcanzado en un proceso concursal, con interven-ción de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la crisis y que, a la postre, implica la composición activa y pasiva de una su-matoria de intereses tanto privados como publicistas.

En esta línea, Maffía3 explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura jurídica conformada por diversos atributos, algunos pre-cisos, elásticos los más, pero que en conjunto, énfasis añadido, en conjunto nos permiten una elaboración racional, manejable y co-rrespondiente al material empírico.

De lo dicho se sigue que, para que exista concordato, es necesaria la existencia del proceso concursal que legitime a los acreedores concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, también, eventuales abusos o fraudes a la ley (art. 52 del actual ordenamiento jurídico).

II. La estructura del concordato como tipo legal

De todo lo expuesto en los módulos precedentes se sigue que el concordato es un tipo legal, que se caracteriza por los siguientes elementos jurídicos:

3 junyeT Bas, “La homologación judicial le otorga al convenio de mayorías el rango de concordato” (cit.), p. 243.


a. Constituye el llamamiento del deudor y eventualmente de ter-ceros a los acreedores para proponer un arreglo del pasivo

En este sentido, si bien el deudor es el primer legitimado para pedir su concurso preventivo, la conversión de la quiebra implica también una vía de concursamiento que habilita el sistema de doble entrada y único procedimiento.

El inconveniente más serio de nuestra legislación patria es el apego a la anacrónica conceptualización de la insolvencia, como cesación de pagos, cuando el derecho comparado nos muestra numerosas fór-mulas de adelantamiento del remedio preventivo, sea la inminente insolvencia, el sobreendeudamiento o la crisis empresaria, tal como se explicó en el Capítulo I: el clásico presupuesto de la cesación de pagos que constituye el elemento material para la apertura de los concursos, ha tenido una larga historia doctrinaria y legislativa, has-ta llegar a la actual noción de crisis empresaria.

De todas formas, el principio de conservación y saneamiento de la empresa está presente en el acuerdo preventivo extrajudicial, en el concurso preventivo, y en el “salvataje” que habilita la intervención de terceros.

b. La convocación de los acreedores se realiza en el ámbito de un proceso judicial y universal donde éstos deben legitimar su derecho a participar y a integrar las mayorías en orden a la acep-tación de la propuesta

Así, la concursalidad se visualiza en el proceso verificatorio tempes-tivo y, de allí, la relevancia de su plenitud, aspecto relativizado seria-mente por la Ley 26.086 que, sin dudas, resta eficacia al concordato al mantener indeterminado un pasivo contingente de imprevisible impacto en la reorganización empresaria.

La sentencia del art. 36 de la LCQ define la base concordataria, de conformidad al art. 45, con los acreedores verificados y admisibles y los privilegiados que renuncien al privilegio.

Los demás acreedores, sean verificantes tardíos o provengan de jui-cios singulares excluidos de la suspensión y consiguiente atracción en la etapa de conocimiento, no pueden votar por carencia de reco-nocimiento concursal tempestivo.

Truffat4 puntualiza que, pese al silencio legal, quienes optaron por 4 TruffaT Daniel, “Los acreedores que optan por continuar el juicio no son


proseguir los juicios singulares excluidos de la atracción no son acreedores de “segunda clase” y entiende que están habilitados para realizar “el contralor plurisubjetivo”, de conformidad al art. 34 de la LCQ.

Aun concordando con el reconocido jurista hay que afirmar que su postulación será siempre más un deseo que una realidad y que , de todas formas, la ausencia de pronunciamiento verificatorio les im-pedirá “votar” la propuesta y la homologación tornará oponible el acuerdo logrado sin su participación y consenso.

c. Los acreedores deben conformar la propuesta del deudor y/o de los terceros interesados, de conformidad a las mayorías legales

Tal como lo manda la ley, el deudor debe acompañar las conformi-dades de los acreedores por escrito, con el texto de la propuesta y la firma certificada, al expediente principal antes del vencimiento del período de exclusividad, acreditando de esta forma la obtención de las mayorías legales.

En esta línea, el régimen de exclusión de acreedores y la definición de la base de cómputo de las mayorías se alza como una cuestión central que el juez debe controlar con la colaboración de la sindicatura.

d. El convenio o acuerdo requiere de la homologación judicial, oportunidad donde el juez realizará el control de legalidad for-mal y sustancial5

Los efectos del acuerdo sólo cobrarán fuerza jurígena con la homo-logación del juez, de manera tal que recién puede predicarse la exis-tencia de concordato o acuerdo preventivo.

Como paso previo que habilita el control del convenio concordata-rio entre el deudor y los acreedores, se abre la etapa de impugnacio-nes que una vez reconocida las mayorías, mediante resolución del art. 49, pauta en forma puntual el art. 50 de la LCQ.

De tal modo, el acuerdo queda sometido al contralor de todos los acreedores y, si bien las causales de impugnación deben ser consi-deradas oficiosamente por el tribunal, también los acreedores se en-acreedores de segunda”, Suplemento La Ley, Concursos y Quiebras, noviembre de 2006, p. 12.5 junyenT Bas, Francisco - Molina sandoval, Carlos, Las facultades del juez con-cursal, Advocatus, 2004, p. 79 y ss.


cuentran especialmente legitimados para denunciar situaciones que afecten la validez del acuerdo, o mejor dicho, afecten la posibilidad de su homologación.

En esta perspectiva, cabe puntualizar que el art. 52, al introducir la obligación del juez de ponderar la inexistencia de abusividad o frau-de a la ley en la obtención de las mayorías legales, viene a introducir una nueva causal de impugnación que también puede ser esgrimida por los acreedores.

En síntesis, el juez se enfrenta a la necesidad de realizar el contralor de legalidad formal y sustancial para poder homologar o no el acuerdo.

III. El control judicial

La temática en cuestión se endereza a establecer las faculta-des homologatorias del juez concursal6 y, en este aspecto, definir los parámetros legales que puedan servir de guía para resolver cuándo un acuerdo está en condiciones de ser homologado o no.

En una palabra, el concordato debe pasar por el control judicial, pre-via etapa impugnativa, para tener la eficacia “expansiva” que lo tor-na obligatorio para todos los acreedores por causa o título anterior al proceso, hayan o no intervenido (art. 56 de la LCQ).

Es el órgano jurisdiccional quien le otorga el “imperium judicis” que lo legitima formal y sustancialmente y de allí, la necesidad de que dicho acuerdo sea conforme a la moral y a las buenas costumbres, arts. 279, 958 y 1004 del Código Civil y Comercial y no sea abusivo, ni constituya un fraude a la ley, arts. 10, 11 y 12 del cuerpo legal cita-do y art. 52 inc. 4 de la ley concursal.

En este sentido, Daniel Vítolo7 recuerda que la problemática relativa al control de los acuerdos preventivos abusivos o en fraude a la ley era una cuestión abordada desde larga data en el ámbito del derecho comercial y en especial en materia concursal. El autor desarrolla los distintos cambios legislativos que sufrió el estatuto concursal y ana-liza la jurisprudencia recaída en los principales precedentes.

En nuestra opinión, cabe afirmar que en este control de legalidad se presenta una bifurcación: control de legalidad formal o extrínseco y control de legalidad sustancial o intrínseco, que siempre queda

6 Ídem, p. 11 y ss.7 Vitolo, Daniel, “´El caso del Correo Argentino´ ¿Puzzle o un complejo modelo para armar en varios años?”, Erreius, Marzo 2017


reservado al magistrado como fundamento del ejercicio pleno de la función jurisdiccional, y que como veremos, la actual redacción del art. 52 ha impuesto con carácter genérico en el inc. 4.

Admitiendo que el derecho concursal no es una ínsula aislada, sino que interactúa con las otras ramas del derecho, el juez concursal no puede desarrollar un rol de mero ordenador, sino que subyace su función de custodio del ordenamiento jurídico general.

Y así ha sido receptado en el art. 52 el inc. 4, conforme el cual “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (art. 51 inc. 4, LCQ).

En esta inteligencia, los jueces al definir las facultades homologa-torias, se han pronunciado en una serie de causas que hemos anali-zado en otras oportunidades, y entre las que se encuentran por su relevancia los precedentes: “Arcángel Maggio”8 y “Editorial Perfil9”, entre otros.

En esta línea, el derecho judicial ha resuelto que la homologación de un acuerdo requiere tener presente los siguientes extremos:

1) El carácter abierto de la fórmula del abuso del derecho y la necesi-dad de ponderar con criterios de razonabilidad las pautas relativas a la moral y a las buenas costumbres, es decir, lo que la Cámara Na-cional denomina “un valor social medio”.

2) El rol de la empresa, dadora directa e indirecta de empleo, en ple-no crecimiento, productora y exportadora de bienes, aspecto que se desprende con nitidez en el caso de Editorial Perfil con más de 300 trabajadores.

Aquí se alza la relevancia social y económica del emprendimiento a la luz de la comunidad donde se inserta y el impacto que su con-tinuación o cese puede implicar para la economía del sector de que se trate.

3) El plan de empresa a la luz de los informes agregados por la sindi-catura y concursada, o requeridos expresamente por el juez, a saber, la inserción social de cada empresa en el medio.

En este punto está presente la correcta administración de la empre-sa concursada y lo que podemos denominar credibilidad de la pro-puesta y específicamente, posibilidades de control y seguimiento de

8 C.S.J.N., in re “Arcángel Maggio incidente de impugnación al acuerdo preven-tivo”, 15/3/07, LL 2007-C, 38.9 CNCom., Sala D, in re “Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo, 19/9/07.


la administración y, por ende, de la gestión empresaria.

4) La relación existente entre el plan de pagos y la efectiva capaci-dad de generar ingresos por parte de la concursada.

Esta perspectiva es lo que la Corte ha denominado prueba del máxi-mo esfuerzo entre la capacidad de pago de la concursada y el sa-crificio de los acreedores que permita ponderar como razonable la “natural solidaridad en las pérdidas”, al decir de Satta, que implica el concurso preventivo. Hoy diríamos la demostración del “esfuerzo compartido”.

5) El eventual resultado del dividendo falencial en caso de liquida-ción.

Esta última pauta es significativa para evaluar la mantención del emprendimiento, en atención a su utilidad y viabilidad productiva, y la inconveniencia de su liquidación coactiva.

En síntesis, se han ponderado todas las pautas del viejo art. 61 en or-den a la finalidad del concurso preventivo, el interés general, la posi-bilidad de cumplimiento del acuerdo, la conservación de la empresa, la pautas de la moral “media”, es decir, la conducta empresaria, en fin, el interés de la ley.

Con posterioridad se han dictado numerosos fallos en donde se ha analizado el tema del abuso y recientemente se han incorporado al elenco jurisprudencial dos nuevos precendentes: (i) “Resingel SA s/quiebra”, CNCom, Saña F, del 29/12/2016 y (ii) “Amancay SAICAFI s/concurso preventivo” CNCom, Sala D, del 27/12/2016, que serán analizados en forma detallada a continuación.

IV. La reformulación de la propuesta como camino judicial

4.1 Los precedentes jurisprudenciales

Conviene recordar que el nacimiento de la denominada “tercera vía” fue fruto de la labor judicial y reconoce sus orígenes en algunos pre-cedentes fundamentales como “Líneas Vanguard”10, “Argenfruit en Pedro López e Hijos”11 “Arcángel Maggio”12 y “Editorial Perfil”13, en

10CNCom., Sala C, Sentencia del 4/9/01, in re: “Línea Vanguard S.A. s/ Concurso preventivo”.11 S.C.I. de Mendoza, in re “Argenfruit en Pedro López e Hijos - Concurso preventivo”, 24/6/03, Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, N° 189, agosto 2003.12 Íbidem.13 CNCom., Sala D, “Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo”, 19/9/07, Suple-


los cuales los tribunales resolvieron hipótesis de acuerdos abusivos pero, en lugar de declarar la quiebra, tal como lo dispone el art. 51 o, habilitar el procedimiento previsto en el art. 48, es decir, la interven-ción de terceros, entendieron factible permitir que el mismo concur-sado reformule la propuesta en un “nuevo período de exclusividad” y, de allí, el nomen juris de “tercera vía”.

En esta línea, hemos explicado14 que la temática fue desarrollada por Aída Kemelmajer de Carlucci, cuando en el fallo “López” planteó “el dilema de hierro” que implica el acogimiento de la impugnación con la aparente y única resolución de decretar la quiebra, de conformi-dad con el texto del art. 51 o habilitar una alternativa diferenciada, denominada “tercera vía”, para permitir que el deudor readecue los términos del acuerdo, reelaborando la propuesta y eliminando las discriminaciones en contra de los acreedores disidentes.

La magistrada interpretó que es factible esa “tercera vía”, recordan-do el voto de José Luis Monti en el caso “Líneas Vanguard” en el sen-tido de que cabía ordenar al juez de primera instancia que otorgara al deudor un “mini” período de exclusividad para obtener el nuevo acuerdo.

En esta inteligencia, la jurisprudencia destaca que la alternativa re-lacionada aparece como un signo de prudencia tendiente a resta-blecer un razonable equilibrio y otorgar al deudor un tiempo para que ajuste su propuesta en función de los principios rectores de la conservación de la empresa y la tutela de los acreedores.

4.2 Los fundamentos de la “creación judicial”

Así, en todos los precedentes relacionados, se advierte que los jue-ces se han considerados facultados por el ordenamiento concursal, a la luz de los principios que estructuran el sistema concordatario, para equilibrar los diversos intereses en juego; a saber: la conserva-ción de la empresa, el interés de los acreedores y el saneamiento de la actividad económica para buscar una solución legal, que sin estar prevista específicamente, surgiría de una interpretación “axiosiste-mática”.

Ahora bien, el criterio jurisprudencial aparece altamente discutible en atención a que el legislador articuló un remedio específico en caso de abusividad de la propuesta cual es la intervención de terce-ros para continuar con la explotación de la empresa pero, habilitan-

mento La Ley Concursos y Quiebras, 2/11/07, p 71 y ss.14 junyenT Bas - Molina sandoval, Las facultades del juez concursal (cit.), p. 144.


do el eventual cambio de empresario.

Dicho derechamente, la argumentación que pretende hacer “pie” en la conservación de la empresa y en la tutela de los intereses gene-rales no se sustenta pues, el régimen de “concurrencia” del art. 48 le otorga al empresario una nueva oportunidad siempre que concu-rran otros interesados en adquirir las participaciones societarias, por lo que está enderezado a proteger la continuación de la explota-ción empresaria.

De tal modo, los acreedores pueden “ratificar” su confianza a la titu-lar de la empresa otorgándole nuevamente las conformidades para que obtenga las mayorías concordatarias, o elegir otro empresario que adquiera las participaciones societarias y reorganice la explota-ción del emprendimiento.

Va de suyo, entonces, que también el proceso de intervención de terceros tutela la conservación de la empresa, las relaciones con los acreedores y el interés general, por lo que, la única ventaja que sub-siste en la “tercera vía” es el mantenimiento del empresario original.

4.3 El ejercicio de la facultad “pretoriana” por el juez

Desde esta perspectiva, Ariel Dasso15, al estudiar el tema de la “terce-ra vía” en un meduloso ensayo, expresa que la cuestión se introduce en las pautas de valoración que supone siempre un juicio adverso “por abuso”, en la oportunidad de la homologación, y que, conse-cuentemente, implica la utilización del control de legalidad, no solo formal, sino también sustancial que apunta a velar por el respeto de los principios que conforman el orden jurídico.

Así, el jurista entiende que la fórmula pretoriana de la “tercera vía” reconoce un efecto legal particular y típico cual es evitar el desplaza-miento del empresario que pudiera llegar a provocar la intervención de terceros en el período concordatario de “concurrencia”.

De tal modo, le asiste razón a Dasso cuando ubica, con meridiana claridad, el origen de la “tercera vía” en el ejercicio de las facultades homologatorias por parte del juez, quien pese al juicio adverso que le merece el convenio sometido a su consideración, considera que existen motivos suficientes para otorgarle al concursado una nueva alternativa concordataria.

15 dasso, Ariel, “La propuesta abusiva, la `tercera vía` o el color del cristal con que se mira. El mito del empresario inmortal”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año 2, N° 2, abril 2011, p. 3 y ss.


V. Conclusiones

Del análisis doctrinario y jurisprudencial se sigue que los jueces han respetado las siguientes pautas en orden a la homologa-ción del acuerdo:

a) el control de legalidad formal y sustancial, a la luz de los arts. 50 y 52 de la LCQ: constituye un imperativo legal que se ejerce oficio-samente, más allá de las mayorías legales.

b) el análisis del eventual fraude a la ley y/o abusividad de la pro-puesta, en rigor del acuerdo “votado” por los acreedores introduce su génesis en la figura del abuso del derecho, art. 10 del CCCN y, consecuentemente, se analiza “caso por caso”.

c) no puede confundirse la suspensión de los intereses dispuesta en el art. 19 de la LCQ, cuya finalidad se endereza al tratamiento igualitario de los acreedores, art 36 in fine, con el contenido de la propuesta, art 43 y ss. del cuerpo legal citado.

d) la pauta del “valor actual” de la propuesta implica tener en cuenta el verdadero “sacrificio” de los acreedores, tal como especialmente lo regla el art 48, inc. 7, sub inciso b, aplicable tanto en el periodo de exclusividad como en el salvataje.

e) al parámetro anterior debe agregarse la consideración especial de que “el ofrecimiento” sea “la mejor propuesta” o, como ha dicho algún autor, “la prueba del máximo esfuerzo”, haciendo realidad lo que Salvatore Satta denominase “la natural solidaridad en las pérdi-das” que preside como directriz central el estatuto concursal.

f) por último cabe considerar a la empresa “viable” y “útil”, es decir, como unidad de producción de bienes y servicios pero, fundamen-talmente, como fuente de trabajo en atención a la relevancia que ostenta “el empleo” para la dignidad de la persona y la distribución de los recursos en la sociedad.



El deber genérico de prevención y su implicancia en la pro-puesta de acuerdo preventivo o su mejora (tercera vía).

Algunas primeras reflexiones e inquietudes

Fernando Javier Marcos

Sumario

La función preventiva que se asigna al derecho de daños en el artículo 1710 del Código Civil y Comercial, que obliga a toda per-sona, en cuando de ella dependa, a evitar causar un daño injustifi-cado, o a disminuir su magnitud o a no agravar (mitigar) el que ya se produjo, hoy no puede ser ignorado por el deudor al formular la propuesta de acuerdo o su mejora, en caso de habilitarse el trámite de la denominada “tercera vía”.

Éste se encuentra constreñido a no violar dicho deber genérico y, como consecuencia de ello, a ofrecer condiciones concordatarias a su alcance que representen su mejor esfuerzo posible, para no agra-var e lo necesario los perjuicios que el concurso irremediablemente causa a los acreedores.

I. El deber de prevención en el Código Civil y Comercial

1. Entre las reformas que el Código Civil y Comercial produjo en materia de derecho de daños, se destaca la inclusión de la “función preventiva” —más allá de la principal que es la “resarcitoria”—, me-diante dos normas específicas que regulan el deber genérico de pre-vención (artículo 1710 del Código Civil y Comercial) y la acción pre-ventiva propiamente dicha (artículo 1711 del CCyCo.).

Las normas antes citadas integran los preceptos que conforman la teoría general de la responsabilidad civil, cuyos presupuestos y con-ceptos generales siempre estuvieron regulados, antes en el Código de Vélez y, ahora, en el actual Código unificado. De ello se sigue, que tienen, prima facie, guste o no, aplicación en el ámbito de la respon-sabilidad tratada por la Ley General de Sociedades y por la Ley de


Concursos y Quiebras, pues estos microsistemas inexorablemente reportan a dicho régimen normativo sobre derecho de daños, salvo en aquellas cuestiones puntualmente regladas por la ley especial.

Ello se desprende de la interpretación armónica de los artículos 1º, 2°, 12, 1.708 y 1.709 del Código Civil y Comercial, disposiciones que si bien reconocen la prelación de las normas que contienen leyes especiales como las ut supra mencionadas, también imponen su in-tegración en forma coherente y razonable con las que contiene el ordenamiento jurídico, lo que incluye al Código Civil y Comercial.

Esto trae como consecuencia, que son aplicables, tanto a la materia concursal como a la societaria —cuando corresponda—, preceptos como “el deber genérico de prevención del daño” con las limitacio-nes indicadas en los párrafos precedentes.

Dicho esto, comenzaré por señalar que una verdadera transforma-ción en lo que a derecho de daños se refiere, fue la propuesta por la Comisión Redactora1 del Anteproyecto del actual Código Civil y Comercial de la Nación al legislar sobre la función preventiva y punitiva de la responsabilidad civil, siguiendo en gran medida los lineamientos del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 que elaboró la comisión designada por decreto 685/952 en sus artículos 1584-1588.

No obstante, en el texto sancionado por la ley 26.994, entre otros “re-toques”, se eliminó sorpresivamente el contenido original del artícu-lo 1713 referido a la “sanción pecuniaria disuasiva” (punición), por lo que esta figura quedó relegada al Derecho del Consumidor que expresamente contiene el instituto del daño punitivo en el artículo 52 bis de la ley 24.240.

Respecto al tema que da origen a esta ponencia, el mencionado artí-culo 1710 consagra el deber genérico de “adoptar las conductas po-

1 Creada por decreto presidencial 191/2011 e integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, como presidente y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelma-jer de Carlucci, cuyo secretario fue el Dr. Miguel Federico De Lorenzo. Recono-ciendo la existencia tanto en el derecho comparado como en nuestro país sobre si la prevención y la punición integran la noción de responsabilidad, el An-teproyecto había optado por integrar a la materia las funciones resarcitorias, preventiva y punitiva. (véanse los Fundamentos del Anteproyecto elaborados por la Comisión).2 Esta Comisión estuvo integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.


sitivas o de abstención conducentes”3 para evitar causar un daño in-justificado o para evitar que dicho daño se produzca, para disminuir su magnitud o para no agravar sus consecuencias cuando el daño se produjo. En definitiva, se reconoce de esta forma el deber de preven-ción y, con ello, la función preventiva del derecho de daños4.

