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ESQUEMAS TEÓRICOS DEL DELITO Y CRIMINALIDAD CONTEMPORÁNEA
Escrito por: Luis Arturo Salas Portilla1
Resumen: Es un recuento corto pero a la vez detallado, de las
condiciones y maneras como los juristas, políticos, científicos y operadores del
derecho han construido los elementos de la teoría del delito o dogmática penal. Es
un recorrido histórico que pasa por muchas de las formas del conocimiento
humano; arranca de modelos elementales, útiles para imputar conductas punibles
básicas, hasta llegar a modelos capaces de dar soluciones jurídico-penales a las
complejas formas de criminalidad contemporánea. Procura mostrar la utilidad de
cada teoría y la relación con el Derecho colombiano.
Palabras clave: Imputación, escuelas penales, ontologicismo penal,
causalismo, finalismo, funcionalismo, delito, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
responsabilidad penal, imputabilidad, globalización, macro-crimen, delincuencia
organizada, delincuencia transnacional.
Abstract: It is a short account yet detailed the conditions and ways
jurists, politicians, scientists and law operators have built the elements of the
theory of crime or criminal dogmatic. It is a historical route that passes through
1 Juez Segundo Penal Municipal de Armenia Quindío
2
many forms of human knowledge; Elementary starts, useful to impute criminal
conduct basic models up to models capable of criminal legal to complex forms of
contemporary crime solutions. It aims to show the utility of each theory and the
relationship with Colombian law.
Key words: Indictment, criminal schools, criminal ontologicismo,
causalismo, finalismo, functionalism, crime, criminality, illegality, guilt, criminal
responsibility, accountability, globalization, macro-crime, organized crime,
transnational crime.
Introducción
Antes de llegar al siglo XXI, filósofos, juristas, curas, políticos y científicos de
múltiples procedencias, desarrollaron teorías, estudios e intensas discusiones que
si bien no lograron despejar todos los cuestionamientos e incertidumbres sobre la
forma de responsabilizar penalmente a las personas o imputar delitos, facilitaron la
construcción de sólidos sistemas teóricos que hoy, en concreto, nos permiten
identificar elementos para imputar delitos de manera técnicamente correcta.
Este trabajo pretende describir en forma sistemática, los elementos teóricos
laborados por diferentes autores en el campo de la ciencia y el derecho penal,
que, hoy por hoy, se reconocen por diferentes ordenamientos jurídicos a nivel
universal como bases para sustentar la imputación de delitos en forma técnica y
jurídicamente correcta.
En cada acápite se hacen análisis a manera de conclusión, sobre la utilidad de
3
cada teoría y relaciones con los sistemas jurídico penales colombianos.
1.- Democratización de los sistemas penales
Aunque los debates de la ciencia jurídica se han desarrollado fundamentalmente
en Europa, gracias al auge de las tecnologías de las comunicaciones y al
advenimiento de la globalización económica, comercial y cultural2, desde finales
de siglo XX las discusiones se han expandido y democratizado en el ámbito
geográfico, dando lugar al conocimiento y aplicación de corrientes y sistemas de
diversa procedencia.
A la discusión, es decir al debate que abarca pensadores de diferentes
procedencias y corrientes, es a lo que fenoménica-mente se denomina
democratización del conocimiento3.
Amén de ello y a sazón de la búsqueda de soluciones al tema de la aceptación
política de las decisiones jurídicas, y como contraparte a la ciencia autorreferente
y a la dogmática rígida y cerrada, se habla de democratización de los sistemas
penales y de las teorías del delito. Se trata de dar cabida al debate dialéctico o
agonal para dinamizar la ciencia penal.
2 La globalización ha sido identificada como un fenómeno esencialmente económico y cultural distinguido por ruptura de las fronteras nacionales y homogenización de prácticas a nivel universal, con incidencia a partir de la segunda post guerra. Otro punto de vista habla de la globalización como un fenómeno de reagrupación permanente de la humanidad, acelerado o aupado por los desarrollos tecnológicos en materia de comunicaciones y, desde un tercer punto de vista, se habla de globalización no más que como una estrategia de justificación a la intervención trasnacional. Cfr. GERARDO BARBOSA CASTILLO. Curso de Derecho Penal y Globalización, Bogotá D.C., Maestría en Derecho penal y Ciencias Criminológicas, Universidad Externado de Colombia. 2012.
3 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ, MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ y PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA. Derecho Penal Colombiano, Parte General. Bogotá D.C., Editorial Ibáñez, 2011, p. 189 ss.
4
Los propósitos señalados se han empezado a cumplir con el reconocimiento de la
problemática penal como hecho integrado por circunstancias anteriores,
concomitantes y posteriores al crimen, así como del valor integral de las teorías
procedentes de diferentes sistemas y esquemas del delito. También se ha
empezado a reconocer al juez como actor social y político, dándosele
protagonismo para aplicar el rigor jurídico a través de métodos de razonamiento
formal o material (deducción, inducción, argumentación, proporcionalidad,
ponderación, etc.). En cierta forma se trata de ambientar también el debate
político.
2. Sistemas jurídico-penales germánico y anglosajón
Los sistemas penales de mayor prevalencia y subsistencia en el mundo occidental
son el germánico y el anglosajón.
El primero nació del interés histórico europeo por las ciencias humanas, sus
características vienen de la mano de teorías y sistemas construidos por quienes
participaron y sufrieron estragos bélicos y conflictivos con grave desmedro de
DDHH, durante los siglos XIX y XX.
Por ser más humanista, la dogmática alemana se ha constituido en referencia
obligada para los legisladores intérpretes e investigadores4.
4 Durante la evolución científica del derecho penal los planteamientos de la dogmática alemana han tenido gran trascendencia en América Latina, a través de traducciones de las principales obras de los grandes maestros alemanes, que llegaron directamente, a través de ediciones españolas o indirectamente por la enorme influencia que también fue adquiriendo en la región la doctrina española e italiana. Cfr. Ibíd., p. 190 ss.
5
El segundo proviene de países igualmente afectados por guerras, pero signados
por ideas pragmáticas. Podría definirse, por lo tanto y en principio, por su espíritu
práctico, es decir, político-criminalmente orientado.
Contrario a lo que pudiera pensarse, ya que el derecho Anglosajón es
básicamente jurisprudencial, en el campo penal existe una importante dogmática
norteamericana, pues en esta materia abunda el derecho legislado y no rige el
derecho común de manera estricta. La legislación penal está sistematizada, y es
por lo tanto objeto de interpretación jurídica.
Pero, si bien puede decirse que en Estados Unidos e Inglaterra se encuentra
afirmada la vigencia de los principios penales fundamentales (legalidad,
irretroactividad, favorabilidad, etc.), sus construcciones teóricas no alcanzan la
importancia ni la naturaleza de la dogmática alemana. Parece ser que las teorías
alemanas son incompatibles con la perspectiva anglosajona, guiada
preferentemente por el pragmatismo.
Lo anterior no es óbice, sin embargo, para decir que no pocos científicos
anglosajones se preguntan por la utilidad práctica de los sistemas dogmático-
penales asentados en niveles valorativos, como el germánico, y realizan intentos
de aproximación5. En los sistemas germánicos la filosofía tiene posición muy
preponderante6.
5 Ejemplo de dichos intentos es el encabezado por el catedrático de la Universidad de Columbia GEORGE P. FLETCHER, a partir de su obra Rethinking Criminal Law. Ibíd., pp. 189 ss.
6 Recordemos lo dicho por Jorge Fernando Perdomo torres en cuanto al punto histórico en que se aisló el derecho de la filosofía y, por ende, se perjudicó el desarrollo de la ciencia jurídico penal: “(….) el trabajo dogmático de grandes penalistas como Feuerbach y Liszt, entre otros, “desviaron”
6
En Colombia tenemos una teoría general del delito y un sistema de conductas
punibles con clara procedencia o influencia europea (Ley 599 de 2000 – basada
en el respeto y promoción de la dignidad y los valores humanos), y un código de
procedimiento penal (Ley 904 de 2004) básicamente anglosajón (Sistema penal
mixto, con tendencia acusatoria).
Veamos a continuación los esquemas penales euro-germánicos más importantes,
como son: causalismo, finalismo y funcionalismo; para hacer luego una breve
alusión a las influencias de la globalización sobre aquellos. Al sistema anglosajón
no nos referiremos en este artículo, por considerarlo más relacionado con la
argumentación que con los esquemas dogmáticos del delito.
3. Esquemas causalista y finalista del delito
Según la descripción ofrecida por Juan Carlos Ferré Olivé, Miguel Ángel Núñez
Paz y Paula Andrea Ramírez Barbosa7, en las primeras décadas del siglo pasado
el debate de las ciencias penales se dio entre tendencias causalistas. Por un lado
los defensores del positivismo jurídico, partidarios de un causalismo naturalista, y
por otro los neokantistas, partidarios de un causalismo valorativo.
A mediados de los años treinta apareció el finalismo que basándose en teorías
ontologicistas, entró en singular contienda con las corrientes causalistas.
el camino de la discusión penal hacia la senda del empirismo y su consideración del sujeto. Así Frank Von Liszt buscó sacar la filosofía del derecho penal…”. JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES. Estudios Penales a partir de libertad y solidaridad. Monografías de derecho penal. Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, primera edición, 2009, pp. 14-15
7 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., pp. 194 a 205.
