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1
ESTUDIO “Análisis de Casos de Recursos Administrativos y Judiciales Relacionados con la Tramitación de Permisos
para Proyectos del Sector Eléctrico y sus Efectos en la Inversiones del Sector Energía”
INFORME FINAL 15 de Diciembre de 2011
2
La contraparte técnica de este estudio estuvo integrada por los siguientes profesionales del
Ministerio de Energía:
i. Profesionales de la contraparte técnica:
Hernán Contreras Cortés. Ingeniero Civil Químico. División de Desarrollo Sustentable. Ministerio de Energía.
Teresa Soffia Rodríguez. Ingeniero Comercial. División de Desarrollo Sustentable.
Ministerio de Energía.
Loreto Cortés Alvear. Abogado. División Jurídica.
Claudio Arias Guzmán. Ingeniero Civil en Electricidad. División de Seguridad y Mercado Eléctrico.
ii. Coordinador del Estudio:
Hernán Contreras Cortés. Ingeniero Civil Químico. División de Desarrollo Sustentable. Ministerio de Energía.
3
1. INDICE 1. Indice .......................................................................................................................................................... 3
2. Glosario de abreviaciones .......................................................................................................................... 7
3. Introducción ............................................................................................................................................... 9
4. Metodología ............................................................................................................................................. 11
5. Identificación y descripción de los proyectos eléctricos objeto del estudio ........................................... 16
5.1. Central termoeléctrica Pacífico............................................................................................................. 17
5.2. Central termoeléctrica Patache ............................................................................................................ 17
5.3. Central termoeléctrica Castilla ............................................................................................................. 18
5.4. Central termoeléctrica Campiche ......................................................................................................... 19
5.5. Central termoeléctrica Los Robles ........................................................................................................ 20
5.6. Central termoeléctrica Pirquenes ......................................................................................................... 21
5.7. Proyecto hidroeléctrico Alto Maipo ..................................................................................................... 22
5.8. Proyecto hidroeléctrico Achibueno ...................................................................................................... 23
5.9. Central hidroeléctrica San Clemente .................................................................................................... 24
5.10. Proyecto hidroeléctrico Aysén ............................................................................................................ 25
5.11. Perforación geotérmica Profunda El Tatio, Fase 1 ............................................................................. 26
5.12. Línea de transmisión 110 kV Loncoche-Villarrica, segundo circuito .................................................. 27
5.13. Parque eólico Chiloé ........................................................................................................................... 27
6. Identificación y análisis de las vías de intervenciones administrativas iniciadas en el marco de los
proyectos en estudio ....................................................................................................................................... 28
6.1. Glosario de análisis ............................................................................................................................... 28
6.2. Descripción teórica de las vías de impugnación administrativa ........................................................... 30
6.3 Formas de inicio de los procedimientos identificadas .......................................................................... 48
6.3.1. Vías de intervención administrativas iniciadas en el marco del SEIA ............................................ 50
6.3.2. Vías de Intervención administrativa iniciadas fuera del SEIA ........................................................ 54
6.4. Análisis del sujeto activo y sujeto pasivo de las vías de intervención administrativa .......................... 55
6.5. Identificación de los petitorios ............................................................................................................. 58
4
6.5.1. IdentificaciÓn de los petitorios de las vías administrativas iniciadas en el marco del SEIA .......... 58
6.5.2. Identificación de los petitorios de las vías de intervención administrativa fuera del SEIA ........... 60
6.6. Identificación de los actos administrativos impugnados ...................................................................... 60
7. Identificación y Análisis de las intervenciones jurisdiccionales ............................................................... 63
7.1. Glosario de análisis ............................................................................................................................... 63
7.2. Descripción teórica de las vÍas de intervención jurisdiccional ............................................................. 65
7.3. Formas de inicio del procedimiento identificadas ................................................................................ 74
7.3.1. Acciones relacionadas con actos administrativos en el marco del SEIA ....................................... 76
7.3.2. Otras intervenciones jurisdiccionales ............................................................................................ 79
7.4. Descripción de demandante y demandado .......................................................................................... 82
7.5. Identificación de los petitorios ............................................................................................................. 83
7.6. Identificación de los actos, hechos u omisiones impugnados .............................................................. 84
8. Identificación de los permisos, hechos, actos u omisiones objeto de la intervención administrativa o
jurisdiccional .................................................................................................................................................... 84
9. Análisis de los argumentos de los recurrentes, de las defensas y de las resoluciones administrativas
y/o fallos judiciales........................................................................................................................................... 94
9.1 Análisis de los argumentos del sujeto activo en sede administrativa ................................................... 94
9.2 Análisis de los argumentos del sujeto pasivo en sede administrativa .................................................. 99
9.3 Análisis de los argumentos del demandante en sede jurisdiccional ................................................... 100
9.4 Análisis de los argumentos del demandado en sede jurisdiccional .................................................... 102
9.5 Análisis del fundamento de la resolución administrativa .................................................................... 104
A. Resoluciones administrativas denegatorias ...................................................................................... 104
B. Resoluciones Administrativas favorables .......................................................................................... 107
C. Dictámenes de la Contraloría General de la República ............................................................... 108
9.6 Análisis del fundamento de los fallos .................................................................................................. 108
A. Recursos de Protección Acogidos ................................................................................................ 109
B. Recursos de Protección Rechazados ........................................................................................... 112
C. Fallos en otros medios de intervención jurisdiccional ................................................................ 115
5
10. Análisis de los errores de tramitación de las autorizaciones sectoriales, vacÍos legales o
ambigüedades regulatorias, que dan pie a las reclamaciones administrativas y/o recursos judiciales ....... 115
10.1 Análisis de los tipos de vicios impugnados en general ...................................................................... 116
10.2 Análisis de los tipos de vicios impugnados en sede administrativa .................................................. 118
A. Errores de tramitación ................................................................................................................. 119
A.1. Errores de forma ......................................................................................................................... 119
A.2. Errores de fondo ......................................................................................................................... 121
B. Ambigüedad regulatoria .................................................................................................................... 123
C. Vacío legal .......................................................................................................................................... 125
10.3 Análisis de los tipos de vicios impugnados en sede judicial .............................................................. 125
A. Errores de Tramitación ................................................................................................................ 125
A.1. Errores de forma ......................................................................................................................... 126
A.2. Errores de fondo ......................................................................................................................... 127
B. Ambigüedad regulatoria .............................................................................................................. 132
C. Vacío legal .................................................................................................................................... 133
11. Identificación y análisis de los plazos de resolución .......................................................................... 134
11.1 Análisis de los plazos en sede administrativa .................................................................................... 134
11.2 Análisis de los plazos en sede jurisdiccional ...................................................................................... 136
12. Análisis de los resultados obtenidos por los recurrentes en las causas de impugnaciones
administrativas y judiciales ............................................................................................................................ 138
12.1 Resultados obtenidos por los recurrentes en las causas de impugnaciones administrativas .......... 138
12.2 Resultados obtenidos por los recurrentes en las causas de impugnaciones administrativas .......... 143
13. Análisis de las gestiones realizadas por los recurridos para enfrentar estos recursos ..................... 145
13.1 Gestiones realizadas en sede administrativa..................................................................................... 145
13.2 Gestiones realizadas en sede judicial ................................................................................................ 153
14. Análisis de los criterios de los procesos administrativos y las sentencias dictadas en los
procedimientos de impugnación ................................................................................................................... 156
14.1. Tendencias observadas en el marco de las vías de intervención administrativa ............................. 156
6
A.1 Tendencias en la argumentación que fundamenta los recursos de Reposición y Jerárquico de la
LBGPA y su resolución ........................................................................................................................ 161
A.2 Tendencias en la argumentación que fundamenta los Recursos de Invalidación y su
resolución ........................................................................................................................................... 163
A.3 Tendencias en la argumentación que fundamenta el Recurso de Reclamación del Art. 20 de
la LBGMA y su resolución ................................................................................................................... 163
A.4 Tendencias en la argumentación que fundamenta otros requerimientos contra actos
administrativos terminales: Invalidación y Recurso extraordinario de revisión y su resolución ...... 166
A.5 Tendencias en la argumentación de los titulares de los proyectos ................................................ 167
14.2. Tendencias observadas en el marco de las vías de intervención jurisdiccional ............................... 172
15. Identificación de los principales riesgos de judicialización y sus efectos para el sector eléctrico .... 180
16. Consideraciones económicas de los efectos en costos y plazos adicionales involucrados para
resolver la incertidumbre de obtener los permisos y/o autorizaciones necesarios para realizar los proyectos
eléctricos ........................................................................................................................................................ 189
17. Identificación de las vías Internacionales de judicialización ............................................................. 220
18. Desafios de la entrada en vigencia de los tribunales ambientales .................................................... 233
19. Conclusiones ...................................................................................................................................... 242
7
2. GLOSARIO DE ABREVIACIONES CEA
CGR
CONADI
CONAF
CONAMA
COREMA
CPR
DGA
DIA
DL 701
DOM
EIA
ICE
ICSARA
LBGMA
LBPA
LCGR
LGUC
LOCBGAE
LOCM
LRBNFF
MINVU
OGUC
PAS
PAS ambiental
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
Comisión de Evaluación Ambiental.