De manera significativa, este deber es impuesto a las personas en general —la norma dice “toda persona tiene el deber …”—, e invo-lucra no solo al sujeto responsable —por ejemplo, al dueño de las cosas riesgosas o que pueden poseer vicios, o al titular de las acti-vidades riesgosas o peligrosas, o al empresario titular de una com-pañía, sino a todas las personas, incluyendo también al potencial damnificado —acreedor—, a quien se impone el deber de llevar a cabo las acciones necesarias que de él dependan, para disminuir la magnitud del daño y para no agravarlo.

Agrego otros ejemplos posibles vinculados con la materia concursal, como el caso los accionistas ante la insolvencia de la sociedad y/o la pérdida de capital social no toman medidas adecuadas y oportunas a fin de intentar reparar esa deficitaria situación o para recomponer el capital perdido5, o si el concurso no es abierto cuando la empresa aún es viable y es posible el cumplimiento de su objeto social6.

Visto desde la potencial víctima, la violación del deber de preven-ción del daño, podría tener lugar si banco otorga un crédito sin efec-tuar un análisis acabado y profesional del futuro deudor para deter-minar la solvencia y capacidad de pago del mismo, entre otros casos.

Como todo deber, impone a su destinatario —dueño o guardián de la cosa riesgosa o de la actividad peligrosa o riesgosa, o al socio o ad-

3 GALDÓS, Jorge M., LORENZETTI, R. L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T. VIII, p. 294. 4 La función preventiva reconoce también algún antecedente, aunque más aco-tado, en la ley 17.418 de Contrato de Seguro, en la ley 19.587 de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en la ley 24.457 de Riesgos del Trabajo, en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en la ley General de Medio Ambiente que lleva el número 25.675 y en normas relacionadas con la manipulación, tratamiento y disposición final de residuos industriales, peligrosos o no, tanto en el orden nacional como provincial. 5 RICHARD, Efraín H., Metodología sobre abusividad de las propuestas en concurso de sociedades, p. 11, (Academia Nacional de Derecho y Ciencias So-ciales de Córdoba, República Argentina, web: www.acader.unc.edu.ar, Fecha de captura: 15/04/2018).6 RICHARD, Efraín H., Insolvencia Societaria, Buenos Aires, Ed. LexisNexis, 2007, p. 96.


ministrador de una organización empresarial— el despliegue de un accionar que puede consistir en un hacer o en un no hacer —acción u omisión—, dirigido a prevenir que se cause un daño injustificado7, pues solo éste califica jurídicamente para ser evitado o mitigado en cuento a sus consecuencias.

Del texto legal mencionado se deduce que, el modo de actuar exigi-ble al sujeto —legitimado pasivo— de una eventual acción preven-tiva puede consistir en realizar actos de comisión (realización de un acto positivo), actos de omisión puros —mera abstención— y de comisión por omisión, o sea, cuando “el agente realiza positiva-mente el hecho prohibido y la omisión sólo concierne a los medios empleados (o, lo que es lo mismo, a las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación incumplida…)”8.

En materia preventiva, este último caso se verificaría si el sujeto que es requerido no toma las medidas necesarias —se abstiene— para evitar que el daño finalmente suceda. En resumidas cuentas, el resultado dañoso se alcanza como consecuencia de un “no hacer” lo debido, de acuerdo a la naturaleza de la obligación y a las circuns-tancias de las personas, tiempo y lugar.

En esa línea, el Código9 instaura el deber que comprende la preven-ción para que el daño injusto —según fue adelantado—, sea evi-tando que suceda, adoptando medidas razonables para que no se produzca o para disminuir su magnitud, o no agravando el daño ya producido (mitigar), último supuesto que no solo está dirigido al autor material o al responsable del daño, sino que también, pue-de involucrar a terceros que por su situación en relación al evento dañoso se encuentren en condiciones de desplegar acciones útiles y razonablemente exigibles para evitar el agravamiento10. 7 El Código Civil y Comercial incluye en el artículo 1718 como supuestos de daño justificado a la legítima defensa, al estado de necesidad y al ejercicio re-gular de un derecho. 8 ORGAZ, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, Ed. Lerner, 1970, p. 99.9 Artículo 1710, CCyCo. “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsa-ble, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.10 Por ejemplo, si en un centro comercial, un tercero dueño o locador de un local lindero a otro donde se produce un incendio, cuenta en su negocio con un


Esta función preventiva, encuentra su fundamento principal en el principio de buena fe (artículo 9º, Código Civil y Comercial), que obliga a las personas a obrar con “lealtad y rectitud”11, como así tam-bién, en el deber jurídico —también genérico— de no dañar a otro —alterum non laedere— que impone el artículo 19 de la Constitu-ción de la Nación y el artículo 1716 del Código Civil y Comercial.

Precisamente, la buena fe representa el fundamento del deber de prevención, constituyendo la previsibilidad del daño —entendida esta última como la posibilidad de advertir anticipadamente lo que razonablemente puede ocurrir si tal o cual evento se produce o no, y sus consecuencias— “el parámetro objetivo de análisis [es decir] la vara con la que se mide la conducta del sujeto para determinar si debía desplegar medida de naturaleza anticipatoria”12.

Pero este deber solo es nuevo en cuanto norma genérica expresa incor-porada al derecho positivo, pues antes se derivaba del artículo 19 de la Constitución que fuera citado, que implícitamente ordena hacer lo que manda la ley, y lo que esta manda es “no dañar a otro”, resultado que se alcanza también a través de una conducta preventiva de ese daño.

De esta manera, buena fe, prevención y el deber de no dañar a otro, representan principios-valores jurídicos universales y, como tales, fundamentales, que conforman un todo inescindible que opera en tándem en el marco que brinda el ordenamiento jurídico en general.

Claro está, que la exigencia de prevención debe considerarse te-niendo en cuenta la previsibilidad exigible a cada sujeto, pues no se puede pretender de alguien aquello que no se encuentra bajo su domicilio y posibilidades lógicas de prever y de actuar. Precisamen-te, este es el sentido que se debe dar al texto legal cuando dice que la persona tiene el deber de prevención “en cuanto de ella dependa”.

En síntesis, se deben considerar las posibilidades ciertas de la per-sona, que resulte, insisto, razonablemente exigibles y que no sean fruto de una pura especulación que carezca de un fundado motivo que permita poner en marcha los mecanismos legales para hacer efectiva la función preventiva.

matafuego, cuya oportuna utilización podría haber disminuido los efectos del daño causado por dicho siniestro.11 RIVERA, Julio C. y CROVI, Luis D., Derecho Civil, Parte General, Buenos Ai-res, Ed. AbeledoPerrot, 2016, p.190.12 UBIRÍA, Fernando A., Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2015, p. 54.


Adquiere importancia para determinarlo la regla del artículo 1725 del Código citado, aunque en este caso utilizada en sentido inverso, es decir, que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible en la prevención de eventuales daños.

3. Retomando el análisis de las normas del Código, diré que coincido con Ossola13, cuando señala que, si bien no es necesario causar un daño efectivo para activar la función preventiva, sí lo es, que se pre-sente una acción u omisión antijurídica que visibilice a partir de un análisis razonable la posible ocurrencia de un daño, su continuación o agravamiento.

La norma del artículo 1711 del Código al referirse a la acción preven-tiva, fija como presupuesto de admisibilidad de esta particular tutela sustancial inhibitoria que persigue evitar el daño o hacerlo cesar o mitigarlo, que se de una “acción u omisión antijurídica” que haga pre-visible la ocurrencia de un daño, su continuación o agravamiento.

Esta antijuridicidad va a adquirir una fisonomía distinta según el supuesto de que se trate. Así, en el caso del inciso a) —y b), cuan-do habla de “evitar”— del artículo 1.710, la antijuridicidad va a es-tar dada por la potencialidad dañosa no justificada de la conducta; mientras que en el caso de los incisos b) y c) donde lo que se busca es no continuar causando o agravando el daño ya producido, la an-tijuridicidad se ha materializado en la generación previa de un daño injusto (artículo 1717 del Código Civil y Comercial).

II. La función preventiva y su relación con la propuesta de acuer-do o su mejora. El ejercicio regular de los derechos concursales como límite de la licitud

1. Luego de esta breve introducción sobre la función preventiva, se debe establecer si existe alguna conexión entre ésta y la propuesta de acuerdo preventivo o su mejora.

Inicio este punto destacando algo sustancial que se debe tener pre-sente todo el tiempo para analizar esta cuestión.

Si bien el pedido de concurso preventivo o, incluso, de la propia quiebra representan, en principio, un ejercicio regular de un dere-

13 OSSOLA, Federico A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. AbeledoPe-rrot, 2016, p. 60.


cho, cierto es que su trámite en ambos casos provoca daños a los acreedores y, eventualmente, a terceros, algo que es obvio, si se con-sidera que se suspenden los pagos de los créditos por causa o título anterior a la presentación en concurso o a la sentencia de quiebra, se produce la suspensión de intereses, se tienen que soportar otras condiciones de pago —quitas, esperas, etc.— si el acuerdo preventi-vo se homologa, entre otras “aflicciones”.

No olvidemos que, tal como lo señaló en su momento Tonón, “se pre-sume que los acreedores deben soportar alguna pérdida” [dado que] el juicio concursal es en última instancia un medio para distribuir las pérdidas entre los acreedores”14, es decir, viene a tratar de perjudicar-se lo menos posible a causa de la cesación de pagos del deudor.

Este objetivo dirigidos a mitigar el daños que los acreedores deben soportar a causa del ejercicio regular del derecho del concursado —especialmente los que no votaron la propuesta—, es absolutamente razonable y exige al deudor que justifique económicamente la pro-puesta o su mejora (tercera vía) para poder evaluar si esta no es abu-siva, y evitar así, “el enriquecimiento injustificado de la concursada en detrimento de sus acreedores”15.

Pero mientras dicho deudor, persona humana o jurídica, o sus ad-ministradores, representantes, mandatarios o terceros, no hubieran causado o agravado la insolvencia en forma dolosa (artículo 1724, CCyCo.), parte del daño derivado va a ser soportado por acreedores y terceros, pues es consecuencia del ejercicio regular de un derecho, lo que transforma a este menoscabo en un daño justificado y, por lo tanto, no resarcible (artículos 10 y 1718 inc. a, ambos del Código Civil y Comercial).

Nótese que dicho “parte del daño”, porque conforme lo dispone el artículo 142 de la ley 24.522, “la quiebra no da derecho a terceros a al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley”, léase, derivados de la sentencia misma16, criterio que se hace extensible al concurso preventivo, en la medida, claro está, que el deudor ejercite regular-14 TONÓN, Antonio, Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1992, T. I., pp. 28-29. 15 RICHARD, E. H., Metodología sobre abusividad …, p. 7. 16 DASSO, Ariel A., El Concurso Preventivo y la Quiebra, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2000, T. II, pp. 758-9. El autor aclara que, “la indemnidad comprende a eventuales daños que fueren consecuencia de la sentencia de quiebra, y no a los generados en ocasión y en el curso del procedimiento de quiebra, cuyas consecuencias afectan la responsabilidad del concurso proyectada por hechos de órganos o funcionarios del mismo (art. 240, L.C.Q.)”.


mente sus derecho y no cometa fraude o abuso en su presentación, durante el trámite del proceso, o al proponer un acuerdo a sus acree-dores, o su eventual mejora (tercera vía).

Desde esta perspectiva, que planteo con el único objetivo que sirva de disparador para futuros análisis sobre los alcances de esta fun-ción preventiva en materia concursal y societaria, me pregunto si este “tándem” integrado por la buena fe, el ejercicio regular de los derechos, el deber jurídico de no dañar y el deber genérico de pre-vención la función, influye en la formulación de la propuesta de acuerdo a los acreedores o en su mejora y, en su caso, cómo debe ser considerado e interpretado.

Principalmente despertó mi interés en el tema lo que viene suce-diendo en diversos procesos concursales donde se abrió la denomi-nada “tercera vía” frente al rechazo de la homologación del acuerdo por considerar abusivas las propuestas en los términos del artículo 52 inc. 4º de la ley 24.522.

En varios de estos caso se pasó de ofrecimientos paupérrimos o groseramente abusivos, a otros sustancialmente más favorables, en un breve lapso de tiempo y sin que hubiese mediado explicación o cambio de situación económico-financiera del deudor afectado que justifique tan repentino cambio de rumbo en la propuesta, lo que dejó entrever, un verdadero afán especulativo por parte de los deu-dores interesados en homologar el acuerdo, además de un evidente y manifestó desinterés por los derechos e intereses de los acreedo-res concursales.

2. Me explico. Si bien el deudor concursado, como cualquier per-sona, tiene el derecho de negociar las mejores condiciones con sus acreedores para superar la cesación de pagos y conservar la activi-dad de la empresa, no es inmune a las consecuencias derivadas de su mala fe, ni de su obrar doloso, considerado éste desde la óptica del artículo 173 de la ley 24.522 y bajo la actual dimensión que brin-da el artículo 1724 del Código Civil y Comercial que incluye tanto al dolo directo como al indirecto.

Tampoco lo es, si su proceder como concursado no representa un ejercicio regular de los derechos que le otorga la ley 24.522, pues si de confitura una conducta abusiva, ese obrar se transforma en ilíci-to (artículo 10º, CCyCo.).

Ciertamente quedan también comprendidos en esta situación los


administradores y representantes de las sociedades, cuando sean estas las cesantes, dado que son estos sujetos quienes integran el órgano de administración y actúan por la corporación, por lo que la voluntad de estos últimos representa jurídicamente “la voluntad del ente”17.

Ahora bien, ¿de qué manera puede influir el deber de prevención del daño al formular la propuesta?

3. Como lo señalé, si bien los acreedores deben soportar un cierto margen de daño —que en la quiebra puede llegar a ser total si la pérdida es de la totalidad de su crédito—, en el concurso preventivo, especialmente ante la consagración legislativa de la función preven-tiva que motiva este trabajo, me atrevo a afirmar que ese “daño” tiene un límite que está dado por el mejor esfuerzo que, posible y ra-zonablemente puede hacer el concursado al ofrecer las condiciones concordatarias, lo que deberá justificar debidamente.

Solo así se puede predicar de ese daño es jurídicamente “justifica-do”, porque sería consecuencia de un ejercicio regular de sus dere-chos concursales por parte del deudor (artículo 1718, inc. a, CCyCo.).

Precisamente, este deber obliga al concursado a disminuir la mag-nitud o a no agravar el daño ya causado por el concurso en el pa-trimonio de los acreedores y que estos deben soportar estoicamente sin otro derecho que aquel que deriva del acuerdo que a la postre se llegue a homologar.

No hablo de evitar causar el daño o de tomar medidas para evitar que se produzca, porque como se ha visto antes, la presentación en concurso preventivo y la declaración de quiebra, en su caso, causan inevitablemente de por sí daño a los acreedores, voluntarios o invo-luntarios.

De ello se sigue, que cobran fundamental relevancia en el marco de la función preventiva, aquellos deberes que imponen —en el sub examine— al concursado en cuanto de él dependa, una conducta dirigida a disminuir la magnitud o a no agravar (mitigar) el daño ya producido (artículo 1710 del Código Civil y Comercial) a la masa de acreedores a causa del estado de cesación de pagos —insolvencia— que se presenta como transitoria en el concurso preventivo.

4. Frente a esto y, básicamente tomando como punto de partida el 17 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Ed. Tecnos, 1994, Vol. I, p. 629.


deber de obrar con buena fe —buena fe creencia y buena fe lealtad— que impone el ordenamiento jurídico a las personas para evitar cau-sar daño a otro (o para no agravar el ya cuando), se puede sostener válidamente que el concursado está obligado cuando efectúa pro-puestas de acuerdo o su eventual mejora, a presentar aquellas que representen razonablemente su mejor y posible esfuerzo de pago, para que de esa forma el daño patrimonial provocado a los acree-dores a causa de su concursamiento, disminuya o, por lo menos, no se agrave como consecuencia de condiciones de pago más gravosas para sus beneficiarios (mitigarlo).

De no ser así, una vez probada la ilicitud de su proceder derivada de la propuesta abusiva —por ejemplo—, esto puede repercutir en la responsabilidad de los administradores y representantes de las so-ciedades concursadas, quienes al igual que la sociedad concursada, ya no se encontrarían amparados por la indemnidad que fija el ar-tículo 142 de la ley 24.522 o por el daño justificado que se deriva del ejercicio regular de un derecho como es presentar a la corporación insolvente en concurso preventivo, pues el agravamiento del daño dejaría de ser causa directa de la apertura del concurso, sino de su obrar post concursal en violación de la ley (artículo 9 y 1710, CCy-Co.) que le mandan obrar con buena fe y desplegando una accionar preventivo para evitar, disminuir o no agravar dicho daño.

Evidentemente, un administrador que no proceda de esta forma al negociar el acuerdo preventivo, no superará el estándar del obrar diligente del buen hombre de negocios que prevé el artículo 59 de la ley 19.550, por lo que se activará su responsabilidad personal y solidaria por los daños cuados.

Todo esto, sin olvidar lo dispuesto por el artículo 274 de la Ley Ge-neral de Sociedades para los directores de las sociedades por accio-nes, aplicable a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada en virtud de lo normado por el artículo 157 de la ley antes mencionada.

5. Para culminar con estas breves y primeras reflexiones sobre este tópico, admito que ver el acuerdo y su negociación desde este par-ticular punto de vista, puede parecer poco ortodoxo e inquietante, particularmente para aquellos que creen que la suerte del concurso debe quedar en manos de la pura decisión de los acreedores —ver-sión originaria de la ley 24.522— y con un juez que tenga poca inje-rencia a la hora de decidir sobre la suerte del acuerdo.


La cuestión que se viene analizando adquiere una mayor comple-jidad cuando nos encontramos en terrenos de la “tercera vía”18 a la que ya he aludido. En el marco de esta figura pretoriana se dan con-ductas abusivas, caracterizadas por una real especulación que lejos está de la buena fe y de la prevención o mitigación del daño que vienen soportando los acreedores.

Suele configurar este trámite un claro supuesto de abuso del proce-so concursal, donde surgen sucesivas mejoras hasta que una “pasa” y es homologada, sin que se dé una mínima explicación y, menos aún, la presentación de un plan, el cual tampoco exige la ley en for-ma expresamente.

Se apela también a la conservación de la empresa, sin evaluar si existe “actividad o potencial efectivo y evidente para el giro” 19, o sea, una organización empresarial potencialmente viable, más allá de las dificultades, pues solo en este caso la empresa merece tutela por parte del ordenamiento jurídico.

En conclusión, el deber genérico de prevención vino para quedarse y exige que no se ignore su aplicación y alcances, también en mate-ria concursal y societaria, por cierto.

Sobre sus implicancias en torno a la propuesta de acuerdo o su me-jora, creo que son evidentes y deben ser evaluadas para no caer en exageraciones que vienen de la mano de un denominado “ensancha-miento de la responsabilidad” luego de la sanción del Código Civil y Comercial.

Creo necesario y conveniente que se comience a abordar este tema desde los ámbitos especializados, como es el concursal, evitando así que futuros análisis puedan tomar otras direcciones y complicar las cosas innecesariamente.

18 CSJ de Mendoza, 24/6/2003, “Argenfruit S.A. en Pedro López e Hijos SACIA s/ Conc. s/ Inc. Cas.”; CSJN, 15/03/2007, “Arcangel Maggio s/ Concurso preventivo s/ Incidente de impugnación de acuerdo preventivo”, Fallos: 330:834; entre otros.19 VAISER, Lidia, El abuso del derecho en los procesos concursales, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2008, p 44 .



Inoponibilidad del acuerdo homologado al acreedor lesionado

Lidia Roxana Martin

1.- Introducción

Esta ponencia intenta dar una propuesta de lege ferenda para regular la inoponibilidad de la homologación al acreedor vul-nerado en aquellos casos en que siendo el acuerdo declarado válido por el acto judicial de homologación, la solución en el caso particu-lar del acreedor se torna objetivamente lesiva.

La cuestión considerada es cómo flexibilizar un proceso concursal, otorgándole facultades a magistrado en materia de homologación para lograr así la finalidad concursal en concordancia con el proce-so concursal, atendiendo a todos los intereses involucrados1, y sin que resulte perjudicado algún acreedor en forma lesiva, en virtud de circunstancias especiales vinculadas con la entidad de su crédito o condiciones personales. Es dicha situación resultaría abusiva los efectos novatorios2 de la homologación para dicho acreedor.

El acuerdo concordatario se consideró valido pero dicha solución se torna contraria con principios de orden público común ya que encuadra la figura de lesión.

Para ello comenzamos indicando los lineamientos generales pro-puestos por el Código Civil y Comercial que incorpora a la legisla-ción civil la regulación comercial, siendo la ley en materia de insol-vencia una regulación especial.

Continuaremos exponiendo los presupuestos de procedencia de la aplicación del instituto de lesión al acreedor y como se contrapo-ne el orden público concursal con el orden público general. En este caso –lesión al acreedor por la novación- debe primar el orden pú-blico general como categoría en relación al orden publico especial

1 El mercado, los acreedores, proveedores, accionistas, stake holders, etc.2 Art. 55 de la LCQ.


que regula interese más restringidos y que no hacen a la vigencia integral del sistema institucional.

Finalizaremos analizando la propuesta de lege ferenda de incluir la regulación de una acción de inoponibilidad de la sentencia homolo-gatoria planteada por el acreedor vulnerado en sus derechos, en una futura reforma de la regulación concursal.

2. La especialización del derecho concursal y su incorporación a la legislación civil.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha incorpo-rado pautas generales de interpretación de la ley, y en materia co-mercial regula en forma unificada ambos derechos –Civil y Comer-cial- remitiendo a la ley concursal como regulación especial y de excepción para los supuestos de insolvencia.