7
Del debate entre causalistas y finalistas surgieron los elementos fundamentales de
la teoría del delito que se conoce actualmente, amén de dos corrientes científicas
perfectamente distintas: una de naturaleza causal explicativa (causalismo) y otra
comprensiva axiológica (finalismo).
Cada una de ellas buscaba limitar el poder del legislador frente a la debilidad de
los infractores y enjuiciados8. El causalismo naturalista buscó dichos límites en el
derecho natural9, el causalismo valorativo10 lo hizo en las escalas axiológicas de la
comunidad, y el finalismo11 en la naturaleza de las cosas o estructuras lógico
objetivas.
8 Las teorías del delito tradicionales buscan proteger al sujeto del Derecho penal o “procesado” ante los abusos del Estado como titular del poder punitivo, ius puniendi. Hoy, el poder que detentan los criminales y la gravedad de los crímenes propios de la sociedad, compele a los sistemas jurídico-penales a preocuparse por la protección de los intereses que representa el Estado, algunos creen que debe aceptar restricciones sobre las garantías y prerrogativas penales debidas a aquellos.
9 Según las teorías causalistas naturalistas postuladas por Liszt y Beling, el delito se estructura a partir de una acción o movimiento corporal que produce una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. A partir de esa consideración se construye un sistema de responsabilidad penal aplicando un modelo similar al de las ciencias naturales o exactas. Cfr. CARLOS FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., p. 119.
10 Las teorías causalistas valorativas, neokantistas, critican duramente la posición de los causalistas naturalistas diciendo que las ciencias naturales apenas explican de manera parcial la realidad. Para los causalistas valorativos junto a las ciencias científico-naturales deben existir ciencias del espíritu, concepto que comprende a las ciencias de la cultura, y entre ellas al derecho. Esas ciencias confrontan los datos de la realidad con valores de la comunidad. Ello es lo que marca las diferencias entre las ciencias del ser y las del deber ser. Frente a la teoría del delito puede decirse que los neokantistas mantienen la estructura del delito creada por los causalistas naturalistas (acción típica, antijurídica y culpable) pero con cambios originados por la añadir de elementos valorativos. Cfr. Ibíd., pp. 119 y 120.
11 Hans Welzel se apartó del causalismo valorativo para sustentar una teoría ontologicista, asentada en la naturaleza de las cosas. La teoría del delito finalista se basa en dos elementos o estructuras lógico objetivas principales: acción final y culpabilidad. Su concepto de acción no se limita a la constatación de un suceso en el mundo exterior del sujeto, sino de un comportamiento humano dotado de una finalidad. La culpabilidad, por su parte, también supone una estructura lógico objetiva basada en el libre albedrío (poder actuar de otro modo). Con fundamento en dichos elementos Welzel construye una teoría del delito asentada en la realidad, que pretende por una parte pon poner límites al poder y al mismo tiempo rechazar cualquier planteamiento normativista. Cfr. ibíd., pp. 121 y 122.
8
La estructura del delito en el causalismo naturalista12 decía que el delito es una
acción típica, antijurídica y culpable. Dichas categorías, valga decirlo, no solo se
impusieron en la ciencia jurídico penal de influencia germánica, sino que
permanecen vigentes aunque en intenso debate acerca del contenido de cada uno
de sus elementos.
Franz von Liszt, aunque perteneció a la corriente causalista naturalista, fue
fundamental para el desarrollo del pensamiento sistemático general13. Para
interpretar la ley penal instituyó un sistema cerrado que ordena los conocimientos
de tal forma que la aplicación del Derecho se aleja de la arbitrariedad. Con ello
quiso escapar del diletantismo, esto es, a la práctica de la ciencia sin tener
capacidades y conocimientos.
El ESQUEMA CAUSALISTA NATURALISTA o teoría del delito construida por
Franz von Liszt, se compuso de cuatro elementos: Acción, antijuridicidad,
culpabilidad e imputabilidad:
a) El punto de partida es el concepto de acción. La acción es un acontecimiento
que se desarrolla en la realidad y se caracteriza como una modificación del mundo
exterior perceptible por los sentidos. Son modificaciones del mundo exterior
demostrables empíricamente.
12 El causalismo naturalista corresponde a la “Escuela de Frank von Liszt y Ernest von Beling”
13 La “ciencia penal conjunta” que defendió en su programa de la Universidad de Marburgo (1882) supuso unir y al mismo tiempo diferenciar las disciplinas que analizaban el delito desde una triple perspectiva (dogmática jurídico-penal, política criminal y criminología). Liszt quiso dejar claro que estas ciencias marchan juntas, pero no deben confundirse. Su famosísima afirmación de que “El Derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal” pretende dejar clara esta idea. Así, por lo tanto, deben diferenciarse el Derecho penal como ciencia jurídica, ligada únicamente a las normas jurídicas, de la política criminal que procura la lucha social contra el delito y tiene una metodología diferente. Cfr. JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ. Op.cit. p. 122 ss.
9
Entre la acción y el resultado debe existir una relación causal: así perfila el
causalismo naturalista.
b) Al Derecho penal no le interesan más que las acciones prohibidas por el
Derecho, las acciones antijurídicas. El concepto de antijuricidad ayuda a limitar el
análisis penal excluyendo las acciones licitas y permite descartar las acciones
prohibidas de manera general pero permitidas en casos concretos.
c) Si bien la comprobación de existencia de la acción es objetiva y externa, se
debe verificar también la parte subjetiva de la conducta del autor. El juicio de
desvalor que se formula al autor se denomina culpabilidad.
d) En la culpabilidad se consagran los componentes subjetivos, distinguiéndose
dos elementos: la relación psicológica del autor con el hecho y la imputabilidad.
La relación psicológica puede ser: dolosa, si el autor conoce y quiere realizar la
conducta, o imprudente, si el autor obra por negligencia.
La imputabilidad es por su parte, la capacidad psicológica para prever el resultado
de la acción y actuar según dicho entendimiento.
En estos puntos se resume pues, el planteamiento de Franz von Liszt, que da
nacimiento a la teoría del delito. No obstante, su discípulo Ernst von Beling advirtió
un vacío muy importante: Para plasmar en la estructura del delito creado por von
Liszt el principio de legalidad penal, es imprescindible incorporar un elemento
intermedio entre la acción y la antijuricidad. Dicho elemento pasa a denominarse
tipicidad.
10
La tipicidad es un planteamiento sencillo, ajeno a cualquier tipo de valoraciones,
que se basa en la observación y descripción de un fenómeno externo: el delito. El
delito queda entonces dividido en una parte objetiva y una subjetiva. A la parte
objetiva pertenecen la tipicidad y la antijuridicidad, y a la parte subjetiva la
culpabilidad. Dicha simplicidad, sin embargo, no pudo evitar críticas sobre el
contenido de cada uno de los elementos y que el esquema fuera abandonado
rápidamente.
Refiriéndonos a nuestros sistemas jurídico-penales, vemos que el esquema
causalista naturalista integra la estructura básica de la teoría del delito en el
derecho colombiano. En los artículos 9 a 12 del código penal vigente (Ley 599 de
2000) se evidencia la descripción naturalista de elementos tales como acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Los artículos 21 a 24 contienen las formas
naturalísitcas de culpabilidad (dolo, culpa y preterintención). Este esquema se
evidencia también, en los códigos disciplinarios y de policía.
En síntesis, puede decirse que la teoría causalista naturalista es muy básica, su
utilidad práctica difícilmente supera el juzgamiento de conductas menores de
autores directos, tales como contravenciones y delitos de acción y resultado contra
bienes individuales: vida, libertades y patrimonio económico, entre otros.
Por su parte, el ESQUEMA NEO-KANTISTA del delito elaborado por la corriente
causalista valorativa, inicia considerando que cualquier planteamiento solamente
positivista es incompleto, porque el delito no es mero fenómeno natural, sino
realidad social. En consecuencia, en la teoría del delito deben aparecer momentos
11
valorativos, manteniendo, eso sí, la estructura creada por Liszt y Beling (acción,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad).
Los causalistas valorativos siguieron dividiendo el delito en dos grandes partes: lo
objetivo en los tres primeros elementos (acción, tipicidad, antijuricidad) y lo
subjetivo en el último (culpabilidad). Sin embargo, realizaron importantes cambios
de contenido, así:
a) Dijeron que entender la acción como simple modificación del mundo exterior
apreciable por los sentidos, es apenas una interpretación parcial. En la realidad un
resultado puede producirse por una acción positiva o por una acción omisiva,
siendo imprescindible, por tanto, realizar un juicio de valor, ya que la mera
observación de los actos externos no es suficiente para calificar la conducta del
actor.