Contraloría General de la República.
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
Corporación Nacional Forestal.
Comisión Nacional del Medio Ambiente.
Comisión Regional del Medio Ambiente.
Constitución Política de la República.
Dirección General de Aguas.
Declaración de Impacto Ambiental.
Decreto Ley 701, que fija el régimen legal de los terrenos
forestales o preferentemente aptos para la forestación.
Dirección de Obras Municipales.
Estudio de Impacto Ambiental.
Informe Consolidado de Evaluación.
Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones,
Rectificaciones o Ampliaciones.
Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado.
Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de
la República.
Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Ley N° 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento
Forestal.
Ministerios de Vivienda y Urbanismo.
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Permisos Ambientales Sectoriales.
Permisos ambientales sectoriales de contenido únicamente
8
PAS mixto
PRC
PRIC
RCA
Reclamación PAC
Recurso de Alzada
Recurso por Denegación
Recurso RIM
Recurso TDP
RSEIA
SEA
SEIA
SEREMI
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
ambiental.
Permisos ambientales sectoriales mixtos, que tienen contenidos
ambientales y no ambientales.
Plan Regulador Comunal.
Plan Regulador Intercomunal Costero.
Resolución de Calificación Ambiental.
Recurso de reclamación de terceros participantes del proceso
de participación ciudadana en el marco del SEIA.
Recurso de alzada de la LGUC.
Recurso de Reclamación por Denegación.
Reclamo de ilegalidad municipal.
Recurso de Reclamación que puede ejercer el Titular del
Proyecto en el marco del SEIA.
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Servicio de Evaluación Ambiental.
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Secretaría Regional Ministerial.
9
3. INTRODUCCIÓN El presente informe contiene el desarrollo de las actividades definidas en las bases de la licitación
contenidas en la Resolución Exenta n°311, de la Subsecretaría de Energía, del 10 de junio de 2011, del
estudio de “análisis de casos de recursos administrativos y judiciales relacionados con la tramitación de
permisos para proyectos del sector eléctrico y sus efectos en las inversiones del sector energía”,
adjudicado a la Fundación Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y ejecutado en el marco del
Programa Domeyko Energía de la Vicerrectoría de Investigación de la misma Universidad.
A continuación se describe el equipo y programa de trabajo del estudio.
3.1 EQUIPO DE TRABAJO
El equipo consultor encargado de la ejecución del presente estudio estuvo compuesto por un grupo de
académicos de las Facultades de Derecho1 y Ciencias Físicas y Matemáticas (Centro de Energía) de la
Universidad de Chile2 y por algunos colaboradores, abogados invitados a participar en el estudios3. Éste
estuvo dirigido por la académica de la Facultad de Derecho, Prof. Pilar Moraga y coordinado por la
académica de la misma casa de estudios, Prof. Valentina Durán. También participó un equipo de asistentes
de investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile4 y un consejo asesor formado por el
Prof. Cristián Maturana, director del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile y la Prof. María Nora Gonzalez, directora del Departamento de Clínicas del Derecho,
de la misma institución5.
3.2 PROGRAMA DE TRABAJO
El programa de trabajo comprende tanto la ejecución del conjunto de actividades mínimas establecidas en
las bases de licitación antes identificadas, como otras actividades solicitadas por la Subsecretaría de
Energía, luego de adjudicada la propuesta, las que fueron aceptadas por el equipo consultor, por
considerar que ellas contribuían a la óptima realización de los resultados esperados.
1 Prof. Valentina Durán, Prof. Lorena Lorca, Prof. Pilar Moraga, Prof. Rodrigo Polanco. 2 Prof. Carlos Benavides, Prof. Guilllermo Jimenez, Prof. Rodrigo Palma, investigador Eugenio Quintana. 3 Abogados Rafael Palacios, Andrés Pirazzoli, José Saavedra y Fernando Molina. 4 Alumnos de 5to año de la carrera de derecho: Sr. Camilo Orchard, Srta. Fernanda Riverosi y Sr.Miguel Saldivia. 5 El profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Luis Cordero Vega, colaboró en el análisis de las conclusiones.
10
A. DESCRIPCIÓN DE LAS ACTIVIDADES MÍNIMAS ESTABLECIDAS EN LAS BASES DE LICITACIÓN
ACTIVIDAD N° DE INFORME Metodología y Plan de trabajo 1º 1. Identificar los principales proyectos del sector eléctrico dentro del sistema de evaluación de impacto ambiental /SEIA) que hayan sido recurridos administrativa y/o judicialmente y analizar dichos procedimientos.
2º
2. Identificar los permisos y/o autorizaciones sectoriales de proyectos del sector eléctrico que hayan sido recurridos administrativa o judicialmente y analizar dichos procedimientos.
2°
3. Analizar los errores de tramitación de las autorizaciones sectoriales, vacíos legales o ambigüedades regulatorias, que dan pie a las reclamaciones administrativas y/o recursos judiciales.
3°
4. Analizar los argumentos de los recurrentes, de las defensas y de las resoluciones administrativas y/o fallos judiciales.
3°
5. Identificar y analizar los plazos de resolución. 3° 6. Analizar los resultados obtenidos por los recurrentes en las causas de impugnaciones administrativas y judiciales de los actos de las autoridades que se analizan.
3º
7. Analizar las gestiones realizadas por los recurridos para enfrentar estos recursos.
3°
8. Analizar los criterios de los procesos administrativos y las sentencias dictadas en los procedimientos de impugnación.
4°
9. Analizar criterios jurisprudenciales emanados de las sentencias judiciales dictadas en los procedimientos de impugnación de los actos administrativos durante la tramitación de la evaluación ambiental de proyectos eléctricos.
4°
10. Identificar los principales riesgos de judicialización y sus efectos para el sector eléctrico.
4°
11. Analizar las consideraciones económicas de los efectos en costos y plazos adicionales involucrados para resolver la incertidumbre de obtener los permisos y/o autorizaciones necesarios para realizar los proyectos eléctricos.
4°
12. Analizar las conclusiones que pueden obtenerse de la experiencia recabada.
4°
B. DESCRIPCIÓN DE OTRAS ACTIVIDADES
El equipo consultor ejecutó otras actividades propuestas por la contraparte, las que no se encontraban
contenidas en las bases de licitación.
a. Identificación de otros proyectos del sector eléctrico dentro del sistema de evaluación de impacto
ambiental que hayan sido recurridos administrativa o judicialmente. Si bien el presente estudio
buscaba identificar los recursos judiciales y/o administrativos presentados el marco de los
principales proyectos del sector energía, se estimó oportuno extender dicho análisis al conjunto de
proyectos del sector de manera a tener un panorama general en esta materia.
b. Análisis del impacto de la entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales respecto de las
materias analizadas en el estudio.
c. Identificación de las vías internacionales de impugnación.
d. Taller de divulgación de los resultados del estudio.
11
4. METODOLOGÍA A continuación se expone en forma sumaria la metodología y técnicas de análisis de información que el
equipo consultor empleará en la implementación y ejecución de las siguientes etapas de investigación:
4.1 SELECCIÓN DE PROYECTOS ELÉCTRICOS
Para seleccionar los principales proyectos eléctricos que fueron objeto del estudio, se utilizó un criterio de
representatividad temática a objeto de analizar un universo de “casos” que tengan suficiente
representatividad dentro del universo total de proyectos del sector eléctrico. Para estos efectos, los
parámetros que estructuran el criterio de representatividad propuesto son los siguientes:
a. Distintos MW o capacidad de generación de electricidad;
b. Variadas Fuentes de Energía (hídricos, carbón, petróleo o ERNC);
c. Descripción de impactos;
d. Tipo de comunidad afectada;
e. Ubicación del proyecto (región);
f. Variedad de recursos judiciales y administrativos interpuestos.
De conformidad a este criterio de representatividad, fueron seleccionados trece proyectos de generación
eléctrica entre los proyectos definidos en el listado de proyectos incluido en las bases de licitación.
Respecto de ellos se realizó un análisis relativo a los recursos judiciales y/o administrativos de los que
fueron objeto y a los procedimientos iniciados. En este contexto, el equipo identificó tal tarea como el
“estudio de las vías de intervención administrativas y jurisdiccionales”, tal como se explica en detalle más
adelante.
4.2 IDENTIFICACIÓN DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO
AMBIENTAL (SEIA)
La identificación de los recursos administrativos interpuestos en el marco del SEIA se realizó consultando la
base de datos disponible en el sistema electrónico del Servicio de Evaluación Ambiental, puesto que dicho
sistema lleva un registro acabado de los recursos administrativos interpuestos en cada proyecto con sus
respectivos expedientes de tramitación.