En el título preliminar del Código, como regla básica para el ejerci-cio del derecho remite a las fuentes y a la aplicación de criterios de interpretación para que los jueces puedan resolver, reformulando la relación entre los derechos especiales y el derecho privado común.

El código civil y comercial incorpora la noción de orden público en su artículo 2.600 fundado en valores y principios que establece el comportamiento del individuo en la sociedad. El título preliminar del código está dedicado a explicar las fuentes del derecho, su jerar-quía, la vigencia de la ley, el deber de los jueces de resolver dentro de la normativa fundando su fallo y entre otros temas, da pautas, sobre la regularidad en el ejercicio de los derechos.

A diferencia del texto del código civil derogado que establecía una regla en la interpretación de las normas (artículo 16), que indicaba la supletoriedad del derecho común ante la laguna del derecho es-pecial, el criterio sentado en la norma vigente pone el acento en la constitucionalización del derecho privado.

La definición de orden público es un punto fundamental con funda-mento constitucional conectado a la paz, seguridad, moral y buenas costumbres, principios obligatorios para el orden social de un pue-blo en una época determinada.

El orden público concursal, es una expresión específica con prin-cipios y normas mínimas imperativas integradas al orden jurídico


y la ley de bancarrotas que de ninguna manera puede contrariar el orden público general.

De manera que se ha logrado una suerte de unificación a la legisla-ción codificada considerada como un “microsistema legal autosufi-ciente” que no puede desatender la supremacía constitucional.

3.- El orden Público, la articulación del derecho especial y la pro-tección del derecho vulnerado.

La legislación concursal admite las quitas3 en las propuestas de acuerdo preventivo y en la medida que sean aprobadas por la mayoría de acreedores que representen la mayoría legal de capital puede homologarse. El efecto homologatorio por excelencia es la no-vación4, que impone a todos los acreedores el sacrificio impuesto por la mayoría5 en el acuerdo preventivo.

En situaciones particulares, el acuerdo legitimado por la homologa-ción puede resultar lesivo para un acreedor en razón de circunstan-cias ajenas al concurso o por situaciones personales o vinculadas con la entidad del crédito.

El artículo 332 CCCN regula la lesión, el demandante, puede requerir la modificación del acto jurídico cuando se presenten los siguientes supuestos: * que una de las partes (el deudor), *explote la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra u obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (del acreedor).

La imposición del acuerdo impone a un acreedor una quita abusiva6

3 Art. 43 Parr. II. Se trata de la disminución del monto sobre determinados créditos agrupados en categorías.4 Art. 55 LCQ5 Esta mayoría es inicial, pues luego al incorporarse insinuantes tardíos o revi-sionistas puede invertirse.6 Parte de la doctrina sostiene el carácter abusivo de la quita. Ver Botteri Jose D. Notas sobre las quitas concursales y sobre los acuerdos abusivos. 29/3/2016- Cita MJ-DOC-7650-AR/MJD 7650 y ver Richard Hugo. Richard Hugo: ¡Capitalis-mo de reposición vs. Capitalismo donatario? Doctrina Societaria y Concursal. Errepar (DSCE) Tomo XXIII Pág. 933 Setiembre de 2011. Considera el autor que la quita es una propuesta poco equitativa al considerar una transferencia de riqueza del acreedor al deudor a título gratuito. Con la consecuencia del empo-brecimiento del acreedor a costa del deudor.


de su derecho7, afectando su derecho constitucional de propiedad. No se trata de un caso que pudiera resolverse por el instituto del artículo 332, ya que en el marco del concurso no hay contrato indi-vidual, no hay abuso ya que es la sentencia la que impone la quita dañosa8, y la relación está contenida en el proceso concursal, acota-da a sus reglas.

El bien jurídico tutelado por la figura de la lesión es un bien protegi-do por la constitución –artículo 17 y una posible lesión a un acreedor, que exceda el sacrificio medio del resto de los acreedores, consagra un daño un daño patrimonial al acreedor, contrario a las normas constitucionales, los principios mismos del derecho concursal.

Consideramos que en aquellos casos en que el acreedor no ha con-sensuado la propuesta, la imposición de esta solución concursal res-pecto de su crédito constituye una afección a su derecho individual que excede el marco del orden público establecido por el CCCN y su articulación con los derechos especiales.

El libro primero del CCCN al título cuarto regula los hechos y actos jurídicos y dispone como vicio del acto la lesión. En su artículo 332 dispone que hay lesión cuando una de las partes explota la necesi-dad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, y obtuviera por medio de ella una ventaja patrimonial evidentemente desproporcio-nada y sin justificación, quedando a cargo del demandante la prue-ba de la misma.

4.- La Falta de solución en el derecho vigente al daño creado.

La vigencia de la especialidad del derecho hace a la integridad del sistema legal, por lo que la “penetración de su normativa”, debe tra-tarse como una situación de excepción cuando no haya otro reme-dio disponible en el derecho positivo. Al respecto entendemos que no podría aplicarse ninguna otra acción fuera del derecho concursal para evitar el perjuicio.

Tampoco pueden aplicarse remedios preventivos del derecho co-mún como la acción de daño preventivo, que requiere como elemen-to previo la ilicitud del acto, que al tratarse de una homologación

7 Recordemos que en la actualidad la quita no posee límites cuantitativos.8 Cuando se propone una quita se pretende una renuncia parcial, uniforme, onerosa e irretractable de acreedores (arts. 944, 945 y sigs. Del CCCN. No exis-te posibilidad de modificarla por el deudor ni por los acreedores.


judicial no se presume, y si la decisión es conforme el orden público general no es susceptible de impugnación. Tampoco está presente la exigencia en torno a la coincidencia subjetiva de actor y el que pue-de controlar el daño, ya que puede revisar el acuerdo la justicia, pero quien podría generar el daño sería el deudor ejecutante del acuerdo

5.- Conclusión.

La propuesta de lege ferenda intenta limitar el efecto novati-vo para resarcir el derecho constitucional vulnerado con una quita que no es fraudulenta pero resulta lesiva para ese acreedor a través de la acción de ineficacia en los términos del Código Civil y Comer-cial de la Nación. Así se propone crear una acción de ineficacia de la sentencia homologatoria para habilitar la inoponibilidad del acuer-do homologado al acreedor lesionado.

Resúmen

En este sencillo trabajo, nos hemos propuesto analizar el escenario en el cual una sentencia homologatoria con quita, pueda serle inoponible el efecto novatorio da un acreedor lesionado que

no haya sido participe del acuerdo



Cramdown y plan de empresa

Carlos A. Molina Sandoval1

Ponencia

El cramdown es un procedimiento tendiente al salvataje de ciertas sociedades. No toda persona jurídica puede acceder al cramdown. Si la concursada no debe formular un plan de empresa para poder participar de esta segunda vuelta concursal, el tercero (acreedor, competidor, proveedor, etc.), no debe formular un plan de empresa. La estrategia del cramdown puede ser, eventualmen-te, evitar la quiebra y formular una liquidación acordada.

De lege ferenda, ni el consorcio de propietarios ni el fideicomiso pueden ser sujetos del salvataje del art. 48, LCQ.

El art. 48, inc. 7, b, LCQ, establece que en caso de valuación positiva de las participaciones societarias, el importe determinado judicial-mente deberá reducirse en la misma proporción que el juez estime en que se reducirá el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado. La interpretación debe ser la contraria, ya que de otro modo se produciría un supuesto ilógico de que a mayor valor de la empresa (en función de la quita y de la espera), menor deberá ser el precio de la valuación de la empresa.

I. Introducción

La introducción del salvataje previsto en el art. 48, LCQ, im-portó –en su momento- una novedad en las posibles alternativas 1 Abogado (U. Nac. Córdoba). Master en Derecho Empresario (U. Empresarial Siglo 21, Cba, Argentina). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (U. Nac. Cba.). Director de la Sala de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Córdoba. Prof. de Derecho Concusal y Cambiario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. Nac. Cba. y de Derecho Societario y Seguros de la Universidad Católica de Córdoba. E-mail: [email protected]


de reestructuración empresaria. El cramdown es un procedimiento concursal útil para lograr la propuesta de acreedores de la concur-sada. Es la concursada la que obtiene el acuerdo, más allá que esa propuesta pueda ser “gestionada” por un tercero y esa gestión se premie con la “adjudicación” de las participaciones societarias.

El procedimiento es más simple y, en algún punto, más ágil que otros mecanismos. Incluso es más sencillo que la continuación de la empresa en marcha. Es un procedimiento de transferencia de parti-cipaciones que sólo se activa cuando el tercero consigue las mayo-rías. Si la propia concursada (rectius: sus administradores) logran esa mayoría concordataria no se activa el mecanismo de la transfe-rencia de acciones. Y los procedimientos de valuación de empresa se muestran estériles.

Si el tercero se inscribe en el registro de interesados, pero una vez presentado manifiesta su intención de no participar la concursada mantiene su legitimación para la segunda vuelta concursal y poder ofrecer propuesta (la misma o una nueva) a sus acreedores. Obvia-mente dicha “renuncia” a participar del procedimiento de salvataje no puede perjudicar a la concursada. Pero frente a la renuncia de este tercero, el mecanismo de valuación de la empresa deviene inne-cesaria y abstracta.

Por ello: (i) para que la concursada pueda participar del salvata-je se requiere necesariamente de la inscripción de un tercero; (ii) cumplido con dicho “requisito” formal, la propia concursada tiene la posibilidad de participar en competencia con dicho tercero; (iii) si el tercero renuncia a la posibilidad de participar del proceso de salvataje, dicha decisión no puede perjudicar a la concursada; (iv) la concursada puede continuar con su propuestas de salvataje; (v) de-viene innecesario el mecanismo de valuación del art. 48, inc. 3, LCQ, como así también (conforme lo dice la propia LCQ) la valuación en los términos del art. 48, inc. 7, b, LCQ.

II. No es necesario un plan de empresa

Mucho se ha discutido sobre la necesidad de un plan de em-presa para presentarse en concurso preventivo. Se ha justificado la necesidad en función de normas societarias, cuya sanción sólo alcanza a quienes omitieron hacerlo (pero que no puede perjudicar a la propia sociedad).

El plan de empresa tampoco es necesario en el procedimiento de cramdown. Si bien hace a la gestión de un buen hombre de nego-cios, no es un requisito que impone la ley y por ello no puede exigir-se. Lo que se requiere es que la concursada logre las mayorías de los


acreedores. Y de esa manera poder reestructurar el pasivo.

Si la ley no lo exige para la etapa necesaria de la obtención de las ma-yorías concordatorias, menos lo puede exigir para el procedimiento de cramdown. Ello así porque no sólo el deudor gestionará la propuesta sino también terceros que pueden no tener claro algunas cuestiones particulares de la empresa. Máxime cuando durante este procedimien-to, que muchas veces puede ser largo, no gestiona la empresa.

La realidad empresaria puede ser variable. Mucho más cuando exis-te crisis económica. Aun cuando se implementara un plan de em-presa, ¿qué consecuencia tendría su variabilidad o su no cumpli-miento? Un plan de empresa demasiado amplio no tiene ninguna validez. Pero un plan demasiado estricto tampoco.

Pero además la no exteriorización de un plan de empresas no signi-fica que no exista. Toda compañía cuando se presenta en concurso preventivo lo hace con una estrategia clara: cristalizar el pasivo, res-tructurar la deuda y proponer un sistema de pagos, esencialmente basados en quitas y esperas. La ausencia de financiación bancaria (incluso con cuentas cerradas), la falta de confianza de los proveedo-res (en los que algunos quedaron atrapados con créditos en el con-curso) y de los profesionales (que podrían perder su motivación), el éxodo de los talentos laborales (gerentes, empleados jerárquicos) e incluso las crisis personales (divorcios, afectaciones psicológicas, etc.) que puede vivir el administrador afectan seriamente la posibi-lidad de proponer un plan lo suficientemente concreto para poder llevar a cabo. La crisis, en general, determina una amplia mutabili-dad de la situación que muchas veces importa que los planes deban modificarse en poco tiempo.

En el concurso preventivo, el juez carece de facultades para solicitar un plan de empresas. Mucho menos para “separar de la adminis-tración” a quien no cumpla con la presentación del plan o, incluso, una vez presentado, no cumpla el plan tal cual se le pide. Una cosa es la obligación de informar y otra bien distinta es cumplir con un requisito que la ley no impone. Tampoco es un requisito del art. 11, LCQ (que sólo exige la explicación de la cesación de pagos y de las circunstancias económicas).

III. Valuación de la empresa

El art. 48, inc. 7, b, LCQ, establece que en caso de valuación positiva de las participaciones societarias, el importe determinado judicialmente deberá reducirse en la misma proporción que el juez estime en que se reducirá el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado.


Ello es incoherente, salvo que sea un estímulo para el tercero para reducir lo máximo posible (lo cual no es lo que quiso decir la ley).

Pero además porque esa interpretación (que el importe determinado deba reducirse en el mismo valor del pasivo a valor presente) es con-trario con lo que establece ese mismo inciso: que la valuación estable-cerá el “valor real de mercado” y un valor real de mercado no puede tener como consecuencia que si el pasivo “baja”, la “valuación” tam-bién. Si hay quita (o espera, ya que la valuación debe hacerse a valor presente) la empresa vale más porque su pasivo se ha reducido. Más allá de las cuestiones dinámicas de valuación (flujo de fondos, etc.), desde el punto de vista contable la empresa puede tener un mayor valor cuando aumenta el valor de sus activos o cuando disminuye el valor de su pasivo. El art. 48, inc. 3, b, LCQ, alude a “altas, bajas y mo-dificaciones sustanciales de activos”. Por ello, la quita concursal tiene una incidencia fundamental en el valor de la empresa.

Respecto de la espera, más allá del impacto financiero (que incide en el valor presente de la deuda, pues el valor de una deuda pagada luego de un determinado tiempo no es igual a una deuda erogada de contado), cabe señalar que también incide en la valuación del flujo de fondos. La valuación dinámica de la empresa que tenga en cuenta los ingresos y egresos presentes y futuros de la empresa también se ve afectada por el impacto que una dilación en el pago pueda tener. El impacto es claro y concreto; y esa dilación incide, necesariamen-te, en los ingreso (y especialmente en los egresos) de la empresa.

La interpretación no puede ser otra: de otro modo se produciría un supuesto ilógico de que a mayor valor de la empresa (en función de la quita y de la espera), menor deberá ser el precio de la valuación de la empresa.

IV. El fideicomiso no es sujeto de cramdown

Aceptada también la posibilidad de concursarse preventiva-mente, cabe señalar que el fideicomiso no es puede ser sujeto del proceso de salvataje (art. 48, LCQ).

Aun cuando el juez tiene facultades para aplicar la LCQ (incluido el art. 48) en lo permitente, pensamos que ello no es suficiente para legitimar la posibilidad de que el fideicomiso pueda recurrir al cram-down.

No sólo porque existen muchas liquidaciones y personas jurídicas que no son sujetas de salvataje sino porque prima facie luce como un procedimiento ajeno a la realidad de los fideicomisos.


Asincronía entre los artículos 46, 48 y 52: 2 b) de la ley 24522

Emanuel Nagel

Sumario

La sanción de la Ley 24522, y las reformas que su texto ha tenido desde su entrada en vigencia, se han realizado siempre en pos de ampliar las posibilidades de reorganización patrimonial de la empresa en estado de crisis. Ahora bien, como es ampliamente conocido, el efecto adverso de la sucesión de actividad legisferante –como sucede en todas las ramas del derecho– es que comienzan a generarse inconsistencias en los textos legales, y consecuentemente pérdida de la sistematicidad y coherencia propia que se pretende de un subsistema normativo, como lo es el régimen concursal.

En ese sentido, el problema que pretende abordar el presente traba-jo es la relación entre los artículos 46, 48 y 52: 2, apart. b) de la Ley 24522, por cuanto desde la sanción de la ley 25589 en el año 2002, falta una debida adecuación entre los mismos de tal manera que no puede saberse con precisión de qué manera debe proceder el juez ante la no obtención de las conformidades necesarias por el deudor durante el período de exclusividad.

El eje pasa entonces por el siguiente interrogante: ¿Se puede aplicar el cramdown power antes de dar cauce al salvataje del art. 48 LCQ o, –por el contrario– frente a la no obtención de mayorías, directamen-te corresponde ingresar al trámite previsto por esta última norma?

I. Breve reseña de la evolución normativa

Como es sabido, en nuestra legislación concursal se acentúa


como fin —principal pero no excluyente— la conservación de la em-presa —cuando la haya y sea social y económicamente útil—,1 arti-culando a tal efecto la ampliación de las soluciones preventivas y la incorporación de nuevas vías y/o herramientas a fin de evitar su extinción.

En ese contexto, a fin de evitar la declaración en quiebra de la socie-dad deudora, el ordenamiento concursal —de darse determinados supuestos subjetivos, objetivos y procesales— instituyó legalmente bajo la denominación “salvataje empresario” una suerte de segunda ronda de negociación, en la cual se convoca a terceros interesados (incluyendo a la deudora) en adquirir la empresa a efectuar pro-puestas de acuerdo a los acreedores. Esta herramienta, constituyó en su momento uno de los institutos incorporados por la reforma concursal de 1995 que motivó mayores debates. También denomi-nada por la doctrina como “cramdown a la criolla”2 se caracterizó por abrir la posibilidad de efectuarse propuestas ‘heterónomas’ en el expediente – ante el fracaso de la negociación del concursado con sus acreedores en el período legalmente dispuesto para ello —, que en caso de ser aceptadas, son seguidas de una inminente negocia-ción con el titular de las cuotas o acciones a los efectos de concluir la operación de adquisición de la unidad productiva.

Ahora bien, en virtud de la entrada en vigencia de la ley 25.561 que declaró la emergencia económica en la República Argentina, se reali-zaron modificaciones a la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522). Las reformas se vieron materializadas a través de la ley 25.563 del año 2002, la cual fue objeto de constantes críticas, pues generó des-igualdades entre el deudor y los acreedores, brindándole mayor pro-teccionismo al sujeto concursado. Como consecuencia de ello y a los efectos de superar tal escollo, en el mismo año la ley 24.522 resultó nuevamente reformada mediante la ley 25.589, denominada “la con-tra reforma”.

Esta última, entre otras cuestiones, modificó los siguientes aspectos, a saber: (i) introdujo nuevamente el instituto del salvataje, pero con un nuevo texto (LC: 48) y (ii) modificó el artículo 52, brindando al juez concursal la posibilidad de imponer el acuerdo preventivo, homologándolo aun cuando no se hubieran obtenido las mayorías 1 Alegría Héctor, Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias Culturales y Sociales en la Insolvencia, LL, 2007-C, 900.2 Romero, Miguel A., El Cramdown y las causas endógenas de la cesación de pagos, en Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios - Número 2 - Noviembre 2011, Cita: IJ-L-151


legalmente exigidas3 en una o varias categorías; dicha facultad es la denominada “cramdown power”: un instituto de aplicación excep-cional, tomado tanto del derecho estadounidense4 como del alemán5. Este, involucra una facultad homologatoria extraordinaria del juez, quien incluso ante la ausencia de petición expresa de parte intere-sada, puede ejercerla de oficio. Como representa la imposición de una propuesta de acuerdo a quienes no la votaron favorablemente, es considerada una solución de naturaleza excepcional e interpreta-ción restrictiva6.

Así como en 1995 la incorporación legislativa del salvataje o cram-down fue tomada con la más revolucionaria innovación al régimen concursal argentino, la ley 25.589 sancionada en el año 2002 abre una nueva y prominente etapa en materia de soluciones preventivas, cali-ficada tempranamente como un nuevo hito en la evolución del dere-cho concursal argentino.7 El cambio operado en el art.52 de la L.C.Q viene a revalorizar las atribuciones del juez concursal en materia de homologación, propiciando la solución preventiva colectiva por enci-ma de los intereses individuales de los acreedores disidentes.

II. El funcionamiento del cramdown power. Planteamiento del problema y posturas al respecto.

Considero valioso comenzar destacando que mientras la norma del artículo 52:2 inc. b) establece que el juez ‘puede’ homologar el acuerdo, cuando no se lograron las mayorías necesarias en alguna o varias de las categorías de acreedores quirografarios –y se reúnan en su totalidad los requisitos: ( a) Aprobación de por lo menos una de las categorías de acreedores quirografarios, b) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario, c) no discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes, d) que el pago resultante del acuerdo equivalga a un dividendo no me-3 Villanueva Julia, Concurso preventivo, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, Ed 2003, pàg, 5074 Bankruptcy Code, art. 1129: b.5 Insolvenzordnung, art. 245.6 conf. Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, tomo 5, Bue-nos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 2005, ps. 802/803; Junyent Bas, F. - Molina Sandoval, C., Facultades del juez concursal, Buenos Aires, 2004, pags. 35 y 103;7 RUBIN Miguel E., “Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal argentino”, ED, 198-964


nor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes)–; por otra parte, el salvataje resulta imperativo para el juez por lo que no puede dispensarlo, ni aún a pedido del deudor y resulta aplicable, entre otros casos, en la misma circunstancia que el anterior institu-to, empero, ciertamente, resulta viable para los sujetos concursables taxativamente mencionados en el artículo 48 de la ley concursal con exclusión de los procedimientos de pequeños concursos (LC: 289). En tal sentido la jurisprudencia ha resuelto que la apertura de tal procedimiento no depende del arbitrio judicial sino de un imperati-vo legal y que, además, la deudora, se ha sometido voluntariamente y sin reservas a un régimen legal por lo cual no puede luego, agra-viarse de las consecuencias de su aplicación (conf. CNCom, Sala , E, 8/3/04, “Pino Camby SA su propia quiebra”)8.