La omisión es una negación de acción y, por ello, choca con el modelo de acción
elaborado por Liszt. Es indispensable entonces, acudir al concepto valorado de
acción esperada, puesto que el de acción realizada no es suficiente.
b) Con respecto a la tipicidad apuntaron que consistiendo dicho elemento en la
adecuación objetiva de la conducta al tipo penal, no es posible que en él existan
elementos subjetivos, sin embargo es evidente que algunos tipos penales
consagran elementos subjetivos. Ello, aunque puede aceptarse como
circunstancia excepcional del tipo, desdice de la perfección de la teoría.
c) Al referirse al juicio de antijuridicidad consideraron que este es el momento
12
valorativo más importante de todo el juicio de responsabilidad, así por ello
hablaron de interpretación dando relevancia a la protección de bienes jurídicos por
parte del Derecho penal.
d) En la culpabilidad siguieron manteniendo al dolo y la imprudencia como formas
básicas y posibles. No obstante, modificaron su fundamentación diciendo que no
basta la conexión psicológica entre acto y autor, sino que es necesario un criterio
valorativo.
Reinhard Frank acuñó el concepto de reprochabilidad para juzgar a quien
pudiendo haber actuado de otra manera decidió actuar contra el derecho14.
Hablando ahora desde el punto de vista colombiano, vemos que el esquema
causalista valorativo también se refleja en nuestra estructura teórica del delito. El
artículo noveno de la ley 599 de 2000 (código penal vigente) complementa el
concepto de acción con la prohibición de responsabilidades meramente objetivas,
mientras el artículo 25 habla de delitos de acción y omisión, y el artículo 31
establece diferentes formas de autoría y participación en el delito.
El libro segundo del código en referencia, al describir los tipos penales incluye
elementos valorativos. La inclusión de dichos elementos en los tipos penales es
pues, influencia de la teoría causalista valorativa, y tiene como principal efecto la
exclusión o eliminación de las posibilidades de responsabilización penal por
14 Bernd Schünemann advierte que optar por esta instancia valorativa supuso ubicar en la culpabilidad elementos dispares como la imputabilidad, el dolo o las causas de exclusión de culpabilidad, consideradas previamente de forma confusa como causas de justificación o de exclusión de pena. También se plantea una importante cuestión, antes ignorada: la relevancia jurídica del error de prohibición que en este modelo excluye el dolo. Por ello en caso de error de prohibición vencible se sancionará por un delito imprudente. Cfr. Ibíd.
13
conductas que no atenten contra valores o no hayan sido cometidas con
elementos de dolo dignas de reprochabilidad.
Con lo dicho, es evidente que el designio de los proponentes de la teoría en
cuanto a que el derecho penal sea no solamente garante sino promotor de
valores, se encuentra materializado en nuestro sistema jurídico penal. Este
esquema, igual que el anterior, también se nota en los códigos disciplinarios.
Bien puede asegurarse entonces, que la teoría causalista valorativa tiene arraigo
en nuestro sistema penal, su utilidad práctica es superior al mero causalismo
naturalista, pues posibilita el juzgamiento de conductas de acción y omisión, y la
inclusión de diferentes formas de autoría y participación, como: autoría directa
individual, coautoría, autoría mediata por fuerza y error, complicidad,
determinación y coacción. Amén del juzgamiento de delitos de acción y omisión
contra bienes individuales, facilita el juzgamiento jurídicamente correcto de
conductas contra bienes sociales y de interés general o público.
A su turno, el ESQUEMA FINALISTA siguió, al igual que los esquemas
causalistas, inmerso en el ontologicismo. No obstante, su posición implicó cambio
de punto de partida metodológico con enormes consecuencias sistemáticas: El
concepto de delito ya no dependió de la valoración del intérprete, ahora es un
hecho de la realidad, un acontecimiento que depende de estructuras lógico-
objetivas, fundamentalmente de los conceptos de acción final y culpabilidad. El
método de conocimiento es deductivo-axiológico y las soluciones jurídicas se
construyen con elementos ontológicos denominados, como ya se ha dicho,
14
estructuras lógico objetivas15.
Los finalistas conservaron la terminología y los elementos o categorías jurídico
dogmáticas del delito construidas por Liszt, pero cambiando su contenido y
variando sustancialmente su organización, así:
a) En cuanto a la acción dijeron que el delito no puede estar supeditado a la
verificación de una modificación del mundo exterior movida por la voluntad. Toda
acción está dirigida a un fin y solo los seres humanos pueden realizar acciones; en
consecuencia, toda acción humana se orienta hacia el logro de un fin16. Se trata
de pura interpretación finalista o teleológica
b) Ahora, como la acción desde la perspectiva ontológica es ejercicio de actividad
final, todo el tipo penal contiene elementos subjetivos, es decir, el dolo está en el
tipo. El dolo es la finalidad misma dirigida a la realización de los elementos
objetivos del tipo: la acción no es ciega, se dirige por la finalidad. Sin embargo, el
dolo, que pasa de la culpabilidad al tipo, lo hace no como en el causalismo, como
un intencional, dolo malo, sino como un dolo con dos tipos de conocimientos: 1)
conocer lo que se hace y 2) conocer que lo se hace está prohibido por el Derecho
penal. Ello equivale, en palabras de Hans Welzel, a: dolo natural y conciencia de
antijuridicidad.
15 Como estructuras lógico objetivas entendemos aquellas verdades inmutables, categorías o conceptos de los que se deriva un sistema dogmático penal de carácter deductivo axiomático, por ejemplo: acción, autoría, culpabilidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc. (Hans Welzel utiliza dicha denominación en la exposición de su teoría del delito).
16 “La voluntad es el meollo, el núcleo, el tuétano de la acción; pero según enseñaron Aristóteles y Nicolai Hartmann, la voluntad no ha de entenderse como la mera voluntariedad o el impulso de la voluntad, sino como un fenómeno lleno de sentido, cuyo contenido hace parte de ella”. NODIER AGUDELO BETANCUR. Embriaguez y Responsabilidad Penal, Bogotá D.C., Ed. Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 103 ss.
15
Estos componentes subjetivos se diferencian colocando el dolo natural en el tipo
subjetivo y la conciencia de antijuridicidad en la culpabilidad. El dolo natural se
complementa en algunos delitos con los elementos subjetivos del tipo penal. Los
delitos imprudentes se ubican en el tipo porque en ellos también existe una acción
final de contenido negativo, se trata de no observar el cuidado final indispensable
para proteger el bien jurídico.
c) De acuerdo a lo anteriormente dicho, en el tipo se ubican los elementos
subjetivos fundamentales. La división causalista que ubica lo objetivo en la acción
típica y antijurídica, y lo subjetivo en la culpabilidad, se varía sustancialmente.
d) Los finalistas convirtieron la antijuricidad en injusto personal, ubicando en él el
desvalor de resultado y el desvalor de acción, es decir, la producción objetiva de
lesión a un bien jurídico y la búsqueda de la finalidad que el Derecho desvalora.
e) La culpabilidad se siguió juzgando bajo la idea neokantiana del juicio de
reproche, pero como reproche personal. Para determinar la culpabilidad
consideraron que es suficiente un conocimiento potencial de la prohibición, y no el
conocimiento actual que se exige para el dolo.
Welzel consideró que la diferenciación entre dolo típico y conciencia de
antijuricidad daba resultados muy positivos. El error de prohibición no excluía dolo
sino conciencia de antijuricidad, y el error de prohibición vencible podría ser
sancionado como delito doloso atenuado.
f) Las posiciones de Welzel dieron lugar a un enfrentamiento científico entre la
16
escuela finalista y el causalismo17.
En síntesis, el finalismo estructuró la teoría del delito en torno a conceptos
ontológicamente fundamentados (estructuras lógico objetivas, como la acción o el
dolo). Sin embargo, como dichos conceptos no pudieron escapar a una valoración,
quedaron de todas maneras sujetos a los criterios normativos18.
Bien, refiriéndonos a Colombia encontramos que el esquema finalista se observa
principalmente en artículos como el 27 del código penal, que regula lo referido a la
tentativa, y el 32, sobre formas de justificación (error de tipo y error de prohibición).
La más importante influencia es sin embargo, la inclusión de elementos
subjetivos, psicológicos o códigos intención en la descripción de los tipos penales.
La inclusión de tales elementos tiene como principal efecto la subjetivación de
categorías hasta ahora consideradas eminentemente objetivas, como la tipicidad y
la antijuridicidad; ello conlleva a que la interpretación de las normas sea
eminentemente teleológica: la tarea del juzgador al interpretar las normas y los
hechos, no puede ser otra sino la de encontrar y hacer valer los fines de la norma
17 Si bien el finalismo aportó importantes soluciones, superadoras de algunos de los problemas que presentaba el modelo neokantiano, su planteamiento también era susceptible de recibir grandes críticas. Esto llevó a un enfrentamiento entre pensadores de ambas escuelas que se desarrolló durante largos años. Los motivos en disputa no se reducían a la posición sistemática del dolo. También se debatía en relación a distintos elementos del delito, como por ejemplo en la caracterización del error de prohibición (teoría del dolo versus teoría de la culpabilidad). Un punto débil en el planteamiento finalista se encuentra en los delitos imprudentes, pues justamente en éstos no se aprecia una acción dirigida a un fin sino todo lo contrario: no hay una conducción de la acción hacia el resultado final. Todo ello llevó a una profunda discusión sobre el concepto omnicomprensivo de acción. Cfr. JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ. Op.cit. p. 122 ss.
