113

▣ 論 壇

靑少年有害情報의 規制構造에 관한 行政法的 考察*

(An Administrative Study on Regulatory Structure of Harmful Information to Juveniles)

李 敏 榮成均館大學校 法科大學 BK21 Post-Doc., 法學博士

요 약 문

정보통신윤리위원회의 청소년유해정보결정에 대한 취소소송에서 서울행정법원과 서울고등법원은 다른 논리를 취하고 있다. 하지만 확정판결이 나오지 않는 상황에서 대법원의 종국적 판단이 기다려지는 가운데, 여전히 청소년유해정보가 노출되고 있는 것이 현실이다.원심과 항소심에서 위 결정의 처분성으로 논란이 되고 있지만, 결국 중요한 것은 해당 매체물의 유해성 여부인 것이고 이를 본안심리에서 판단하지 아니하고 형식적인 요건에만 치우친 나머지 이론적 오류에 근거한 논리로써 실질적인 분쟁의 해결에는 적극적이지 못한 사법부의 태도는 바람직하다고 볼 수 없을 것이다.청소년유해정보에 대한 규제라는 국가사무는 위와 같은 결정이 핵심이 되는 것이나 이는 자기완결적 행정작용이 아니라 국가청소년위원회의 고시처분으로써 효력을 발생하는 것이며, 따라서 유해성 여부에 대한 판단은 유해정보의 결정에서 이루어진다는 점에 비추어 그 전체적 구조를 파악할 수 있다. 이에 따르면, 청소년유해매체물 가운데 전기통신회선을 통해 제공되는 것은 청소년유해정보로서 이에 대한 실질적 판단은 보조기관인 사무처의 보조작용에 따라 구체적 법집행을 수행하는 정보통신부 소속 합의제행정기관인 정보통신윤리위원회의 심의로 결정되고 이것이 당사자가 다투려는 소송물이라 할 것이며, 행정기관인 정보통신윤리위원회는 재량권의 행사로 위 결정을 행하되 이에 대한 판단기준은 정보통신윤리심의규정 제5조 내지 제8조에 규정된 사항으로 그 자체는 대외적 구속력이 인정되지 않는 내부적 사무처리기준에 준하지만 이를 통해 발현되는 처분으로 인하여 행정소송이 제기된다면 이를 매개로 사법부가 당해 처분의 위법성 여부를 심사하게 되므로 간접적 법규성을 보유하는 이른바 재량준칙에 해당한다고 하겠다.

주제어 : 정보통신윤리위원회, 정보통신윤리심의규정, 청소년유해정보, 합의제행정기관, 재량준칙

1)

목 차

Ⅰ. 머 리 말

Ⅱ. 有害情報決定의 處分性에 관한 判例動向

1. 아이템베이 事件

2. 엔씨소프트 事件

3. 判例評釋과 管見

Ⅲ. 靑少年有害情報의 規制構造에 관한 法理

1. 情報通信倫理委員會의 解釋的 論議

2. 情報通信倫理審議規程의 法的 性格

3. 靑少年有害情報의 規制構造 分析論

Ⅳ. 맺 음 말

*이 논문은 성균관대학교 법과대학 BK21 2006년도 연구지원에 의하여 연구되었음.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)114

Ⅰ. 머 리 말

얼마 전에 ‘게임아이템 현금거래 수년째 청소년에 무방비 노출’이라는 제호의 기사1)를 접

하게 되었다. 아이템거래의 청소년유해성 판단과는 별개로 아이템거래의 양성화를 위한 논의

가 진행됐으나, 최근 불거진 ‘바다이야기’ 파문의 여파로 관련 논의가 중단된 상태라고 한다.

그렇지만 아이템거래나 게임물 자체의 유해성 여부에 대한 판단이 이루어지지 않은 채 이에

대한 청소년의 접근이 개방되어 있는 것은 行政行爲의 公定力을 위협하는 위법적 처사임에

분명하다. 靑少年有害情報2)로 결정되어 정보통신윤리위원회로부터 당해 사실을 통보받은

순간부터 사업자는 이의제기를 하지 않는 한 이를 받아들이는 것이 되며 국가청소년위원회의

고시처분으로 인하여 유해정보의 확정으로 말미암아 관련법 소정의 조치의무를 행하여야 하

는 것인데, 법원에서 본안심리로서 그 유해성 여부를 판단하지 못하기에 강제적인 법집행에

구속되지 못하는 것이다.

지난 4월 28일 법률 제7941호로 제정되어 오는 10월 29일부터 시행되는 ｢게임산업진흥에

관한 법률｣은 영화‧비디오물 등 영상물과 게임물에 대한 규율을 분화 내지 개별화하는 과정

에서 ｢음반‧비디오물 및 게임물에 관한 법률｣의 폐지에 따라 제정된 것으로, 제2조 제1호 본

문에서 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락

1) 관련법에 의해 19세 미만 청소년의 이용이 금지된 아이템 현금거래 사이트가 벌써 수년째 청소년에게 무방비로 노출돼 있는 것으로 나타났다. 관련업계에 따르면 정보통신윤리위원회로부터 청소년유해물로 지정된 아이템베이 등 25개의 아이템 거래 사이트 중 상당수가 청소년유해물 표기 및 성인인증 장치를 달지 않고 운영되고 있는 것으로 나타났다. 지난 2003년 4월 정보통신윤리위원회는 25개의 아이템 거래 사이트를 청소년 유해매체로 지정하고, 청소년보호위원회가 이를 고시함에 따라, 이들 사이트는 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률｣ 및 ｢청소년보호법｣에 의거, 19세 미만 청소년들의 이용이 금지됐다. 이들 사이트들은 “19세 미만 청소년들은 이용할 수 없다”는 표시와 함께 성인인증 장치를 마련해야 하며 이를 어길 경우 청소년보호법에 따라 유해매체물 표시위반으로 1천만 원 이하의 벌금이나 2년 이하의 징역에 처해진다. 그런데도 이들 사이트가 버젓이 청소년을 상대로 영업하는 것은 아이템 현금거래의 유해성에 대한 법적 공방이 아직 끝나지 않았기 때문. 따라서 사법부의 조속한 판단이 내려져야 한다는 게 전문가들의 의견이다; 아이뉴스24 2006년 9월 14일자 기사. available at

2) ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제41조 (청소년 보호를 위한 시책의 마련 등) ① 정보통신부장관은 정보통신망을 통하여 유통되는 음란·폭력정보 등 청소년에게 유해한 정보(이하 ‘청소년유해정보’라 한다)로부터 청소년을 보호하기 위하여 다음 각호의 시책을 마련하여야 한다.1. 내용선별소프트웨어의 개발 및 보급2. 청소년 보호를 위한 기술의 개발 및 보급3. 청소년 보호를 위한 교육 및 홍보4. 기타 청소년 보호를 위하여 대통령령이 정하는 사항

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 115

을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작

된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”라고 하면

서 단서를 통해 ‘관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것’이나 ‘게임

물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 것’ 가

운데 어느 하나에 해당하는 것만을 제외하도록 함으로써 온라인게임에 대한 위 법의 적용을

예정하고 있다.3) 그럼에도 불구하고 위 법은 게임물의 플랫폼 상호간 차별적 특성을 제대로

반영하지 못하고 여전히 오프라인상의 게임물을 전제로 제정된 것으로 볼 수밖에 없는 입법

구조와 규율태도를 유지하는 내재적 한계를 지니는 것으로 평가할 수 있다. 이렇게 볼 때, 온

라인게임을 전기통신역무로 취급하여 인터넷환경이 야기하는 특수성을 반영하여 규제할 것

인가 아니면 시행을 앞두고 있는 위 법과 같이 문화적‧산업적 속성을 고려하여 규제할 것인

가는 어느 하나를 선택하기 위해 다른 하나를 포기하는 것이 아니라, 관련 사항을 어떻게 반

영할 것이지를 규제의 중복 또는 공백으로 이어가지 않는 방향에서 재정립되어야 할 사안으

로 비춰진다. 더욱이 이러한 규제는 이용자 가운데 ‘청소년의 보호’와 ‘게임산업의 진흥’이라

는 公益4)을 실현하기 위한 법정책적 목표인 바, 前者는 표현의 자유에 대한 제한을 그리고

後者는 직업수행의 자유에 대한 조성을 통해 달성될 수 있는 것이다. 그러므로 상충되는 가

치가 지니는 긴장관계를 내포하는 영역인 것이며, 이는 곧 규제행정과 그 통제의 접점에 게임

물이 놓여 있기 때문이다.

本稿에서는 온라인게임을 둘러싸고 계속중인 두 가지 사건에 대한 법원의 異見을 살펴보

아 청소년유해정보에 대한 권리제한‧의무부과의 법제구조를 살펴보는 데 단초로 활용키로

한다. 그리고 이러한 유해정보규제구조 분석은 행정작용법적‧행정조직법적 이론의 연계로써

고찰함으로써 규제적정화의 해석적 자료를 제공하려 한다.

3) ｢게임산업진흥에 관한 법률｣에 관한 작용법적‧절차법적‧조직법적 검토에 대하여는 拙稿, 게임산업의 규제에 관한 행정법적 고찰, 정보통신정책 제18권 제14호, 정보통신정책연구원, 2006, 36～40쪽 참조.