Adicionalmente, se tomó contacto con la División Jurídica del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) y su
respectivo Centro de Documentación, a objeto de verificar y complementar la información obtenida desde
12
la base de datos del sistema electrónico. Asimismo, se solicitaron entrevistas a algunos de los abogados
encargados de la tramitación de los proyectos escogidos.
Finalmente, toda la información obtenida fue complementada y cotejada con el conocimiento personal
que el equipo consultor maneja producto de su experiencia y permanente actualización en la materia.
4.3 IDENTIFICACIÓN DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS INTERPUESTOS CONTRA PERMISOS Y
AUTORIZACIONES SECTORIALES
El equipo consultor confeccionó una lista de servicios públicos y entidades administrativas que debían ser
consultados, identificándose a los respectivos jefes de servicio de cada unidad con el objeto de solicitar
información sobre las vías administrativas o judiciales iniciadas en contra de permisos, autorizaciones,
hechos o actos, relacionados con los proyectos, objetos de este estudio. Dicho contacto se realizó en el
marco de la Ley de acceso a la información pública. Los resultados obtenidos por esta vía fueron escasos y
no contribuyeron al desarrollo del estudio sea porque se respondió que no se tenía conocimiento de
recursos presentados en sede administrativa o judicial respecto de los casos en estudio o bien porque no
se evacúo respuesta a la solicitud presentada por el equipo consultor. En ese contexto, es necesario tener
presente que este informe podría ser aún complementado con información relativa a las impugnaciones
presentadas en contra de los permisos y autorizaciones sectoriales, pues respecto a aquellos
procedimientos administrativos y judiciales iniciados en el marco del SEIA, la información obtenida como
fundamento del análisis de este estudio es muy acabada.
Cuadro N° 1: Solicitudes de información
Órgano Administrativo Fecha de la solicitud
Fecha de respuesta
Respuesta positiva(tiene inf.9 /negativa (no tiene
inf.)/plazo vencido (sin respuesta)
1 Dirección General de Aguas
28 de julio 12 de agosto (pide prórroga)
Negativa/Plazo prórroga vence 8 de septiembre.
17 de agosto
27 de septiembre
Positiva, pone a disposición expediente correspondiente a Proyecto hidroeléctrico Achibueno.
30 de agosto
Plazo vencido (28 de sept).
2 Subsecretaría de Fuerzas Armadas
28 de julio 24 de agosto
Negativa
17 de agosto
Plazo vencido (14 de sept.)
1 de septiembre
Plazo no vencido (29 de sept).
13
3 Dirección Nacional de Vialidad
28 de julio 09 de agosto
Negativa
17 de agosto
22 de septiembre
Negativa
30 de agosto
20 de septiembre
Negativa
4 Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)
28 de julio 19 de agosto
Negativa
17 de agosto
Plazo vencido (14 de sept.)
1 de septiembre
Plazo no vencido (29 de sept).
5 Corporación Nacional Forestal (CONAF)
28 de julio 09 de agosto
Positiva, adjunta solicitud de acceso a información pública.
17 de agosto
2 de septiembre
Negativa.
30 de agosto
14 de septiembre
Negativa
6 SEREMI de Salud de Tarapacá 1 de septiembre
Plazo no vencido (29 de sept).
7 SEREMI de Salud de Antofagasta
28 de julio Plazo vencido.
8 SEREMI de Salud de Atacama
28 de julio 22 de agosto
Positiva, adjunta expediente de recurso adm. Contra Castilla.
9 SEREMI de Salud de Valparaíso
28 de julio 17 de agosto
Negativa
10 SEREMI de Salud de R. Metropolitana
28 de julio Plazo vencido.
11 SEREMI de Salud de O`Higgins 28 de julio Plazo vencido. 12 SEREMI de Salud del Maule 28 de julio Plazo vencido. 13 SEREMI de Salud del BioBio 28 de julio 24 de
agosto
Negativa
14 SEREMI de Salud de la Araucanía
28 de julio Plazo vencido.
15 SEREMI de Salud de Los Ríos 28 de julio 25 de agosto
Negativa
16 SEREMI de Salud de Los Lagos 18 de agosto
Plazo vencido (15 de sept.)
17 SEREMI de Salud de Aysén 28 de julio Plazo vencido. 18 Dirección de Obras
Municipalidad de Iquique 1 de septiembre
Plazo no vencido (29 de sept).
19 Dirección de Obras Municipalidad de Calama
28 de julio Plazo vencido.
20 Dirección de Obras Municipalidad de Copiapó
28 de julio Plazo vencido.
21 Dirección de Obras Municipalidad de Puchuncaví
28 de julio Positiva, adjunta informe de Alcalde a Contraloría.
22 Dirección de Obras Municipalidad de San José de Maipo
28 de julio Plazo vencido.
23 Dirección de Obras Municipalidad de Machalí
28 de julio 31 de agosto
Negativa.
24 Dirección de Obras Municipalidad de San Clemente
28 de julio 1 de septiembre
Negativa
14
25 Dirección de Obras Municipalidad de Constitución
28 de julio Plazo vencido.
26 Dirección de Obras Municipalidad de Linares
18 de agosto
Negativa.
27 Dirección de Obras Municipalidad de Longaví
18 de agosto
29 de agosto
Negativa
28 Dirección de Obras Municipalidad de Villarrica
28 de julio Plazo vencido.
29 Dirección de Obras Municipalidad de Loncoche
28 de julio Plazo vencido.
30 Dirección de Obras Municipalidad de Arauco
28 de julio Plazo vencido.
31 Dirección de Obras Municipalidad de Los Lagos
28 de julio Plazo vencido.
32 Dirección de Obras Municipalidad de Ancud
18 de agosto
1 de septiembre.
Negativa
33 Dirección de Rentas y Finanzas Municipalidad de Santiago
18 de agosto
21 de septiembre
Negativa.
34 Departamento de Patentes Municipalidad de Las Condes
18 de agosto
Plazo vencido (15 de sept.)
4.4 IDENTIFICACIÓN DE RECURSOS Y ACCIONES JUDICIALES
a. La identificación de vías judiciales iniciadas en contra de actos administrativos, hechos u omisiones,
relacionados con los trece proyectos objeto de este estudio se realizó a través de consultas a la
base de datos del Poder Judicial: www.poderjudicial.cl. Si bien este buscador no cuenta con una
información completa, ni con los expedientes de tramitación de cada recurso, sí permitió obtener
una información inicial que a su vez facilitó la búsqueda más detallada. Cabe mencionar sin
embargo, las limitaciones de dicho portal, el cual tiene defectos técnicos de manera habitual, lo que
mucha veces retrasó el proceso de búsqueda efectuado por el equipo consultor.
b. Sin perjuicio de la metodología recién enunciada, también se adoptarán procedimientos comunes a
todas las etapas ya descritas, tales como:
c. Consulta a las bases de datos disponibles por el equipo consultor, para acceder tanto a la doctrina
como a la jurisprudencia que existe sobre la materia. Entre los sitios con acceso especial para la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile están “DICOMLex”, “Diario Oficial de Chile”, “Lexis
Nexis”, “Legal Publishing” y “Microjuris”, así como otras publicaciones electrónicas tanto a nivel
nacional como internacional. También se realizarán consultas a la base de datos de jurisprudencia
de la Contraloría General de la República, que se puede encontrar en su sitio web
(www.contraloria.cl)
15
d. Consulta a estudios, bibliografía y páginas web, que aborden la tramitación y presentación de
recursos en el sector eléctrico. Un caso a considerar será el estudio encargado por el Ministerio de
Energía, titulado “Identificación de Dificultades en la Tramitación de Permisos de Proyectos del
Sector Eléctrico”.
e. Entrevistas a abogados litigantes que se desempeñen en el sector eléctrico y a los fiscales de las
empresas titulares de los proyectos, además de contactos con ONGs y organizaciones sociales que
hayan interpuestos recursos judiciales y/o administrativos contra estos proyectos o que se hayan
visto afectadas.
4.5 METODOLOGÍA PARA EL ANÁLISIS DE RECURSOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS
Para el estudio de los recursos identificados, se utilizaron los siguientes criterios de análisis:
a. Acto administrativo impugnado,
b. Forma de inicio del procedimiento/ Acción que da inicio al procedimiento
c. Fundamento legal de inicio del procedimiento,
d. Normas que se estiman infringidas,
e. N° de expediente/N° de rol de la causa,
f. Organismo que instruye el procedimiento/Tribunal
g. Petitorio (principal, subsidiario y adicional)/Petición de fondo.
h. Fecha de presentación, fecha de la resolución que pone fin a la vía administrativa/Fecha de
la sentencia.
i. Interesado que inició el procedimiento, calidad en la que comparece, sujeto pasivo del
procedimiento/Demandante, demandado.
j. Argumento del sujeto activo (vicio o infracción), argumento sujeto pasivo, fundamento de la
resolución que pone fin a la vía administrativa/ argumento del demandante, argumento del
demandado, fundamento del fallo.