18 Pregunta Winfried Hassemer: Qué tipos de comportamientos dolosos se deben diferenciar, cuáles se deben deslindar de los no dolosos, cuáles se deben sancionar penalmente, todas estas preguntas no se pueden discutir desde un punto de vista ontológico sino sólo desde una perspectiva deontológica, es decir, son cuestiones que quedan abiertas a las expectativas de justicia históricamente variables. Cfr. Ibíd., p. 122 ss.
17
frente a los fines que haya tenido el agente para delinquir. Todo desemboca en
orientar los sistemas jurídico-penales hacia la consecución de los fines del Estado
legislador. En esas circunstancias, el esquema finalista resulta útil para perseguir
conductas de peligro contra bienes individuales, sociales y, principalmente,
colectivos (Porte y tráfico de estupefacientes, porte de armas, delitos contra el
medio ambiente, delitos contra el Estado, orden público, etc.). Desde luego, el
finalismo tiene gran asidero en el derecho disciplinario.
Ahora bien, a finales del siglo XX la discusión entre causalistas y finalistas empezó
a ser superada por corrientes funcionalistas orientadas hacia fines sociales ajenos
al ontologicismo. En materia penal las corrientes funcionalistas se originaron en
una aproximación a las ciencias sociales. De dicha aproximación resultó la
consideración que las ciencias penales no pueden abstraerse al contexto social19.
4. Esquema funcionalista del delito
El funcionalismo supone orientación a fines sociales, así por tanto, puede
afirmarse que las corrientes funcionalistas en materia penal se aproximan a las
ciencias sociales o, dicho de otra manera, que las ciencias penales no pueden
abstraerse al contexto social, pues este es, en realidad, un sistema en el que
19 No debe perderse de vista que en la actualidad el pensamiento orientado a la defensa de sistemas dogmáticos ha hecho crisis, autores como Manuel Salvador Grosso hablan de cambio de paradigma y de inclinación hacia el pensamiento problema, queriendo significar que a partir de la irrupción del funcionalismo la ciencia penal tiene por norte contribuir a la solución de problemas sociales más que defender esquemas teóricos. Jesús María Silva va aún más allá al observar que en muchos casos los sistemas penales han asumido el gerenciamiento de problemas sociales e intervienen en situaciones cuya atención había correspondido a autoridades administrativas. Cfr. JESÚS MARÍA SILVA SANCHEZ La expansión del Derecho Penal, segunda edición. Madrid, Civitas Ediciones S.L., 2001, pp. 42 ss.
18
todas las partes cumplen papeles fundamentales para el conjunto.
Y en el mismo sentido vale decir que los funcionalistas mantienen las categorías
del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) creadas por escuelas
precedentes, pero orientando sus contenidos y fundamentos a fines sociales.
Dentro del funcionalismo hay tres tendencias relevantes. La escuela de Munich
(funcionalismo moderado) encabezada por Claus Roxin e inclinada a una filosofía
teleológico funcional, la escuela de Frankfurt liderada por Winfried Hassemer con
orientación al derecho penal de las consecuencias, conocido como funcionalismo
formalizador, y la escuela de Bonn dirigida por Günther Jakobs y orientada por el
principio de incuestionabilidad del ordenamiento jurídico vigente. Esta última se
conoce como escuela del funcionalismo radical o sistémico.
El FUNCIONALISMO MODERADO liderado por Claus Roxin, parte de que los
elementos del delito suponen conceptos normativos y, por ello, se aparta de los
criterios ontológicos del finalismo para crear una teoría sobre bases normativas y
sociológicas.
Roxin objetó la dogmática alejada de los problemas reales. Su punto de partida
sistemático es el de la teoría del delito tradicional pero con categorías o elementos
no ontologicistas al estilo de las estructuras lógico objetivas Welzelianas. Roxin
considera parte de la teoría del delito los planes u orientaciones político-criminales
sustentadas en normas jurídicas. Roxin retoma las ideas neokantianas
relacionándolas con las ciencias sociales y con los valores propios de los fines
preventivos de la pena.
19
El modelo de Roxin, desarrollado por muchos de sus seguidores, dio a la teoría
del delito una orientación político-criminal, por lo que desarrolló todas las
categorías del sistema (acción, tipicidad, antijuricidad, responsabilidad) desde
dicha perspectiva y no desde el ontologicismo.
La teoría de Roxin puede considerarse un planteamiento continuador del
neokantismo, pero modificando la referencia valorativa para orientarse hacia la
política criminal y a los parámetros del modelo anglosajón, al ocuparse del
problema pero sin renunciar a la teoría y a los sistemas del delito20.
20 Es el tipo penal y no una estructura de la realidad, lo que decide qué grado de conocimiento, voluntad o propósito se requiere para tomar injusto un actuar humano.
De esta manera, tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo, son definidos por la ley y el carácter ilícito o no de un comportamiento no depende en modo alguno de un “dolo natural” sino de un dolo referido a la norma jurídica. Así las cosas, lo que propone Roxin, no es, como en ocasiones se le entiende, una corrección político-criminal de las categorías dogmáticas, sino toda una reconstrucción axiológica de las mismas, referida a los fines político-criminales del sistema.
La categorización esencialmente valorativa del sistema de Roxin, le permite colocar de nuevo el tipo objetivo en lugar preponderante y desplazar el exagerado relieve que se le dio al tipo subjetivo en la sistemática finalista. Gracias a la elaboración de la imputación objetiva, como elemento determinante en la atribución de las consecuencias de la acción al autor, el dolo sede un importante espacio, permitiendo incluso una casi total construcción del injusto sin necesidad de recurrir a una fundamentación subjetiva, a modo que lo hacían los finalistas. La imputación objetiva, tal como la formula Roxin, sirve, en ultimas, para eliminar la dependencia existente entre el nexo causal y la intencionalidad del autor, de esta manera es posible hacer un juicio de imputación puramente objetivo, que, sin indagar por la voluntad del autor puede determinar si se dan o no, en un primer plano de análisis, los elementos necesarios para considerar imputable o no la conducta y descartar ya allí el injusto, sin requerir juicio de valor subjetivo alguno.
La construcción de Roxin permite no solo hacer un juicio de imputación puramente objetivo de la conducta sin recurrir al dolo, sino que además borra la tajante distinción que existía entre el delito doloso como esencialmente subjetivo y el culposo como preponderantemente objetivo. Con la imputación objetiva, ambos se pueden analizar de manera puramente objetiva y mediante la realización de un juicio de valor jurídico, es decir, es posible descartar la tipicidad de muchos comportamientos en los que concurre una relación de causalidad sin que sea menester recurrir al tipo subjetivo.
Si bien no puede afirmarse que el de Roxin sea un esquema normativista en el estricto sentido de la palabra, sí implica un cambio de posición respecto de la importancia de lo subjetivo en lo injusto. Roxin rescata para la sistemática del delito el papel preponderante del tipo objetivo que le dieran en su momento los clásicos, solo que redefiniendo sus conceptos en clave teleológico-valorativa. Ello implica un considerable retroceso de la fundamentación subjetiva del injusto, como quiera que el tipo subjetivo se ubica claramente en un segundo nivel de imputación dentro del mismo. MANUEL SALVADOR GROSSO GARCÍA. Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del
20
El punto de partida es el concepto de acción entendido como una manifestación
de la personalidad comprensiva de todas las conductas dolosas e imprudentes.
La diferenciación entre tipicidad y antijuricidad pierde buena parte de su
relevancia. En el tipo del injusto se realiza un solo juicio de valor sobre el hecho
cometido a partir de un comportamiento humano. La diferencia se mantiene
únicamente para efectos técnico-jurídicos y didácticos, mas no para efectos
sustanciales.
En la teoría del tipo penal se plasma el principio de legalidad. Se distingue los
delitos de acción de los delitos de infracción de un deber, cometidos por sectores
organizados jurídicamente.
Se desarrolla ampliamente la teoría de la imputación objetiva, fundamentalmente a
través del principio del riesgo. Dicha teoría se afinca para los delitos de resultado,
en la constatación de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la
subsiguiente lesión al bien jurídico, provocada por dicho riesgo.
El tipo incluye el dolo, sin implicar ello la adopción de un concepto ontológico de
acción, sino del principio de determinación, propio del Estado de Derecho:
únicamente el dolo confiere a un suceso sus contornos delimitadores.
La teoría restringida de la culpabilidad seguida por Roxin se distingue porque el
dolo comprende el conocimiento de los presupuestos fácticos de las causas de
justificación. El error sobre estos presupuestos es considerado error de tipo.
delito, Bogotá D.C., Ed. Ibáñez, segunda edición, 2006, p. 113 ss.
21
La culpabilidad se integra con la necesidad preventiva de la pena para formar un
elemento más amplio, denominado responsabilidad. La culpabilidad tiene su
significado tradicional de poder actuar de otro modo, mientras la necesidad
preventiva de pena es un concepto complementario que permite imponer pena
siempre que sea necesaria para fines de prevención general y especial.