4) 물론 헌법이 공익이라는 용어를 직접 사용하고 있는 것은 아니지만, 헌법 제37조 제2항 및 제23조 제2항의 ‘공공복리’, 제23조 제3항의 ‘공공의 필요’, 제77조의 ‘공공의 안녕질서’ 등의 개념은 공익 개념 그 자체를 말하고 있다고 보아도 무방할 것이다. 우리 대법원은 이에 대하여 “다원적 사회에서 공익개념의 판단은 무척 곤란하기 마련이지만, 행정주체가 행정을 행함에 있어 자의적인 판단에 따라 공익여부를 정해서는 아니 된다. 만약 헌법이나 법률이 공익에 관해 규정하고 있으면 이에 따라야 하고, 규정하는 바가 없다면 구체적 상황에서 제반사정을 고려하여 정해야 한다”라고 판시하고 있다(1990. 4.27. 선고 89누4093 판결). 행정법학적 관점에서 공익에 관한 의미 있는 논의로는 최송화, 공익 개념의 법문제화: 행정법적 문제로서 공익, 법학 제40권 제2호, 서울대학교 법학연구소, 1999, 27～50쪽 참조.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)116

Ⅱ. 有害情報決定의 處分性에 관한 判例動向

1. 아이템베이 事件

가. 事件의 槪要

原告(주식회사 아이템베이)는 2002년 8월경부터 인터넷사이트 www.itembay.com(이하

‘아이템베이’라 한다)를 개설하고 운영하고 있는 회사로, 아이템베이는 온라인게임상의 아이

템 거래‧경매 등을 통하여 수수료를 지급받는 것을 주요 내용으로 하고 있다. 그런데 被告

(情報通信倫理委員會)는 2003년 4월 15일 아이템베이에서 제공하고 있는 관련 정보가 청소

년의 건전한 인격성장과 생활태도에 부정적인 영향을 끼칠 수 있다는 이유로 아이템베이를

靑少年有害媒體物로 결정하였다. 이에 따라 피고는 같은 달 16일 위 결정을 문서로써 원고에

게 통보함과 아울러 靑少年保護委員會(現 國家靑少年委員會의 前身)에 고시를 요청하여,

청소년보호위원회가 같은 해 5월 1일 청소년보호위원회고시 제2003-27호로 아이템베이를 청

소년유해매체물로 고시하였다.5)

나. 原審의 判斷

원심6)에서 원고는 이 사건 처분은 절차적으로는 사전통지나 의견진술의 기회를 주도록 규

정하고 있는 행정절차법을 위반하여 위법하고 실체적으로는 아이템베이에서 제공하고 있는

관련 정보가 청소년의 건전한 인격성장과 생활태도에 부정적인 영향을 끼친다고 볼 수 없을

뿐만 아니라 설사 부정적인 영향을 끼친다고 하더라도 범위의 제한을 두지 않고 사이트 전체

를 청소년유해매체물결정을 한 것은 재량을 일탈하여 위법하다고 주장하였다. 이에 대하여

재판부는 다음과 같이 판단하였다.

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에

게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이

되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을

제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법

령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경

우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현

5) 원고에게 통보되고 청소년보호위원회가 고시한 피고의 청소년유해매체물결정을 ‘이 사건 처분’이라고 한다. 6) 서울행정법원 2004. 1.15. 선고 2003구합18989 판결.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 117

저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분

의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행

정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지

아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인

경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다.7) 본

건에 관하여 살펴보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 처분의 사전통지를 하였거나 의결제

출의 기회를 주었음을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 사전통지를 하지 않거나 의

견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다는 사실에 관한 어떠한

주장, 입증도 없으므로, 이 사건 처분은 실체적으로 위법한지 여부는 별론으로 하고도, 행

정절차법이 규정한 절차를 거치지 않는 위법이 있다.

이에 따라 원심은 청소년유해매체물결정은 청소년보호위원회가 이를 고시함으로써 효력이

발생하는 것이므로 대외적으로 의사를 표시할 권한이 없는 피고를 상대로 한 이 사건 소는

부적법하다는 피고의 本案前 抗辯이 이유 없다는 전제8)하에서, 이 사건 처분의 위법성을 확

인하고 피고가 2003년 4월 15일 원고에게 한 청소년유해매체물결정처분을 취소하는 판결을

내린 것이다.

다. 抗訴審 判斷

항소심9)에서는 다음과 같이 판단하였다.

청소년유해매체물이란 다른 법령의 규정에 의한 심의기관인 피고가 청소년에게 유해한 것

으로 결정하여 이를 청소년보호위원회에 통보하고, 청소년보호위원회가 청소년유해매체물

로 고시한 것을 말하는 것으로서(법 제2조 제3호 나목), 피고의 이 사건 결정이 있음으로

써 바로 청소년유해매체물이 되어 청소년보호법상의 의무가 생기는 등 권리관계에 변동이

초래되는 것이 아니라, 청소년보호위원회의 고시가 있어야 비로소 청소년유해매체물이 됨

7) 대법원 2000.11.14. 선고 99두5870 판결 참조. 8) 외부적 의사표시 권한이 없는 행정청 내부기관이나 업무위임기관은 처분청이 될 수 없고 외부적 의사표시의

권한이 있는 행정청만이 처분청이 될 수 있는 것인데, 피고는 전기통신사업법 제53조의2에 따라 설립된 기관으로 관계법령에 따르면 청소년보호위원회의 업무를 위임받아서가 아니라 자신의 업무로서 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 청소년에 대한 유해여부를 심의하여 청소년에게 유해하다고 인정되는 매체물에 대하여 청소년유해매체물로 결정을 할 수 있으며, 청소년보호법시행령 제5조 제1항은 “정보통신윤리위원회는 청소년유해매체물의 결정이 있는 경우에는 지체 없이 그 이유를 명시하여 제13조의 규정에 의한 청소년유해표시의무자와 제15조의 규정에 의한 포장의무자에게 그 사실을 통보하여야 한다”고 하여 통보의무를 규정하고 있으므로, 피고에게 대외적 의사표시 권한이 없음을 전제로 한 피고의 항변은 이유 없다.

9) 서울고등법원 2005. 3.31. 선고 2004누3283 판결.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)118

으로써 청소년보호법상의 표시의무, 포장의무, 판매금지의무 등 각종 법률상의 의무가 생

기고, 그와 같은 의무의 이행을 확보하기 위한 수단으로 청소년보호위원회(그 후 시장‧군

수 또는 구청장으로 변경됨)의 수거‧파기명령, 시정명령 등이 가능하며, 청소년보호법상의

의무위반자에 대하여 형사처벌을 하도록 되어 있는 점에 비추어 심의기관인 피고의 이 사

건 결정 자체만으로 아이템베이가 청소년유해매체물이 되고 그에 따라 원고에게 청소년유

해물 표시의무 등 청소년보호법상의 각종 의무가 생긴다거나 그 밖에 원고의 권리의무에

직접적인 법률상의 변동이 초래되는 것이 아니므로, 이 사건 결정은 항고소송의 대상이 되

는 행정처분이라고 볼 수 없다.

한편, 어떠한 고시가 일반적‧추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당될

뿐 행정처분에 해당되지는 않을 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접

국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이

되는 행정처분에 해당하는 것인 바,10) 법 제2조, 제8조, 제22조를 비롯한 위 제반 규정들을

종합해 보면, 청소년보호위원회 또는 각 심의기관이 법 제7조에 규정된 각종 매체물의 청

소년에 대한 유해성 여부를 심의하여 청소년에게 유해하다고 결정된 매체물에 대하여 청

소년보호위원회가 청소년유해매체물 고시를 하는 것은, 처분의 상대방이 정해져 있는 행정

처분, 즉 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인을 대상으로 하고 그 특정인에 대해서만 그

효력이 발생하는 처분이 아니라, 고시에 의하여 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서

일반 불특정 다수인에 대하여 표시의무, 포장의무, 판매‧대여‧배포 금지의무 등 각종 법률

상 효력을 발생시키고, 그 효력 또한 고시에서 정하여진 고시의 효력발생일을 기준으로 하

여 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 행정처분이라고 할 것이다.11)

다만 청소년보호법시행령 제5조 제1항에는, 이 사건 결정을 한 심의기관인 피고로 하여금

청소년유해표시 의무자 및 청소년유해매체물포장 의무자에게 위 청소년유해매체물결정사

실을 통보하도록 규정되어 있으나, 이는 현실적으로 청소년유해매체물결정이 관보에 고시

된다고 하여 모든 국민들이 실제로 위 결정사실을 곧바로 알 수 있는 것은 아니므로 심의

기관이 그 결정사실을 법 제14조 및 제15조 소정의 청소년유해 표시의무 또는 청소년유해

매체물포장의무를 부담하는 자에 대해서는(이 사건 아이템베이는 유해매체물표시의 대상

은 되지만 포장의 대상은 되지 아니함) 별도로 통보를 하여 줌으로써 법에서 규정하고 있

는 의무를 신속하게 준수할 수 있도록 하기 위한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 대외적

으로 청소년유해매체물결정이라는 행정처분을 피고의 명의로 행한 것이라고는 볼 수 없다.