Cabe precisar que se separó el análisis de los recursos administrativos y los judiciales, de manera de
realizar un estudio comparativo que permita extraer conclusiones pertinentes para cada grupo de
intervenciones.
Para compilar esta información y facilitar su compresión, se elaboró una tabla que contiene toda la
información que sirvió para elaborar el presente estudio, la cual se incluye en el Anexo N°1 de este
informe.
16
5. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LOS PROYECTOS ELÉCTRICOS OBJETO DEL ESTUDIO
El presente estudio se centra en la identificación y análisis de las vías administrativas y jurisdiccionales
iniciadas en el marco de los 13 proyectos eléctricos, escogidos por el equipo consultor en conjunto con la
contraparte técnica del Ministerio de Energía, en razón de su carácter emblemático y representatividad
dentro del sector.
Esta muestra está integrada por proyectos eléctricos de generación eléctrica convencional y no
convencional y por una línea de transmisión, ubicados en diversas regiones del país.
A continuación, se caracterizan cada uno de los 13 proyectos eléctricos objeto del estudio, en base a una
ficha descriptiva que contiene los siguientes ítems:
-Titular
-Fuente
-Localización
-Monto inversión
-Capacidad instalada
Identificación de los procedimientos iniciados en el marco del proyecto
17
5.1. CENTRAL TERMOELÉCTRICA PACÍFICO
El proyecto consiste en la instalación de dos unidades termoeléctricas de 175 MW bruto cada una —350
MW en total—, que cuentan con tecnología de combustión de carbón bituminoso, conectadas a la redes
del Sistema Interconectado del Norte Grande (SING). El proyecto ingresa a evaluación ambiental vía
Estudio de Impacto Ambiental el 3 de febrero de 2009 y es aprobado el 11 de mayo de 2011. El 2 de
febrero de 2010 ingresa una solicitud de concesión marítima a la Subsecretaría de Fuerzas Armadas para
que se autorice el uso de dos franjas de seguridad, una para instalar dos cañerías aductoras de agua de
mar y otra para instalar cañerías de desagüe de agua de enfriamiento de una central termoeléctrica. A la
fecha la solicitud se encuentra en tramitación.
TITULAR Río Seco S.A.
FUENTE Termoeléctrica
LOCALIZACIÓN A 63 km de la ciudad de Iquique, entre el sector de Punta Patache y Punta Patillo, en la I Región de Tarapacá, comuna de Iquique. El proyecto contempla la ocupación de un terreno en el borde costero de 16 hectáreas para las instalaciones de la central, y un segundo terreno de 45 hectáreas para el Depósito de Cenizas, distanciado a 2,5 km al noreste de la central.
MONTO DE LA INVERSIÓN El presupuesto de inversión es de US$ 750 millones de dólares.
CAPACIDAD INSTALADA 350 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINIISTRATIVA
-Tres recursos de reclamación: Uno interpuesto por miembros de la comunidad de Iquique, conforme al Art. 29 de la Ley 19.300 y dos interpuestos por el titular del proyecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley 19.300. -Un recurso de invalidación interpuesto por representantes de la Junta de Vecinos San Pedro de Caleta Chanavayita, conforme al Art. 53 de la Ley 19.880. -Un requerimiento a la Contraloría General de la República —presentado por los parlamentarios Marta Isasi, Hugo Gutiérrez y Fulvio Rossi— en virtud del Art. 98 de la Constitución Política de la República por la paralización de la modificación del Plan Regulador Intercomunal Costero (PRIC) de Tarapacá.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Dos acciones de protección interpuestas, una por el diputado Hugo Gutiérrez y otra por representantes directos de la comunidad aledaña al proyecto, en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la CPR.
5.2. CENTRAL TERMOELÉCTRICA PATACHE
El proyecto consiste en la instalación y operación de una central termoeléctrica equipada con tecnología
de combustión de carbón pulverizado, la que tendrá una potencia bruta de aproximadamente 110 MW y
estará conectada a la redes del Sistema Interconectado del Norte Grande (SING). El proyecto ingresa a
evaluación ambiental vía Estudio de Impacto Ambiental el 5 de mayo de 2009 y es aprobado el 11 de mayo
de 2011 mediante Resolución Exenta N° 44, de la Comisión de Evaluación de la Región de Tarapacá. El 22
18
de octubre de 2007 ingresa una solicitud de concesión marítima a la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas
que autorice la construcción de un muelle mecanizado multipropósito para la descarga, principalmente de
carbón y de las obras complementarias al muelle, tales como: acceso al muelle, casa de bomba, cañerías
aductoras de agua de mar, cintas transportadoras, etc. La concesión marítima fue otorgada por el D.S.
41/2011, ingresado a re-trámite en la Contraloría General de la República y tomado razón el día 19 de abril
de 2011.
TITULAR Central Patache S.A.
FUENTE Termoeléctrica
LOCALIZACIÓN A 60 kilómetros al sur de la ciudad de Iquique, al sur de Puerto Patillos, comuna de Iquique, Región de Tarapacá.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de 150 millones de dólares (US$150.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 110 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
-Un recurso de invalidación interpuesto por una organización ciudadana con personalidad jurídica, en representación de miembros de la comunidad de Iquique, en virtud de lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley 19.880. -Dos recursos de reclamación interpuestos por personas naturales directamente afectadas por la construcción del proyecto y organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, todos miembros o en representación de miembros de la comunidad de Iquique, en virtud de lo dispuesto en el Art. 29 de la Ley 19.300. Uno de los recursos de reclamación fue interpuesto en subsidio del recurso de invalidación ya mencionado. -Un requerimiento a la Contraloría General de la República —presentado por los parlamentarios Marta Isasi, Hugo Gutiérrez y Fulvio Rossi— en virtud del Art. 98 de la Constitución Política de la República por la paralización de la modificación del Plan Regulador Intercomunal Costero (PRIC) de Tarapacá.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Dos acciones de protección interpuestas, una por el diputado Hugo Gutiérrez y otra por representantes directos de la comunidad aledaña al proyecto, en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República.
5.3. CENTRAL TERMOELÉCTRICA CASTILLA
El proyecto consiste en la instalación y operación de una central termoeléctrica que contará con dos
turbinas en base a petróleo diesel B y 6 unidades generadoras a carbón pulverizado, destinadas a inyectar
energía al Sistema Interconectado Central (SIC).
El proyecto ingresa a evaluación ambiental vía Estudio de Impacto Ambiental (EIA), el 10 de diciembre de
2008 y es aprobado el 1 de marzo de 2011, mediante Resolución Exenta N° 46, de la Comisión de
Evaluación de la Región de Atacama.
19
El 9 de agosto de 2011 ingresa una solicitud de concesión marítima a la Subsecretaría de Fuerzas Armadas
para que se autorice la instalación y operación de seis cañerías de succión de agua de mar y cinco torres de
soporte de las campanas de succión, así como la instalación de un emisario submarino conformado por seis
cañerías para la descarga de agua –todas partes integrantes del sistema de refrigeración de la Central.
Actualmente, la solicitud se encuentra en tramitación.
TITULAR CGX Castilla Generación S.A.
FUENTE Termoeléctrica
LOCALIZACIÓN Interior de la hacienda Castilla, específicamente al suroeste del área de Punta Cachos, en la comuna de Copiapó, provincia de Copiapó, Región de Atacama, ocupando una superficie total de 612 hectáreas.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de 4.400 millones de dólares (US$ 4.400.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 2.354 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
-Un recurso de invalidación interpuesto por el titular del proyecto, en virtud de lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley 19.880. -Cuatro recursos de reposición: Dos interpuestos por el titular del proyecto, uno interpuesto por el diputado Alberto Robles y el último interpuesto por miembros de la comunidad aledaña afectada, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 15 y 59 de la Ley 19.880. -Cuatro recursos jerárquicos: Dos interpuestos por el titular del proyecto, uno interpuesto por el diputado Alberto Robles y el último interpuesto por miembros de la comunidad aledaña afectada, todos en subsidio de los cuatro recursos de reposición mencionados, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 15 y 59 de la Ley 19.880. -Una acción sui generis de representación de ilegalidad de pronunciamiento del SEREMI de Salud. -Dos requerimientos a la Contraloría General de la República —presentado uno por el diputado Alberto Robles y el otro por la Comisión Especial Investigadora de Resoluciones COREMAS sobre Proyectos Energéticos— en virtud del Art. 98 de la Constitución Política de la República.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Siete acciones de protección interpuestas en virtud de lo dispuesto en los Arts. 19 Nº 1 y 8 y 20 de la Constitución Política de la República, por afectarse los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación.