Ahora si, en lo que se refiere a la ESCUELA DE FRANKFURT es de decir que a
diferencia de la escuela de Roxin, esta edifica la teoría del delito sobre el supuesto
de que el derecho penal se basa en el contrato social.
Se dice que las teorías de la escuela de Frankfurt se orientan a las consecuencias
porque en ellas la pena tiene una finalidad específica, cual es la prevención del
delito y la resocialización del delincuente. Sin embargo, se advierte que tal
finalidad debe ser controlada por principios normativos como los de
proporcionalidad, respeto a la dignidad humana y varios otros principios
formalizadores del Derecho penal.
La formalización es pues, para esta escuela, el medio a través del que se legitima
el Derecho penal.
La ESCUELA DE BONN presidida por Günther Jakobs parte de considerar que los
sistemas sociales se explican por su funcionalidad. El derecho es funcional porque
estabiliza la sociedad y, al sustentarse en normas aceptadas por la generalidad,
está siempre legitimado. El delito, por el contrario, es socialmente disfuncional21.
21 Para recalcar la trascendencia de las teorías de Günther Jakobs recordemos que en el campo de las ciencias jurídico-penales hay tres momentos históricos de cambio: El primero se dio con la
22
Partiendo de estas ideas Jakobs edificó una teoría del delito donde el punto nodal
es la incuestionabilidad del ordenamiento jurídico vigente y el papel funcional del
delito y de la pena es mantener el sistema social. El planteamiento de Jakobs y su
escuela se concreta entonces, en remplazar el delito como fenómeno real por una
serie de procesos comunicativos: El hombre es apenas relevante en cuanto pueda
considerarse persona, es decir, en cuanto pueda portar y cumplir los roles
sociales. Aquí la culpabilidad no es más que un déficit de lealtad comunicativa.
El sistema Jakobsiano se estructura en ámbitos de competencia en que el
individuo responde por un deber ser de acuerdo a un significado social, no en la
teoría del conocimiento como lo hace el finalismo.
El sistema es cerrado, auto-referente y alejado de la realidad empírica. Esta teoría
preserva los elementos tradicionales del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) pero vinculados a la función preventiva general positiva.
Las premisas del sistema Jakobsiano, son: 1) la sociedad no está compuesta por
sujetos, sino por comunicaciones entre sujetos, 2) las normas jurídicas no tienen la
misión de dirigir conductas, sino asegurar expectativas de conductas y 3) el ser
humano no es la base de la organización social sino una pieza dentro de un todo.
Así, pues, los elementos naturales del delito, como la acción, el resultado, relación
de causalidad, etc., deben ser reemplazados por criterios estrictamente
aparición del principio de legalidad, cuando el derecho cortó el ejercicio autoritario del poder punitivo; el segundo cuando las ideas ontológico-naturalistas fundamentaron el delito en el concepto causal de acción, dando fundamento al desarrollo de las teorías ontologicistas (causalistas y finalistas), y un tercero el que irrumpió con la ponencia de Günther Jakobs sobre la esencia valorativo normativa del delito. Este último prácticamente tachó como inservible a la teoría naturalista.
23
normativos22.
La conducta relevante para el derecho penal no es la que desencadena acciones
u omisiones que producen resultados causales nocivos, sino la que es capaz de
entrar en contradicción con la norma y desautorizarla. La acción es un acto con
importante contenido comunicativo, inseparable de los demás elementos del
delito. Así, no es independiente de la imputación objetiva, pues está le aporta los
criterios de interpretación del suceso.
Aquí el concepto de acción es meramente normativo y se confunde con la
culpabilidad, pues consiste en adquirir culpablemente competencia por una lesión
a la vigencia de la norma.
El funcionalismo sistémico construye de esta manera, una teoría unitaria para
tipos penales de acción u omisión. La posición de garante no sólo se exige para
delitos omisivos. La imputación objetiva se fundamenta normativamente, sobre la
22 Desde la primera edición de su teoría del delito en el año 1983, Jakobs ha abandonado precipitadamente sus orígenes finalistas. Ha pasado del modelo de Hans Welzel, descriptivo y asentado en la realidad, a otro completamente opuesto, puramente normativo. Su punto de partida pasa por caracterizar a la sociedad como un sistema ordenado que cuenta con elementos en equilibrio. En este contexto, el Derecho penal tiene la función de mantener y reproducir ese orden, confirmando así que la norma violada está vigente. Sus esfuerzos se centran en un primer momento, en los conceptos de acción y de culpabilidad. Adviértase que son los dos conceptos básicos sobre los que se estructuró la teoría de Welzel. Sin embargo se han normativizado: no se refieren a la realidad sino a la misión que cumple el Derecho penal, a su función social. En su evolución, Jakobs ha ido quitando relevancia a la tradicional diferenciación analítica de los distintos elementos de la teoría jurídica del delito, fundamentalmente a la distinción entre injusto y culpabilidad, hasta incluso hacerla desaparecer. Su razonamiento es el siguiente: si el fin de la pena es confirmar la vigencia de la norma, el delito será todo lo contrario, esto es, la constatación de que se ha desautorizado o negado la vigencia de la norma. Por ello lo fundamental en el delito será la culpabilidad, que es la categoría sistemática que con centra todos los elementos que permiten que una conducta lesione la vigencia de la norma. Incluso su discípulo Heiko Lesch defiende un tipo total de culpabilidad. El injusto quedaría relegado a un elemento auxiliar para constatar la culpabilidad. En definitiva, para estos autores la ubicación sistemática de los distintos elementos del delito se convierte en una cuestión puramente didáctica o técnica, que no afecta en lo más mínimo al propio concepto de delito. . CARLOS FERRÉ OLIVÉ. Op.cit. pp. 122 ss.
24
base de ámbitos de competencia. Existen dos grandes ámbitos de competencia
que permiten delimitar la posición de garante que posee cada sujeto:
competencias por organización (o competencias generales de los ciudadanos) y
competencias institucionales (especiales). El concepto de competencia no tiene
referentes fácticos: es imputación realizada desde el Derecho. La creación del
riesgo jurídicamente desaprobado se determina mediante criterios que permiten
llegar al juicio de imputación. Por último, se exige la efectiva realización del riesgo
por parte del sujeto.
La teoría unitaria del tipo también tiene elementos subjetivos: Confirmado que el
sujeto es competente para cumplir los deberes que garantizan la vigencia de la
norma, debe analizarse si la conducta es dolosa o imprudente. El dolo abarca la
creación del riesgo jurídicamente desaprobado y la realización del riesgo por parte
del sujeto. El dolo es conocimiento del riesgo, la imprudencia su cognoscibilidad.
El bien jurídico es meramente formal. La norma y la pena no tienen contacto con la
realidad, son conceptos eminentemente normativos ubicados en el plano del
significado.
En otras palabras, el bien jurídico se identifica con la vigencia de la norma, es la
vigencia de la norma; por tanto, la función de la pena no es evitar lesiones a
bienes jurídicos, sino garantizar fidelidad a la norma.
La culpabilidad no se fundamenta en el libre albedrio, sino en la prevención
general. El punto de partida de Jakobs es que la capacidad de actuar de otro
modo, base del juicio de reproche para los finalistas y neokantianos, no es
25
demostrable ni necesaria, pues el juicio penal no pretende reprochar al sujeto sino
asegurar el orden social. La cuestión no es si el sujeto tuvo alternativa de
comportamiento, es decir, si podía obrar de otro modo, sino si la organización le
exige cumplir un deber, es decir, si ha debido obrar de tal manera. El contenido de
este deber resulta de las necesidades preventivo generales23.
En síntesis, para la escuela funcionalista radical el delito es falta de fidelidad al
derecho y la pena el recurso necesario para estabilizar el sistema. La dogmática
no tiene valor o contenido crítico, pues las normas del sistema son
incuestionables.
Las corrientes funcionalistas se vienen sentando en el Derecho Penal Colombiano
tanto por vía normativa como jurisprudencial. En parte normativa se notan en lo
relativo a los fines de las penas, las teorías del riesgo y los delitos de infracción de
deber.
La teoría del riesgo está recogida en el artículo 25 del código penal, y
materializada con institutos tales como la comisión por omisión u omisión
impropia, las posiciones de garante y la falta al deber objetivo de cuidado.
Los delitos de infracción de deber se encuentran principalmente, en los tipos
23 Juan Carlos Ferré Olivé critica duramente a Jakobs diciendo: Si Roxin ha puesto en marcha una metodología completamente abierta a la política criminal, es decir, político-criminalmente orientada, Jakobs ha ido en la dirección opuesta, cerrando la posibilidad de que exista cualquier influencia de la política criminal en los problemas dogmáticos. Su derecho penal está aislado del mundo real, y en sus razonamientos se aprecia, como ha puesto de manifiesto Bernd Schünemann, el recurso constante a argumentaciones circulares: “La imputación se explica por la culpabilidad y esta se explica por la imputación”. Estas definiciones, normalmente vacías de contenido, encubren en definitiva que nos encontramos ante meras decisiones, pues se desconocen las pautas valorativas que guían la aplicación del derecho pena”. Ibid., pp. 204-205
26
penales contra la administración pública, el orden económico y social, y la llamada
corrupción privada.