이에 따라 ① 피고가 전기통신기본법 제53조의2 제1항에 의하여 설치되어, 같은 법 제53조

10) 대법원 2003.10. 9. 2003무23 결정 참조.11) 대법원 2001. 7.27. 선고 99두9490 판결 등 참조.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 119

의2 제4항 제2호, 같은 법 시행령 제16조의 3의 규정에 따라 전기통신회선을 통하여 일반에

게 공개되어 유통되는 정보의 심의업무를 행하고, ② 피고는 “법 제27조의 규정에 의한 청소

년보호위원회는 법 제7조 소정의 매체물의 청소년에 대한 유해여부를 심의하여 청소년에게

유해하다고 인정되는 매체물에 대하여는 청소년유해매체물로 결정하여야 한다. 다만, 법 또

는 다른 법령의 규정에 의하여 당해 매체물의 윤리성‧건전성의 심의를 할 수 있는 기관이 있

는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있는 청소년보호법(2004년 1월 29일 법률 제

7161호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 함) 제8조 제1항 중 단서규정에 의한 각 심의기관

의 하나로서 이 사건 아이템베이에 대한 심의를 하여 이를 청소년유해매체물로 결정하는 이

사건 결정을 하였으며, ③ 청소년보호위원회(그 후 개정되면서 청소년보호위원회에서 시장‧

군수 또는 구청장으로 변경되었음)는 법에서 규정하고 있는 각종 의무사항의 이행 및 위반

여부의 확인을 위하여 법 제34조 내지 제38조에 기하여 청소년유해매체물을 유통하는 자 등

에 대하여 필요한 보고와 자료제출을 요구하거나 소속공무원으로 하여금 청소년유해매체물

의 유통 등에 관한 검사‧조사를 하게 할 수 있고, 법 제14조의 규정에 의한 청소년유해표시가

되지 아니하거나 법 제15조의 규정에 의한 포장이 되지 아니한 채 유통되고 있는 청소년유해

매체물에 관하여는 그 소유자 내지 유통에 종사하는 자에 대하여 수거를 명할 수 있으며, 수

거명령을 받을 자를 알 수 없거나 수거명령을 받은 자가 이에 따르지 아니할 경우에는 대통

령령이 정하는 바에 따라 이를 수거 또는 파기하게 할 수 있으며, 법 제14조 내지 20조 소정

의 의무 위반자 대하여 시정명령을 내릴 수 있을 뿐만 아니라, 법 제50조 내지 제52조에 따라

소정의 의무를 위반한 자에 대하여는 징역 또는 벌금형의 형사처벌에 처하도록 규정되어 있

다는 점에서, 이 사건 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다고 볼 수 없으므로

재판부는 이 사건 결정이 행정처분에 해당됨을 전제로 한 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소

를 각하하는 판결을 내린 것이다.

2. 엔씨소프트 事件

가. 事件의 槪要

原告(주식회사 엔씨소프트)는 다중이용자 온라인 롤플레잉 게임(MORPG: Multiuser

Online Role Playing Game)인 리니지Ⅱ(이하 ‘이 사건 게임물’이라 함)를 온라인으로 제공

하는 등 정보처리시스템관련 소프트웨어개발업을 목적으로 하는 회사인 바, 被告(情報通信

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)120

倫理委員會)가 2004년 5월 20일 전기통신사업법 제53조의2, 청소년기본법 제7조‧제8조‧제

10조, 청소년기본법시행령 제7조를 근거로 이 사건 게임물에 대하여 청소년에게 폭력성‧사행

성‧선정성 등의 유해사유가 있다고 하면서 청소년유해매체물 결정을 하였다(이하 ‘이 사건

결정’이라고 한다). 피고는 2004년 6월 3일 이 사건 결정을 원고에게 통보함과 아울러, 청소

년보호법 제22조에 따라 청소년보호위원회에 이 사건 결정의 고시를 요청하였고, 이에 청소

년보호위원회는 같은 해 12월 6일 이 사건 게임물을 청소년유해매체물로 하고 효력발생일을

같은 해 12월 13일로 하여 관보에 고시하였다(이하 ‘이 사건 고시’라 함).

나. 原審의 判斷

원심12)에서 원고는 “이 사건 게임물은 헌법상의 언론‧출판의 자유에 의하여 보호되는 의

사표현의 매개체에 해당하고 언론‧출판의 자유에 대한 제한은 예외적이고 제한적으로 이루

어져야 하며 그 제한을 하기 위해서는 명확한 규정을 두어야 하므로, 청소년유해매체물 여부

의 판단은 청소년보호법시행령과 피고의 심사지침에서 정한 청소년유해정보의 구체적 심사

기준 범위 내에서 이루어져야 한다 할 것이다. 그런데 이 사건 게임물은 피고가 제시하고 있

는 폭력성, 사행성 및 선정성과 관련하여 위와 같은 기준에 포섭되지 아니라고 그와 아울러

이 사건 게임물에 관하여 영상등급위원회로부터 ‘18세 이용가’ 결정을 받았음에도 불구하고

또 다른 심의기관인 피고가 이 사건 결정은 재량권을 일탈‧남용한 위법이 있다”라고 주장하

였다. 이에 대하여 재판부는 다음과 같이 판단하였다.

이 사건 게임물은 그 게임 자체에 폭력성과 사행성 및 선정성을 내포하고 있고 그것이 게

임물이 가져야 하는 오락성의 면에서 용인될 수 있는 것이라고 하더라도 어디까지나 보호

의 대상인 청소년과의 관계에서는 그렇게 볼 수 없다. 청소년보호법이 청소년유해매체물을

규제하는 취지는 청소년을 각장 유해한 환경으로부터 보호, 구제함으로써 청소년이 건전한

인격체로 성장할 수 있도록 하려는데 목적이 있는 것이고 특히 오늘날 청소년의 비행과 탈

선행위가 증가함에 다라 청소년을 건전하게 육성하고 보호하여야 할 필요성이 더욱 커지

는 상황에서 청소년유해매체물에 대한 단속의 필요성이 보다 절실한 점에 비추어 볼 때,

이 사건 처분은 그로 인하여 상대방인 원고가 입게 될 불이익과 원고가 ｢음반‧비디오물 및

게임물에 관한 법률｣에 근거한 영상물등급위원회로부터 이 사건 게임물에 관하여 18세 이

용가 결정을 받았다는 점을 고려하더라도 재량권을 일탈‧남용하였다고 할 수 없다.

이에 따라 원심은 "청소년보호법 제2조 제3호는 청소년유해매체물을 ‘청소년보호위원회가

12) 서울행정법원 2004.10.21. 선고 2004구합15840 판결.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 121

청소년에게 유해한 것으로 결정하거나 확인하여 고시한 매체물(가항)’과 ‘청소년보호법 제8

조 제1항 단서의 규정에 의한 심의기관이 청소년에게 유해한 것으로 결의 또는 결정하여 청

소년보호위원회가 고시하거나 제12조의 규정에 의하여 청소년에게 유해한 것으로 확인하여

청소년보호위원회가 고시한 매체물(나항)’로 정의하고 있는 바, 위 규정에 의하면 청소년유

해매체물은 유해매체물의 결정과 고시로 이루어진다. 그리고 청소년보호위원회가 고시를 할

지 여부는 그 재량사항에 속한다 할 것이다. 그런데 이 사건에 있어서 피고의 이 사건 결정에

관하여 아직 청소년보호위원회가 고시를 하지 아니하였으므로, 이 사건 게임물은 아직 청소

년보호법상의 청소년유해매체물에 해당하지 아니한다 할 것이어서 결국 이 사건 결정으로 인

하여 원고에게 어떠한 법적 변동이 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 결정은 행정소송법 제2조

소정의 ‘처분’에 해당하지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다"라는 피고의 本案前 抗辯가

이유 없다는 전제13)하에서, 위 본안판단을 바탕으로 이 사건 결정의 취소를 구하는 원고의

청구를 기각하는 판결을 내린 것이다.

다. 抗訴審 判斷

항소심14)에서는 다음과 같이 판단하였다.

청소년유해매체물이란 다른 법령의 규정에 의한 심의기관인 피고가 청소년에게 유해한 것

으로 결정하여 이를 청소년보호위원회에 통보하고 청소년보호위원회가 청소년유해매체물

로 고시한 것을 말하는 것으로서, 피고의 이 사건 결정만으로 바로 이 사건 게임물이 청소

년유해매체물이 되는 것이 아니라 청소년보호위원회의 고시가 있어야 비로소 청소년유해

매체물이 됨으로써 청소년보호법상의 표시의무, 포장의무, 판매금지의무 등 각종 법률상의

의무가 생기고, 그와 같은 의무의 이행을 확보하기 위한 수단으로 청소년보호위원회의 수

거‧파기명령, 시정명령 등이 가능하며, 청소년보호법상의 의무 위반자에 대하여 형사처벌

을 할 수 있게 된다. 그렇다면, 심의기관인 피고의 이 사건 결정 자체만으로 이 사건 게임

13) 피고를 비롯한 당해 매체물의 윤리성‧건전성의 심의를 할 수 있는 기관이 청소년유해매체물로 결정한 경우 청소년보호위원회에게 고시를 요청하여야 하고, 요청받은 청소년보호위원회는 의무적으로 이를 고시하여야 한다는 점에 비추어 볼 때, 유해매체물결정의 고시는 유해매체물의 결정에 따른 후속절차에 불과하다. 또한 청소년유해매체물로 결정된 경우 그 매체물의 제작자는 청소년유해매체물임을 표시하여야 하고, 포장의무를 부담하여 판매를 함에 있어 청소년에게 판매금지 및 청소년에게 유통이 허용된 매체물과 구분하여 진열하도록 하는 의무를 부담하게 된다. 따라서 이 사건 결정은 고시의 유무와 관계없이 매체물제조자의 권리의무에 영향을 미치는 행정처분에 해당한다 할 것이다(피고는 이 사건 결정을 한 이후 원고에게 이를 통보를 하면서 피고에게 청소년유해정보결정취소를 요청할 수 있다고 알려 주고 있는 것도 이를 뒷받침하고 있다 할 것이다). 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

14) 서울고등법원 2006. 7. 5. 선고 2004누23782 판결.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)122