5.4. CENTRAL TERMOELÉCTRICA CAMPICHE
El proyecto consiste en la instalación y operación de una central termoeléctrica equipada con tecnología de
combustión de carbón, la que tendrá una potencia bruta de aproximadamente 270 MW. El proyecto
ingresa a evaluación ambiental vía Estudio de Impacto Ambiental el 1° de agosto de 2007 y es aprobado el
20
26 de febrero de 2010 mediante Resolución Exenta N° 275, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente
de la Región de Valparaíso. La Central Termoeléctrica Campiche cuenta con una concesión marítima
otorgada por la Subsecretaría de Fuerzas Armadas que autoriza la instalación de dos cañerías aductoras y
una cañería de desagüe. El 30 de junio de 2010 ingresa una nueva solicitud de renovación de la concesión
marítima para regularizar la instalación existente de dos cañerías aductoras y una de agua de mar, solicitud
que aún se encuentra en tramitación. La Central Termoeléctrica Campiche ha generado un gran nivel de
conflictividad con las comunidades aledañas al proyecto, ejemplo de esto son las tres acciones de
protección y dos requerimientos a la Contraloría General de la República interpuestos por representantes
del “Consejo Ecológico de Puchuncaví” y de la “Junta de Vecinos de Campiche”.
TITULAR AES Gener S.A.
FUENTE Termoeléctrica
LOCALIZACIÓN Terreno del Complejo Eléctrico Ventanas de propiedad de la empresa, situado en la localidad de Las Ventanas, en el área de influencia de la Bahía de Quintero, ambos en la comuna de Puchuncaví, Región de Valparaíso.
MONTO DE LA INVERSIÓN El monto de inversión estimado es de 500 millones de dólares.
CAPACIDAD INSTALADA 270 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
-Un recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley 19.300. -Un recurso extraordinario de revisión interpuesto en virtud de lo dispuesto en el Art. 60 de la Ley 19.880. -Dos requerimientos a la Contraloría General de la República —presentado uno por miembros de las organizaciones ciudadanas “Consejo Ecológico de Puchuncaví” y “Junta de Vecinos de Campiche” y el otro por el senador de la República Alejandro Navarro— en virtud del Art. 98 de la Constitución Política de la República.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Dos acciones de protección —en virtud de lo dispuesto en los Arts. 19 Nº 1 y 8 y 20 de la Constitución Política de la República, por afectarse los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación— que impugnan las Resoluciones Exentas N° 448 de 2008 y N° 275 de 2010 de la COREMA de la Región de Valparaíso que califican favorablemente el proyecto Central Termoeléctrica Campiche.
5.5. CENTRAL TERMOELÉCTRICA LOS ROBLES
El proyecto contempla la instalación de una central termoeléctrica equipada con dos unidades generadoras
de energía en base a la combustión de carbón pulverizado, de capacidad nominal 375 MW de potencia
bruta cada una, para un total de 750 MW brutos de potencia. El proyecto ingresa a evaluación ambiental
vía Estudio de Impacto Ambiental el 8 de octubre de 2007 y es aprobado el 18 de diciembre de 2008. El 14
21
de abril de 2008 ingresa una solicitud de concesión marítima a la Subsecretaría de Fuerzas Armadas que
autorice la construcción y operación de un muelle mecanizado, un molo muelle para naves, un poste de
amarre y una boya de amarre para naves de hasta 50.000 trg., dos cañerías aductoras de agua de mar y
dos cañerías de desagüe. La concesión marítima fue otorgada por el D.S. Nº 176/2009 del Ministerio de
Defensa Nacional, tomado de razón por la Contraloría General de la República y, finalmente, ratificada en
agosto del presente año. La potencial instalación de la central ha generado un gran rechazo ciudadano,
representado por el movimiento “Acción Ciudadana Pro-defensa de la Costa del Maule”.
TITULAR AES Gener S.A.
FUENTE Termoeléctrica
LOCALIZACIÓN Comuna de Constitución, Región del Maule, sector del Punta Pacoco adyacente a la ruta m-50 en el kilómetro 73,3.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de 1.300 millones de dólares (US$1.300.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 750 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVAS
-Ocho recursos de reclamación. Todos interpuestos por miembros de la comunidad de Constitución en virtud de lo dispuesto en el Art. 29 de la Ley 19.300. -Un recurso de invalidación, con reclamación en subsidio. -Un requerimiento a la Contraloría General de la República —presentado uno por la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados— en virtud del Art. 98 de la Constitución Política de la República.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Siete acciones de protección interpuestas por miembros de la comunidad de la ciudad de Constitución en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República, que impugnan la Resolución Exenta N° 214 de 2008 de la COREMA de la Región del Maule.
5.6. CENTRAL TERMOELÉCTRICA PIRQUENES
El Proyecto Central Termoeléctrica comprende la construcción y operación de una unidad termoeléctrica
de 50 MW de potencia bruta, la que utilizará como combustibles carbón y biomasa. El proyecto ingresa a
evaluación ambiental vía Declaración de Impacto Ambiental el 22 de enero de 2010 y se encuentra en
tramitación. El proyecto ha sido foco de conflicto con las comunidades aledañas y potencialmente
afectadas por la instalación de la central, agrupadas en la organización ciudadana “Laraquete
Sustentable”.
TITULAR S.W. Business S.A.
FUENTE Termoeléctrica
LOCALIZACIÓN Terreno de aproximadamente 7 hectáreas, ubicado a unos 3 kilómetros al sur de la localidad de Laraquete, VIII Región del Biobío en la comuna de
22
Arauco, específicamente en el Complejo Industrial de Horcones.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de 82 millones de dólares (US$ 82.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 50 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVAS
No se identificaron.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-1 recurso (acción) de protección interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad de Arauco en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República.
5.7. PROYECTO HIDROELÉCTRICO ALTO MAIPO
El proyecto hidroeléctrico Alto Maipo comprende la instalación de dos centrales de pasada dispuestas en
serie hidráulica en el sector alto del río Maipo: Alfalfal II y Las Lajas, que en conjunto generarán una
potencia aproximada de 530 MW, para entregarla al Sistema Interconectado Central (SIC). El proyecto
ingresa a evaluación ambiental vía Estudio de Impacto Ambiental el 22 de mayo de 2008 y es aprobado el
30 de marzo de 2009. El proyecto ha generado un alto grado de conflictividad, con el rechazo de
organizaciones ciudadanas como “No a Alto Maipo” y de diversos parlamentarios, entre los que se
encuentran Carlos Cantero, Juan Antonio Gómez, Isabel Allende, Fulvio Rossi, Jaime Quintana, Antonio
Horvath y Pablo Longueira, entre otros.
TITULAR AES Gener S.A.
FUENTE Hidroeléctrico
LOCALIZACIÓN Cuenca alta del Río Maipo en la comuna de San José de Maipo, Región Metropolitana.
MONTO DE LA INVERSIÓN El monto estimado de inversión es de 700 millones de dólares (US$700.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 530 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO POR EL EQUIPO CONSULTOR
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVAS
- Un recurso de invalidación interpuesto por personas naturales directamente afectadas por la construcción del proyecto, en virtud de lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley 19.880. En subsidio, se presentó recurso de reclamación. - Tres recursos de reclamación interpuestos por personas naturales directamente afectadas por la construcción del proyecto y organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, todos miembros o en representación de miembros de la comunidad de San José de Maipo, en virtud de lo dispuesto en el Art. 29 de la Ley 19.300. -Tres requerimientos a la Contraloría General de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República.
VÍAS DE INTERVENCIÓN
-Una declaración de mera certeza jurídica interpuesta por representantes de la Organización Comunitaria
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JUDICIAL Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo, en virtud de lo dispuesto en el Art. 680 inciso 1° Código de Procedimiento Civil. -Una acción de jactancia interpuesta por miembros de la “Organización Comunitaria Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo” en virtud de lo dispuesto en el Art. 269 Código de Procedimiento Civil. -Una acción de protección interpuesta por representantes de la “Organización Comunitaria Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo” en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República.
5.8. PROYECTO HIDROELÉCTRICO ACHIBUENO
El Proyecto consiste en la construcción y operación de dos centrales hidroeléctricas de pasada en serie,
denominadas El Castillo y Centinela, con una potencia total instalada de 135 MW. El Proyecto contempla,
además de sus centrales de generación, un sistema de interconexión eléctrica entre las subestaciones de
cada central e instalaciones de apoyo necesarias para la construcción y operación del mismo. El proyecto
ingresa a evaluación ambiental vía Estudio de Impacto Ambiental el 24 de marzo de 2009 y es aprobado el
7 de enero de 2011. El proyecto ha tenido oposición por partes de las comunidades aledañas, quienes
llegaron a conformar la organización ciudadana “Salvemos Achibueno” y propulsaron la idea de que el
Cajón del Río Achibueno sea declarado “Santuario de la Naturaleza”, proyecto de acuerdo presentado por
el diputado Jorge Tarud y aprobado por la Cámara de Diputados en agosto del presente año.