Por vía jurisprudencial la mayor influencia del funcionalismo se nota en la
adopción de la teoría de la imputación objetiva como método para responsabilizar
autores de macro crímenes, delincuencia organizada, delincuencia trasnacional,
delitos de poderosos y responsabilidades por los productos.
5. Influencias de la globalización sobre los sistemas dogmático-penales
Al entrar el siglo XXI, os sistemas jurídico penales, y más concretamente las
teorías aplicables a la imputación jurídico penal de crímenes de poderosos, han
sido influenciados por los fenómenos económicos, culturales y políticos de la post
guerra, conocidos como globalización24.
Desde un primer punto de vista se observa que los sistemas jurídicos reaccionan
más por intereses colectivos que por bienes individuales. Los sistemas penales
prestan mayor atención a la protección de bienes sobre los que la colectividad
tiene interés, como las instituciones de crédito e inversión que antes no llamaban
24 … los nuevos riesgos que plantea la globalización que, por un lado, dejan al descubierto la impotencia de los Estados a la hora de prevenirlos, por otro consiguen que le otorguemos mayores poderes para que intenten cumplir las expectativas puestas en él. Porque en últimas si el Estado es el único que puede ejercer la violencia legítima, ¿quién puede protegernos frente al crimen si no es él?. No obstante deberíamos tener claro que no todo vale y que la situación actual de riesgo de ningún modo legitima cualquier tipo de actuación por parte del Estado. De lo contrario dejaremos de ser Estados de Derecho. Con todo, lo cierto es que no está claro cómo y cuánto influye la globalización en la criminalidad. Es difícil determinar, y corresponde a los criminólogos hacerlo, si existe una criminalidad global en el sentido de una industria del crimen mundial similar a las grandes corporaciones internacionales como sostiene Ferrajoli, o si lo que hay es la percepción de determinadas formas de criminalidad como un problema global, aunque individualmente no tengan esa dimensión como afirma Vogel,... NATACHA G. VIADA. Derecho penal y globalización – Cooperación penal internacional, Madrid, Cooperación penal internacional, Ed. Marcial Pons, 2009, p.108.
27
la atención pero hoy constituyen interés colectivo; los bienes con valor aumentado
por la escasez, como el medio ambiente, o de especial valor cultural, como los
bienes de patrimonio artístico, etc. Alrededor de ellos se han construido
tipificaciones penales que, a la larga, constituyen nuevas formas para captar
actores remisos a los sistemas jurídico-penales25.
Pero no solo se habla de aumento de interés en la protección de bienes colectivos
como base para la evolución de los sistemas jurídico-penales26, Jesús María Silva
Sánchez nos habla, además, de existencia de nuevos riesgos: la
institucionalización de situaciones de riesgo, la sensación social de inseguridad y
la consolidación de una sociedad de sujetos pasivos en donde la mayoría se ve
como víctima del delito27. Igualmente se refiere al descrédito de instancias de
protección diferentes al derecho penal, a la influencia de gestores atípicos de la
25 Jesús María Silva Sánchez habla de bienes jurídicos colectivos nuevos, bienes jurídicos colectivos de valor aumentado por la escasez y bienes jurídicos colectivos con incremento esencial de valor, que han fundamentado la expansión del derecho penal. Cfr. SILVA SANCHEZ. Op. Cit., pp. 25-26.
26 La expansión que predica Silva Sánchez es general para el sistema penal. Cfr. Ibíd., pp. 25-74.
27 Como nuevos riesgos se mencionan el constante cambio de las condiciones de vida por virtud de los desarrollos tecnológicos y la aparición de una delincuencia especialmente dolosa que valiéndose de dichos medios lesiona bienes jurídicos de forma masiva. La institucionalización de situaciones de inseguridad se refiere entre otras cosas a la incertidumbre en viven los seres humanos frente a la procedencia y a la creación de riesgos, así como a la complejidad de las relaciones sociales, la interdependencia entre individuos, la permanente competencia en que se vive y la des-vertebración social producida por la inmigración, la marginalidad y la multiculturalidad. La sensación social de inseguridad proviene de infinidad de factores entre los que vale mencionar: el miedo generado por la sobre-información, las dificultades de adaptación en una sociedad invadida por las comunicaciones, el relativismo de todo y de todos los actores, la pérdida del individualismo tradicional y su transformación en individualismo de masas, el mal generado por conflictos bélicos recientes o en curso, la hipersensibilidad a los riesgos, la sensación de inseguridad creada por los medios de comunicación, etc. Y la consolidación de una sociedad de sujetos pasivos en donde la mayoría social se ve como víctima del delito es la consecuencia lógica de los factores hasta aquí enlistados y todos los demás por el estilo. Cfr. Ibíd., pp. 25-42.
28
moral y al gerenciamiento de problemas sociales por medios penales28.
Todo ello ha hecho que los sistemas penales regresen a sus convicciones
primitivas, cuando no aceptaban existencia de daño sin responsable: Nada es
producto del azar o del caso fortuito, todo tiene un responsable natural29. Y si el
sistema teórico aplicado fuere insuficiente para fundamentar imputaciones, la
ciencia penal permite acudir a otros sistemas o teorías, llegando a extremos como
28 En la sociedad actual se habla de “tolerancia cero” para referirse al auge del Derecho penal y al punitivismo como medios eficaces para el tratamiento de problemas sociales de diversa índole. Dicha concepción no es del todo aceptada, autores como Carlos Julio Lascano dicen que la “cero tolerancia” y el sometimiento al Derecho penal de la generalidad de conductas que la sociedad desaprueba, expande el derecho y se traduce en un proceso irracional que acentúa la injusticia, la desigualdad y la selectividad en perjuicio de los sectores de menos recursos. Cfr. CARLOS JULIO LASCANO. La insostenible modernización del derecho penal basada en la tolerancia cero desde la perspectiva de los países emergentes, Cuaderno de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho – UBA, año I, número uno, Buenos Aires, Ed. Depalma, agosto de 2001, pp. 167 ss. Por otro lado también se habla de una profunda desconfianza en los mecanismos de protección diferentes al Derecho penal. El descrédito de las instancias de protección diferentes al Derecho penal obedece principalmente a que la sociedad actual, conocida como “sociedad del riesgo” y sumida en el miedo, cree que solo los “castigos graves” son efectivos para superar la inseguridad que la afecta. La influencia de gestores atípicos de la moral se refiere, por su parte, a la intervención en favor y a los reclamos de aplicación del Derecho penal por parte de agentes que antes consideraban que el mismo era contrario a los bienes fundamentales de la persona y de la sociedad. Y el gerenciamiento de problemas sociales a través de los sistemas jurídico-penales tiene que ver con el papel que se ha dado ha estos para intervenir en situaciones cuya atención tradicionalmente ha correspondido a autoridades administrativas. Cfr. SILVA SANCHEZ, Op. Cit., pp. 42 ss.
29 A BIRNBAUM se lo reconoce como creador de la teoría de los Bienes Jurídicos. Antes de él no se hablaba de ilícito por afectación a un bien jurídicamente protegido, sino de daño. El concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaum a mediados del s. XIX, se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho. Sin embargo, se considera que tal concepción, por ser demasiado abstracta, no cumple con la función delimitadora del ius puniendi.
Según von Liszt, y bajo una concepción material del bien jurídico, su origen reside en el interés de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. El interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho.
El concepto político criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho, que si bien a veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en ningún caso. Esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto de un Estado Social y Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la esfera de actuación del Derecho penal a la hora de tutelar intereses difusos.
El Derecho penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho penal. http://wikipedia.org.co
29
la imputación por comisión por omisión30 y la imputación por infracción de deber,
que en la actualidad copa las lagunas que las teorías pudieran dejar. Hoy por hoy
ontologicismo y normativismo no se excluyen, se complementan31.
Amén de lo anterior hay en la actualidad un factor de mayor influencia para la
concepción social de los crímenes. Dicho factor está constituido por la relación
entre globalización económica, integración supranacional y delincuencia32, y sus
consecuencias más notorias son la macro-criminalidad transnacional y la
criminalidad organizada33. Las relaciones jurídico-penales de esas modalidades
30 Comisión por omisión es la consumación de un delito de acción mediante una acción omisiva. Para el tema que nos concita querría decir que es posible imputar un delito a quien no lo ha ejecutado materialmente y que debe responder por tener algún tipo de deber de protección frente al bien afectado (posición de garante).
31 Cfr. Ibid., pp. 42 ss.
32 Los efectos primordiales de la globalización económica y la integración supranacional sobre el derecho penal son básicamente la aparición de conductas delictivas nuevas (como la criminalidad arancelaria, el fraude a subvenciones los presupuestos empresariales), la desaparición de algunas conductas delictivas tradicionales (como las que establecen controles o barreras nacionales) y una nueva concepción de lo delictivo centrada en elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia como fenómeno marginal, en particular los elementos de organización, trans-nacionalidad y poder económico. Criminalidad organizada, criminalidad internacional y criminalidad de los poderosos, son probablemente, las expresiones que mejor definen los rasgos generales de la delincuencia den la globalización. Cfr. Ibíd., pp. 86-87.