물이 바로 “청소년유해매체물”이 되고 그에 따라 원고에게 청소년유해물 표시의무 등 각종

의무가 생긴다거나 그밖에 원고의 권리의무에 직접적인 법률상의 변동이 초래되는 것이

아니므로, 이 사건 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

한편, 어떠한 고시가 일반적‧추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당될

뿐 행정처분에 해당되지는 않을 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접

국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이

되는 행정처분에 해당하는 것인 바,15) 법 제2조, 제8조, 제22조를 비롯한 위 제반 규정들을

종합해 보면, 청소년보호위원회 또는 각 심의기관이 법 제7조에 규정된 각정 매체물의 청

소년에 대한 유해성 여부를 심의하여 청소년에게 유해다하고 결정된 매체물에 대하여 청

소년보호위원회가 청소년유해매체물 고시를 하는 것은, 처분의 상대방이 정해져 있는 행정

처분, 즉 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인을 대상으로 하고 그 특정인에 대해서만 그

효력이 발생하는 처분이 아니라, 고시에 의하여 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서

일반 불특정 다수인에 대하여 표시의무, 포장의무, 판매‧대여‧배포 금지의무 등의 각종 법

률상 효력을 발생시키고, 그 효력 또한 고시에서 정하여진 고시의 효력발생일을 기준으로

하여 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 행정처분이라고 할 것이다.16)

다만, 법 시행령 제5조 제1항에는, 이 사건 결정을 한 심의기관인 피고로 하여금 청소년 유

해표시의무자 및 포장의무자에게 위 청소년유해매체물 결정사실을 통보하도록 규정되어

있으나, 이는 현실적으로 청소년유해매체물결정이 관보에 고시된다고 하여 모든 국민들이

실제로 위 결정사실을 곧바로 알 수 있는 것은 아니므로 심의기관이 그 결정사실을 법 소

정의 청소년유해표시의무 또는 포장의무를 부담하는 자에 대해서 미리 별도로 통보를 하

여 줌으로써 법에서 규정하고 있는 의무를 신속하게 준수할 수 있도록 하기 위한 것에 불

과하다고 봄이 상당하므로, 대외적으로 청소년유해매체물 결정이라는 처분을 피고의 명의

로 행한 것이라거나 그것만으로 원고의 권리의무에 직접 변동을 초래한다고 볼 수는 없다.

그리고 피고가 원고에게 이 사건 결정을 통보하면서 정보통신윤리심의규정 및 법 제23조

의 의하여 피고에게 청소년유해정보결정취소를 요청할 수 있다고 알려준 사실을 인정할

수 있으나, 위 심의규정은 청소년유해매체물 심의‧결정 절차 등에 관한 내부규정이고, 법

제23조는 청소년유해매체물이 더 이상 청소년에게 유해하지 않다고 인정되는 경우 청소년

유해매체물결정을 취소할 수 있다는 내용의 규정인 것이다.

이에 따라 피고의 이 사건 결정만으로는 이 사건 게임물이 청소년유해매체물이 되어 직접

원고의 권리의무에 변동을 가져오는 것이 아니므로 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 할

15) 대법원 2003.10. 9. 2003무23 결정 참조.16) 대법원 2001. 7.27. 선고 99두9490 판결 등 참조.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 123

수 없고 이 사건 결정 이후 청소년보호위원회가 청소년유해매체물 고시라는 행정처분을 하였

으므로 이를 대상으로 취소를 구하지 아니한 채 중간단계에 불과한 이 사건 결정에 대하여

취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다 하다는 점에서, 이 사건 소는 부적법하므로

제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하는 판결을 내린 것이다.

3. 判例評釋과 管見

현행 행정소송법은 제1조에서 “이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그

밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의

권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다”라고 규정하면서 제2

조 제1항 제1호에서 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서

의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ‘처분’이라 한다) 및

행정심판에 대한 재결을 말한다”라고 규정하고 있다. 또한 이 법 제3조는 행정소송의 종류를

네 가지로 유형화하고 그 가운데 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 抗

告訴訟으로서 같은 조 제1호에 명시하고 있으며, 제4조에서는 항고소송을 ① 행정청의 위법

한 처분 등을 취소 또는 변경하는 取消訴訟, ② 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부

를 확인하는 無效等確認訴訟, ③ 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 不作爲違法

確認訴訟으로 구분하고 있다.

앞서 살펴 본 판례는 항고소송의 일종인 취소소송으로 제기된 사건에 대하여 판단하고 있

는 것이기 때문에 행정청의 위법한 ‘처분 등’에 대한 취소 또는 변경을 구하는 소송에 있어서

對象適格이 있는지를 검토한 연후에 해당사항이 없다면 소를 각하해야 하는 바, 여기서 ‘처분

등’이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사실에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의

무의 부담을 명하여 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적

변동을 초래하는 행위를 말한다.17) 하지만 사안에서 쟁점이 되는 피고의 결정에 대하여 원심

은 그 처분성을 인정한 반면, 항소심에서는 처분에 해당하지 않는 것으로 보고 있다.

우리 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서는 “‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사

실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이

17) 대법원 2002. 5.17. 선고 2001두10578 판결 등 참조.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)124

하 ‘처분’이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다”라고 규정하고 있는 바, 명시적으로

처분이라는 법률용어는 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사

또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(필자 강조)’이라 할 것이다. 그런데 원심에서

행정법원이 처분성을 인정함에 있어서는 고등법원이 그러하지 않은 것과 달리 피고의 결정을

‘그밖에 이에 준하는 행정작용’으로 파악함으로써 행정처분의 실정쟁송법상 범위를 인정하는

태도를 견지하고 있음에 주목해야 할 것으로 본다. 즉, 항소심에서는 피고의 결정이 구체적

사실의 법집행으로서의 공권력의 행사라고 볼 수 없다고 보아 그 처분성을 인정하지 않는 것

으로 여겨지는데, 오히려 이는 현행 행정소송법의 처분 개념과 일치하지 않는 것이라 하겠다.

취소소송의 대상이 되는 ‘처분 등’과 관련하여 재결을 제외한 처분의 의의에 대해서는 ①

취소소송을 행정행위의 公定力을 배제하기 위한 절차로 이해하여 당연히 취소소송의 대상을

공정력이 인정되는 행정행위로 한정해야 한다는 實體法的 槪念說과 ② 행정소송의 권익구제

기능을 중시하여 쟁송법상의 처분 개념을 실체법상의 처분 개념과 별개의 관념으로 파악하여

행정행위뿐만 아니라 권력적 사실행위, 공권력행사의 실체는 갖추고 있지 않으나 계속해서

사실상의 지배력을 행사하는 행정작용 등도 처분에 포함시켜야 한다는 爭訟法的 槪念說이

종래 대립하였다. 그러나 현행 행정소송법은 처분의 개념에 대해 ‘구체적 사실에 관한 법집행

으로 행하는 공권력의 행사 또는 거부뿐만 아니라 그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라고 규정

함으로써 쟁송법적 개념설을 취하고 있는 것이다. 그러므로 실질적 행정행위에 관한 통설적

견해를 따른다고 할지라도 국민의 권익구제와 관련된 行政爭訟에 있어서는 형식적 행정행위

개념에 따라 처분성의 인정이 실증적으로 이루어져야 한다고 할 수 있다.

특히 고등법원은 청소년유해정보의 결정 그 자체로 권리변동이 발생하지 않는다는 논거로

그 처분성을 부인하고 있는데, 유해정보로서의 결정이 청소년위원회의 고시처분으로 효력을

발생하는 것을 별론으로 하고 이는 실질적으로 주관적 공권인 표현의 자유 및 영업의 자유에

대한 제한이 외부화될 수 있는 내용적 구성을 확보하게 되는 것이므로 오히려 이를 구체적인

법집행에 준하는 행정작용으로서 처분에 해당하지 않는다고 판단함에는 논리적 완결에 있어

정합성이 부족하다고 볼 것이다. 환원하자면, 유해정보의 결정 자체로 효력이 발생하지 않지

만 유해정보로서 권리제한의 조건이 구비되는 실질적 판단이 이루어진 사항에 대하여 형식적

외부행위와의 분리를 강조하고 後者만이 처분성을 갖추는 것으로 이해하는 것은 쟁송법적

개념설을 취하고 있는 현행법의 태도를 오해하여 해석‧적용하는 것으로 여겨진다는 점이다.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 125

생각건대, 정보통신윤리위원회가 심의(심리‧의결)한 결정은 자기완결적 행정행위는 아니나

고시처분이라는 형식적 작용으로 효력을 발생하는 실질적 작용이므로 청소년유해정보결정의

적법성을 판단하는 기준에 그치지 않는다고 할 것이다. 이렇게 볼 때 유해정보의 결정은 不

利益處分으로서 행정절차법이 규정하고 있는 소정의 처분절차를 따라야 하며, 절차적 요건을

갖춘다고 해도 심의내용에 대하여 다툼이 있을 때는 본안으로서 다루어야 할 것이지 형식적

전제조건으로서 대상적격 여부 또는 처분성 존부에 따라 각하될 사항은 아니라고 판단된다.