TITULAR Hidroeléctrica Centinela Limitada
FUENTE Hidroeléctrico
LOCALIZACIÓN El Proyecto se ubica en la Región del Maule, en la zona cordillerana al interior de la ciudad de Linares. Su emplazamiento involucra las comunas de Longaví y Linares, ambas pertenecientes a la provincia de Linares.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada será de aproximadamente 285 millones de dólares (US$285.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 135 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO POR EL EQUIPO CONSULTOR
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
-Un recurso de invalidación interpuesto por representantes de la comunidad local afectada, en virtud de lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley 19.880. -Tres recursos de reclamación: Dos interpuestos por miembros de la comunidad local afectados por la construcción del proyecto, en virtud de los dispuesto en el Art. 29 de la Ley 19.300, uno de los cuales fue interpuesto en subsidio del recurso de invalidación ya mencionado, y uno interpuesto por el titular del proyecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley 19.300. -Una petición sui generis solicitando se declare la inhabilidad del Director del Servicio de Evaluación Ambiental de la VII Región por haberse hecho parte en una acción de protección interpuesta sobre el proyecto. -Un recurso de reposición interpuesto por miembros de la comunidad local en virtud de lo dispuesto en los Arts.
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10 y 15 de la Ley 19.880. -Un recurso jerárquico interpuesto por representantes de la comunidad local, en virtud de lo dispuesto en el Art. 59 de la Ley 19.880. - Un requerimiento a la Contraloría General de la República, interpuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES
-Un recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 147 del Código de Aguas. -Una acción de nulidad de Derecho Público interpuesta en virtud de lo dispuesto en los Arts. 6 y 7 de la Constitución Política de la República y el Art. 680 del Código de Procedimiento Civil. -Una acción de protección interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad de Linares en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República. -Una acción interpuesta por el titular del proyecto, solicitando la posesión material de las servidumbres provenientes de una concesión eléctrica, que derivó en un juicio sumario sobre servidumbres legales.
5.9. CENTRAL HIDROELÉCTRICA SAN CLEMENTE
El proyecto contempla una central hidroeléctrica de pasada que consta en la instalación y operación de
dos turbinas tipo de eje horizontal de 3 MW de potencia cada una, para llegar a una potencia total
instalada de 6 MW, destinada a inyectar energía al Sistema Interconectado Central (SIC). El proyecto
ingresa a evaluación ambiental vía Declaración de Impacto Ambiental el 29 de mayo de 2007 y es aprobado
el 8 de octubre de 2007.
TITULAR Colbún S.A.
FUENTE Hidroeléctrica
LOCALIZACIÓN Comuna de San Clemente, Provincia de Talca, VII Región del Maule, 33 Km al suroriente de la ciudad de Talca, en la zona conocida como Sanatorio, emplazada en la ribera norte del río Maule.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de 12 millones de dólares (US$12.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 6 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVAS
-Dos denuncias presentadas por la Asociación de Canalistas del Taco General del Río Maule, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 171, 172 y 294 del Código de Aguas.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Una querella posesoria interpuesta por representantes de la “Comunidad de Aguas Canal Mariposa San Vicente” y de la “Asociación de Canalistas del Taco General del Río Maule” en virtud de lo dispuesto en los Arts. 123 y 124 del Código Aguas y los Arts. 918 y 924 del Código Civil. Como
25
parte de este mismo procedimiento, después se presentan un recurso de apelación y un recurso de casación. -Un recurso de reclamación interpuesto por la “Asociación de Canalistas del Taco General del Río Maule”, en virtud de lo dispuesto en el Art. 137 del Código de Aguas.
5.10. PROYECTO HIDROELÉCTRICO AYSÉN
El Proyecto Hidroeléctrico Aysén es probablemente el que más atención ha captado en la ciudadanía, se
realizaron marchas en contra de su aprobación con convocatorias de más de 50.000 asistentes, y también a
nivel mediático. Este proyecto contempla la construcción y operación de un complejo compuesto por cinco
centrales de generación, denominadas Baker 1, Baker 2, Pascua 1, Pascua 2.1 y Pascua 2.2, las que se
localizarán en los ríos Baker y Pascua, aprovechando parte de su potencial energético. El proyecto ingresa a
evaluación ambiental vía Estudio de Impacto Ambiental el 14 de agosto de 2008 y es aprobado el 13 de
mayo de 2011 mediante Resolución Exenta N° 225, de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén. El
Proyecto Hidroeléctrico Aysén es probablemente el que más conflictividad social ha generado, con una
oposición de 74% en la ciudadanía según las últimas encuestas6, marchas en contra de su
aprobación con convocatorias históricas de más de 50.000 asistentes, y con el rechazo de organizaciones
ciudadanas, tales como “Patagonia Sin Represas”, “Coalición Ciudadana Aysén Reserva de Vida” y
“Agrupación de Defensores del Espíritu de la Patagonia”, entre otras.
TITULAR Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
FUENTE Hidroeléctrica.
LOCALIZACIÓN Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, provincia Capitán Prat, abarcando las comunas de Cochrane, Tortel y O’Higgins.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada para desarrollar el proyecto hidroeléctrico Aysén será de 3.200 millones de dólares (US$ 3.200.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 2.750 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO POR EL EQUIPO CONSULTOR
VÍAS DE INTERVENCIÓN AMINISTRATIVA
- Dos recursos de reposición interpuestos en virtud de lo dispuesto en los Arts. 15 y 59 de la Ley 19.880. -Dos recursos jerárquicos en subsidio de los dos recursos de reposición mencionados, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 15 y 59 de la Ley 19.880. -Cuatro recursos de reclamación: Tres interpuestos por miembros de la comunidad de Aysén en virtud de lo dispuesto en el Art. 29 de la Ley 19.300 y uno interpuesto por el titular del proyecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley 19.300. -Una petición ciudadana para dar cumplimiento efectivo a la legislación ambiental, interpuesta en virtud de lo dispuesto en el Art. 14 del Acuerdo de Cooperación Ambiental entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de Canadá.
6 La Tercera (15 de mayo de 2011). «74% rechaza HidroAysén».
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- Tres requerimientos a la Contraloría General de la República, interpuestos en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Cinco acciones de protección interpuestas por miembros de la comunidad de Aysén en virtud de lo dispuesto en los Arts. 19 Nº 1, 2, 8 y 22 y 20 de la Constitución Política de la República, por afectarse los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica, la igualdad ante la Ley, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y la no discriminación arbitraria en materia económica. -Dos acciones de nulidad de Derecho Público interpuestas por miembros de la comunidad local en virtud de lo dispuesto en los Arts. 6 y 7 de la Constitución Política de la República y el Art. 680 del Código de Procedimiento Civil. -Una acción de declaración de mera certeza jurídica interpuesta por representantes de la comunidad local, en virtud de lo dispuesto en el Art. 680 inc. 1º Código de Procedimiento Civil. -Tres recursos de reclamación interpuestos por la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén en virtud de lo dispuesto en el Art. 137 del Código de Aguas.
5.11. PERFORACIÓN GEOTÉRMICA PROFUNDA EL TATIO, FASE 1
El proyecto consiste en la realización de perforaciones geotérmicas profundas en el sector del ex
campamento CORFO ubicado al sur del campo de Géiseres de El Tatio, Región de Antofagasta, con el
propósito de verificar la factibilidad técnica y económica de generar energía eléctrica a partir de los
recursos geotérmicos existentes. El proyecto ingresa a evaluación ambiental vía Estudio de Impacto
Ambiental el 22 de agosto de 2007 y es aprobado el 3 de julio de 2008. Desde un principio la perforación
geotérmica ha presentado cierto grado de conflictividad social, las comunidades indígenas de la zona se
manifestaron en contra de la concreción del proyecto, el que se vio aumentado tras la fuga de agua y vapor
de más de 60 metros que provocó un grave daño ambiental.
TITULAR Geotérmica del Norte
FUENTE Geotermia
LOCALIZACIÓN Comuna de Calama, Región de Antofagasta. El área de emplazamiento del proyecto dista aproximadamente 120 kilómetros al este de la ciudad de Calama y aproximadamente 100 kilómetros al Norte de San Pedro de Atacama. El terreno donde se emplazarán dichas obras pertenece al Ministerio de Bienes Nacionales y es parte del área concesionada a Geotérmica del Norte S.A. para explotar recursos geotérmicos.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de 20 millones de dólares (US$ 20.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA NO APLICA
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN DMINISTRATIVA
-Un recurso jerárquico interpuesto por el titular del proyecto, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 15 y 59 de la Ley 19.880. -Tres recursos de reclamación, interpuestos por representantes de la comunidad local y por la Alcaldesa de la Municipalidad de San Pedro en
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virtud de lo dispuesto en el Art. 29 de la Ley 19.300. - Un recurso de reclamación interpuesto por miembros de la Comunidad Atacameña de Caspana en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 19.657. - Un requerimiento a la Contraloría General de la República, interpuestos en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Tres acciones de protección interpuesta por miembros de la “Comunidad Quechua Sumac-Llajtaen”, por la organización ciudadana “Unidos por El Tatio” y por personas naturales directamente afectadas por la construcción del proyecto, respectivamente, en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República.