Los problemas que generó la reforma introducida por la 25589

Del juego de ambos artículos, surge claramente que la intención del legislador es, propiciar la solución preventiva colectiva, por enci-ma de los intereses individuales de los acreedores disidentes. Ahora bien, la falta de adecuación y sincronización del instituto con la le-gislación ya vigente, en especial con el salvataje empresario, produ-ce inevitable conflictos prácticos. Resulta entonces necesario que se dilucide el entrecruzamiento que resulta de una posible aplicación del procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ, fren-te a la también posible aplicación del instituto del cramdown power, cuando en el trámite concursal no se obtienen las conformidades necesarias para arribar a un acuerdo preventivo susceptible de ho-mologación conforme lo prescripto por el art. 45, LCQ. Ello es así advirtiendo que lo dispuesto por el art. 46 in fine LCQ, ha conser-vado, en cuanto remite al art. 48, una redacción que no se concilia con la aparición, tras la reforma introducida por la ley 25.589, de la facultad homologatoria extraordinaria autorizada por el art. 52, inc. 2, ap. b , LCQ9.

Sobre tal perspectiva, resulta interesante abordar la cuestión ati-nente a si el cramdown power es aplicable primariamente en caso de que se den los supuestos para su procedencia, cuando también resulte expedita la vía del salvataje. En definitiva, la disyuntiva se 8 CNCom A 13.05.2010 “Productos Textiles S.A. s/ Concurso preventivo s/ Inci-dente de apelación art. 250 Cpccn)9 Finalmente, aparece prudente aclarar que este conflicto de normas concur-sales sólo puede suscitarse en el marco de los concursos preventivos que no encuadran en el régimen del pequeño concurso preventivo (LC: 288), ya que se encuentra suprimida la posibilidad de aplicar el salvataje (LC: 289).


presenta cuando se encuentran reunidos los requisitos para aplicar sendos institutos, destacándose dos posturas:

1.- Apertura directa del salvataje: Una línea de interpretación afirma que el procedimiento previsto por el artículo 48 tiene prioridad de aplicación una vez configurados los presupuestos ob-jetivos del salvataje, por lo tanto, no corresponde analizar el “cram-down power” como cuestión previa, quedando la eventual aplicabi-lidad del art. 52 segundo apartado a las resultas de la doble vuelta. Quienes manifiestan esta postura, sostienen la imposibilidad de con-siderar de manera previa la imposición a las categorías disidentes, por tratarse de una facultad de naturaleza excepcional y consecuen-te carácter restrictivo, señalando que si se lograron los requisitos para imponer el acuerdo, el juez deberá aplicar sólo el mecanismo del salvataje, debiendo abrir el registro previsto en el artículo 48 de la ley 24.522 y, ante la falta de inscriptos, el magistrado concursal podrá ejercer, recién, el instituto previsto en el artículo 52: 2: b. Los autores que de esta manera interpretan la normativa sostienen que abona su postura el 1º párrafo del art.48 e implícitamente del inciso 8º del art.48 cuando dispone que “si no se obtuviera acuerdo preven-tivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado…”. Ello ratificaría que el cramdown power aparece una vez finalizado el procedimiento de salvataje10.

2.- Consideración previa del cramdown power: A contrario sensu de lo anterior, en la vereda opuesta están quienes entienden que se-gún surge de la hermenéutica de los preceptos involucrados –Arts. 46, 48 y 52:2 b)–, la sociedad concursada tiene –frente a la hipótesis del artículo 52:2 b)–, la posibilidad de invocar la configuración de los requisitos, solicitando al juez que evalúe los mismos e imponga el acuerdo a las categorías disidentes, de tal manera que la apertura del registro de interesados del art. 48 recién podría realizarse una vez descartada la alternativa del “cramdown power”11.

En esta línea, el juez debería dictar una resolución similar a la del

10 Dasso Ariel A., “El salvataje de la empresa en el nuevo art.48” en “Emergencia crediticia y reformas al régimen concursal argentino”, Daniel Roque Vítolo –Director- Fundación para la investigación y desarrollo de las ciencias jurídicas, Ed. Ad-hoc, Junio de 2002, pág. 107 y ss; Lorente, J. - Alonso A., “El salvataje de la empresa como instancia necesaria previa para el ejercicio del ‘poder de homologación’ del art. 52 inc. 2°B”, en Conflictos actuales en sociedades y con-cursos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, pág. 48111 Cfr. Heredia Pablo E, op cit, p. 812; Junyent Bas F., y Chiavassa E., El salvata-je de la empresa. El “cramdown” en la ley 25.589, LL, t. 2004, p.120


art. 49, pero no declarando la existencia de un acuerdo, sino, abrien-do la etapa impugnativa previa a la homologación para — en su caso— “imponer” el acuerdo. Así, entiende Richard que “ha queda-do tácitamente condicionada la previsión del art. 46… [c]on la nue-va norma del art. 52 esto puede ser alterado por la pretensión del deudor de aplicación de las prerrogativas judiciales, presentando en término la conformidad de las tres cuartas partes de los acreedores quirografarios … [e]sta situación impondrá que el Juez adopte una resolución en uno u otro sentido, difiriendo cuando no impidiendo la resolución prevista en el art. 46 indicado.12

También con el mismo criterio, Villanueva manifiesta que el juez deberá examinar si se encuentran reunidas las condiciones exigi-das por el art.52, antes de la aplicación del procedimiento del art.48, dándole a aquella norma prioridad absoluta: ella es más beneficiosa para la situación del deudor 13, y Rivera advierte que es condición del funcionamiento del sistema (en este caso se refiere al salvataje) que el concursado no haya obtenido las adhesiones suficientes a su propuesta de acuerdo durante el período de exclusividad, y que el juez no haya impuesto el acuerdo a la clase o clases disidentes en ejercicio de las atribuciones que le da el artículo 52, inciso 2º, b14

III. Precedentes que adoptan una postura en torno a la discusión

Para finalizar considero valedero, traer a colación un prece-dente – relativamente reciente– de la Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Comercial, Sala D. Este tribunal, en autos “ICONSUR S.A S/ CONCURSO PREVENTIVO”15, ha sostenido que si el magistrado encuentra reunidos la totalidad de los requisitos para activar mecá-nicamente el cramdown power, debe imponer el acuerdo, por enci-ma de la aplicación del salvataje del artículo 48 LCQ. Las razones expuestas por la Sala D que sustentan la adopción de dicho criterio, son las siguientes: (i) Es evidente que no existe forma de saber si el procedimiento del artículo 48 LCQ será fructífero, pues es imposible

12 RICHARD Efraín H., El nuevo art. 48 de la ley 24522 ref. por ley 25589. la propuesta heterónoma: nuevas variantes, Córdoba, 15 de junio de 2002, p. 3, disponible en ‘http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/art48concrusos’.13 Villanueva Julia, Concurso preventivo, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, Ed 2003, pág, 449.14 Rivera Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, Santa Fe, Rubinzal Cul-zoni, julio 2003, T.I, pág.461.15 CNCom D 27.12.2016 “Iconsur S.A. s/ Concurso preventivo”


conocer si se obtendrán las mayorías necesarias frente a una pro-puesta del propio deudor o de un tercero inscripto para participar en el salvataje; (ii) Resulta la solución que mejor respeta el principio de preclusión, pues ante el fracaso del salvataje, y de no obtener la mayoría de las tres cuartas partes del capital quirografario exigida por la norma del 52:2: b LCQ, no podría volverse sobre las condicio-nes del cramdown power que hubieran existido con anterioridad de la apertura del procedimiento de salvataje, en tanto forman parte de una etapa del proceso concluida; (iii) Si bien el procedimiento del artículo 48 tiene por objeto el salvataje de la empresa, lo cierto es que no está menos salvaguardada y conservada con la aplicación del cramdown power16; y (iv) Aparece como la solución más beneficio-sa para el concursado.

IV. Conclusión y postura del autor.

En definitiva, en el estado actual de la cuestión, la solución que se adopte depende de los criterios de doctrina y jurisprudencia, siendo esta última la que decidirá en cada caso la forma en que se procederá en el trámite, subsanando la indefinición que ha genera-do el legislador.

Personalmente, adhiero a la postura reseñada en segundo término de conformidad a los ya vertidos argumentos relativos a la preclu-sión de las etapas del trámite concursal y a la conveniencia de la re-organización de la empresa y su funcionamiento en manos de quien venía siendo su titular antes de la situación de crisis, dado que este será quien mejor conoce el desarrollo y manejo de su actividad em-presarial, así como también los hechos o circunstancias que fueron determinantes de la configuración del estado de cesación de pagos, brindándole entonces una nueva oportunidad para proceder a la re-estructuración de su actividad, e incluso permitiéndole que, a partir de la experiencia adquirida, pueda enfrentar de mejor manera los avatares que la economía o el mercado le presenten en el devenir del funcionamiento de la unidad productiva, evitando el desencadena-miento de una situación de crisis en el futuro.

Asimismo sostengo que el cramdown power debe primar, pues con-sidero que la aplicación del instituto previsto en el art. 48 LCQ es de

16 Citado:Barreiro, M - Truffat D. en “¿Se viene el cramdown power?”, en Con-greso Nacional de Derecho Concursal e Iberoamericano de la Insolvencia, Mar del Plata, noviembre de 2003, libro de ponencias tomo II, pág. 327


última ratio en el orden concursal, ya que debe procurarse siempre apelar en primer término, a las soluciones o mecanismos más bene-ficiosos para el deudor –siempre asegurando el objetivo de evitar el decreto de quiebra–, resultando el salvataje de uso ulterior, es decir, en nuestro sistema normativo, una vez agotadas otras vías homolo-gatorias como puede ser el instituto previsto por la LC: 52:2:b.

Por último, es una expresión de deseos, que ante una eventual revi-sión del régimen concursal, este sea uno de los temas de la agenda, de manera tal que el legislador adopte una posición precisa en cuan-to al camino que debe seguirse en estos casos, reestableciendo de esta manera la coherencia del sistema normativo concursal.

Todo esto sin dudas contribuirá a evitar la necesidad de llevar a cabo estos complejos razonamientos para determinar el orden en que el proceso debe seguirse, brindando mayor seguridad jurídica y estabili-dad ya que frente al margen de indeterminación actual, los tribunales tienen la posibilidad de pronunciarse según uno u otro criterio –bien que sea argumentando su razonamiento–, de manera que la solución de los casos, queda –como mencionara anteriormente– librada defini-tivamente a los criterios del juzgador actuante en cada caso.


Las propuestas de pago y el análisis de las mismas

Anibal Daniel Osuna

Sumario:

Resulta interesante analizar qué es una propuesta abusiva, ya que considero que la ley se quedó a mitad de camino, al no dar ideas o establecer parámetros sobre el tema.

La experiencia profesional nos ha puesto a los síndicos en la obli-gación de opinar sobre la viabilidad de la propuesta concursal, y al revisar el expediente, nos encontramos con inexistencia de docu-mentación o proyecciones económicas y/o financieras que apoyen la propuesta de pago.

Esa falta de documentación convierte a las propuestas en volunta-rismo puro, atento que no es posible comprender la forma en que, empresas virtualmente quebradas, en dos años se convertirán en solventes pagadoras.

Antecedentes de la “propuesta abusiva”

La actual redacción del art. 52 LCQ es producto de la refor-ma legal de la ley 25.589 (B.O. del 16/05/2002). En dicha modifica-ción se incluye este inciso 4° que textualmente dice: “Art. 52. (Homo-logación) No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo…4) En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.”.

Anterior a esta reforma, la propuesta de pago debía ser como míni-


mo del 40% del capital adeudado, lo que fue derogado, al ser modi-ficado el citado artículo 52.

Qué ha dicho la doctrina al respecto de la propuesta abusiva.

Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval dicen: “…Pero la LCQ sólo alude a “propuesta abusiva” o “en fraude a la ley”. Esta terminología, a la larga, constituye un standard cuya valoración deberá efectuarse en el caso concreto. Una propuesta puede ser abusiva en un caso concreto y no en el otro. Por otro lado, deben tenerse en cuenta la actividad del concursado, sus proyecciones futuras e incluso las causas que llevaron a solicitar la formación de su concurso preventivo…Por ello, pueden incluirse los más va-riados supuestos en estas hipótesis legales. Así el juez podrá pon-derar si existe un tratamiento similar entre los acreedores, si la propuesta es armónica con el orden jurídico y principios que lo integran (equidad, moral y buenas costumbres); también deberá meditarse el no quebrantamiento del interés general o de la buena fe, evitar el aprovechamiento de situaciones de inferioridad econó-mica de algunos acreedores. En fin, cada caso en particular dará lugar a una valoración particular de la cuestión, la que puede va-riar según las circunstancias que lo influyan…”.1

Rouillón dice: “…También la noción de “abuso” es conocida y utili-zada por el derecho y la jurisprudencia argentinos, aunque resulta bastante más difícil precisar sus límites. Se trata, por cierto, de un estándar de gran latitud cuya utilización en el campo concursal tendrá que ser usada por los jueces con prudencia y al sólo efecto de excepcionalmente desestimar la aprobación de ciertos acuerdos que –sin ser fraudulentos- de modo manifiesto y sin justificación impongan sacrificios desmedidos y fuera de toda razonabilidad a acreedores disidentes que de otra suerte resultarían afectados por el acuerdo abusivo aprobado por mayorías. Uno de los criterios más importantes –posiblemente, el principal- a tener en considera-ción para juzgar abusivo un acuerdo, finca en la consideración del trato que dicho acuerdo otorga a los acreedores disidentes; o sea, a quienes expresamente no prestaron conformidad y, sin embargo, resultarían obligados por la voluntad de la mayoría… De manera escueta e implícita, la ley quiere asegurar que los acreedores que no prestan conformidad al acuerdo no serán afectados más allá

1 “Reformas Concursales – Leyes 25.561, 25.563 y 25.589” - Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval – Rubinzal – Culzoni Editores – Ciudad de Santa Fe – Junio de 2002 – Pág. 137.


de ciertos límites. Traspasados éstos, el acuerdo –aun aprobado por mayorías y exento de connotaciones fraudulentas- deviene abusivo y no debe homologarse…”.2

Ferrario dice: “…Determinar cuándo nos encontramos frente a una propuesta abusiva o en fraude a la ley constituirá materia de análisis en cada caso concreto… Entonces, para determinar si una propuesta es abusiva, deberá tenerse en cuenta la finalidad del concurso preventivo y evaluar si el sacrificio que el deudor exige a sus acreedores se corresponde con sus posibilidades económicas y financieras…La Corte Suprema, en el fallo Sociedad Comercial del Plata admitió, para dejar sin efecto el auto homologatorio, la existencia de abuso del derecho, puesto que, a partir del esquema dispuesto para la recepción de las conformidades que limitó la capacidad de elección, así como las modalidades de la propuesta, se contrarió una de las finalidades del proceso concursal que es la satisfacción de los acreedores…”.3

Villanueva dice: “…En el plano jurídico, la cuestión parece clara: la referencia a la imposibilidad de homologar una propuesta abu-siva importa integrar –ahora expresamente- esta disposición con los artículos 953, 1071 y concordantes del Código Civil… Las cosas se complican en el plano fáctico: adscripta la ley a un sistema de tanta libertad en la formulación de propuestas concordatarias, resulta en verdad difícil “tasar” los supuestos que en los hechos habrían de quedar atrapados por la prohibición legal…Como de-rivación, los acreedores –incluso disidentes y ausentes- ven dismi-nuidos sus créditos. No obstante, tal disminución no importa la lesión de su derecho constitucional de propiedad, porque si bien ellos dejan –como consecuencia de ese acuerdo- de ser titulares de derechos que antes tenían, esto sucede en aras de una finalidad típica, excluyente de toda otra: superar el estado de impotencia patrimonial de quien no paga no porque no quiera, sino porque no puede. Y he aquí el primer riesgo: que en vez de ordenarse a superar pérdidas, el acuerdo sea utilizado por el concursado para avanzar sobre el derecho de propiedad de sus acreedores con el fin

2 “Régimen de Concursos y Quiebras – Ley 24.522” – Adolfo A. N. Rouillon – Editorial Astrea – 15° edición actualizada y ampliada – Ciudad de Buenos Aires – Mayo de 2008 – Pág. 155.

3 “Ley de Concursos y Quiebras Comentada y Anotada” – Carlos Ferrario y colaboradores – Editorial Errepar – 2° edición ampliada y actualizada – Ciudad de Buenos Aires – Junio de 2012 – Pág. 186.


de enriquecerse por la vía de licuar pasivos…”.4

Chomer y Sícoli dicen: “…Esta circunstancia lleva a concluir en que el juez no cumple un mero acto de control formal en el cual pres-cinde de valorar la propuesta que se pone a su consideración, sino que, por el contrario, debe confrontarlo con el orden jurídico gene-ral a fin de preservar su licitud. También, y particularmente, debe evaluar si resulta abusiva, aunque este análisis deberá ser más o menos exigente según el porcentaje de conformidades. Puede de-cirse entonces que la obtención de las conformidades requeridas por la ley es una condición necesaria pero no suficiente para la homologación de la propuesta, con más razón cuando esa homolo-gación tendrá la virtualidad de extenderla a todos los acreedores alcanzados por la propuesta…”.5

Respecto de este tema, en la jurisprudencia existen varios fallos, siendo los más relevantes el citado “Sociedad Comercial del Plata S.A.” y “Arcangel Maggio S.A.”, ambos de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación. Ambos fallos son muy conocidos y comentados, por lo que considero que no resulta necesario un nuevo análisis.

La labor nuestra de cada día

Si bien estos casos no se presentan todas las semanas, de-bemos estar preparados para el momento que el juez requiere al síndico la opinión sobre la propuesta de acuerdo preventivo y sus posibilidades de cumplimiento por parte del concursado.

Esto no es algo obligatorio ni previsto por la ley concursal, y sabe-mos que nuestra opinión como síndicos no es vinculante para el juez, pero en el caso de requerirlo, debemos estar preparados para brindar la opinión solicitada.

En lo personal, actuando profesionalmente, en uno de los casos que me fue requerida opinión, fue en los autos “Carranza Daniel”6 sobre 4 “Concurso Preventivo” – Julia Villanueva – Rubinzal – Culzoni Editores – Ciudad de Santa Fe – Febrero de 2003 – Pág. 503/4.

5 “Legislación Usual Comentada – Derecho Comercial” – Héctor Osvaldo Chomer y Jorge Silvio Sícoli (Directores de la obra) y colaboradores – La Ley – Ciudad de Buenos Aires – Junio de 2015 – Tomo II Pág. 204/5 6 Autos “Carranza Daniel Antonio s/ Concurso Preventivo” (luego quiebra), que tramitó en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 23, Secretaría n° 45.


la probabilidad de cumplimiento del deudor. Éste era un concurso preventivo que en mi opinión nunca debió abrirse como tal por-que era imposible que ese concursado pudiera cumplir con todas las obligaciones que el trámite impone, y luego efectuar una propuesta seria de pago, pero la oposición del juez a la apertura del concurso preventivo no es un caso previsto por la ley, y por lo tanto no podría oponerse.

Se trataba de una persona desempleada, al menos desde lo formal, que aparentemente vivía de “changas”, habiendo solicitado el con-curso preventivo para frenar la ejecución de su vivienda, y que, luego del trámite del concurso, proponía un acuerdo de pago a sus acreedores que era de imposible cumplimiento porque no podía de-mostrar el deudor la forma de generar el dinero para pagar los com-promisos del acuerdo, dejando librado la generación del dinero en el futuro casi a situaciones fortuitas.

Antes de opinar, y para poder fundamentar la opinión, le requerí al concursado que me aportara documentación de los posibles ingre-sos, su plan de negocios, y un presupuesto financiero o “cash flow” desde ese momento hasta el cumplimiento total del acuerdo.

Nada de eso fue aportado por el concursado, por ello mi opinión fue lapidaria, completándose ello con la falta de presentación de las conformidades necesarias para la homologación, lo que derivó en la quiebra.

Pero si se analiza todo el hecho, y el planteo del concursado, la inten-ción era lograr la homologación del acuerdo preventivo con quita de capital y espera, como forma de licuación del pasivo, logrando con ello la reducción de la deuda y la novación de la misma prevista en el art. 55 LCQ.

Luego, en el caso de poder pagar las deudas concursales, cosa poco probable, quedaría saldada la deuda, y en el caso de no poder hacer-lo, con los bienes que se liquidaran podría liquidar a los acreedores la deuda novada con la quita, y con el producido de la subasta, que le quedara algo de fondos al entonces fallido.

Indudablemente lo que se perseguía el concursado era la licuación de los pasivos, que, como ya hemos visto, es uno de los efectos no deseados de la ley.

Como puede observarse, y si se analizan diversas propuestas que se


ofrecen en nuestros tribunales, muchas de ellas se parecen, y en un análisis algo más fino, las mismas terminan siendo abusivas, al me-nos desde mi punto de vista, porque requieren más “esfuerzo y sa-crificio” al acreedor que al deudor, quien, en muchos casos, resigna pocas cosas para intentar el pago de deudas que él mismo contrajo, muchas veces por su propia impericia.

En los últimos años, las jueces de la Capital Federal, en muchos ca-sos, rechazaron primeras y segundas propuestas de los deudores, intimándolos a realizar mejoras en sus propuestas, atento que las realizadas resultaban abusivas, y condenaban a los acreedores a co-brar un 5 al 10% de sus créditos, medidos según el sistema del “valor actual neto”.

Si hiciera un ejercicio para poder determinar si una propuesta es abusiva o no, que es algo netamente subjetivo, ya que la ley no tiene parámetros, se me ocurre lo siguiente:

1) Supongamos un concurso preventivo presentado en el mes de Diciembre de 2014 Inflación real del año 2015: 35%

Inflación del año 2016: 40%


Inflación estimada 2018: 27%

Propuesta de pago: 100% del capital - Sin intereses – Plazo de espera – Único pago en Diciembre 2018.,

Parecería una propuesta razonable porque paga el 100% del capital, pero la realidad que si se tiene en cuenta la variable de la inflación, el acreedor recibe el 33,33% de su crédito, medido en valores reales. Básicamente, al acreedor le sucede lo que a todos nosotros, que es la erosión de su capital respecto de la inflación.