무엇보다 정보통신윤리위원회의 결정자체만으로는 해당 매체물이 청소년유해정보가 되어 청

소년보호법 소정의 의무가 발생하여 직접적인 법률상 변동이 초래되는 것은 아니라는 서울고

등법원의 판단은 해당 매체물의 유해성에 대한 실질적 심사로 권리변동의 작용적 기초가 형

성되었다는 점을 부인하고 효력발생의 형식적 절차에만 처분성을 인정함으로 인하여 결국 당

사자로 하여금 유해성 여부에 대한 본안심리를 받지 못하게 함으로써 국민의 권리구제라는

행정소송의 목표에 한발 물러난 결과를 초래하고 있다는 데에서 司法消極主義라는 비난으로

부터 자유로울 수 없다고 볼 것이다.18) 따라서 서울행정법원의 판단이 타당성을 확정판결로

확인하는 대법원의 심리가 조속히 이루어져야 할 것으로 본다.19)

18) 청소년유해정보결정에 대한 이와 같은 태도는 서울고등법원 2003.12.16. 선고 2002누14418 판결에서 “청소년보호법 제8조‧제22조를 비롯한 제반 규정을 종합해 보면 제7조에 규정된 각종 매체물의 청소년에 대한 유해 여부를 심의하여 청소년에게 유해하다고 인정되는 매체물에 대하여 청소년유해매체물로 결정하는 행정처분은 처분의 상대방이 정해져 있는 행정처분, 즉 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인을 대상으로 하고 특정인에 대해서만 그 효력이 발생하는 처분이 아니라 일반 불특정다수인에 대하여 표시의무‧포장의무‧판매금지 등 각종 효력이 발생하고 그 효력 또한 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 행정처분으로 고시에 의하여 효력이 발생한다. 청소년보호법시행령 제5조 제1항에서 청소년 유해표시 의무자 및 청소년유해매체물 포장의무자에게 위 청소년유해매체물 결정사실을 통보하도록 규정하고 있는 것은 현실적으로 청소년유해매체물 결정이 있었다고 하여 모든 국민들이 실제 위 결정사실을 곧바로 알 수 있는 것은 아니므로, 특히 위 결정에 의하여 청소년유해 표시의무 또는 청소년유해매체물 포장의무를 부담하는 자에 대해서는 이를 통보해 줌으로써 위법에서 규정하고 있는 의무를 신속하게 준수할 수 있도록 하기 위한 것이라고 봄이 상당하다. 그러므로 피고 정보통신윤리위원회가 엑스존을 청소년유해매체물로 결정하고 피고 청소년보호위원회가 그 효력발생시기를 명시하여 이를 고시함으로써 이 사건 각 처분은 그 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, 피고들이 위 처분이 있었던 사실을 원고에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것이라고 볼 수는 없다”라고 판시한 것과는 다름을 알 수 있다. 위 판결 대상사건 및 그 평석에 대한 詳細는 拙稿, 이른바 엑스존사건 판결의 평석과 관견, 정보통신정책 제16권 제2호, 정보통신정책연구원, 2004, 20～42쪽 참조.

19) 이와 같이 심의기관과 고시기관이 다를 경우 어느 쪽이 행정처분이냐 하는 점에 따라 행정처분의 취소와 효력을 다투는 소송의 피고가 달라질 수 있고 또한 행정절차법에 따른 처분의 사전통지 등의 절차를 언제 하여야 할 것인지 등에 대하여 의문이 발생하게 되므로 조만간 대법원에 의하여 명백히 되어야만 실무상의 혼란을 줄일 수 있게 될 것이다; 양동철, 정보통신내용규제의 현황과 개선방향, ICEC 정책연구 05-01, 정보통신윤리위원회, 2005, 42쪽.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)126

Ⅲ. 靑少年有害情報의 規制構造에 관한 法理

1. 情報通信倫理委員會의 解釋的 論議

前述한 내용은 정보통신윤리위원회의 법적 성질을 이해함으로써 보다 명확해질 뿐만 아니

라, 위 위원회의 법적 성질을 파악하는 것 자체가 청소년유해정보의 규제구조를 이론적으로

규명함에 있어서도 중요한 단서로 작용한다. 이와 같은 관점에서 이하 해석론을 전개해본다.

가. 政府組織法上의 合議制行政機關

國家란 그 근거법령이나 명칭, 소속기관 등에 관계없이 국가사무를 수행하는 기관 일체를

가리킨다고 해석함이 타당하고, 반드시 그 기관이 국가통치기구 중 행정부의 일반적인 조직

과 사무를 규정하고 있는 ｢政府組織法｣에 근거를 두고 있어야 하는 것도 아니라고 할 것이

며, 만일 후자와 같이 국가기관의 의미를 좁게 해석한다면 입법부나 사법부 소속의 기관, 그

리고 각종 특별법 내지는 별도의 단행법에 의하여 설립되어 三府의 지휘를 받거나 혹은 독립

적으로 국가사무를 수행하는 기관을 제외하게 되어 부당한 결과가 될 것이다.20) 따라서 국가

사무를 수행하는 기관은 입헌주의원칙에 따라 국회에서 제정한 법률에 의해 설립된 이상 그

실질적인 성질에 비추어 국가기관으로 봄이 타당하다. 그리고 국가기관의 유형으로 제시되는

행정기관‧입법기관‧사법기관 역시 이러한 점에서 다를 바 없으며 이에 따르면 그 구분은 형

식적인 권력분립이 선행된 후에 가미되는 실질적인 기능론에 따라 확연해진다 할 것이다.

행정기관의 개념은 일의적이지 아니하며, 대통령‧국무총리와 같은 행정관청 형식의 행정기

관과 부‧처‧청‧행정위원회 등과 같은 사무배분적 행정기관이 있다. 이렇게 행정기관이란 조

직적 의미에 있어서는 행정사무의 배분의 단위를 의미하며, 작용적 의미에 있어서는 행정의

주체인 국가 또는 공공단체의 행정사무를 담당하고 그 사무에 관하여 국가 또는 공공단체가

그 기관을 수족으로 삼아 활동하게 된다. 그리하여 일정한 권한의 귀속자인 행정청의 각종 행

위의 효과는 궁극적으로 그의 주체, 즉 공법상의 법인인 국가 또는 공공단체에 귀속하게 되므

로 기관 그 자체로는 법인격을 가지지 않는다.21)

20) 서울고등법원 1998. 4.24. 선고 97구51256 판결; 대법원 2000. 8.22. 선고 98두9295 판결.21) 행정기관 가운데 행정에 관한 일정한 관장사무에 관하여 스스로 국가의 의사를 결정하고 이를 외부에 대하여

표시하는 권한을 갖는 행정기관을 가리켜 행정관청이라고 하고 지방의 그것을 행정청이라고 하며, 兩者를 포괄하여 행정청이라고도 한다; 이광윤‧김민호, 최신행정법론, 법문사, 2002, 460쪽.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 127

그런데 국가행정사무의 체계적이고 능률적인 수행을 위하여 국가행정기관의 설치‧조직과

직무범위의 대강을 정함을 목적으로 하는 ｢정부조직법｣은 제2조 제2항에서 “중앙행정기관은

이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부‧처 및 청으로 한다”고 규정

하고 있다. 그리고 정부조직법과 다른 법령에 의하여 설치되는 국가행정기관의 조직 및 정원

의 합리적인 책정과 관리를 위한 기준을 정함으로써 능률적인 행정조직의 운영을 기함을 목

적으로 하는 ｢行政機關의 組織과 定員에 관한 通則｣ 제2조 제1호는 “중앙행정기관이라 함은

국가의 행정사무를 담당하기 위하여 설치된 행정기관으로서 그 관할권의 범위가 전국에 미치

는 행정기관을 말한다. 다만, 그 관할권의 범위가 전국에 미치더라도 다른 행정기관에 부속하

여 이를 지원하는 행정기관은 제외한다”라고 규정하고 있다.

결국 정부조직법에서 규정하고 있는 중앙행정기관이란 최고감독기관인 대통령을 頂点으로

하는 수직적 구조에 위치해 있으며 헌법 제66조 제4항22) 및 정부조직법 제11조 제1항23) 소

정의 政府를 구성하여 그 관할범위를 전국에 미치는 행정기관으로서 대통령과 국무총리를

제외한 정부기관을 의미하게 되며, 다만 정부조직법에서 정하지 않고 다른 법률에 특별한 규

정이 있는 중앙행정기관은 정부조직법에서 다루지 않는 정부기관으로 존재하게 된다.24) 여

하튼 정부조직법에 의해 부‧처‧청으로 설치되는 행정기관은 아니지만 다른 법률의 특별한 규

정에 의해 설치되는 국가행정기관이 독립적으로 직무를 수행할 수 있으며, 입법정책에 따라

중앙행정기관이 될 수 있지만 이 같은 논의가 행정조직법상 별다른 의미를 갖지는 못한다.

그렇다면 “행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률

이 정하는 바에 의하여 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다”고 규정하고 있는 정부

조직법 제5조 소정의 합의제행정기관은 실정법상 어떻게 편성되어 있는가?25) 獨任制行政官

廳과 구별되는 合議制行政機關은 1973년 이래 대통령‧국무총리 및 행정각부에 설치되고 있

22) 헌법 제66조 ④ 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.23) 정부조직법 제11조 ① 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 의하여 모든 중앙행정기관의 장을 지휘‧감독한다. 24) 여기서 헌법 제66조 제4항은 행정권이 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다고 하지만, 여기서의 정부는

實體를 지니는 기관이 아니라 虛構라는 점에 유의할 필요가 있다. 헌법상 정부를 구성하지만 정부조직법에서 제외된 것으로 감사원이 존재하는 바, 이는 감사원법에서 다루고 있음 역시 간과하여서는 아니 될 것이다. 따라서 政府組織法은 실제로 國家行政組織法인 것이고, 정부의 조직에는 다수의 특별법이 개입하게 된다.

25) 합의제행정기관의 설치에 관하여는 ｢행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙｣ 제21조에서도 언급되고 있다. 여기서는 “(정부조직)법 제5조의 규정에 의하여 행정기관에 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 행정기능과 아울러 규칙을 제정할 수 있는 준입법적 기능 및 이의의 결정 등 재결을 행할 수 있는 준사법적 기능을 가지는 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다”고 규정하고 있다.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)128

는 바, 이를 逆順으로 그 소속유형에 따라 살펴보면 다음과 같다.