5.12. LÍNEA DE TRANSMISIÓN 110 KV LONCOCHE-VILLARRICA, SEGUNDO CIRCUITO
El proyecto contempla una línea de transmisión que tiene una longitud de 38.380 km en el camino a Loncoche (Región de la Araucanía).
TITULAR TRANSNET S.A.
FUENTE No aplica
LOCALIZACIÓN Camino Loncoche – Calafquén Km 2, hacia el oeste hasta conectarse a la S/E Villarrica de “CGE Transmisión” ubicada en calle Colo-Colo 2001, Villarrica, Región de la Araucanía.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de US$5.700.000.
CAPACIDAD INSTALADA No aplica.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
Un recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley 19.300.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Una acción de protección interpuesta por miembros de comunidades indígenas afectadas por el proyecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República.
5.13. PARQUE EÓLICO CHILOÉ
El proyecto Parque Eólico Chiloé consiste en la construcción y operación de 56 aerogeneradores de 2 MW,
esto es una central generadora de 112 MW de potencia. El proyecto ingresa a evaluación ambiental vía
Declaración de Impacto Ambiental (DIA) el 04 de octubre de 2010 y es aprobado el 18 de agosto de 2011,
mediante Resolución Exenta N° 373, de la Comisión de Evaluación de la X Región de Los Lagos.
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TITULAR ECOPOWER S.A.
FUENTE Eólica
LOCALIZACIÓN El proyecto se localizará en la Región de Los Lagos, en la provincia de Chiloé, comuna de Ancud, específicamente en Sector Mar Brava-Bahía de Polocuhue.
MONTO DE LA INVERSIÓN La inversión estimada es de 235 millones de dólares (US$ 235.000.000).
CAPACIDAD INSTALADA 112 MW.
IDENTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS EN EL MARCO DEL PROYECTO
VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
No se identificaron.
VÍAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL
-Una acción de protección interpuesta por miembros de la “Comunidad Ecológica de Chiloé” para impugnar la Resolución Exenta N° 373 del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República.
6. IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LAS VÍAS DE INTERVENCIONES ADMINISTRATIVAS INICIADAS EN EL MARCO DE LOS PROYECTOS EN ESTUDIO
El presente capítulo tiene por objeto ejecutar las actividades mínimas 3.1. y 3.2. de las bases de licitación
en lo que concierne a la identificación de recursos administrativos presentados en el marco y fuera del
SEIA, así como el “análisis de los procedimientos administrativos”.
El equipo consultor ha redefinido dichas actividades como la “identificación de vías de intervención
administrativa” y el análisis de las intervenciones administrativas, en miras a precisar el lenguaje jurídico
utilizado en el presente estudio.
Para ello se comenzará con la definición conceptual de los criterios utilizados para tal análisis.
6.1. GLOSARIO DE ANÁLISIS
Para efectos del presente estudio, y para la adecuada interpretación de la tabla contenida en el Anexo N° 1
y N°2 usaremos los siguientes conceptos y sus definiciones7.
ABOGADO DEL INTERESADO QUE INICIÓ EL PROCEDIMIENTO: nombre del abogado que lo representa en el
procedimiento administrativo.
ABOGADO DEL SUJETO PASIVO DEL PROCEDIMIENTO: nombre del abogado que lo representa en el
procedimiento administrativo.
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: decisión de la autoridad administrativa que busca ser modificada
por el titular del proyecto o por un tercero por alguna vía de intervención administrativa en particular.
7 Se hace presente que el presente glosario responde a la terminología empleada en el curso clínico de Derecho Ambiental y Resolución de Conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
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ARGUMENTO CENTRAL: fundamento que indica las razones por las cuales el acto administrativo debe ser
modificado, pudiendo consistir en aspectos formales o sustantivos del acto administrativo o del
procedimiento del que éste emana.
CALIDAD EN LA QUE COMPARECE: término que busca especificar, respecto del interesado que dio inicio al
procedimiento administrativo, si éste actúa por sí o en representación de otras personas y de quiénes.
FECHA DE PRESENTACIÓN: fecha en que se inicia el procedimiento administrativo, puesto que corresponde
al día en que se ingresa, ante la autoridad administrativa, la primera presentación que da inicio al
procedimiento administrativo.
FECHA DE SENTENCIA: fecha en que se dicta la sentencia del procedimiento administrativo iniciado.
FORMA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: término genérico que utilizamos para
denominar las distintas acciones, recursos o formas de impugnar una decisión administrativa.
FUNDAMENTO LEGAL DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO: norma en particular que contempla la forma de
iniciar el procedimiento administrativo en estudio. Es la que indica la vía que se puede utilizar y lo que con
ella se puede lograr.
IMPUGNACIÓN: indica si respecto de la sentencia administrativa dictada en el procedimiento
administrativo se dedujo algún recurso tendiente a modificar la decisión de la autoridad.
INTERESADO QUE INICIÓ EL PROCEDIMIENTO: persona natural o jurídica que realiza la presentación que da
inicio al procedimiento que busca modificar un acto administrativo determinado.
INTERVENCIONES ADMINISTRATIVAS: denominación de todas las formas de intervención ante la autoridad
administrativa que da origen a un procedimiento administrativo particular.
NORMA QUE CONSAGRA EL PLAZO MÁXIMO DE TRAMITACIÓN: norma que indica el plazo de duración del
procedimiento administrativo.
NORMAS QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS: disposiciones legales que no han sido aplicadas o que han sido
erróneamente aplicadas y que, por esa razón, justifican la modificación del acto administrativo.
NÚMERO DE EXPEDIENTE: individualización que se le da al expediente en que se tramita el procedimiento
administrativo.
ORGANISMO QUE INSTRUYE EL PROCEDIMIENTO: es el organismo ante el cual se tramita el procedimiento
administrativo.
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PETITORIO: es lo que el interesado solicita a la autoridad administrativa adopte como decisión final del
procedimiento administrativo y que, por tanto, puede aludir a aspectos formales o sustantivos y que,
también, puede contener solicitudes subsidiarias.
PLAZO LEGAL: plazo contemplado en la ley como duración máxima del procedimiento administrativo
iniciado.
SENTENCIA: decisión central de la autoridad administrativa que pone término al procedimiento
administrativo.
SUJETO PASIVO DEL PROCEDIMIENTO: persona natural o jurídica que es afectada por la vía de intervención
administrativa iniciada y que, por esa razón, puede comparecer en el procedimiento ejerciendo sus
derechos como parte del mismo.
TIEMPO DE TRAMITACIÓN: cantidad real de días que el procedimiento administrativo duró.
6.2. DESCRIPCIÓN TEÓRICA DE LAS VÍAS DE IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVA
Desde el punto de vista del desarrollo y ejecución de proyectos del sector eléctrico, es posible identificar
tres campos normativos que estructuran y consagran los distintos recursos o vías de intervención
administrativa8, a través de los cuales los sujetos de derecho pueden impugnar los actos de la
administración que otorgan a los particulares los derechos, permisos y autorizaciones establecidos por el
ordenamiento jurídico para regular el ejercicio de la garantía de libre emprendimiento consagrada por el
artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República (en adelante la “CPR”). Al respecto cabe
mencionar que si bien la CPR asegura a los privados el “derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen”, el constituyente también le confirió al legislador facultades suficientes
para regular el ejercicio de esta libertad en consideración al deber del Estado de velar para que el derecho
a vivir en un medioambiente libre de contaminación no sea afectado, consagrando para estos efectos en el
artículo 19 N° 8 que “la Ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
Por su parte, la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante la “LBGMA”) le
entregó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante el “SEIA”) un carácter basal para el
otorgamiento de un conjunto de autorizaciones, pronunciamientos y permisos sectoriales de carácter
ambiental, a través de un único procedimiento administrativo, que opera como ventanilla única. Este
8 En lugar de recursos, hemos preferido emplear la expresión “vía de intervención” que resulta más amplia y comprensiva para efectos de este informe, tal como se define en el glosario.
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procedimiento culmina en la dictación de un acto administrativo que en la práctica opera como una
autorización para la ejecución condicional de aquellos proyectos que han sido calificados favorablemente.