2) Supongamos un concurso preventivo presentado en el mes de Diciembre de 2014 Homologación en Diciembre de 2015Inflación real del año 2015: 35%








Inflación estimada desde 2022 a 2024: 6% por cada año

Propuesta de pago: 100% del capital - Sin intereses – Dos años de espera – Pago en ocho cuotas anuales e iguales, la primera en Di-ciembre 2017, y la última en Diciembre 2024.

Esta suele ser una de las propuestas de pago más comunes en los concursos, y parecería razonable porque paga el 100% del capital, pero la realidad es que cuando se le incluye la variable de la inflación, el valor actual neto que cobraría el acreedor sería el 27,11% de su cré-dito, medido en valores reales, habiendo esperado para ello 10 años.

Indudablemente, si a este tipo de propuesta se le incluye una quita, o plazo de pagos más extensos, el resultado para el acreedor es aún peor, existiendo casos en los cuales el acreedor cobra el 5% al 10% de su crédito, medido en valores reales o desagregado mediante la tasa de interés de uso corriente.

Ambos casos, en mi opinión, resulta una propuesta abusiva, ya que el valor actual de su cobro representa menos del 40%, que era aquel porcentaje que estipulaba como mínimo la ley 24.522, luego dero-gado. Considero que cualquier propuesta de pago debería ser como mínimo el 40%, realizando esa medición por el concepto del “valor actual neto del flujo de fondos”, aplicando para ello la tasa de interés de descuento que se utiliza en cada jurisdicción (activa del BNA en la Capital Federal).

Por todo lo expuesto precedentemente, diría que, en la mayoría de los casos, las propuestas de pago son nefastas para los acreedores no privilegiados, poniéndolos en una situación de indefensión, y siendo la única alternativa negarse a la propuesta, y la quiebra de la concursada.

Cómo debería ser una propuesta de acuerdo preventivo

En mi opinión, las propuestas deberían contener lo siguiente:


1) Una propuesta formal de aquello que se propone pagar, porcen-taje, quita, espera, cantidad de cuotas, plazos, etc.;2) Un flujo de fondos o “cash flow” por el período de la propuesta de pago, de donde surja claramente cómo se estima que se podrá pa-gar, porque de otra manera, esa propuesta sería voluntarismo puro;3) Una estimación, en base a proyecciones económicas y financie-ras, mediante la utilización de la tasa de interés de uso judicial (ac-tiva del BNA para el caso de la Capital Federal) en la cual se estime el “valor actual neto” de los pagos a efectuar a los acreedores, y qué porcentaje representan esos pagos descontados del total de la deuda; 4) Que ese porcentaje no sea menor al 40% del total de la deuda;5) Balances o estados patrimoniales proyectados por el tiempo que dure el plazo de pagos propuesto, o cinco años, el que sea menor, para poder evaluar las posibilidades de cumplimiento del acuerdo, necesidad de inversiones, posibles costos impositivos, etc.6) Que informe los cambios que va a realizar en la empresa para transformarla la misma de un estado deficitario a una empresa ren-table, y de esa forma, capaz de poder cumplir con lo que se compro-mete. 7) Para el caso que las estimaciones efectuadas, luego de homolo-gado el acuerdo, no se cumplan, y el acreedor reciba menos del 40% del valor actual neto de su crédito, el deudor deberá para la diferen-cia hasta cubrir ese importe mínimo.

Conclusión

En virtud, y gracias a la experiencia recogida en años de trabajo, considero que la mayoría de las propuestas de acuerdo tienen cierto grado de abusividad, y que los concursados son proclives a realizar propuestas que no saben cómo van a hacer para cumplir.

Hacer que esas propuestas tengan cierta realidad, o que por lo me-nos se acerquen a algo creíble, y que no terminen siendo una “esta-fa” para los acreedores, es algo que debe emanar en principio de la legislación, y luego de los jueces y aquellos profesionales que inter-venimos en el proceso concursal.

El concursado debe estar dispuesto a realizar todos aquellos cam-bios necesarios para transformar su empresa y convertirla en renta-ble, porque de continuar haciendo lo mismo que hizo durante años y lo llevó a la insolvencia, no puede esperar resultados diferentes, y el final será inevitable, y se llama quiebra.


Concurso de sociedad y liquidación de la misma

Efraín Hugo Richard y María del Carmen Bima

La liquidación de una sociedad no comporta necesariamente la liquidación de “la empresa o de las empresas” que desarrolla o desarro-llaba la misma. La posibilidad del concurso de una sociedad en liquida-ción es por tanto compatible con la homologación de un acuerdo sea de reactivación o de liquidación conservativa. Incluso la liquidación ante la quiebra no importa afectar la conservación de la empresa viable en un plan liquidativo para obtener los mejores resultados.

Por otra parte el posible resultado de la lqiuidación –art. 52 ap. 2 iv Ley 24522 (LCQ)- para homologar acuerdos no votados por todas las categorías y paupérrimos no es aplicable al caso del concurso de una sociedad, pues debería pensarse seriamente en la promoción de acciones de responsabilidad contra administradores y socios. El argumento referido sólo es aplicable a personas humanas, no a so-ciedades en función de las normas imperativas de la ley general de sociedades –LGS- conforme a la prelación de normas impuesea por el art. 150 del Código Civil y Comercial –CCC-.

1. Ante ciertos criterios que reducen la juricidad de las quitas al valor recibido por encima de lo que correspondería en liquidación (“the best interest of creditors”) apuntamos que ello es lógico en el caso de personas humanas, pero descartable para personas jurídicas, es-pecialmente societarias, por la función de garantía del capital social que hemos analizado. Se sostenía que los límites de la legalidad se entienden traspasados cuando existe afectación del interés u orden público1. 1 Numerosas sentencias destacan la afectación del interés público, así, entre otras, CNCom., sala B, 3-9-96, “Covello, Francisca s/Quiebra s/Incidente de ape-lación y CNCom., sala A, 9-4-97, “Btesh, José David s/Quiebra s/inc.” (art. 250)”, CNCom., sala B, 8-3-2002, “Jorsar SA s/Concurso preventivo” y CNCom., sala C, 4-9-2001, “Línea Vanguard SA s/Conc. prev”.


Con criterios bivalentes se ha expresado recientemente “Frente a un pedido de homologación judicial de una propuesta de acuerdo pre-ventivo, donde se han cumplido las debidas formalidades del proce-so y obtenido las mayorías exigidas por la LCQ, cuál es el aspecto que debe observar un juez para homologarla o no. No cabe duda que el aspecto económico de dicha propuesta es el centro de la cuestión, es decir el ofrecimiento que la concursada hace a sus acreedores. Frente a ello la doctrina y la jurisprudencia han realizado un gran esfuerzo semántico, pero poco preciso y racional en términos de realidad económica. - Es decir, el juzgador debe observar la propues-ta económica que formula la concursada desde un doble punto de observación. El primero, que el ofrecimiento sea razonable en térmi-nos financieros para ambas partes (deudor y acreedor), y tal vez nos inclinamos a señalar que debe ser más favorable para el acreedor, ya que el concursado, se benefició con la quita y espera del concurso preventivo. El segundo, que la propuesta sea igual o mejor que el dividendo liquidativo de la quiebra. Porque es fácil advertir, que en-tonces es más conveniente al acreedor que la empresa quiebre y su acreencia sea satisfecha con el producido falencial”.2

Intentar ampararse en el dispositivo del art. 52.2.b iv LCQ para pre-sentar una propuesta con sacrificio de los acreedores es una confe-sión de incumplimiento de normas imperativas de la LGS sobre la función de garantía del capital social, del patrimonio como garantía de los acreedores. Por tanto dispara acciones de responsabilidad. El tema debe entenderse de dos modos, no sólo como oposición de los mecanismo preventivos (concurso preventivo) contra los liquidati-vos, una vez desatada la crisis, sino también la circunstancia de la tempestividad o “timing problem” (o la actual preconcursalidad), es decir llegar a prevenir la crisis antes que se desate, lo que obliga a instalar mecanismos de alertas tempranas preconcursales.

Si lo previsible de la liquidación no cubre el pasivo social, debemos pensar en que se ha perdido el capital social, y sí se aceptara una cuestionable quita, no podría soslayarse ante la confesa pérdida del patrimoniao el análisis de la viabilidad económica y social de la ac-tividad (art. 100 LGS)

2.Es aceptable la concursabilidad de una sociedad en liquidación (art. 5 LCQ), pero si se intenta reactivarla es necesario ese plan de 2 BARREIRA DELFINO, Eduardo A. – CAMERINI, Marcelo A. “EL DIFUSO Y ABSTRUSO CONCURSO DE CORREO ARGENTINO S.A.”, publicado en El De-recho 8 de marzo de 2017.


viabilidad, que va anexo a la responsabilidad, conforme prevé la norma del art. 100 LGS modificada en el 2015.+

Un derecho societario de crisis, separándose de un derecho concur-sal del empresario individual, deberá bucear con mirada diferente muchos temas. Conservar la empresa no es conservar la sociedad que desempeña esa o muchas actividades o sea desarrollando múl-tiples empresas. La liquidación no debe significar la extinción de la actividad viable. El resultado de la liquidación no debe ser el tope de los sacrificios de los acreedores, pues puede haber responsabili-dades y extender la imputación del pasivo concusal a administrado-res y algunos socios, inclusive con responsabilidad limitada. La pla-nificación y la información sobre la viabilidad de la empresa debe ser parte de los deberes fiduciarios de administradores para con la sociedad, los socios y los acreedores. También podemos hablar de un deber fiduciario de los socios de control en favor de los acree-dores cuando el patrimonio es insuficiente para el normal desen-volvimiento de la actividad. Son los socios los que deben soportar las pérdidas no pudiendo ser transferidas a acreedores contra su voluntad, el punto esta vinculado a acciones de responsabilidad. La propuesta de acuerdo es competencia del órgano de gobierno, como es del mismo la decisión de capitalizar o liquidar una sociedad ante la constatación de una causal de disolución patrimonial. La liquida-ción no descarta el concurso. La integración de todos los intereses es posible en el marco de la funcionalidad societaria, sin descartar que ello se desarrolle en el marco de un juicio concursal para asegurar la conservación de la empresa y los intereses de los acreedores.

Los procedimientos privados societarios no son en absoluto incom-patibles con los concursales o colectivos. Los mecanismos societa-rios pueden ser usados ante la mera avizoracion de la crisis en forma voluntaria y preventiva, o obligatoriamente ante la pérdida del capi-tal social que debe ser remediada por los socios (con la inclusión de terceros eventualmente) como única forma de evitar la liquidación.

Obviamente que los preventivos, privados o judiciales, tienden a evitar los mecanismos liquidativos, que se dan en el derecho con-cursal cuando la empresa esta destruída o sea se llega muy tarde, o cuando en el concurso preventivo no se logra presentar a los acree-dores una solución o acuerdo que merezca apoyo.

El centro de la cuestión es, repetimos, la viabilidad de la empresa, o plan de negocios, hoy incentivado en la reforma del art. 100 LGS.


La empresa debe ser viable pues caso contrario la crisis devendrá, producirá daños en los acreedores e incluso a los socios. Incluso debería afrontarse la pregunta que se hace Juan C. Ciminelli “Aquí se nos plantea un segundo interrogante: aun cuando el magistrado advierta la inviabilidad de la empresa, ¿débese mantener el procedi-miento concursal saneatorio?”.3

El proceso colectivo de crisis, concurso preventivo o acuerdo pre-ventivo extrajudicial (aunque judicial) de la ley argentina debería actuar sólo en una etapa anterior a la obligatoria generada por la consttación de una causal de disolución (esp. art. 94 ap. 4 y 5 LGS). Ante la mera cesación de pagos, o sea ante un problema financiero y no patrimonial.

Si al avizorar la crisis el órgano de administración, incluso con con-sulta con el órgano de gobierno, no advierten soluciones privadas, por ejemplo ante la conducta de acreedores que acucian con inme-diatos juicios y embargos, la via del timing problem será el concurso.

Aún promovida la liquidación, que puede durar mucho tiempo para evitar pérdida de valores de la empresa, será posible el concursa-miento, quizá ante la actitud de acreedores –pese a que la liquida-ción es para pagarles a ellos en primer lugar- que inician juicios.

3.Tenemos un régimen más liberal que el español, recién se genera la causal de disolución cuando el balance indica la pérdida de la to-talidad del capital social (art. 94 inc. 5 LGS, imponiendo el reintegro o la capitalización si se quiere evitar la liquidación, art. 96 LGS y la responsabilidad solidaria de administradores y socios en su caso –art. 99 LGS4, no previendo la eventualidad del concursamiento, ni plazo alguno para la realización de la reunión de socios, naciendo la responsabilidad inmediatamente de constatada la causal .aproba-ción de balance con patrimonio neto neutro o negativo.

3 CIMINELLI, Juan C. “OIL COMBUSTIBLES S.A.: ¿LAS SEGUNDAS PARTES NUNCA FUERON BUENAS? ALGUNAS REFLEXIONES. EL PROCESO CON-CURSAL, ¿ES SOLO ESO, UN PROCESO”, en Temas de Derecho Comercial, empresarial y del consumidor, Ed. Erreius, Dirección Marcelo L. Perciavalle, junio 2018, Buenos Aires, pág. 521 y ss. esp. 529.4 “El art. 99, ley 19.550, y causales de disolución de sociedades (de cómo evitar la responsabilidad ante la insolvencia societaria” en Revista de Derecho Co-mercvial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013, 260-265 sección doctrina.


Ante tal causal se abre una opción imperativa contenida en el art. 96 LGS: la liquidación de no mediar el reintegro o aumento del capital social. Esa capitalización puede afrontarse por los socios, terceros o por la capitalización de pasivo. Es congruente con el art. 1° LGS que dispone que las pérdidas deben ser afrontadas por los socios, cohe-rente con la legislación comparada y el informe Winter, ratificado por el art. 106 LGS. Aún en liquidación la sociedad podrá concursar-se –art. 5 LCQ-.

También será posible que en el proceso de liquidación los socios puedan aumentar el capital social –lo que en un caso generó la opo-sición de la IGJN y que obligó a que la justicia lo aceptara-, pues pueden hacerlo los socios justamente para evitar acciones de res-ponsabilidad ante la insuficiencia patrimonial de la sociedad para satisfacer todo el pasivo.

4.La liquidación es el efecto extintivo de asumir como organización la técnica societaria, marcando el aspecto institucional por el que se le otorga la personalidad jurídica que recién se extingue cuando se “liquidan” todas las relaciones jurídicas generadas y, eventualmente, se entrega el remanente a los socios.

Liquidar es en principio un efecto jurídico y psicológico no querido, es como el fracaso –salvo supuestos muy especiales que no vienen a cuento en este Congreso-, y por tanto debe tratar de evitarse. En los supuestos de crisis, la liquidación es el efecto menos querido porque genera efectos disvaliosos, pérdida de valor de los bienes organizados para desarrollar el objeto social, costos de despido, res-cisión de contratos y mucho más.

La liquidación debe tratar de evitarse, claro que por los medios líci-tos que descartan la “desaparición” de la sociedad, el trasvasamiento u otros medios muy usuales.

Asegurar la funcionalidad de la actividad societaria es un objetivo de su legislación específica, a través de la regulación del capital so-cial, del patrimonio, tendiente a asegurar la organización, la funcio-nalidad y la liquidación de las sociedades sin afectar a terceros, un verdadero orden público societario. La autonomía de la voluntad para organizar actividades constituyendo sociedades personas jurí-dicas tiene el límite de normas que aseguran una base patrimonial para no dañar a terceros.

La viabilidad debe ser expresada, en la Memoria, conforme el art.


66 LGS. Lo explicita con claridad Bernardo Carlino5, alejándolo de la crisis: “Origen del plan de negocios: la etapa pre contractual. Adhiriendo al enfoque societarista de la prevención de la crisis económica de la empresa, que postula sin descanso hace más de una década Efraín H. Richard6 , no caben dudas que la ley de so-ciedades provee y prevé mecanismos suficientes para conjurarla exitosamente”.

Un plan de negocios permitirá analizar a los socios7 la conveniencia de reintegrar o aumentar el capital social. A su vez la posibilidad de invitar a terceros a integrarse a la sociedad por el buen negocio que resulta el adecuado cumplimiento de su objeto, la rentabilidad espe-rada, lo que puede permitir atender o reorganizar el pasivo exigible. Es una anual obligación de resultados formalizar el balance, con la Memoria con test de viabilidad anual, y ante causal de disolución de patrimonio insuficiente, corregimos pérdida total del capital social, que no impone tiempos de liquidación y que por tanto no se suspen-de por presentación en concurso, pero que ahora obliga a hacerlo conforme el nuevo art. 100 LGS.

5. Otra liquidación puede resultar de entender, aún de oficio, que la sociedad tiene actividad ilícita, disponiendo su liquidación, gene-rando responsabilidad solidaria salvo de aquellos socios que acredi-ten buena fe. Desde la óptica del art. 19 LGS si un tercero adquiriera las acciones de la concursada, podría invocar la situación de tercero de buena fe para no ser alcanzado por la sanción económica en la 5 “Genética del plan de negocios (más sobre la contribución de E.H.Richard)” en Abeledo Perrot, Newsletter 20 de marzo de 2009, sección Doctrina, repetido el 23 de marzo.6 El más reciente de los cuales se puede encontrar en ”Notas en torno a la con-servación de la empresa: ¿principio concursal o del derecho societario?”, en “Ensayos de Derecho Empresario” Nº 4, Director: E.H. Richard, págs. 56 y ss., FESPRESA, Córdoba, 20087 Y también a los terceros, acreedores o no. Se nos dirá que se los trata de hacer socios “a palos”, pero peor es quitarle los créditos a palos para patrimonializar a la sociedad. La información leal, un plan de negocios coherente, hace atractiva una propuesta en beneficio de la conservación de la empresa y no del enrique-cimiento de los socios. Si parecería necesario, al margen de las obligaciones de los socios conforme la ley societaria, quitas importantes –por ejemplo 30%-, se podría invitar a los acreedores a capitalizar sus acreencias con un pacto de re-compra pagando el 100% de la capitalización dentro de un plazo prudencial, y a su vez un compromiso de adquisición pagando el 70% si el acreedor ahora so-cio decidiera tal cosa después de un tiempo de espera (por supuesto en ambos casos a cargo del grupo de control al tiempo del concurso). De no, los acreedo-res serían tratados como socios sin derechos, imponiéndoles las contribuciones que deben hacer los socios con derechos.


misma prevista: pérdida de la cuota de liquidación, o de la imputa-ción de responsabilidad en otros supuestos. Cada una de la cadena de actos señalados en casos como Oil Combustibles S.A., el manejo de las retenciones impositivas por una parte y por la otra el apalan-camiento financiero, son cada uno actos ilícitos –por lo menos civi-les, sin entrar en la calificación penal- contrarios a la funcionalidad societaria y en cuanto adoptados desde una sociedad en perjuicio ya no de la misma ni de los socios, sino de terceros acreedores, confi-guran por tanto actividad ilícita potenciada por ambos procederes. Y esa cadena de actos traduce en “actividad ilícita” alcanzada por la previsión del art. 19 LGS.8

Veamos algunos de los problemas y efectos de aplicación de dicha norma al caso de una sociedad en concurso:

La actuación de oficio, en paralelo, esta prevista por el caso de las nulidades absolutas y, en el caso de sociedades personas jurídicas, la liquidación implica respetar los derechos de terceros. Sin duda el Juez competente debe actuar en base a elementos objetivos agre-gados a la causa para respetar el derecho de defensa de la sociedad y los socios, que en tal ejercicio podrán recurrir la sentencia, como ocurrió en el caso “Viparita”.

En el caso de Oil Combustibles ¿podrían pedir la aplicación de la norma los interventores o sea la propia sociedad? Puede ser opina-ble, pero no hay duda que el juez concursal podría disponerla de ofi-cio, y el derecho de defensa se practicaria no sólo por la representa-ción legal sino por los accionistas en la apelación. También podrdía hacerlo cualquier acreedor.

6.¿Es compatible la liquidación con una situación concursal y la conservación de la empresa? No tenemos duda en la respuesta afirmativa.

El concurso es como un “due diligence”, una auditoría sobre los cré-ditos titulares del derecho sobre el patrimonio del deudor común, unificados en un mismo proceso. Proceso que a su vez les permite formalizar acuerdos con los acreedores, pero en forma alguna alterar el principio que la pérdida en una sociedad comercial la deben sopor-tar los socios, conforme previsiones imperativas de la ley societaria.

8 “Actividad ilícita y el caso Oil Combustibles S.A.” en Revista de Derecho Co-mercial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires número 290, Mayo/junio 2018, pág. 459 a 492.


Lo que puede ocurrir es que se produzca un gran deficit concursal. Y aquí concurren normas de la LGS que hacen a la teoria general de la responsabilidad específicamente para esas relaciones perso-nificadas (arts. 1 y 99 LGS y 150, 167 in fine y 1709 CCC). Y a su vez es congruente con otra norma de esa ley que es el 54 ter LGS por abuso de la personalidad jurídica, que concurren con el art. 19 LGS: responsabilidad solidaria de los socios de control y de los adminis-radores sociales. Y quizá allí alcance….

7. Claro que estando una sociedad en liquidación, pero en cualquier caso debería ser lo mismo, debe acreditarse la viabilidad económica y social del negocio –si se intenta no asumir la causal de disolución-, no necesariamente de la sociedad, pues estamos pensando en liqui-dar separando empresas en actividad para maximizar valores. Esa viabilidad esta impuesta por el art. 100 LGS.