우선 행정각부에 소속되어 있는 합의제행정기관을 꼽아 보면, ｢국세기본법｣ 제67조에 의해

재정경제부장관소속하에 설치되는 국세심판원, ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에

관한 법률｣ 제49조에 의해 건설교통부에 설치되는 중앙토지수용위원회, ｢노동위원회법｣ 제2

조에 의해 노동부장관소속하에 설치되는 중앙노동위원회, ｢전기통신기본법｣ 제37조 제1항에

의해 정보통신부에 설치되는 통신위원회, ｢영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률｣ 제71조에

의해 문화관광부에 설치되는 영상물등급위원회, ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제16조 제1항

에 의해 문화관광부에 설치되는 게임물등급위원회 등이 존재한다.26)

다음으로 국무총리소속으로 설치되는 합의제행정기관을 살펴보면, ｢청소년기본법｣ 제16조

의2 제1항에 의해 국무총리소속하에 설치되는 국가청소년위원회,27) ｢금융감독기구의 설치

등에 관한 법률｣ 제3조 제1항에 의해 국무총리소속하에 설치되는 금융감독위원회 등이 있는

바, ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제35조 제1항에 의해 국무총리소속하에 설치되는

공정거래위원회의 법적 성격에는 논란이 있다. 즉, 공정거래위원회가 국무총리소속 합의제행

정기관이라고 본다면 대통령을 수반으로 하는 정부에 속하는 행정권 가운데서도 ‘대통령을

보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할’하는 행정기관인 국무총리의

소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 때 법률이 정하는 바에 의하여 공정거래위

원회를 설치하여 국무총리의 소관사무 일부를 ‘독립’하여 수행해야 하기 때문이다.28) 그런데

여기서의 소관사무는 국무총리가 통할하는 행정각부의 관장사무만이 해당되며 대통령을 보

좌하는 직무는 배제될 수밖에 없다. 그러므로 공정거래사무를 행정각부가 관장하고 있지 아

니한 정부조직법에 따르면 공정거래위원회는 국무총리소속행정기관이 될 수 없는 것이다.29)

26) 합의제행정기관은 그 기능상 심의기관‧자문기관‧행정위원회 등으로 구분된다. 행정위원회란 ｢행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙｣ 제21조에 따라 ‘행정기관에 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 때’ 설치되어 규칙제정의 ‘준입법적 기능’ 및 재결행사의 ‘준사법적 기능’을 행정권한과 함께 가지는 합의체이다.

27) 위 법 제16조의2 제3항은 2005년 12월 29일 법개정에 따라 "국가청소년위원회는 정부조직법 제2조의 규정에 의한 중앙행정기관으로서 그 소관사무를 수행한다"라고 규정되는 바, ｢행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙｣ 제2조 제1호 본문은 "중앙행정기관이라 함은 국가의 행정사무를 담당하기 위하여 설치된 행정기관으로서 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 행정기관을 말한다"고 규정하고 있을 뿐이므로 별도의 논의로 다루지 않는다.

28) 여기서의 ‘독립’이란 인사권만 가지고 있는 ‘所轄’에 해당하는 것이다. 행정조직법상 대등하지 않은 행정기관의 관계에는 ① 행정기관과 보조기관‧보좌기관의 예처럼 인사권은 물론 의사결정과정에까지 직접 개입이 가능한 直屬, ② 대통령과 행정각부의 관계와 같이 인사권과 지휘감독권은 가지고 있지만 의사결정과정에 직접 개입할 수 없는 統轄, ③ 의사결정과정은 물론 지휘감독권도 행사할 수 없지만 인사권은 지니는 所轄이 있다; 유진식, 행정조직법의 기초이론과 정부조직법, 법제연구 제17호, 한국법제연구원, 1999, 각주19 참조.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 129

마지막으로 대통령소속하의 합의제행정기관을 보면, ｢국가공무원법｣ 제7조 제1항에 의해

대통령소속하에 설치되는 중앙인사위원회, ｢부패방지법｣ 제10조에 의해 대통령소속하에 설

치되는 국가청렴위원회, ｢국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률｣ 제6조에 의해 대

통령소속하에 설치되는 국민고충처리위원회, ｢행정규제기본법｣ 제23조에 의해 대통령소속하

에 설치되는 규제개혁위원회30) 등이 거론될 수 있다.

나. 情報通信倫理委員會의 法的 性質

정보통신윤리위원회는 ｢電氣通信事業法｣ 제53조의2에 따라 ① 정보통신윤리에 대한 기본

강령의 제시, ② 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보중 위 법 및 대통령

령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구, ③ 전기통신회선을 이용하여 유통되는 정보의 건전화

를 위한 대책수립의 건의, ④ 불법‧청소년유해정보 신고센터의 운영, ⑤ 건전한 정보문화 창

달을 위하여 필요한 활동, ⑥ 건전한 정보의 유통 활성화와 관련하여 정보통신부장관이 위탁

하는 사항을 수행하기 위하여 정보통신부에 설치되는 합의제행정기관으로서, 위원중에서 호

선되는 위원장 1인을 포함한 11인 이상 15인 이하의 위원으로 구성되며 위원은 학계‧법조계‧

이용자단체 및 정보통신 관련업계 등에 종사하는 자중에서 정보통신부장관이 위촉한다. 전기

통신사업법시행령 제16조의2 제4항에서 규정하고 있는 정보통신윤리위원회의 심의사항으로

는 ① 정보통신윤리에 대한 기본강령, ② 불법통신에 관한 사항, ③ 정보의 심의 및 시정요

구, ④ 정보의 이용제한과 관련한 이용자의 불만의 처리에 관한 사항, ⑤ 전기통신회선을 이

용하여 유통되는 정보의 건전화 대책, ⑥ 정보통신윤리위원회규칙 및 정보통신윤리심의규정

의 제‧개정, ⑦ 정보통신윤리위원회의 사업계획·예산 및 결산, ⑧ 다른 법령에 의하여 위원회

의 심의사항으로 정한 사항, ⑨ 기타 위원장이 부의하는 사항 등이 있으며, 정보통신윤리위원

회는 그 효율적 심의를 위해 분야별 전문위원회를 두고 있다.

29) 따라서 직무범위를 볼 때 근거법 규정이 어떠하든 공정거래위원회는 獨立行政廳으로 보는 것이 논리해석상 타당하며, 이와는 달리 정부조직법 제27조 제1항에 따라 금융에 관한 사무를 재정경제부가 관장하고 있으므로 금융감독위원회는 국무총리소속 합의제행정기관이 될 수 있다. 다만 위원장의 예우 및 예산‧인사상의 이유로 국무총리소속 합의제행정기관으로 편성해 둔 것으로 이해할 수 있을 것이며, 공정거래위원회 구성에 있어 국무총리 또는 위원장의 제청으로 대통령이 임명하는 현행방식으로 인해 그 중립성에 의문이 제기될 수 있다. 공정거래위원회와 독립행정청의 조직법적 논의에 대하여는 拙稿, 정보매체의 규제법리에 관한 연구: 통신방송융합에 따른 형식규제와 규제조직을 중심으로, 성균관대학교 박사학위청구논문, 2005, 292～298쪽 참조.

30) 규제개혁위원회의 위원장은 국무총리와 학식과 경험이 풍부한 자중에서 대통령이 위촉하는 자가 되므로, 정부조직법 제20조 제1항에서는 “…규제개혁에 관하여 국무총리를 보좌하기 위하여 국무총리 밑에 국무조정실을 둔다”고 규정하여 규제개혁사무에 관한 국무총리와 그 보조기관으로서 국무조정실의 직무를 밝히고 있다.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)130

이와 같이 볼 때, 정보통신윤리위원회는 행정기관으로서 준입법적‧준사법적 기능을 함께

수행하는 행정위원회는 아니지만 정부조직법 제5조 소정의 합의제행정기관이라 할 것이다.

그럼에도 불구하고 그 사무처가 법인격을 부여받은 특별법상의 특수법인인 까닭에 공무원으

로 구성되지 않고 행정기관이 아닌 공공기관으로31) 위원회의 업무를 지원‧보조하는 것에 착

안하여 정보통신윤리위원회 자체의 법적 성질을 민간협의체로 오해하는 것은 중대한 오류라

할 수 있다. 청소년유해정보에 대한 심의 또는 결정에 대한 권한은 행정기관인 정보통신윤리

위원회가 보유하며 그와 같은 행정작용이 원활하게 진행될 수 있도록 하는 업무에 관한 권한

을 관련법령에 따라 위임‧위탁받은 사무처가 담당하는 바, 이들 모두가 국가사무를 수행하는

行政主體에 귀결된다. 그렇지만 행정기관인 정보통신윤리위원회는 法人이 아니며, 그 까닭은

행정기관이기 때문에 종국적으로 그 행정책임은 대한민국이라는 법인격을 지닌 행정주체가

담당한다. 따라서 당사자로서 행정소송법이 입법정책상 處分廳을 삼고 있는 까닭에32) 관련

판례가 다루고 있는 사안에서 정보통신윤리위원회가 被告로 된 것은 행정주체가 아닌 처분

청을 피고로 함으로써 顯出된 행정기관에게 처분의 취소를 原告가 직접 구하도록 하여 권리

구제의 실효성을 확보하려는 소송상 입법기술이 제도로써 반영된 것이라 하겠다.

그렇다면 “정보통신윤리위원회의 법적 성격에 대하여는 설치근거, 구성, 활동 등을 기준으

로 하여 볼 때 다양한 견해로 나뉠 수 있다. 민간인으로 구성되는 합의제기구라는 점이나 정

보통신윤리위원회의 시정요구가 당사자 등 이해관계자에게 직접적인 권리 및 의무관계의 변

동을 초래하는 것이 아니라 권고적 효력밖에 없다고 하는 점에 비추어 본다면 근본적으로는

민간기구로서의 형식을 지니고 있다고 할 수 있다. 그러나 한편 정보통신부장관에 의하여 위

원장을 포함한 위원들이 위촉될 뿐 아니라 대부분의 재정을 정보화촉진기금에서 지원받고 있

으며 권고적 효력만을 가진다는 시정요구의 경우에도 전기통신사업자가 이행하지 아니하는

경우에 해당정보가 전기통신사업법 제53조 제1항 각호의 불법전기통신에 해당되는 때에는

31) 행정주체로서 공공기관에 해당하는 특별법상의 특수법인에 대한 詳細는 김명식, 특수법인론: 행정주체로서의 특수법인에 관한 연구, 한국학술정보, 2005, 45쪽 이하 참조.