33 (1) El concepto de macro-crimen tiene que ver con la importancia del bien afectado, con la magnitud de la afectación, la calidad de las víctimas o la calidad del sujeto activo. Macro-criminalidad es criminalidad masiva y sistemática planeada y constituida por organizaciones con alto poder político y social. “La criminalidad organizada es, por su parte, la actividad de un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. La sociedad usualmente comete el error de usar indistintamente los conceptos de crimen organizado y organizaciones criminales. Ambos hacen referencia a un grupo de personas que, buscando alcanzar sus objetivos, realizan acciones que van en contra de la legislación existente. La diferencia central entre crimen organizado y grupo criminal, es que en el primero existen personas con los vínculos necesarios para evitar ser perseguidos por los delitos que cometen o evitar la pena o castigo de los mismos, y el grupo criminal no tiene esos vínculos. El término de delincuencia organizada se ha utilizado recientemente para señalar a grupos de personas que se dedican a traficar drogas, personas, cometer secuestros, asesinatos, entre otros delitos. Con el propósito de armonizar la definición sobre delincuencia organizada y promover mecanismos de cooperación para su combate a nivel internacional, en 2000 las Naciones Unidas adoptaron en Palermo Italia la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. En dicho instrumento se
http://es.wikipedia.org/wiki/Convenci%C3%B3n_de_las_Naciones_Unidas_contra_la_Delincuencia_Organizada_Transnacionalhttp://es.wikipedia.org/wiki/2000http://es.wikipedia.org/wiki/Naciones_Unidashttp://es.wikipedia.org/wiki/Palermohttp://es.wikipedia.org/wiki/Italiahttp://es.wikipedia.org/wiki/Convenci%C3%B3n_de_las_Naciones_Unidas_contra_la_Delincuencia_Organizada_Transnacionalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Convenci%C3%B3n_de_las_Naciones_Unidas_contra_la_Delincuencia_Organizada_Transnacional
30
criminales parecen capaces de marcar tendencia hacia la demolición de los
edificios conceptuales de la teoría moderna del delito, junto con el sistema de
garantías formales y materiales, y del Derecho procesal34.
Anota el mismo Silva Sánchez que la lucha contra la criminalidad económica, la
criminalidad organizada y la corrupción propia de la globalización y de la
integración supranacional, terminará consolidando un Derecho crecientemente
unificado pero menos garantista, en el que se flexibilizaran las reglas de
imputación y se relativizaran las garantías político-criminales, sustantivas y
procesales35. Todo ello porque la delincuencia de la globalización es una
delincuencia de poder, para cuya contención no hay dogmática penal sentada36 y
para quien la única respuesta conocida es el aumento del rigor punitivo. Por
recogen definiciones universales sobre este fenómeno y se establecen mecanismos para su combate”. http://es.wikipedia.org/wiki/Delincuencia_organizada. (2) Según Paula Cadavid Londoño organización criminal es un ente dinámico y complejo que se integra por acuerdos de dos niveles: El primer nivel, nivel organizativo, deriva responsabilidad por pertenencia, y el segundo nivel, nivel operativo, deriva responsabilidad por el aporte que el sujeto hace al hecho, bien sea en la toma de la decisión (por el sí) o a través de la ejecución (por el cómo). Cfr. PAULA CADAVID LONDOÑO. Op.cit., pp. 432-433. (3) Para Silva Sánchez la organización criminal es un sistema antijurídico, esto es, un sistema social en el que las relaciones entre los elementos el sistema (básicamente personas) se hallan funcionalmente organizadas para cometer fines delictivos. La organización criminal, como sistema de injusto, tiene, así, una dimensión institucional que hace de ella algo más que la suma de sus partes. En esta dimensión institucional radica, seguramente, su diferencia específica con respecto a las meras agrupaciones coyunturales para cometer delitos, del mismo modo que su funcionalidad delictiva la distingue de otros sistemas sociales. En síntesis, entonces, la mera existencia de la organización criminal constituye, per se, un ilícito o delito, pero, además, es también un estado favorecedor de los delitos que luego se cometen en su marco, por lo tanto, la organización criminal conforma un sistema de acumulación institucionalizada de aportaciones individuales favorecedoras de la ejecución de los delitos-fin de la asociación delictiva, lo cual justifica la personalización de responsabilidades a los miembros del grupo. JESÚS MARÍA SILVA SANCHEZ. Delitos de organización, Buenos Aires Argentina, Euros Editores S.R.L., 2007, pp. 95-100.
34 JESÚS MARÍA SILVA SANCHEZ. La expansión del Derecho Penal, Op.cit., p. 81.
35 Ibíd.
36 La globalización dirige al derecho penal demandas prácticas, se requiere respuestas para las exigencias del poder político y de las instancias de aplicación judicial del derecho. Los ordenamientos nacionales se ven impotentes en la lucha contra la criminalidad trasnacional. Cfr. Ibíd., p. 82.
31
demás, se trata de una situación imposible de sistematizar con los parámetros
penales conocidos, como los de la teoría del delito, pues estos son
extremadamente complejos por su vocación claramente estática y débil a raíz de
un mal entendido y subdesarrollado garantismo individualista37, mientras la
criminalidad de la globalización es dinámica y fuerte.
Para hallar respuesta a tan dificultosa situación se ha acudido a varias fuentes
jurídicas, entre ellas al Derecho continental y al sistema anglosajón, encontrando
alguna respuesta en la construcción de un Derecho penal global a partir de la
mezcla de instituciones38, así como relativizando principios sustantivos y político
37 El mismo Silva Sánchez critica la dogmática penal por considerarla extremadamente cerrada, lo cual le impide responder las exigencias de la sociedad actual. Cfr. JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ. ¿Crisis del Sistema Dogmático del Delito?, Op.cit., pp. 55-66. Ahora, adelantándonos a lo que diremos en capítulos posteriores, digamos que Jorge Fernando Perdomo Torres refiere como fundamentos del derecho penal, la “libertad” y la “solidaridad”. En sí dice que no se trata de elementos diferentes sino de dos momentos de desarrollo: “(…) es precisamente el individualismo o la diferenciación social, lo que despierta el potencial mismo de la solidaridad (…)”. Además, la solidaridad no es un concepto estático, pues presenta deferentes grados de desarrollo: SOLIDARIDAD MECÁNICA, conformada por individuos segmentados que se unen para favorecer sus intereses individuales; SOLIDARIDAD ORGÁNICA, conformada por individuos interdependientes por necesitar lo que otros producen, y SOLIDARIDAD SOCIAL conformada por individuos que quieren coexistir y regular riesgos. Sin embargo, advierte que “(….) la solidaridad como idea generadora de derechos y obligaciones, ha tenido y sigue teniendo (aún en el Estado democrático) un puesto accesorio marginal, pues la tradición cultural y política de occidente parten de la autonomía del individuo como idea jurídica directriz, de tal suerte que estructurar vinculación jurídica a partir de solidaridad, resulta más complicado y exótico que hacerlo a partir de la libertad. Además, cuando la solidaridad aparece afirmada, ella generalmente no fundamenta derechos, por lo menos, no primeramente sino, más bien obligaciones, en concreto, de delimitar sus propias garantías en favor de los demás; mientras que los derechos de la libertad son universales, los de la solidaridad solo se pueden reclamar en determinadas comunidades, por lo que entre más individualizado o diferenciada se encuentre una sociedad, será más difícil poder fundamentar deberes de solidaridad”. Y concluye afirmando que es la RECIPROCIDAD el principio que realmente fundamenta el actual concepto de la solidaridad. Cfr. JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES, Op.cit. pp. 28 ss.
38 La configuración de un derecho penal global o universal tendría varios retos: en primer lugar el reto de homogeneizar no solo la parte especial o de tipificación de las conductas punibles (parte objetiva), sino la parte general del derecho penal (parte subjetiva) para encontrar puntos de encuentro entre el derecho nacional y el transnacional chocando, seguramente, con el déficit democrático que adolecen las instancias supranacionales conocidas hasta hoy. El segundo gran reto sería el de unificar la dogmática, lo cual choca duramente con la realidad cultural particular de cada nación, pues esta, la dogmática, es producto eminentemente cultural y no hay ninguna cultura que sea pacíficamente universal porque depende de los valores que cada nación pueda tener y,
32
criminales, y laxando sistemas de imputación, procesales y probatorios. Pero el
riesgo para la seguridad jurídica y para las garantías fundamentales se ha
aumentado, pues al aplicar soluciones descontextualizadas de un determinado
marco jurídico sustantivo, procesal e institucional, es posible que el aludido
Derecho penal global resulte más represivo que cualquiera de los sistemas que
hayan contribuido a su génesis39.
Además, la complejidad de la criminalidad propia de la globalización no está solo
en las relaciones supranacionales, pues a nivel interno se avizoran cambios
profundos de la estructura social. La globalización ha facilitado la migración de
personas desde y hacia todos los espacios, creando sociedades multiculturales de
muy difícil comprensión y consolidación, amén de una globalización de los
sistemas de comunicación que hace prácticamente incontrolable la situación.