8.No obstante, frente a la costumbre contra leggem practicada en nuestro país, actuándose en los concursos en contra de normas impe-rativs de la ley societaria, enfatizamos primero sobre la legalidad de tales cosumbres9. Se afirma la vigencia de la ley, descartándose la cos-tumbre contra leggem, reafirmando el valor de la legislación frente a ciertos realismos exorbitantes: “Sin embargo, en nuestra concepción la ley como norma social, es dictada por las autoridades sociales reco-nocidas con facultades específicas para ella. Lo que si es posible admi-tir la existencia de una ley injusta que por dicha razón haya caído en desuso, pero no la facultad derogatoria de la costumbre, a la admisión de la facultad derogatoria de la costumbre se denomina consuetudo derogatoria, la cual no es permitida en nuestro sistema jurídico”10, con referencia al derecho paraguayo y absolutamente aplicable al sis-tema argentino conforme el art. 1° in fine CCC.

9 VEIGA, Juan Carlos – RICHARD, Efraín Hugo “ EL CONTRADERECHO (EL ABUSO Y EL FRAUDE EN LA HOMOLOGACION DE ACUERDOS CONCURSA-LES PROPUESTOS POR SOCIEDADES COMERCIALES CON QUITAS), en Pen-sar en Derecho, Nro. 5 Año 3, pág. 257, Buenos Aires, Febrero 2015. Ed. Eudeba, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

10 BECONI, Fernando Andrés – RIOS, Bonifacio Derecho Comercial y Globali-zación, Asunción, República del Paraguay, 2018 en prensa, prólogo a nuestro cargo.


Prevención de la crisis societaria: función de garantía del patrimonio. Acuerdos en fraude a la ley.

Responsabilidad

Efraín Hugo Richard

En relación a la crisis de sociedades -cesación de pagos y/o insolvencia-, lo que adquiere relevancia es la función de garantía del capital social, atendida por dos causales de disolución: las de los arts. 94.4 y 94.5 Ley General de Sociedades, conforme al principio del patrimonio como garantía común de los acreedores (art. 242 Có-digo Civil y Comercial –CCC-).

Las pérdidas deben ser soportadas por los socios –art. 1° Ley General de Sociedades (LGS)- e intentar violar esa norma imperativa –art. 150 inc. a CCC-, reforzada por los arts. 94.5, 96 y 99 LGS, intentando quitas en un juicio concursal supone un fraude a la ley societaria –art. 12 CCC-, con las consiguientes responsabilidades por el daño –arts. 99 LGS y 167 in fine CCC.

El intento de trasladar las pérdidas sociales a los acreedores –que ello significa la quita y las esperas en la forma que se practican- importa un fraude a normas imperativas de la ley societaria –art. 12 CCC.

El deficit concursal debe ser afrontado por administradores y socios en su caso –arts. 1, 99, 106 y concordantes LGS y 167 in fine y 1709 CCC.

1.“La doctrina clásica ha venido sosteniendo consistentemente que el capital social cumple una función de garantía hacia los terceros que se vincula con la sociedad, garantía que cobra particular impor-tancia en aquellos tipos sociales en los cuales los socios no son res-ponsables por las obligaciones contraídas por la sociedad…se verifi-que un esfuerzo legislativo orientado a que el valor del patrimonio


represente, al menos, el equivalente a la cifra capital no sólo en el momento inicial, constitutivo de la sociedad, sino también durante la vida social. …La verdadera garantía de la sociedad por sus obliga-ciones hacia terceros viene dada por su patrimonio neto”1.

Por capital social entendemos el monto establecido en el acto consti-tutivo de la sociedad, o el que resulte afectado al giro social en cada balance, conforme el sistema legal adoptado. En ese dato se recono-ce una función de garantía, como función esencial para proteger a los terceros2, sin descartarse la función organizativa y de producti-vidad que el mismo genera en la funcionalidad de la sociedad.

En cualquier caso y legislación existe un parámetro: el pasivo no puede superar el activo. Esa situación impone soluciones conforme la normativa indicada en el inicio.

la Corte argentina avala nuestra visión. En fallo del 20 de octubre de 2009 formuló un obiter dictum al acoger planteos de arbitrarie-dad contra la sentencia homologatoria en el concurso de “Sociedad Comercial del Plata S.A., al expresar: “El proceso concursal, como última ratio preventiva que procura remediar el estado de cesación de pagos, atendiendo coetáneamente la protección de la empresa y la satisfacción del derecho de los acreedores”. El calificar al concurso como “última ratio preventiva que procura remediar el estado de ce-sación de pagos”, reconoce que existen otros remedios para afrontar la crisis en forma preventiva.

“En la tradición del Derecho alemán, la protección de los acreedo-res ostenta una posición paritaria junto a la protección del interés social. Como los acreedores permanecen fuera de la organización social en contraposición a los accionistas y tienen menos posibilida-des de influir para proteger sus propios intereses, un Derecho como el alemán que pretende cohonestar dentro del Derecho de socieda-des una serie de intereses plurales y a menudo divergentes, favorece una y otra vez a los acreedores… El capital es, pues, un patrimonio que se “añade” al patrimonio social mediante la técnica contable de 1 FERNÁNDES, Leonardo F. “El capital social. Introducción. Funciones. Princi-pios. Aumento, reintegro y reducción” en Tratado de los Conflictos Societarios cit. tomo tomo I645 y ss., especialmente págs.. 656/8.2 ARAYA, Miguel C. “El capital social” en Sociedades Revista de Derecho Priva-do y Comunitario 2003-2, Santa Fe 2003, Editorial Rubinzal Culzoni, pág.213 y ss., específicamente pág. 219. Del mismo autor Capital y patrimonio en JA 4 de diciembre de 1996, número especial “Derecho Societario” coordinador Mariano Gabliardo pág. 6.


incluir la cifra de capital social como primera partida del pasivo. Los accionistas han de asegurarse de que en el patrimonio social hay en todo momento activos de valor contable suficiente para cubrir la totalidad de las deudas más la cifra de capital…es la de prevención de la insolvencia”.3

Una vez que se generaliza la responsabilidad limitada para todas las sociedades, la cifra de capital sirve, fundamentalmente, a la protec-ción de los acreedores. En contrapartida por la irresponsabilidad por las deudas sociales, los accionistas han de “ofrecer” a los acreedores sociales un patrimonio específico que pueda ser atacado por éstos para cobrar sus créditos (función de garantía del capital social)….4

“La suficiente capitalización de la sociedad al momento de su cons-titución y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresarial es la mejor manera de evitar la insolvencia de la socie-dad, atento que ésta cuenta con mecanismos para obtener la finan-ciación interna”5, y –eventualmente- la capitalización del pasivo6.

2.Hemos cuestionado la calificación de las causales de disolución en las que operan de pleno derecho, ipso jure u ope legis, dentro de las que se señala el vencimiento del término. No nos parece una clasificación adecuada y así lo hemos sostenido7. Aún en la causal de vencimiento del término la sociedad podría seguir operando –otro tema es la responsabilidad si ello generara daño-. Es valiosa la clasi-ficación entre causales imperativas y voluntarias, y en relación a las primeras las de inmediata constatación o que deben ser declaradas. Todo en vista a la sanción: la responsabilidad.

Si la recomposición no se decide y continúa operando la sociedad la cuestión de la responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acre-dite que administradores y socios conocieron o debieron conocer la situación si, como debemos presumir, hay acreedores insatisfechos 3 ALFARO ÁGUILA-REAL “La doctrina del capital social: el Derecho de Sociedades como mecanismo de protección de los acreedores”, en página electrónica Almacén de Derecho.4 ALFARO ÁGUILA-REAL trabajo citado.5 Cám. Trabajo y Minas 4ª Nominación de Santiago del Estero, República Ar-gentina, con fecha 15 de junio de 2005, en la causa “Salazar, Oscar E. c/ Forestal El Milagro SRL”, LLNOA 2005-14466 FIMMANO, Francesco, “L’ allocazione efficiente dell’ impresa in crisi median-te la trasformazione dei creditori in soci”, en Revista delle società, 2010, páginas 57 y siguientes.7 MUIÑO O.M. y nosotros Derecho Societario, 2ª edición ampliada y actualiza-da, Ed. Astrea, Bs. As. 2007, pág. 365 y ss..


o que resultan afectados por quitas y esperas en un proceso concur-sal. La responsabilidad del art. 99 LSA es de plena aplicación ante el daño a acreedores insolutos.

En el derecho argentino es una causal de disolución la inexistencia de patrimonio para el cumplimiento del objeto social (art. 94 inc. 4º LGS), y puede también configurarse otra causal de disolución cual es la pérdida del capital social (insolvencia art. 95 inc. 5º LGS).

Los efectos de la aprobación de un balance no se agotan con su apro-bación y el balance implica una proyección sobre el futuro. Parti-cularmente por aspectos que suelen minimizarse al referirse a la función de garantía del capital social8, pero imponiendo advertir que de los resultados de ese balance se derivan derechos y responsa-bilidades –fundamentalmente- cuando del proyecto de balance que se aprueba resulta declarada por la sociedad la existencia de una causal de disolución por pérdida del capital social o cuando menos de una pérdida parcial que impone su reducción, sin aparecer punto posterior del orden del día para adoptar las soluciones que impera-tivamente impone la ley societaria9. Ese balance luego es presentado ante un juez concursal justificando la apertura de un concurso pre-ventivo para que los acreedores soporten la cuestión que debieron soportar los socios con el reintegro del capital si pretenden conti-nuar operando10.

3. La “preconcursalidad” aparece así activada, evitando el concurso y la responsabilidad de los administradores. 3. Esas normas impo-nen la liquidación o la responsabilidad de administradores y socios, permitiendo la remoción de la causal por tres métodos de capitali-zación: reintegro, aumento de capital y capitalización de pasivos, sin perjuicio de disparar la previsión del art. 99 LGS en su caso. Este artículo prescribe: “Los administradores con posterioridad … de haberse comprobado alguna de las causales de disolución, sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. Responsabilidad. Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y so-8 DASSO Tratado del Derecho de Separación o Receso del Socio y del Accio-nista, cit. pág. 193 y ss..9 “SOBRE EL TÍTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL, en El Derecho, Buenops Aires, diario de doctrina y jurisprudencia del 5 de abril de 2013. 10 “SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL: ¿CAPITALISMO DE REPOSICIÓN O DO-NATARIO?”, en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empre-sa, Ed. La Ley, Buenos Aires, año II nº 5 Octubre de 2011, pág. 151 y ss.


lidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos.

Franco Bonelli11 afronta el supuesto de la continuación de la gestión social después de la pérdida del capital social, con la responsabili-dad de los administradores.

Lo “dirimente12 es poner la cuestión en manos de los socios. Estos tal vez decidan la capitalización de la empresa o admitan su fusión por absorción con otro ente más saludable”. Ante la negativa o imposibi-lidad de los accionistas y no deseando liquidar la sociedad, se abre la solución de invitar a terceros a capitalizar, y en ciertos casos tras-pasar la sociedad a los acreedores, o su control. Existen sistemas que en situaciones semejantes autorizan a los administradores a emitir acciones sin autorización de los socios13.

4. El concurso no es descartable, pero si se trata a toda costa de evitar que la sociedad siga contagiando en el mercado. Obviamente que de no desear reintegrar el capital social, la ley les brinda la po-sibilidad de recurrir al aumento de ese capital, con la intervención eventual de terceros, incluso a través de la solución normativa del art. 197 LGS de capitalizar el pasivo. La capitalización del pasivo trae un beneficio inmediato a los accionistas14, directores o terceros que hayan garantizado una obligación capitalizada, pues se liberarán 11 En La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Ed. Giuffré, nº 135 de los Quaderini di Giurisprudenza Commerciali,12 BARREIRO, Marcelo G. – TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administra-dores y represenantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de socie-dades, ¿se traslada a los acreedores” en Doctrina Societaria y Concursal, octubre 2005, tomo XVII p. 1205 y ss.; en el mismo sentido MILLER ob. y pág. cit. 119.13 MIOLA, Massimo “Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle societá di capital” en Rivista delle Societá, anno 50, 2005, Editor A. Giuffré – Milano, noviembre-diciembre 2005, fascículo 6º p. 1199..14 FUSHIMI, Jorge Fernando y nosotros “La quita en concursos de sociedades y su tratamiento fiscal (y algunos aspectos periféricos)” en Por un mejor Derecho Concursal, tomo 1 pág. 635. DASSO, Derecho Concursal Comparado Tomo I cit. en la descripción del sistema de Estados Unidos de América, destaca “El primer efecto es la suspensión de las acciones contra el deudor… El Capítulo 11, denominado Reorganization, tiene carácter general y está destinado al salva-taje del patrimonio del deudor y al pago a los acreedores… le otorga al deudor la posibilidad de lograr plazo suficiente para cancelar el pasivo, permitiéndole continuar al frente de sus negocios… incluyendo la posibilidad de emitir nuevas acciones por las deudas, la participación de los acreedores en las futuras ganan-cias de la compañía y el libramiento de nuevas acciones de capital… tiene como base central, alrededor de la cual gira, el plan que el deudor puede presentar… nunca más allá de ciento veinte días posteriores a la orden de apertura.


de esa obligación de garantía.. El reintegro debe ser del monto que restablezca en el patrimonio social un patrimonio neto igual al capital nominal, o sea que pueden absorberse reservas legales y facultativas anteriores, pero no se trata simplemente de aportar un monto igual al capital nominal original, pues de esa forma no se solucionaría el pro-blema si el patrimonio pasivo es superior al activo. El reintegro del capital social por los socios en el derecho argentino, impone su consi-deración en el orden del día y es una forma de confesión de la pérdida del capital social. El aumento de capital sería un llamado neutro, pero tanto aquel como éste abren la posibilidad de receso, con resultado neutro15, simplemente liberatorio de la obligación de reintegrar.

La capitalización de deuda podría ser la solución fiscal y social-mente más interesante16. La quita –como hemos analizado en otra comunicación con Fushimi- implica una transferencia de riqueza y tiene un costo fiscal, y cuestionamos su legalidad en el concurso de sociedades. La capitalización de aportes irrevocables afectando el derecho de suscripción preferente de otros accionistas es opinable17. Se plantea como un problema desde la legislación concursal –pero ¿porque no desde la societaria?-, la transferencia del control de la empresa en crisis, de los accionistas que carecen ya de incentivo y de los administradores que responden a ellos, a los acreedores que ven comprometido en ello su capital de riesgo18. En función de ello los acreedores deberían organizarse en categorías, con intereses uni-formes, para intervenir en la vida de la sociedad19. El accionista que pudiendo hacerlo, legítimamente decida no recapitalizar la empresa insolvente debe pasar la propiedad de la misma a los acreedores20. Insistimos: cuando el valor patrimonial de la sociedad no permite satisfacer su pasivo, los accionistas pierden interés en la gestión, y los acreedores en cambio pasan a tener interés fundamental en la prosecución exitosa de la actividad. Con ese ingreso de capital se satisfacerán las obligaciones sociales que motivaron el concurso 15 DASSO, Ariel A. Tratado del Derecho de Separación o Receso del Socio y del Accionista, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, pág. 193.16 FUSHIMI – RICHARD “La quita en concursos…” cit..17 Sobre estos aspecto y la causal de disolución prevista por el art. 94 inc. 5° LS, puede verse DASSO Tratado del Derecho de Separación o Receso del Socio y del Accionista, cit. pág. 324 y concordantes; nto. Derechos Patrimoniales de los Accionistas Ed. Lerner, Córdoba 1970 pág. 171 y ss..18 Esta es la idea que desenvuelve en proyección de reforma de la legislación falencial sTangHellini art. cit. pág. 1041 y ss. específicamente 1055.19 MaZZoni, alBerTo “L`impresa tra diritto ed economia” en Rivista delle So-cietà anno 53º/ 2008 pág. 668, especialmente 666.20 STANGHELLINI ob. cit. específicamente pág. 1072.


y cesará la situación de crisis, por lo que se habrá sobreseído la si-tuación concursal con un bajo coste de transacción, aunque menor hubiere sido si lo hubieran adoptado con una simple asamblea so-cietaria, sin recurrir a la judicialización de la crisis. La capitalización tiene múltiples matices. Apreciar adecuadamente sus posibilidades depende del plan que formulen los administradores o los técnicos a que ellos se lo requieran.

Nos apoyamos en la “absolute equity rule”21 para sostener la necesi-dad de aplicar el art. 197 2º LSA, sobre capitalización del pasivo si es que los socios no quieren capitalizar, antes de pensar en presen-tarse en concurso. Las propuestas son abusivas o en fraude a la ley, incluso inconstitucionales22 si junto a las quitas y esperas no hay una capitalización de la diferencia, pues en caso contrario hay un despojo a los acreedores en beneficio de los socios. Una propuesta de quita y espera sin esa contrapartida en la participación en el capi-tal, o alguna forma de negocio participativo, es inconstitucional por violar el derecho de propiedad (art. 17 C.N.).

Al no existir normas claras que impidan la continuación de la empresa en crisis –en nuestro país la imposibilidad sobreviniente de cumpli-miento del objeto social- aumentando la posibilidad de fracaso ante una prospectiva incierta, la tutela de los acreedores resulta de imputar responsabilidad de los administradores sociales, por no haber actuado debidamente, generando daño por su específica acción u omisión23.

21 En las Segundas Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro, Córdo-ba 2005 que compartimos con Truffat, en las Jornadas Italoargentinas de Dere-cho, Córdoba 2005 y luego en Barranquilla.22 Comunicación al Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, Barranquilla, octubre 2005, Reforma concursal: ¿de ideas o de normas? en el CD editado por el Congreso, y Hacia la desjudicialización de las crisis: LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA comunicación en la Jornada Internacional de Derecho Concursal, Cali –COLOMBIA- Martes 18 de octubre de 2005, Facul-tad de Humanidades y Ciencias Sociales, Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, y Cámara de Comercio de Cali, o ambos en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar, y antes Propuesta abusiva para elDial.com en agosto de 2005 y también en esa página electrónica de la Academia y artículos simila-res en prensa en Zeus, Córdoba y Santa Fe. 23 MIOLA ob. y pag. cit..pág. 1310..


6. Sostenemos24 “No podemos dejar de resaltar que una solución como la capitalización del pasivo, no genera carga impositiva…. En la capitalización del pasivo aumenta el patrimonio neto por incremen-to del capital social, lo cual mantiene constante al activo, pero ya no existen ganancias, sino aportes de terceros (en este caso los acree-dores). Los aportes de capital no son ganancias y por ende no están gravados en el impuesto a las ganancias para la sociedad deudora, y a la vez tampoco existe quebranto formal para el acreedor, aunque puedan verse alteradas sus expectativas. En efecto, para el deudor no es un enriquecimiento a título gratuito (de allí que no exista ga-nancia), y el acreedor recibe por su crédito una participación sobre el patrimonio de la sociedad concursada. …la decisión de los acreedores de asociarse con la concursada depende esencialmente de la natura-leza del negocio que lleva adelante el concursado y de la posibilidad de éste de generar tasas de rentabilidad…. Es decir, si del análisis del plan de la sociedad concursada surgiera que la salida de la cesación de pagos garantizará a los ahora socios (ex acreedores) una tasa de ren-tabilidad que supere al costo de oportunidad, la conducta económica más racional será aceptar la propuesta de asociarse con el deudor…. cuando el concursado impone una quita con espera a sus acreedores (con toda la pérdida que implica el factor tiempo del dinero, habida cuenta que raras veces las esperas ofrecen tasas de intereses que sean razonables o al menos positivas en relación a la tasa de inflación), en definitiva no hace más que asociarlos en las pérdidas, pero nun-ca en las ganancias. Produciéndose la paradoja que con la quita y la espera, pierden los acreedores y sólo gana el deudor. Otra alternativa sobre la que hemos especulado es sobre la posibilidad de ofrecer a los acreedores constituir sociedad con los acreedores en la que la socie-dad deudora entregue acciones rescatables, las cuales podrán serlo en cualquier momento por la sociedad emisora (o por sus socios ori-ginales) mediante el pago de su valor real (es decir, el valor contable más los intangibles y con los ajustes de valuación necesarios); o bien otorgar a los acreedores opción de recompra por socios originarios por un valor equivalente a la quita propuesta.

24 Con Jorge Fernando FUSHIMI: “El Balance y la quita en Colncursos de so-ciedades y su tratamiento fiscal (con algunos aspectos periféricos)” Aspectos contables impositivos y previsionales en las sociedades y los concursos, obra colectiva, Director Martín Arecha, Págs. 153 a 162. Publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Editorial Legis Argentina SA, Buenos Aires, Abril de 2013. I.S.B.N. Nº 978-987-1221-98-1.


Jorge Daniel Grispo como Ponente General en el Congreso Nacio-nal de Derecho Procesal (Córdoba, septiembre 2013,25 expresó “Por nuestra parte entendemos que la constitución de sociedad con los acreedores mediante la capitalización del pasivo concursal, es tanto una herramienta sumamente útil para la reestructuración de pasi-vos, como una forma adecuada de interesar a los acreedores en el futuro de la empresa. Decimos esto pues, más allá de haber imple-mentando este tipo de propuestas innumerables veces en el trans-curso de nuestra actuación profesional, estamos convencidos de su utilidad práctica”.

7. Si el patrimonio de la sociedad sólo está en cesación de pagos, la quita en la propuesta o en el acuerdo logrado por mayoría implica, cuando menos un abuso de derecho, y un fraude a la ley si se ha per-dido el capital social. En ambos casos la judicatura no debería ho-mologar tal abuso o fraude generado por administradores y socios, recordando normas imperativas de la ley societaria.26

Desde hace muchos años sostenemos que la conservación de la em-presa se tutela en nuestro país en forma inmediata por la legislación societaria y en forma mediata por la legislación concursal27.

La apreciación lógica es simple: si la sociedad tiene un mero problema de cesación de pagos, un activo corriente inferior al pasivo corriente, una espera –corta o muy larga- solucionará el problema. Si tiene patri-monio neto positivo no se advierte la necesidad de una quita.