32) 행정소송법 제2조 (정의) ② 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.

행정소송법 제13조 (피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분 등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 131

정보통신부장관에게 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부‧정지 또는 제한을 하도록 명

령을 하여줄 것을 요청할 수 있어 실질적인 강제력을 가질 수 있는 점 등에 비추어보면 행정

기관이라고는 보기 어려워도 이에 유사한 성격과 권한을 가지고 있는 것이 사실이며 또 실제

운영면에 있어서도 정보통신부의 대리인으로서의 역할을 할 가능성이 다분하다. 결국 현행법

제와 운영형태에 비추어 볼 때 정보통신윤리위원회의 성격은 한마디로 정의할 수 있는 것이

아니라 구체적인 기능과 내용에 따라 그때그때 다르게 해석할 수밖에 없다고 할 것이다”라고

하는 견해33)는 법제적 현실에 대한 판단에 그칠 뿐 행정조직법이론에 대한 이해가 없이 구성

된 것이라 할 것이다.

더욱이 다른 기관에 대한 의견표명은 권고라 할 것이고 행정지도로서 행정객체에 대한 권

고는 비권력적 사실행위임에는 분명하나, 고시처분으로 효력을 발생하는 유해정보의 결정이

직접 상대방에게 통보되고 행정절차를 준수하도록 법령상 구성되어 있다는 점에서 이를 後

者의 권고로 이해하는 위 견해에 찬동할 수 없는 일이다. 예컨대, 대통령 소속 합의제행정기

관인 국가청렴위원회가 권고하는 사항에 대하여 규정하고 있는 부패방지법 제20조 제1항은

“위원회는 필요하다고 인정하는 경우 공공기관의 장에게 부패방지를 위한 제도의 개선을 권

고할 수 있다”라고 하고 있는 바, 이처럼 합의제행정기관의 권고는 행정기관간의 집행력을

강제하기보다는 다원화된 행정조직의 단일화된 행정작용을 유도함으로써 일관성 있는 행정

현실을 법제적으로 형성하는 의견표명이라 할 것이다. 이와는 달리 처분을 통보하여 그 불이

익에 대하여 처분의 상대방이 인식할 수 있게 한 다음 청소년보호사무를 종합적으로 관장하

는 국가청소년위원회가 일괄적으로 일반인에게 고시함으로써 효력이 발생하게 되는 구조 아

래서 정보통신윤리위원회의 시정요구는 분명 비권력적 사실행위로서 행정지도의 성격을 지

니고 있지만, 위와 같은 권고와는 현행법상 구분되어져야 함이 분명하다. 또한 이와 같이 법

적 강제력을 지니지 않은 정보통신윤리위원회의 시정요구는 정보통신 관련법령의 위반에 대

한 정보통신부장관의 시정명령으로 집행력이 추완될 수 있으며, 이러한 법제적 구조는 정보

통신윤리위원회에 당초 처분적 권한이 용인되지 않은 것이 아니라 유관기관에 대한 업무관련

성을 고려할 때 종국적인 처분을 합의제행정기관이 아닌 정부조직법상의 독임제행정기관인

정보통신부장관에게 부여함으로써 처분의 상대방이 이의제기 등 소명절차의 창구가 하나로

집약될 수 있게 하고 있는 것이라는 점에서 적절한 논거로 활용되기 어렵다고 본다.

33) 양동철, 같은 책(註19), 27～28쪽.

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)132

2. 情報通信倫理審議規程의 法的 性格

정보통신윤리위원회의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바, 전기

통신사업법 제16조의6은 제1항에서 정보통신윤리위원회의 사무를 보조하기 위하여 사무국을

두도록 하고 있으며, 제3항에서는 사무국의 조직‧정원‧운영 기타 필요한 사항은 정보통신윤

리위원회규칙으로 정하도록 하고 있다. 다만 정보통신윤리위원회규칙은 정부조직법 제5조 소

정의 행정위원회에서 준입법적 기능으로 정립하는 法規命令으로서의 ‘규칙’과는 법적 성질이

다른 것으로, 행정기관의 조직‧업무처리절차‧활동기준 등에 관하여 규율하는 일반‧추상적 규

정으로서 대외적 구속력인 法規性이 없는 행정규칙에 불과한 것이며 이는 정보통신윤리심의

규정 역시 다를 바 없다. 하지만 정보통신윤리심의규정에 따라 청소년유해정보에 대한 결정

을 정보통신윤리위원회가 내리게 되면 이에 대한 다툼이 있을 때 본안심리에서 유해성의 판

단기준으로 그 적법성을 심사하게 될 것인 바, 사법심사의 대상이 될 때에는 이를 적용한 당

해처분을 매개로 간접적으로 대외적 구속력, 즉 법규성을 지니게 된다. 따라서 여기서 재량권

의 일탈‧남용이 있다면 위법한 처분이 되는 것이고 이를 판단하는 기준이 되는 정보통신윤리

심의규정은 간접적으로 법규성을 지니는 裁判規範으로 활용되어지는 것이라 하겠다. 이 같은

성질을 지닌 것을 裁量準則이라 한다.

행정청이 개별적 처분을 할 수 있는 재량권을 향유하고 있거나 미약한 조건적 제약 밖에

존재하지 않는 경우에 사전에 정한 권한행사의 기준을 ‘준칙’(directive)이라 한다.34) 준칙은

행정청에 대하여 명령하는 것이 아니고 유도하는 것일 뿐이기 때문에 행정청은 항상 처분에

대한 재량권을 보유하고 있다. 따라서 공익상의 이유가 있으면 準則을 적용하지 않을 수 있

다. 준칙을 적용한 처분도 裁量行爲이기 때문에 재량권의 일탈‧남용에 해당하지 않는 한 부

당에 그칠 뿐이다. 행정조직의 내부에서는 강제적 법적 효력을 가지는 법규범, 즉 행정명령인

행정규칙과는 달리 준칙은 유도하는 것일 뿐으로 명령과 권고의 중간적 성질을 가질 뿐이다.

또 행정규칙이 법률보충적 또는 법률대위적 기능을 지니게 될 때는 실질적으로는 法規命令

으로 취급되는 것이 일반적이다. 따라서 行政規則의 법규성이 인정되는 경우에는 직접적으로

대외적 효력을 발휘한다. 그러나 準則은 행정객체에 대하여 직접적인 효력을 발휘하지 않는

다. 또한 ① 행정청은 행정객체에 대하여 준칙을 이유로 대항할 수 있고, ② 행정객체도 준칙

34) 以下 김민호, 재량준칙, 신행정판례연구, 삼영사, 2002, 25～27쪽.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 133

을 이유로 행정청에 대하여 대항할 수 있으며, ③ 구체적 사건성을 전제로 하여 준칙의 합법

성에 대하여 심사할 수 있다는 점에서 준칙은 법규성이 인정되지 않고 단순한 내부적 효력만

을 갖는 (해석적) 행정규칙과도 다르다. 준칙은 행정객체의 법적 지위를 직접적으로 수정하

지 않으므로 어떠한 경우든 처분성을 인정받을 수 없다. 그러나 준칙을 적용한 구체적 처분이

있고 이 처분을 상대로 하여 항고 소송이 제기 되면 문제가 달라진다. 이 경우 구체적 처분이

재량행위라 하더라도 재량행위에 대하여도 최소한의 통제는 행하여야 하기 때문에, 구체적

처분이 준칙을 적용한 것이라면 준칙이 법률이나 법규명령의 목적이나 동기에 위반함은 없는

지, 平等原則이나 比例原則에 위반함은 없는지, 공정한 절차적 권리는 보장하고 있는지 등의

여부를 살펴보아야 하고 그 결과 명백한 위반이나 중대한 절차상의 흠은 위법한 준칙으로서,

위법한 준칙을 적용한 처분도 재량권을 남용하거나 중대한 절차를 흠결한 위법한 처분이다.

준칙이 재판규범이 되기 위해서는 對外的 效力을 가져야 한다. 그런데 준칙은 행정객체의 지

위를 직접적으로 수정하지는 않으므로 직접적인 대외적 효력은 없지만, 준칙을 적용한 구체

적 처분은 대외적 효력을 가지므로 이 경우에는 구체적 처분을 매개로 하여 대외적으로 간접

적 효력을 가진다. 따라서 준칙을 적용한 처분의 위법성 여부를 판단함에 있어서 재판의 근거

규범이 된다고 보아야 한다.

위와 같은 논거로 정보통신윤리심의규정 가운데 절차적 사항을 규정하고 있는 부분은 행정

기관 내부적으로 사무처리기준을 설정한 것이어서 행정규칙에 불과한 것이지만, 위 규정 제5

조 내지 제8조에서 규정하고 있는 심의기준에 관한 사항은 재판규범으로 활용되어져 대외적

구속력을 간접적으로 인정받아 재량권 행사의 일탈‧남용 여부를 판단하게 하는 기준이 되는

재량준칙이라 할 것이다. 이렇게 볼 때 청소년유해정보에 대한 정보통신윤리위원회의 결정은

재량준칙인 정보통신윤리심의규정에 따라 행해지는 처분성 있는 행정작용이며, 다만 일반인

에게 고시되는 날부터 그 효력이 발생하는 것이라 할 수 있다.