Resulta entonces que los grupos migrados ya no son factores de criminalidad
ocasional sino, más bien, factores criminógenos que oscilan entre la habitualidad y
la profesionalidad. En síntesis, el relativismo cultural propio de la globalización
favorece la expansión de los sistemas jurídico-penales y los torna más restrictivos.
Por otro lado, las últimas tendencias han convertido al Derecho penal en ente de
administración de conflictos sociales. A través del delito cumulativo se pretende
asumir la administración de situaciones sociales problemáticas y no,
finalmente, el tercer reto del derecho penal de la globalización o universal es el de hallar significado a los principios político criminales básicos, como: legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y principios procesales, con los que sucede tanto o cuanto pasa con la dogmática, pues estos también dependen de las concepciones culturales de cada nación. JESÚS MARÍA SILVA SANCHEZ. La expansión del Derecho Penal, Op.cit., pp. 87-102.
39 Ibíd., p. 85.
33
específicamente, dictaminar sanciones por la comisión de conductas antisociales
graves.
En todo ese entorno la imputación de los nuevos criminales parece solo posible
mediante relativización de principios, reglas y criterios de la teoría del delito.
Volver al individualismo garantista va resultando imposible, en primer lugar porque
este nunca ha existido de manera plena y, en segundo lugar, porque las
circunstancias en que podría operar no existen en la actualidad40. Hoy no se cree
primordial que los sistemas penales protejan al ciudadano frente al Estado, sino
que ciudadano y Estado se protejan frente a los factores criminógenos de la
globalización.
Nuestra opinión personal es, sin embargo, que la relativización de principios así
como la laxación de criterios procesales y probatorios, no deben aceptarse bajo
ningún propósito. El garantismo penal no solo debe conservarse y aplicarse, sino
fortalecerse; para salvaguardar los derechos de las colectividades deben
desarrollarse nuevos conocimientos y sistematizaciones jurídicas, ya por el
método dogmático al que venimos haciendo alusión o por los métodos
argumentativos y constructivos.
Volviendo al punto que venimos desarrollando, anotamos que una de las primeras
reacciones de los sistemas penales ante las influencias de la globalización, ha
sido la normativización. El normativismo, hoy como siempre, es un recurso
estratégicamente irrenunciable, su fortaleza radica en el aporte de recursos
40 Ibíd., p. 161.
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jurídicos seguros e infranqueables y en su facilidad de acceso. A través de las
ficciones normativas es posible adelantar juicios y asegurar pruebas.
Otra de las reacciones ha sido la universalización de los recursos jurídicos, ella
aporta la potencia y legitimidad que el Derecho necesita para enfrentar a los
actores dinámicos que afectan a las colectividades.
El Derecho penal global se pretende imponer mediante la construcción de un
sistema que permita imputar a pesar de la separación temporal y espacial entre
conducta e imputado.
La influencia internacional se ha hecho notoria en el aumento de tipificaciones
delictivas y en el reconocimiento de protección jurídica para nuevos bienes
jurídicos; el endurecimiento de penas, la anticipación de la intervención penal y
aparición de nuevas instancias de creación y aplicación de los sistemas jurídico-
penales41.
Algunos autores y tribunales han aceptado con carácter excepcional, la
legitimación de formas de imputación basadas en elementos jurídicos universales
o internacionales. Para ello han recurrido a complementos metodológicos de
carácter argumentativo. Las afectaciones a derechos fundamentales se han
aceptado bajo criterios de proporcionalidad, mientras la aplicación diferenciada de
41 El temor despertado por los fenómenos criminales advenidos con la globalización y el estado de miedo creado por las tecnologías para la información y las comunicaciones, justifica la expansión del derecho penal y la exacerbación de las respuestas punitivas. Sin embargo, queda la duda de si toda esa fenomenología es real. Natacha Viada pregunta: ¿no estaremos matando moscas a cañonazos?. NATACHA VIADA, Op.cit., p. 17.
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principios sustanciales, procesales y probatorios42, ha sido sometida al criterio de
ponderación.
También la pragmatización o factificación penal, en lo referido a criterios
sustanciales, procesales y probatorios, viene siendo apreciada para los propósitos
de acercar los juicios a la realidad.
La pragmatización o factificación tendría como principales medios los criterios de
actualización de la verdad y la justicia según los recursos fácticos de contexto
(valores sociales, negociación del ejercicio de la acción penal y juicios de
probabilidad)”, la doble imputación e imputación personal en cascada y el
reconocimiento de una doble jurisdicción pena.
Hay también importantes manifestaciones académicas. Varios teóricos han
formulado tesis especiales, así, por ejemplo, el profesor Günther Jakobs ha
presentado su teoría de existencia de un Derecho penal especialmente restrictivo
al que algunos han llamado derecho penal del enemigo43 y que delata como un
derecho penal laxo aplicado a las no personas que cometen atentados de manera
habitual y grave, y Jesús María Silva Sánchez, por su parte, habla de un derecho
penal de dos velocidades44.
42 JESÚS MARÍA SILVA SANCHEZ. La expansión del Derecho Penal, Op.cit., p. 166.
43 A Günther Jakobs lo han criticado inmisericordemente por estos planteamientos, véase no más las posturas de Juan Carlos Ferré Olivé. Cfr. JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., pp. 127 a 130.
44 La primera velocidad a la que Silva hace referencia corresponde a un derecho penal plenamente garantista aplicable a casos en los que la sanción imponible de acuerdo a derecho es la pena privativa de la libertad, el segundo, en cambio, es un derecho penal laxo que permite el desconocimiento de garantías sustanciales y procesales básicas para facilitar el enjuiciamiento de conductas menores, sancionables con penas no restrictivas de la libertad. La tercera velocidad,
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Por las mismas causas Luigi Ferrajoli habla de una criminalidad internacional
organizada e incluso planetaria desarrollada a la par de las actividades
económicas de las grandes corporaciones multinacionales. Esa criminalidad, dice
Ferrajoli, es causa de la crisis del derecho; crisis que se manifiesta en falta de
credibilidad e impotencia para producir reglas a la altura de los nuevos desafíos45.
Ferrajoli llega a afirmar, según cita Natacha Viada46, que si tuviera que aportar una
definición jurídica de globalización la definiría como
… un vacío de Derecho público a la altura de los nuevos poderes y de los nuevos problemas, como la ausencia de una esfera pública internacional, es decir, de un derecho y de un sistema de garantías y de instituciones idóneas para disciplinar los nuevos poderes des-regulados y salvajes tanto del mercado como de la política.
También se avizora laxación o des-entronización de algunos principios básicos de
la teoría del delito, como los principios sustantivos de legalidad, culpabilidad,
intervención mínima, igualdad, proporcionalidad, protección de bienes jurídicos,
humanidad y función de la pena. Dicha laxación puede tocar algotros criterios
procesales y probatorios tales como publicidad, contradicción, carga de la prueba
y limitación de pruebas indirectas. Con respecto a esta observación, volvemos a
sentar nuestra posición de desacuerdo pues, seguimos considerando que el
garantismo penal debe prevalecer en cualquier circunstancia y que corresponde a
aplicable de manera excepcional a delitos graves, sería una que mezclare la laxitud de principios y criterios procesales con la aplicación de penas privativas de la libertad, pero, inclusive dentro de ello, sin aceptar la desmejora de garantías básicas al procesado. Cfr. JESÚS MARÍA SILVA SANCHEZ. La expansión del Derecho Penal, Op.cit., pp. 163-165.
45 Ferrajoli distingue tres tipos de “Criminalidad del poder”: crimen organizado, crímenes de grandes poderes económicos y crímenes de los poderes públicos. Cfr. LUIGI FERRAJOLI. “Criminalidad y Globalización”, Revista de Ciencias Penales. número uno, tercera época. México. 2005.
46 NATACHA VIADA, Op.cit., p. 33.
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los científicos y demás operadores jurídicos elaborar fórmulas para hallar
soluciones a la situación social sin desmedrar lo construido.
En materia probatoria hay proclividad a aceptar meras relaciones de probabilidad
o, incluso, puras relaciones normativas de sentido. Los medios alternativos de
prueba y las pruebas indirectas entre las cuales se destacan los indicios y los
resultados de investigaciones adelantadas por comisiones de la verdad,
canalizadas a través de organizamos internacionales de justicia, también tienen
acogida.
Las principales influencias de la globalización sobre los sistemas jurídico-penales
dogmáticos, son entonces: 1) la aplicación de algunas instituciones penales
universales, como la defensa de los DDHH, 2) la imputación de superiores por
conductas ejecutadas por subalternos, responsabilización del hombre de atrás47,
3) la construcción de pruebas a partir de inferencias probabilísticas y 4) la
aplicación de métodos argumentativos, como complemento a la metodología
estrictamente dogmática48.
47 Cfr. SALA PENAL ESPECIAL - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Op.cit., Parte Tercera - Capítulo I - Parágrafo cuarto: DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD, Parte Tercera - Capítulo II - Parágrafos uno a cinco: AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD EN APARTOS DE PODER ORGANIZADOS, y Parte Tercera - Capítulo III – Parágrafos uno a cinco: DETERMINACIÓN DE LA PENA JUDICIAL.
48 Cfr. Ibíd.