Si la sociedad tiene un patrimonio neto neutro o negativo se ha pro-ducido una causal de disolución que impone su liquidación salvo que los socios decidan reintegrar el capital social o capitalizar, sea ellos mismos o terceros, incluso por la capitalización de pasivo (arts. 96 y 197 LGS). De no resulta responsabilidad de administradores, y

25 “Efectividad de la sentencia homologatoria del concurso preventivo en rela-ción a los acreedores que no participaron del proceso universal”Págs*. 446 y 458 del libro del XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Una sentencia cumplida es un derecho escuchado, Córdoba, 18, 19 y 20 de setiembre de 2013.26 “PROPUESTA O ACUERDO EN CONCURSO DE SOCIEDAD CON FRAUDE A LA LEY” en Los aspectos empresariales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Fidas, Buenos Aires 2015, página 459.27 “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19.550 y de con-cursos 19.551”, con Francisco Quintana Ferreyra, en SUMMA SOCIETARIA Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo II pág. 1947.


quizá de socios28, si el pasivo no resultara satisfecho. Intentar una quita en el concurso, cuya presentación es ratificada por los socios, implica un fraude a la ley societaria intentando que los acreedores asuman las obligaciones que tienen los socios, y los enriquezcan.

¿Esto no es impeditivo de la homologación a tenor del art. 52 ap. 4 Ley 24.522 –LCQ-?

No tenemos duda que un juez deberá afrontar esta lógica y descar-tarla expresamente si decide homologar un acuerdo de quita en el concurso de una sociedad.

Es una colaboración con el esforzado trabajo de la judicatura, im-poniéndose recordar que ante la insolvencia o sea la pérdida del capital social de las sociedades previenen los arts. 94 inc. 5°, 96, 99 y 100 LGS, que aseguran la capitalización o la liquidación de la socie-dad. Esas previsiones imperativas no podrán ser soslayadas por la homologación de un acuerdo o la imposición de condiciones como “tercera via” que supongan quitas, enriqueciendo así a los socios y perjudicando a los acreedores, cuando el equilibrio se logra como hemos señalado en el párrafo anterior. La cesación de pagos que au-toriza el concurso de las sociedades en un mero desequilibrio entre pasivos y activos corrientes.

El fallo “Baugruppe S.R.L. s/ quiebra, dictado por la Cámara Nacional del Comercio, Sala F. de la Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal tiene de interés que se había obtenido mayoría ante una pro-puesta de capitalización del pasivo para acreedores quirografarios y similar para los laborales pero con una quita del 20%.

Tanto la primera como la segunda instancia negaron esa homologa-ción por abusiva, atento a que la sociedad estaba inactiva –en una suerte de causal de disolución prevista por el art. 94.4. LGS-, sin em-pleados, destinada únicamente a cobrar créditos insatisfechos y que dos de los acreedores eran sociedades anónimas que no podrían pa-sar a ser socias de una SRL en virtud de lo previsto por el art. 30 LSC.

28 “EL ART. 99 LEY 19.550 Y CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES (De cómo evitar responsabilidad ante la insolvencia societaria)”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 2013-A- pág. 663, año 46, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013.


Lo interesante del fallo es que, casi insólitamente en la jurispruden-cia concursal homologatoria, se incorporan para fundar el rechazo normas del derecho societario.

A su vez lo que no se dice: que homologar hubiera significado libe-rar a obligados solidarios y encubrir la responsabilidad de adminis-tradores y quizá de socios.

La interpretación que hemos sostenido antes de la reforma, se agu-diza con los principios sostenidos por el CCC, en su “ARTÍCULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesa-do el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma impe-rativa que se trata de eludir”.

Pero frente a la función de garantía del patrimonio y capital social, con la consiguiente obligación de los socios de soportar las pérdi-das, el Juez no puede homologar el acuerdo de quita por fraude a la ley societaria, en resguardo de los acreedores que no pudieron expresar su voluntad por no estar verificados o declarados admisi-bles, o no se expidieron favorablemente, que es el fundamento de la función homologaria: extender a todos los acreedores el acuerdo que se somete en el juicio universal.



La segunda instancia y la tercera vía

Lidia Vaiser

Sumario

El procedimiento de la llamada tercera vía en la segunda ins-tancia, en la forma en que se viene llevando adelante en numerosos casos, resulta contra legem y afecta derechos sustanciales de los acreedores.

Ponencia

Como se recordará, la llamada “tercera vía” es un instituto de creación pretoriana que acuerda al Juez una facultad a fin de que, - impugnado el acuerdo-, en lugar de decretar la quiebra o abrir el registro que establece el art. 48 (cramdown), admita una instancia que llamaremos genéricamente de “saneamiento” de las cuestiones objetadas en torno de aquel.

Desde este punto de vista el procedimiento encarna una inocultable finalidad de prevenir la quiebra.

No resulta difícil afirmar de entrada que por tratarse de una decisión que no se encuentra contemplada en la Ley de concursos y además, por encontrarse basada en una decisión enteramente discrecional, el instituto debe considerarse de excepción.

Se recuerda habitualmente como origen de esa creación pretoriana el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la causa “Pedro Lopez y Cía. s/Conc.Prev.” del año 2003; y el fallo en minoría del Juez Monti en “Línea Vanguard s/Concurso” del año 2002. Se corresponde con esa corriente, la sentencia de Primera Instancia del Juez Favier Du-bois en autos “Curi Hnos”, dictada también en el año 2002.-

Para tomar como ejemplo el caso fallado por la magistrada Kemelma-jer de Carlucci, debe recordarse que el expediente llegó a la instancia suprema luego de que el juez de la primera instancia homologara


un acuerdo preventivo declarando la improcedencia de la llamada “propuesta residual” y estableciendo que los acreedores no insinua-dos o que hubieran votado negativamente las distintas propuestas, pudieran optar por las distintas variantes ofrecidas por el deudor a cada categoría.

No pasando por alto que el acuerdo había alcanzado las mayorías de ley en todas las categorías y propuestas ofrecidas, merece recordarse las palabras de la magistrada en cuanto a que –tal como sostenía la deudora- el juez de la primera instancia no modificó la propuesta, y solo permitió que la libre opción de los acreedores disconformes les permitiera ingresar en cualquiera de las alternativas presentadas (punto 13, d) de la sentencia)

A partir de estos precedentes se fue gestando una jurisprudencia que podemos considerar errática y que, apartándose de los linea-mientos iniciales acordados por los mencionados antecedentes, aplicó el instituto en situaciones sobre las cuales no es posible en-contrar un patrón común 1

Es así que, la idea inicial fundada en el beneficio que rezuma el man-tenimiento de la empresa, se fue desnaturalizando hasta alcanzar en muchos casos consecuencias alarmantes.

Entre todos los aspectos que rodean la cuestión, mi intención es la de señalar el tratamiento que con frecuencia se concede en la Segun-da Instancia, donde la aplicación de la tercera vía presenta aspectos de dudosa legalidad.

No puede obviarse la circunstancia de que el acuerdo preventivo se encuentra engarzado por una serie de normas concursales que prescriben un cumulo de actos complejos, los cuales llevan a la ho-mologación o a la no homologación del acuerdo.

Me interesa resaltar que toda la mecánica desplegada procesalmente hasta arribar a ese resultado, cuenta con la intervención activa del concursado, del síndico, de todos los acreedores con derecho a voto y –por supuesto- del tribunal interviniente en la primera instancia.

Como fundamento de la impugnación del acuerdo, aparece también como creación pretoriana la consolidación de la llamada “propuesta abusiva”, que como bien señalara Vítolo en más de una ocasión, en rigor se trataría de un “acuerdo abusivo”, que altera el equilibrio del 1 V. Pasquinelli, María Laura: La tercera vía, propuesta de lege lata en Microjuris 17-11-2011


concurso y produce efectos en detrimento de los derechos e intere-ses de la universalidad de acreedores.

Amén de la excepcionalidad que representa la falta de resguardo en la ley de concursos mediante normas que contemplen expresamente las facultades judiciales que estamos analizando, cuando la tercera vía se despliega en la Alzada, también aparecen serios desajustes con la normativa procesal.

En efecto, es común observar que en los tribunales de segunda ins-tancia la llamada abusividad de la propuesta como causal de impug-nación del acuerdo, insume engorrosos y largos procedimientos que llevan una y otra vez al intento de “mejorar” la propuesta como vía de escape a la quiebra o al cramdown. Por citar alguno de los casos, actualmente en plena vigencia y ebullición, merece señalarse el de “Correo Argentino”

Así y en múltiples ocasiones, se emplaza al concursado a modificar los términos de la propuesta, (recordemos: que ya fuera votada) me-diante mecanismos procesales que hasta comprenden la celebración de varias audiencias. Todo esto sin la intervención del resto de los acreedores, aún de aquellos que votaron favorablemente la pro-puesta del deudor, los cuales y sin duda alguna, como el resto de la colectividad, pueden verse afectados por los cambios introducidos al acuerdo votado, sin que se hubiera oído siquiera su postura. Lo cual parece cuanto menos, una afectación a su derecho de defensa en juicio.

En suma: los acreedores verán alterados sus derechos patrimoniales y su defensa en juicio, mediante estos procedimientos que carecen de amparo legal y hasta afectan el principio procesal de congruencia.2

Bien puede concluirse entonces en que los acreedores, que ya vota-ron en el proceso concursal, quedarán sometidos a un nuevo acuer-do celebrado a la medida de lo que dispongan la Alzada y el con-cursado.

Recuérdese que en múltiples casos, los precedentes que dieron lugar a esta luego extendida jurisprudencia, se encomendaba al juez de grado arbitrar los medios para subsanar las causales de impugna-ción, abriendo un nuevo período de exclusividad.

2 Como muestra puede verse el caso “Amancay SA s/Concurso Preventivo” (CNCom. Sala D; noviembre 2016) tratado y comentado en el Seminario de FIDAS del año 2017.


Si bien esa postura pudiera resultar dilatoria del proceso, por lo me-nos ofrece la posibilidad de dar intervención a todos los afectados por el acuerdo, respetando sus derechos y garantías.

Me hago cargo que muchas veces el procedimiento de reapertura del periodo de exclusividad fue cuestionado, y que recientemente en el caso “Correo Argentino” dejó en claro ciertas irregularidades por las cuales se extendieron más allá de lo concebible o permitido, los plazos procesales del concurso (17 años).3

Pero en suma, la evidente desnaturalización del instituto denomi-nado “tercera vía”, que constituye una facultad discrecional y no amparada por el derecho positivo,( lo cual la torna un “Derecho de excepción”) , merece un llamado de atención, particularmente en torno a lo que se suscita en la segunda instancia del proceso y sin echar por tierra los loables propósitos que propiciaron su aplicación , es hora de que el legislador se haga cargo del problema a través de una reforma de la ley concursal que regule estos mecanismos

3 Ver: Gerbaudo, Germán: Reflexiones sobre el periodo de exclusividad, su reapertura y la tercera vías, a propósito del caso Correo Argentino s/conc.prev.; en Microjuris; 20-7-2017


Financiamiento post-concursal. Un tema de agenda concursal que se encuentra pendiente en nuestra

legislación

Germán E. Gerbaudo

Sumario

En esta ponencia analizamos un tema actual del derecho concursal de nuestro tiempo: la financiación post-concursal. Se tra-ta de un tópico de agenda concursal que se encuentra presente en propuestas de organismos internacionales y multilaterales de crédi-to y receptado en algunas leyes extranjeras. No obstante, en nuestra legislación el tema está ausente. Inclusive, en nuestro país la norma-tiva del B.C.R.A. no resulta proclive al financiamiento posconcursal.

Ponencia

En esta ponencia proponemos: 1) Incorporar en la L.C. nor-mas que habiliten el financiamiento post-concursal. 2) Reconocer al crédito del financiador un tratamiento especial ante el fracaso del proceso de reestructuración y el advenimiento de la etapa de liquidación, respetando ciertos créditos como los de carácter laboral o los con garantía real que no pueden ser postergados por estos cré-ditos post-concursales. 3) Modificar las normas del B.C.R.A. que no habilitan el financiamiento post-concursal.

I. Introducción

El derecho concursal de nuestro tiempo está atravesando una etapa de cambios, donde los viejos paradigmas que se presenta-ban como inexpugnables han entrada en crisis1. 1 Nos hemos referido a estos cambios en un trabajo anterior: GERBAUDO,

2. 5. Financiamiento de empresas en crisis


La necesidad de conservar las empresas económicamente viables, la mayor importancia que presenta el derecho concursal, las crisis sis-témicas, la globalización, la multiplicidad de intereses que se verían afectados con la desaparición de las empresas provocan la mutación de las ideas fuerzas del derecho concursal. Hoy nos encontramos con un derecho concursal muy diferente al de épocas pasadas. Así, como el derecho concursal del siglo XX fue diferente al de su pre-decesor del siglo XIX, el que hoy asistimos también muestra sus marcados contrastes con sus antecedentes. Las crisis han cambiado y con ello se presentan nuevas necesidades que requieren nóveles respuestas de las leyes concursales.

Este estado actual de cosas provoca constantes cambios legislativos en todo el mundo. Así, universalmente se observa un proceso de modificación de las leyes de insolvencia. En tal sentido, Héctor Ale-gría expresa que en el derecho concursal comparado se observa una gran movilidad legislativa, que motiva la sanción de múltiples leyes en distintos países en un breve período de tiempo2.

En estos tiempos de cambios y frente a la necesidad de repensar el derecho concursal aparece como un tópico de trascendental impor-tancia: la financiación post-concursal.

Un tema central para una persona física o jurídica que transita un con-curso preventivo es la posibilidad de acceso al crédito. Es sin dudas un tema de debate actual en el derecho concursal y que en otra oportuni-dad señalamos que integraba la actual “agenda del derecho concursal”3.

Se trata de una problemática que a simple vista parece encerrar un contrasentido. Asistir crediticiamente a quien debe a sus acreedores parecería no muy sensato. Así, se ha considerado que se trata de medidas heroicas que no resistirían la actual sensibilidad social4.

Sin embargo, la financiación post-concursal se presenta en la mayo-ría de los casos como vital para la superación de la crisis, la subsis-tencia de la empresa y la preservación de todos los intereses vincu-lados a su actividad. Así se sostiene que la financiación post-concur-Germán E., Introducción al derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2018. 2 ALEGRÍA, Héctor, La crisis global y los impactos (duraderos y pasajeros) en “El Derecho Concursal. Enseñanzas y conclusiones”, en “Edición homenaje al Dr. Ricardo S. Prono”, Ed. UNL, Santa Fe, 2010, p. 13. 3 GERBAUDO, Germán E., Aproximaciones a algunas cuestiones que conforman la actual agenda del derecho concursal, en “Doctrina Societaria y Concursal”, Buenos Aires, Errepar, Nº 295, junio de 2012, p. 515.4 TRUFFAT, E. Daniel, El derecho concursal en el siglo XXI, en L.L. 2015-A-525.


sal es una pieza clave en la cultura del saneamiento de las empresas5.

Se trata de una cuestión ausente en nuestra legislación y de vital importancia para la suerte del concurso preventivo. Es decir, el con-curso preventivo puede permitir reestructurar el pasivo que llevó a la empresa a la insolvencia, pero indudablemente se requiere de la posibilidad de acceso al crédito después de la apertura concursal dado que de lo contrario las posibilidades de recuperación de la em-presa resultarán escasas.

En tal sentido, Juana Pulgar Ezquerra dice que “la financiación de empresas es esencial para el mantenimiento del valor de los activos tangibles y no tangibles del deudor, para dotar de estabilidad a su estructura financiera y sobre todo para permitir la continuidad de la actividad. Ello es particularmente necesario cuando la empresa atra-viesa dificultades económicas o está ya en insolvencia y lo es antes y después de la declaración de un eventual Concurso”6.

En nuestro país el tema fue expuesto por Daniel Vítolo quien se re-fiere a una crisis después de la crisis, marcando la importancia que tiene el nuevo financiamiento para el desenvolvimiento de la em-presa e indicando las dificultades que se presentan ante la necesi-dad de buscar un equilibrio entre todos los intereses involucrados7.

En relación a esto último, es indudable que no resulta sencillo con-ciliar el interés de los acreedores pre-concursales y las personas que provean el financiamiento durante la etapa del concurso. Estos úl-timos requerirán ciertas garantías para brindar el nuevo financia-5 RODRÍGUEZ, José Antonio, Financiación postconcursal, Madrid, Fundación Estudios Financieros, file:///C:/Users/ESTUDIO/Downloads/1264422136Papeles_FEF_33_121.pdf6 PULGAR EZQUERRA, Juana, Reforma concursal, satisfacción de los acreedores y reestructuración de las empresas en crisis, en “El Notario del Siglo XXI”, Revista on line del Colegio Notarial de Madrid, Nº 41, enero-febrero 2012, en www.elnotario.com. 7 VÍTOLO, Daniel Roque, Posfinanciamiento de empresas en crisis: la crisis después de la crisis, en “Doctrina Societaria y Concursal”, Buenos Aires, Errepar, Buenos Aires, Nº 222, mayo 2006, p. 557; VÍTOLO, Daniel Roque, El financiamiento de las empresas que atraviesan procesos de crisis, en “Estudios de Derecho Empresario”, Córdoba, Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Volumen 6, 2015, p. 46; VÍTOLO, Daniel Roque, Concursos y quiebras, Buenos Aires, Ad Hoc, 2007, ps. 63 a 66; VÍTOLO, Daniel Roque, Elementos del derecho concursal, 2º ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 2008, ps. 46 a 48.


miento y ello puede obrar en desmedro de los demás acreedores ante una disminución del patrimonio como prenda o garantía co-mún de los acreedores. Por otra parte, el tema de la financiación post-concursal es un problema que conecta el derecho concursal con el derecho bancario y que presenta intereses contrapuestos entre la entidad financiera y el concursado. Frente a la negativa de los bancos de seguir operando con un deudor concursado se encuentra la necesidad de este último de contar con los servicios de la entidad financiera. No sólo esta situación se presenta en el tema que nos ocupa en esta ponencia, sino también en el problema de la cuenta corriente bancaria frente a la apertura del concurso preventivo. En este sentido, en trabajos anteriores nos manifestamos a favor de la obligación de los bancos de mantener la cuenta corriente a los deu-dores concursados8.

II. Propuestas internacionales y legislación extranjeras

1. Propuestas internacionales.

La necesidad de incorporar la financiación post-concursal se en-cuentra presente en diversas propuestas internacionales que a tra-vés de instrumentos de Soft Law propician esta figura. Así, aparece en el principio 18 de la propuesta del Banco Mundial del año 2001 conocida como “Principios y Directrices sobre sistemas eficaces de protección de los derechos del acreedor y para los casos de insol-vencia”; en la recomendación Nº 63 de la “Guia Legislativa sobre ley de insolvencia” de UNCITRAL y en la Recomendación de la UE sobre nuevo enfoque de la insolvencia y fracaso empresarial del 12 de marzo de 2014.

2. Legislación extranjera.

Las reformas concursales que se han llevado a cabo en las últimas décadas incorporan el tratamiento de la financiación post-concur-sal, propiciándola y reconociendo ciertas garantías a los financiado-res o superioridades a los créditos pre-concursales para el supuesto de fracaso de la reestructuración y advenimiento de la liquidación.

La financiación post-concursal se encuentra presente en el art. 364

8 GERBAUDO, Germán E., El contrato de cuenta corriente bancaria frente al concurso preventivo del cuentacorrentista, en Microjuris MJ-DOC-6653-AR/MJD 6653, 1/04/2014; GERBAUDO, Germán E., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, ps. 203 a 205.


del Código de Bancarrotas de EE.UU, en la Ley de Salvamento de Empresas de Francia de 2005, en Italia, en España –luego de la refor-ma del D.L. 38/2011- y en la ley 11.101 de Brasil del año 2005.

III. Antecedentes nacionales

1. Ley 25.563.

Una tímida recepción de la financiación post-concursal se dio en nuestro país con la ley 25.563, denominada de “Emergencia Produc-tiva y Crediticia”, la que fuera sancionada el 30 de enero de 2002 y promulgada con veto parcial el 14 de febrero de 2002. En su art. 12 disponía que “El Banco Central de la República Argentina procederá a reglamentar la eliminación de toda restricción que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las per-sonas físicas y/o jurídicas concursadas. El Banco Central de la Repú-blica Argentina instrumentará una línea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el artículo 43 de la Ley 24.522 que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuer-do a sus acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia”.

Esta norma fue calificada como “una absoluta novedad voluntaris-ta”9. Asimismo, también se expresó que el art. 12 de la ley 25.563 “plasma la voluntarista norma del acceso al crédito del deudor con-cursado”10; agregándose en otro trabajo que la disposición “consti-tuye una expresión de deseos”11. Por otro lado, marcando lo positivo y la importancia de la reforma se dijo que era una norma llena de ilusiones de difícil comprensión12.

Si bien este artículo se mantuvo luego de la reforma de la ley 25.589 su efecto se condicionó a la vigencia de la declaración de emergen-cia económica.

9 VÍTOLO, Daniel Roque, El nuevo régimen concursal, Buenos Aires, Ad Hoc, 2003, p. 75. 10 DASSO, Ariel Gustavo, La contrareforma de la ley de quiebras en la emergencia. Ley 25.589, en L.L. 2002-C-1313. 11 DASSO, Ariel Gustavo, La reforma a la ley de quiebras en el marco de la emergencia, en L.L. 2002-B-817. 12 JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Nuevas reformas “provisorias” a la ley concursal. Ley 25.563, en L.L. 2002-B-1112.


En definitiva la norma procuró brindar a las personas concursadas una nueva alternativa de recuperación13. En ese sentido, nos parece que fue una norma loable y positiva que lamentablemente no logró concretarse en la práctica ni pudo ser continuada por otras disposiciones que cris-talicen la importancia del acceso crediticio para los concursados.