3. 靑少年有害情報의 規制構造 分析論

앞서 살펴본 판결에서 정보통신윤리위원회의 심의 또는 결정에 대한 법적 강제수단이 존재

하지 않기 때문에 그 집행력 또한 인정할 수 없고 그리하여 그 심의 또는 결정의 처분성을

부인하는 것은 다음과 같은 관점에서 받아들이기 어려운 견해라 할 것이다. 즉, 법적 강제수

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)134

단의 구비는 정보통신윤리위원회의 청소년유해정보에 대한 결정 자체의 법적 성질과는 별개

의 문제일 뿐만 아니라 국가청소년위원회와의 청소년보호사무에 대한 업무관장 및 권력분립

원칙과 연계되는 사항인 바, 영상물등급위원회‧한국간행물윤리위원회 등 개별적인 심의기관

이 청소년유해성 여부를 실질적으로 심리하고 이에 대한 판단을 취합하여 국가청소년위원회

가 청소년유해매체물로 고시함으로써 효력을 발생하는 것이고 이에 대한 사법심사는 법원이

효력발생일을 기점으로 하여 취소기간의 도과 등 형식적 요건을 판별하지만 본안심리에서는

유해성 여부의 판단에 대한 적법성 여부, 즉 심의규정이라는 재량준칙을 적용함에 있어서 재

량권 행사의 일탈‧남용이 있었는지를 심사하는 것이지 국가청소년위원회가 형식적 처분으로

서 고시한 데 대하여 다투고 있는 것을 해소하는 것은 아니다.

이와 같은 논리구성을 취한다면 청소년유해정보의 규제구조를 다음과 같이 이해할 수 있을

것이다.

첫째, 국가청소년위원회는 청소년보호사무를 관장하는 국무총리 소속 합의제행정기관으로

서 청소년유해매체물을 고시한다.

둘째, 위 고시에 대한 실질적 판단 가운데 전기통신회선을 통해 제공되는 청소년유해정보

에 대하여는 정보통신부 소속 합의제행정기관인 정보통신윤리위원회의 심의로 결정된다.

셋째, 청소년유해정보의 결정을 하는 정보통신윤리위원회는 그 사무처와 같이 법인격을 지

닌 공공기관이 아니며, 보조기관인 사무처의 보조작용에 따라 구체적 법집행을 수행하는 합

의제행정기관이다.

넷째, 행정기관인 정보통신윤리위원회는 재량권의 행사로 위 결정을 행하며 이에 대한 판

단기준은 정보통신윤리심의규정 제5조 내지 제8조에 규정된 사항이다.

다섯째, 위 규정 그 자체는 대외적 구속력이 인정되지 않는 내부적 사무처리기준에 준하지

만 이를 통해 발현되는 처분으로 인하여 행정소송이 제기되면 이를 매개로 사법부가 당해처

분의 위법성 여부를 심사하게 되므로 간접적 법규성을 보유하는 까닭에, 이른바 재량준칙에

해당한다.

여섯째, 청소년유해정보를 포함하여 개인정보의 권리침해나 통신비밀을 누설하는 등 정보

통신 관련법규를 위반하는 사항에 대하여는 정보통신부장관이 이에 대한 시정명령의 처분을

발할 수 있으며, 이는 처분의 상대방이 소통의 단일창구를 활용하도록 입법적으로 조율한 사

항일 뿐만 아니라 정부조직법 소정의 국가사무분장에 기인한다.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 135

Ⅳ. 맺 음 말

행정소송이란 행정법관계에서 당사자간의 법률관계에 관한 분쟁을 법원이 심리‧판단하는

정식의 행정쟁송을 말한다. 행정소송은 ① 위법한 행정작용으로 인하여 침해된 국민의 권익

을 구제하는 권익구제기능과 ② 행정청의 처분 등의 위법성 여부를 심사하는 것은 결국 행정

의 합법성 및 합목적성을 확보하게 하므로 행정통제기능을 가진다. 따라서 제시된 사안에서

다투고 있는 것은 당해 정보의 유해성 여부에 관한 실질적인 판단이 재량준칙인 심의규정에

비추어 폭력성‧선정성‧사행성 등을 갖추었느냐에 대하여 재량권행사의 한계를 넘어섰느냐에

있는 것이다. 그러므로 정보통신윤리위원회의 청소년유해정보결정이 처분성을 갖추었으므로

이를 취소하게 되면 행정행위의 공정력이 법원의 사법적 판단에 따라 배제되는 것이고 이에

따라 대외적으로 해당결정을 고시한 처분도 무효화되는 것임에도 불구하고, 그 형식요건에

대한 형식논리로써 현행 행정소송법이 채택하고 있지 않은 실체법적 처분개념을 원용하고 있

는 서울고등법원의 판단은 행정소송의 목적인 권익구제기능과 행정통제기능을 무력화하고

있는 것으로 판단된다. 물론 서울행정법원은 합의제행정기관에 대한 이론적 토대를 설시하고

있지는 않지만, 오히려 이를 인정하는 것이 당연하다는 논리귀결로서 청소년유해정보결정의

처분성을 긍정하고 있다.

사법부가 이해하고 있는 청소년유해정보의 규제구조는 판결문에서 명확히 드러나고 있지

만, 위와 같이 견해를 달리하는 가운데 오히려 사업자에게는 불확실한 상황을 제공하면서도

청소년에게 이롭지 못한 것으로 판단될 수 있는 정보가 차단되지 않으면서 행정기관의 공적

집행 역시 유린되고 있는 형국을 방조하고 있는 셈이다. 형식적으로 고시처분이 내려지면 일

반인에게 유해정보의 유해성이 알려져 유해결정의 효력이 발생하지만, 그것이 유해한지 아닌

지를 판단한 자체가 심사되지 않으면 본질적으로 소송에서 다투려고 하는 것을 얻지 못한다.

이렇게 되면 무엇을 취소할 것인지에 대한 형식적인 사항만을 논하면서 유해결정은 처분이

아니니 그 유해성에 관한 판단은 할 수 없어 訴를 却下하게 되고 말아 권익구제의 폭을 좁아

질 수밖에 없다.

아이템 현금거래를 중개하는 Web Site나 Play Killer를 행하는 MORPG의 유해성을 부인

하거나 이에 동조할 생각은 전혀 없다. 필자 역시 그 유해성에 공감하지만, 이를 영업으로 하

는 사업자 역시 권익구제의 대상으로서 행정객체인 까닭에 행정의 법률적합성이 유지되기 위

인터넷법률 통권 제36호 (2006.10.)136

한 행정소송에 있어서 본안심리에 따라 확정판결로써 유동적인 현실에 종지부를 찍을 수 있

게 해야 마땅하는 관점 역시 규제주체인 국가가 지녀야 할 의무라고 생각한다. 더욱이 온라인

게임과 관련되는 본 사안의 경우 청소년의 접근이 시시각각 증폭될 수 있고 산업적 요인과도

연결되어 있다는 점에서 실제로 유해한 정보라면 사업자에게 관련의무를 이행토록 강제하고

적절히 차단될 수 있게 하여야 할 뿐만 아니라, 온라인거래의 현실적 수요를 충당하는 해법을

입법정책적으로 개진할 수 있어야 한다. 그러므로 대법원이 하루 빨리 타당한 논리로 확정판

결을 내릴 수 있어야 하는 바, 그 기초이론을 제공하는 본고의 역할은 작지만 크다고 본다.

참 고 문 헌

김명식, 특수법인론: 행정주체로서의 특수법인에 관한 연구, 한국학술정보, 2005.

김민호, 재량준칙, 신행정판례연구, 삼영사, 2002.

양동철, 정보통신내용규제의 현황과 개선방향, ICEC 정책연구 05-01, 정보통신윤리위

원회, 2005.

유진식, 행정조직법의 기초이론과 정부조직법, 법제연구 제17호, 한국법제연구원, 1999.

이광윤‧김민호, 최신행정법론, 법문사, 2002.

이민영, 게임산업의 규제에 관한 행정법적 고찰, 정보통신정책 제18권 제14호, 정보통신

정책연구원, 2006.

, 정보매체의 규제법리에 관한 연구: 통신방송융합에 따른 형식규제와 규제조직

을 중심으로, 성균관대학교 박사학위청구논문, 2005.

, 이른바 엑스존사건 판결의 평석과 관견, 정보통신정책 제16권 제2호, 정보통신

정책연구원, 2004.

최송화, 공익 개념의 법문제화: 행정법적 문제로서 공익, 법학 제40권 제2호, 서울대학교

법학연구소, 1999.

청소년유해정보의 규제구조에 관한 행정법적 고찰 137

Lee MinYeong

Post-Doctor, BK21 Institute for Legal Work of SKKU

Abstract

The Seoul Administrative Court and Seoul High Court of Justice have addressed different opinions of the action for nullifying Harmful Information to Juveniles decision of ICEC(Information Communication Ethics Committee). But Harmful Information to Juveniles is coming to be exposed, because the end judgement of Supreme Court does not come out. Apparently it is important that a corresponding medium scandal corpse characteristic is yes or no, so that solution of substantial dispute should lean to a conclusive judgement.The Regulation on Harmful Information to Juveniles as state affair is accomplished by ICEC's decision through application of deliberative prescription as Directive which takes effect by notice of NYC(National Youth Commission). Consequently, the opinion that it has nature of administrative disposal is rational for relief of rights and interests according to the aim of Administrative Litigation Act, on the ground that ICEC's decision estimates harmfulness substantially at its own discretion.Key Word : ICEC, deliberative prescription, harmful information to juveniles,

administrative organ of council system, discretionary directive