2. Disposiciones de la L.C.

En la L.C. no hay normas que prevean de manera expresa la finan-ciación posconcursal y que otorguen incentivos a los sujetos que brinden asistencia crediticia al concursado. No obstante, encon-tramos disposiciones aisladas que se encaminan a admitir el sur-gimiento de créditos posconcursales. En tal sentido, se indica que son previsiones que de algún modo son coadyuvantes; agregándose que “estas normas puntuales, que asisten situaciones específicas, no son decididamente regulaciones que apuntalen el nacimiento o la generación del crédito post-concursal, sino supuestos aislados y asistemáticos”14.

Así encontramos las siguientes normas, a saber:

- art. 20 de la L.C. que trata de los contratos con prestaciones re-cíprocas pendientes y que permite que las prestaciones que deba prestar el acreedor in bonis luego de la apertura del concurso sean considerados gastos de conservación y justicia.

- art. 20 de la L.C. al tratar el tema de los servicios públicos establece que las prestadoras de los mismos no pueden interrumpirlos por deudas anteriores a la presentación en concurso preventivo y que los créditos que se generen con posterioridad serán considerados gastos de conservación y justicia.

Se trata de normas aisladas e insuficientes que contribuyen a la con-servación de la empresa en concurso preventivo. No obstante, no puede afirmarse que refieran a la financiación post-concursal.

IV. Normas del B.C.R.A

El Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.) exige a los bancos efectuar una clasificación de sus deudores. Este sis-tema de clasificación “distingue a los clientes bancarios en orden

13 GEBHARDT, Marcelo, Emergencia productiva y crediticia. Ley 25.563. Publicada como adenda de actualización al libro “Concursos y Quiebras”, en Astrea Virtual, 2002, p. 12. 14 RASPALL, Miguel A. y RASPALL, María L., Derecho concursal de la empresa, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2014, ps. 437 y 438.


decreciente de calidad en razón directa al riesgo de incobrabilidad que deriva de las situaciones que presenten, siendo el criterio básico para efectuar tal clasificación la capacidad de pago en el futuro de la deuda o de los compromisos objeto de la garantía con la entidad bancaria de que se trate”15.

En esa clasificación un deudor que transite un concurso preventivo queda clasificado en situación 4 (alto riesgo de insolvencia) que im-plica que el flujo de fondos del cliente demuestra que tiene proble-mas para atender normalmente a la totalidad de sus compromisos financieros.

No caben dudas que esta clasificación hace que a ese deudor le sea imposible el acceso al crédito oficial y que deba recurrir al sistema financiero paralelo con créditos con altas tasas de interés que en definitiva van a agravar su situación concursal.

En la doctrina se postula la necesidad de modificar estas normas y darle la posibilidad al deudor que transita un concurso preventivo que pueda acceder al crédito de un banco. En tal sentido, Marcelo Vedrovnik expresa que “proponemos cambios en la regulación que efectivamente posibiliten el acceso al crédito, pues entendemos, que con la regulación vigente y que emana del B.C.R.A., ello es práctica-mente imposible”16. Agrega el autor que esto no implicará que ese deudor “automáticamente deba ser beneficiario de líneas de créditos y/o facilidades que ni siquiera se le conceden a la clientela en gene-ral”17. Sino que entiende que “se trata en definitiva de darle la posi-bilidad de operar en el sistema financiero a quien transitó o transita por una solución concursal, evaluando cada situación en particular, verbigracia, garantías otorgadas, tipo de operatoria a realizar, ante-cedentes del deudor, etc.”18.

15 HEREDIA, Pablo D., La información precontractual bancaria, en “Revista del Código Civil y Comercial”, 2016 (diciembre), p. 37. 16 VEDROVNIK, Marcelo E., ¿Puede acceder al crédito en las entidades financieras el concursado preventivamente?, en libro de ponencias del VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Iberoamericano sobre la Insolvencia, Rosario, 27, 28 y 29 de septiembre de 2006, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario y Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Universidad Católica Argentina, t. II, p. 679. 17 Id., p. 679.18 Ib., p. 679.


V. Conclusiones

1. La financiación post-concursal es un tópico actual del moderno derecho concursal. La recuperación empresaria requiere cada día más del aporte de nuevos fondos con posterioridad a la apertura concursal que permitan el mantenimiento de las actividades del concursado y la superación del estado de insolvencia.

2. En la actualidad la conservación de la empresa no constituye un fin en sí mismo, sino un mecanismo que permite maximizar los va-lores, buscando la satisfacción de los acreedores y superar el estado de insolvencia.

Se señala que el derecho concursal y el rescate de las empresas ya no se asientan en el postulado de la filosofía conservacionista que ins-piró diversos textos concursales del siglo XX –Ley francesa de 1967, el Código de Bancarrotas de los EE.UU de 1978 y el Anteproyecto español de 1983- que ponían énfasis en la conservación de la em-presa como fin en sí mismo. Las modernas tendencias del derecho concursal tienen como meta la maximización del valor, procurando la mayor satisfacción de los acreedores y la disminución de la carga de insolvencia. La conservación de la empresa ya no es un fin en sí mismo sino una derivación de la maximización del valor que todo sistema de insolvencia eficiente debe perseguir19.

3. Uno de los temas centrales para la eficacia del financiamiento post-concursal reside en los incentivos que debe obtener el financia-dor. No caben dudas que si una persona va a asistir crediticiamente a otra que ya se encuentra en concurso preventivo debe tener certeza de que va a poder recuperar su crédito.

La finalidad de proteger a los acreedores financiadores reside en darles incentivos y seguridades de que podrán recuperar su acreen-cia. En tal sentido, se sostiene que “la finalidad de su protección no es otra que tratar de incentivar los acuerdos preconcursales que con-ceden o amplíen la financiación, pues son frecuentes los acuerdos preconcursales que conceden quitas o esperas, pero infrecuentes los que conceden financiación, -crédito disponible-, a pesar de que ello, -de la financiación preconcursal de las empresas en crisis-, depende en gran medida de nuestra recuperación económica”20.

19 RODRÍGUEZ, José Antonio, op. cit.20 DE LAS HERAS GARCÍA, María Dolores, Algunas cuestiones sobre el fresh money y la refinanciación de la deuda, en “La Ley Concursal y la Mediación Concursal: Un estudio conjunto realizado por especialistas”, Martín Molina,


En ese terrero empieza a jugar la idea de asignar algún privilegio al “dinero nuevo” o considerarlo como gasto de conservación y justicia o conferirle algún tipo de superioridad administrativa que lo colo-que en una mejor posición que los créditos pre-concursales y con mayores posibilidades de recuperar el crédito.

Sin embargo, también surge la necesidad de ser cuidadosos con el tratamiento a asignar al recupero del crédito post-concursal para no afectar el crédito pre-concursal. Es decir, asignar un superprivilegio al “dinero nuevo” puede tener un impacto negativo en el mercado de créditos.

Por ello, afirmamos que la financiación post-concursal no es un tema sencillo dado que puede generar rispideces entre los acreedo-res pre-concursales y los acreedores posteriores a la apertura con-cursal que contribuyeron con el financiamiento.

Pensamos que debe buscarse un equilibrio entre ambos intereses. Hay que incentivar a los acreedores por “dinero fresco”, sin perjudi-car a los anteriores acreedores.

Por lo tanto, consideramos que ciertas clases de créditos –como los que ostentan garantías reales o el crédito de los trabajadores- nunca pueden ser postergados por el privilegio del “dinero nuevo”.

4. La financiación post-concursal es un tema novedoso que se en-cuentra presente en las propuestas de organismos internacionales y en algunas legislaciones extranjeras. Sin embargo, se encuentra ausente en nuestra legislación e inclusive la normativa del B.C.R.A. no propicia la financiación post-concursal.

Pedro B., Del Carre Díaz-Galvez, José M. y Lopo López, María A., (Coords.), Madrid, Dykinson S.L., 2014, p. 17.


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Eximición de pago del IVA como forma de financiamiento de la empresa en crisis

Pablo Ernesto Mármol

I.- Sumario Uno de los principales desafíos que enfrenta el empresario frente a una situación de crisis sostenida es la identificación de los principales problemas que afectan a la empresa.Algunos de estos inconvenientes, no detectados a tiempo o bien ha-biéndolo hecho tardíamente, no permiten una recuperación efectiva del negocio o, en su caso, la superación del tan consabido estado de cesación de pagos.Muchas veces, la única alternativa para garantizar la continuidad de una empresa en marcha, que se encuentra transitando un pro-ceso concursal, es obtener nuevo financiamiento para el desenvol-vimiento de su actividad. Este financiamiento puede conseguirse tanto al inicio de las dificultades de la empresa como así también cuando ya está instalada la cesación de pagos, momento en el cual se requiere la existencia de un plan de saneamiento y reestructuración de pasivos.

1) Determinación temprana de los problemas que afectan a la empresa La anticipación a la instalación definitiva de la cesación de pagos obliga al empresario a detectar los inconvenientes que impi-den superar situaciones de crisis que ex post se convierten en enfer-medades endémicas.

Existen multitud de factores que pueden provocar una crisis en la empresa. Enumerarlos todos puede ser una tarea casi imposible, pero los más usuales podrían ser los siguientes:a) Caída de las ventas y exceso de stock. Si no se cuenta con una pre-visión adecuada de las ventas, la empresa realiza compras de mer-caderías o materia prima por encima de las ventas reales, se genera un exceso de stock que antes o después hay que pagar y crea un problema de caja, atento a que no se han realizado ventas por esos


artículos. Una solución que podría encontrarse para estos casos es la devolución del stock, las ventas a bajo precio o, incluso, al costo son una alternativa adecuada para lograr equilibrar los desajustes de caja, sin dejar de recurrir a la renegociación de los plazos de pago con los proveedores.

b) Gastos financieros excesivos por el pago de impuestos en mora e intereses. Otro grave problema que se presenta es la acumulación de deudas por la realización de gastos financieros no deseados o innecesarios. Esto, muchas veces, obedece a la mala planificación en el pago de impuestos. En estos casos, una financiación a largo plazo, como un préstamo, o la entrada de más capital en la empresa, puede ayudar a recuperar una reducción en las ventas.

c) La superestructura del negocio y el exceso de gastos fijos sobre todo en el área de empresas prestadoras de servicios muy elevados, dado que la caída de actividad genera que parte de la infraestructura de la hacienda quede obsoleta o improductiva, parcialmente. Este hecho puede agravarse si se cuenta con una estructura de capital humano excesivo para el tipo de actividad, lo cual puede llevar a que parte de este activo no sea indispensable, por tanto, si no mejoran las expectativas de negocios, antes o después tendrá que llevar a cabo un proceso de ajuste de personal. Estos propios procesos tie-nen costes económicos (además de los humanos) importantes y si se añade un exceso de activo mal financiado o a crédito, reconducir la situación de la empresa es realmente complicada.

Por último, existen multitud de situaciones de crisis que han pasado el punto de no retorno y su cierre aparece inminente si no se llevan a cabo medidas drásticas. Estos casos se caracterizan por caídas de ventas excesivas, falta de ampliaciones de capital o imposibilidades para atender los pagos con normalidad. Si la empresa se encuentra en este punto, no tendrá más remedio que recurrir a un concurso de acreedores y, eventualmente, proceder a la liquidación de los ac-tivos, lo cual obliga a transcurrir un proceso largo, complejo y con innumerables costos que producen un profundo desgaste para los intereses del conjunto.

Sin embargo, el concurso de acreedores no tiene porqué desembocar tampoco en la desaparición de la hacienda. Muchas empresas con verdaderos problemas financieros logran sobrevivir gracias a esta herramienta, dado que si la empresa es viable y se puede acordar un


calendario de pagos distinto o quitas en las deudas, es posible que esta supere la cesación de pagos sin mayores problemas.

2) Eximición de pago del IVA como herramienta de financia-miento Instalada en forma definitiva la insolvencia, estrecho mar-gen de maniobra es el que posee el deudor para lograr financiamien-to genuino a los fines de pagar las deudas corrientes y ofrecer una propuesta de pago cumplible para los acreedores.Resulta imprescindible que el deudor, al momento de efectuar la presentación o bien al efectuar la propuesta de concordato, acom-pañe un plan de saneamiento que permita la reestructuración de deudas. Evidentemente, este plan deberá contar con la participación de los sujetos involucrados en el trámite colectivo: deudor, comité de control y sindicatura.

En algunos casos resultará indispensable la sustitución del mana-gement a los fines de poder encaminar el negocio, otras bastará, simplemente, con la adecuación del plan y reestructuración de la empresa, aunque siempre se requerirá de un adecuado sistema de financiación que permita la superación de las dificultades, sin aho-gar la hacienda.Por cierto, el éxito o el fracaso de un plan de reestructuración de deudas de un sujeto en cesación de pagos depende, la mayor de las veces antes de llegar a la quiebra, incluso durante la etapa de cum-plimiento del acuerdo de las posibilidades que tenga la empresa de continuar operando sin contraer nuevos o grandes pasivos, salvo los propios del giro comercial, pagar gastos corrientes y servicios necesarios para la prosecución de la actividad.

Y, en este sentido, representa un verdadero desafío encontrar solu-ciones al problema del financiamiento de la empresa en cesación de pagos; sin embargo, el Estado no puede ser ajeno al rol que le compete, por la importancia innegable que la empresa tiene en el desarrollo de una comunidad, sobre todo si esta es económicamente viable ya que la continuación de la explotación no se agota en hipó-tesis de quiebra, sino que adquiere mayor fuerza aún cuando esta transcurre un concurso preventivo.Si bien es cierto que en algún momento el Estado Nacional por razo-nes de política social y económica frente a una crisis que se avizora-ba irreversible reguló instrumentos financieros tendientes a fomen-


tar el acceso al crédito1, ello no fue más que una buena expresión de deseos que no trasuntó mayores connotaciones en la práctica.Por ende, a las empresas concursadas sólo les resta como única alter-nativa recurrir a los mismos sujetos perjudicados por la insolvencia (proveedores, socios, trabajadores) para intentar siquiera por esta vía encontrar alguna solución a la problemática del financiamiento recurriendo, la mayor de las veces, a promesas o compromisos de retornos, los que con el transcurrir del tiempo se transforman en pan para hoy, pero hambre para mañana.

No obstante el amplio consenso a nivel internacional (Insol Interna-tional, Banco Mundial, UNCITRAL) respecto de que la legislación que regula los procesos de insolvencia debe proporcionar instrumentos que permitan el financiamiento apto para lograr la reorganización empresaria y la superación de la crisis, ello no se ha logrado materiali-zar en una norma con efectividad apta para garantizar financiamien-to y facilitar el rescate de la hacienda en cesación de pagos.

Y, en este sentido, la regulación de estos mecanismos de financia-miento debe mirar hacia las PyMES, las cuales desempeñan un papel fundamental en el crecimiento económico, la creación de empleo, el desarrollo local y regional y la cohesión social. Prácticamente, to-das las empresas de la zona de la OCDE (Organización para la Coo-peración y el Desarrollo Económicos)2, son de pequeño o mediano tamaño, y generan en torno al 60% del empleo total así como entre el 50% y el 60% del valor añadido en promedio, tal como surge del informe elaborado por el organismo sobre un total de 43 países al-1 Art. 12 ley 25.563: “El Banco Central de la República Argentina procederá a reglamentar la eliminación de toda restricción que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las personas físicas y/o jurídicas concursadas. El Banco Central de la República Argentina instrumentará una línea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el artículo 43 de la Ley 24522 que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuerdo a sus acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia. Las empresas concursadas y aquellas en quiebra con continuidad empresaria, podrán contratar libremente con el Estado nacional siempre que reúnan las condiciones exigidas por este último”.2 La OCDE nuclea a 36 países de diversas regiones en el mundo, entre los que no se encuentra la República Argentina. Entre los países miembros se encuentran: Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, República Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Corea, Lituania, Luxemburgo, Letonia, México, Países Bajos, Nueva Zelandia, Noruega, Polonia, Portugal, República Eslovaca, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos.


rededor del mundo.Entre las variables encontradas en el informe se advierte una dismi-nución de los créditos a corto o mediano plazo, indispensables para la reactivación de un sujeto en estado de insolvencia. Por lo tanto, la respuesta al financiamiento debería buscarse en otros mecanismos u organismos que permitan una verdadera explosión en la reduc-ción de costos de transacción, más que en la asistencia monetaria.

3) Actividades y/o programas beneficiarios de exención del IVA y/o gananciasEn nuestro país, el impuesto al valor agregado fue instituido por ley 20.631 a fines de 1973 y empezó a aplicarse a partir de enero de 1975. En su versión original el IVA tenía una alícuota general del 13% y una específica del 21% para determinados bienes de lujo y locaciones entre las que se encontraban: bares, restaurantes, hote-les, peluquerías y salones de belleza, películas, maquinaria agrícola, motos, automóviles, aviones y barcos, aparatos eléctricos, armas de fuego, etc. Además, establecía exenciones a un extenso listado de productos de primera necesidad que incluía a medicamentos, ali-mentos, minerales y materiales de construcción, libros y lápices, ar-tículos de limpieza, entre otros.

Más allá de ciertas mejoras, el IVA es un impuesto totalmente re-gresivo (no importa si el que compra ropa sea un acaudalado o un trabajador, el 21% de carga impositiva es igual para los dos, pero no cabe dudas que el mismo se hace mucho más pesado a los más postergados) que afecta fuertemente a los consumidores que, por su carácter de indirecto, deben hacerse cargo totalmente del grava-men porque los intermediarios se lo van pasando de mano en mano y termina recayendo en el último eslabón de la cadena de comercia-lización, es decir, los consumidores finales.

En síntesis, el IVA es un impuesto indirecto que perjudica a los sec-tores más vulnerables y con menor capacidad contributiva. Esto no hace otra cosa que mostrar y poner en evidencia que aún el Estado no es lo suficientemente fuerte para financiarse mediante impues-tos directos que afecten a los grupos más concentrados (como son: ganancias, bienes personales, créditos y débitos en cuenta corriente, derechos de importación y exportación, etcétera).

Sin perjuicio de ello, por obvias razones de política económica y social, el Estado Nacional ha eximido del pago del IVA a diversas ac-


tividades o sujetos que resultaron beneficiarios, como instrumento de ayuda a reducir gastos operativos.

A modo enunciativo se pueden mencionar los siguientes:Las actividades educativas, de enseñanza y formación, escuelas públicas o privadas, independientemente del nivel académico; las actividades sociales, culturales y deportivas; actividades médicas y sanitarias: todas las actividades de asistencia o atención realizada por médicos y profesionales sanitarios con titulación oficial pueden estar exentas de IVA, además de servicios de hospitalización, diag-nóstico, prevención, etcétera; actividades financieras y de seguros, préstamos de dinero, transferencias, tarjetas de crédito, además de las empresas de seguros; servicios de correo y postales3.

Por ley 19.349 se eximió del pago de todo impuesto nacional que pudiere corresponder por hechos, actividades u operaciones que se realizaren en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, o por bienes existentes en dicho Territorio, a: a) las personas de existencia visible; b) las sucesiones indivisas; c) las personas de existencia ideal.

Mediante ley 27.349 (Apoyo al Capital Emprendedor) se eximió al fondo y al fiduciario en sus operaciones directamente relacionadas con el FONDCE (Fondo de Desarrollo para el Capital Emprendedor) de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, la cual contempla los impuestos de las leyes 20.628, 25.063, 25.413 y 23.349 y sus respectivas modificatorias y otros impuestos internos que pudieran corresponder, invitando a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la exención de todos los tributos aplicables en sus jurisdicciones en iguales términos a los establecidos para los impuestos nacionales.Mediante Decreto 300/2018, publicado en el Boletín Oficial se dis-puso la exención del impuesto a las Ganancias y del IVA para el componente de interés de los certificados, valores negociables de los certificados, títulos valores, actas o instrumentos de reconocimiento de la inversión o prestación a cargo del contratista del régimen de Participación Público Privada (PPP), que emita el fideicomiso indi-vidual PPP.

No obstante aquellos beneficios respecto de ciertos sujetos y/o activi-dades, en relación a los sujetos concursados, el Decreto 280/97, la ley

3 cfr. ley 23.349 y sus modificatorias.


23.349, la ley 27.430 y demás nomas modificatorias prevé: “Manten-drán la condición de sujetos pasivos quienes hayan sido declarados en quiebra o concurso civil, en virtud de reputarse cumplidos los re-quisitos de los incisos precedentes, con relación a las ventas y subas-tas judiciales y a los demás hechos imponibles que se efectúen o se ge-neren en ocasión o con motivo de los procesos respectivos” (art. 4º).

Como se observa, y a pesar de la crisis ecónomica-financiera que una vez más vive el país en la actualidad (julio /2018) en la que cada vez resulta más difícil el acceso al crédito el Estado no posee instru-mentos de ayuda financiera para las empresas que transitan proce-sos de concurso preventivo o quiebra, salvo las facilidades previstas para las cooperativas (art, 48 bis, 195 y 203 bis, LCQ).En tal sentido, sería conveniente sugerir por conducto de este congre-so la pronta sanción de una ley que permita la eximición del pago del IVA a empresas concursadas bajo las siguientes premisas:a) Presentación por parte del deudor de un plan de saneamiento y reestructuración con aprobación por parte de los órganos de control;b) Tiempo durante el cual se estima que durará el beneficio imposi-tivo, el que no podrá exceder los dos años;c) Obligación de presentación de informes mensuales respecto del avance de los negocios;d) Designación de la sindicatura con facultades especiales para par-ticipar como veedor activo en la administración;e) Régimen de limitación para la realización de ciertos actos, los cua-les deberán requerir autorización judicial;

4) Conclusiones De lege ferenda, el Estado Nacional debe sancionar una ley que permita la eximición del pago del IVA para empresas en concur-so preventivo y/o quiebra con continuación de la explotación por un período determinado de tiempo como mecanismo de financiamiento que permita contribuir a superar el estado de cesación de pagos.


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encia 1 - fcjs.unl.edu.ar · 6 X Congreso Argentino de Derecho Concursal ADHIEREN AL X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA Academia