En consecuencia, cabe posicionar a las Resoluciones de Calificación Ambiental (en adelante “RCA”) como
actos administrativos fundacionales del proceso de calificación y evaluación ambiental de los proyectos de
inversión relacionados al sector eléctrico y por tanto, como el núcleo del análisis de los distintos recursos
susceptibles de ser interpuestos en contra de dicho acto administrativo terminal.
Así, el primer campo normativo a analizar estará configurado por los recursos contenidos en la LBGMA y
en el Decreto N° 95 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 1997, que fija el Reglamento
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante el “RSEIA”).
Luego, será necesario también analizar un segundo campo normativo conformado por el conjunto de Leyes
sectoriales que regulan y reglamentan el otorgamiento e impugnación de ciertos permisos,
pronunciamientos y autorizaciones que, si bien son otorgados en el marco del SEIA, poseen además
aspectos técnicos no ambientales que deben ser revisados y autorizados por entidades administrativas
sectoriales en forma particular.
Finalmente, un tercer campo normativo a analizar es aquél articulado por las reglas jurídicas generales
aplicables a todos los procedimientos administrativos, reglas de aplicación supletoria a todo
procedimiento administrativo y que están estructuradas tanto por la Constitución Política de la República
(“CPR”) como por la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos
de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante “LBPA”), por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en
adelante la “LOBGAE”) y por el Decreto Nº 2421 del Ministerio de Hacienda que fija el texto refundido de la
Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República (en adelante “LCGR”) que
regula las facultades de dicho órgano administrativo, en tanto entidad a cargo de velar por la legalidad de
todos los actos de la Administración del Estado.
Estos son, entonces, los tres campos normativos en los cuales es posible identificar una gran batería de
recursos y acciones contencioso-administrativas a través de las cuales los individuos podrán ejercer sus
derechos cada vez que éstos estimen que han sido vulnerados por algún acto administrativo de la
autoridad, dando así inicio a un procedimiento administrativo reglado que el legislador ha procurado
resolver atendiendo al principio del debido proceso consagrado en artículo 19 N° 3 de la CPR.
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Cabe tener presente en este análisis, la evolución normativa que ha experimentado la legislación
ambiental, alguna de la cual se encuentra en desarrollo. Nos referimos a la entrada en vigencia de la Ley
Nº 20.417 y la existencia de un régimen transitorio hasta su completa implementación, así como las
modificaciones que introducirá la aprobación de la Ley que Crea Los Tribunales Ambientales y del
Reglamento del SEIA.
A. Formas de intervención contempladas en la LBGMA
Como se ha expuesto anteriormente, el primer campo de análisis destinado a la identificación de vías de
intervención administrativa iniciadas en el marco de los proyectos eléctricos objetos de este estudio, está
definido por el conjunto de recursos contenidos en la Ley General de Bases del Medio Ambiente y en el
Decreto N° 95 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 1997, que fija el Reglamento del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
En este contexto, cabe recordar que todo desarrollador de proyectos de inversión del sector energético
deberá necesariamente ajustarse a las disposiciones legales contenidas en la LBGMA, debiendo dilucidar
primero si el proyecto en cuestión ingresa o no al SEIA. Para estos efectos, la LBGMA establece en su
artículo 10 un listado de proyectos y actividades que deben ingresar al sistema, respecto de los cuales se
presume que son susceptibles de causar efectos sobre el medioambiente, listado que en sus 4 primeros
literales incluye, prácticamente, al 98% de los posibles proyectos relacionados al sector eléctrico9.
Este procedimiento finaliza con el acto administrativo terminal de la RCA, autorización integrada de
funcionamiento para la construcción y ejecución de un determinado proyecto de inversión, sujeta a las
condiciones que en dicho acto se hayan establecido.
En consecuencia, la RCA otorga un primer marco de acción al titular del proyecto, el que como tal, puede
ser objeto de impugnaciones a través del recurso de reclamación. Si bien la LBGMA establece un único
recurso de reclamación, es posible, para efectos analíticos, diferenciarlo en dos tipos según la titularidad
de la legitimación activa de quien lo interponga. En esta perspectiva es posible distinguir entre el Recurso
de Reclamación presentado por el “titular del proyecto”, consagrado en el artículo 20 de la LBGMA y en el
42 del RSEIA, y el recurso de reclamación de “terceros participantes del proceso de participación ciudadana
consagrado en el artículo 29 de la LBGMA y en el artículo 45 del RSEIA.
9 En efecto, los literales a), b) y c), respectivamente, se refieren a: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas; b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones; c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW; d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas;
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A.1. Recurso de reclamación del titular del proyecto
El recurso de reclamación del titular del proyecto (en adelante TDP) de los artículos 2010 de la LBGMA y
4211 del RSEIA es aquel que puede interponer el titular de un proyecto de inversión que ha sido evaluado
por el SEIA, ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante “SEA”) o ante un
Comité de Ministros12, cuando se estime que la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante “DIA”) o el
Estudio de Impacto Ambiental (en adelante “EIA”) presentado ha sido denegado o rechazado
injustamente, o bien cuando cualquiera de ellos haya sido aprobado con condiciones o exigencias que se
estiman gravosas o injustas.
Cabe hacer presente que con anterioridad a la reforma a la LGBMA que introdujo la Ley N° 20.417, la
competencia para conocer del Recurso TDP estaba radicada en el Director Ejecutivo de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente (en adelante “CONAMA”) en el caso de las resoluciones de las Corporaciones
Regionales Ambientales (en adelante “COREMAS”) que rechazaran una DIA, y en el Consejo Directivo de
CONAMA, para el caso de resoluciones de las COREMAS que rechazaran o establecieran condiciones o
exigencias a un EIA. Sin embargo, con la desaparición de CONAMA y de las COREMAS y su reemplazo por el
SEA, quien pasara a ser su sucesor legal, estas competencias quedaron radicadas en el Director Ejecutivo
del SEA y en el Consejo de Ministros, respectivamente.
Este recurso de Reclamación TDP opera entonces como una forma concreta de intervención
administrativa, en virtud de la cual es posible constatar la aplicación de los principios de contradictoriedad
e impugnabilidad consagrados en los artículos 1013 y 1514 de la LGBPA, respectivamente.
10 El artículo 20 de la LBGMA establece que: “En contra de la resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a una Declaración de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el Director Ejecutivo. En contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por los Ministros del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura; de Energía, y de Minería. Estos recursos deberán ser interpuestos por el responsable del respectivo proyecto, dentro del plazo de treinta días contado desde la notificación de la resolución recurrida. La autoridad competente resolverá, mediante resolución fundada, en un plazo fatal de treinta o sesenta días contado desde la interposición del recurso, según se trate de una Declaración o un Estudio de Impacto Ambiental”. 11 El artículo 42 del RSEIA establece que: “En contra de la resolución que niegue lugar a una Declaración de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. En contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Estos recursos deberán ser interpuestos por el titular del proyecto o actividad dentro del plazo de treinta días contado desde la notificación de la resolución impugnada”. 12 Conformado por los Ministros de Medio Ambiente, Salud, Economía, Fomento y Turismo, Agricultura, Energía y Minería. 13 El artículo 10 de la LBGPA establece que “los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses.
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Adicionalmente, es necesario tener presente que en la misma disposición15, la LGBMA, establece el
mecanismo jurídico a través del cual el titular del proyecto podrá, a partir de la entrada en vigencia de los
Tribunales Ambientales, impugnar la resolución que resuelve el recurso de Reclamación TDP en sede
administrativa, ante dicha instancia jurisdiccional.
Este recurso tiene un plazo fatal de interposición de 30 días, contados desde que le es notificada al titular
la resolución en virtud de la cual fuera rechazada o denegada la respectiva DIA o EIA, o bien desde que le
fuera notificada la RCA con las condiciones o exigencias que estima gravosas. La autoridad deberá resolver
dicho recurso en el plazo fatal de 30 días, contados desde la interposición del recurso, si se tratase de una
DIA, y de 60 días en caso de un EIA.
A.2. Reclamación de terceros participantes del proceso de participación ciudadana
El recurso de reclamación de terceros participantes del proceso de participación ciudadana (en adelante
“Reclamación PAC”) es aquel que la LBGMA le confiere a organizaciones ciudadanas con personalidad
jurídica y a personas naturales que hayan formulado, en tiempo y forma, ya sea observaciones a un EIA
según lo establecido en el artículo 2916 de dicho cuerpo legal, recientemente modificado, o bien a la DIA de
un proyecto de inversión en tanto presente cargas ambientales para las comunidades próximas y la
En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.” 14 El artículo 15 de la LBGPA establece que: “Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta Ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las Leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo”. 15 El inciso 4° del artículo 20 de la LBGMA establece que: “De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de esta Ley”. 16 El artículo 29 de la LBGMA establece que “cualquier persona, natural o jurídica, podrá formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un plazo de sesenta días, contado desde la respectiva publicación del extracto. Si durante el procedimiento de evaluación el Estudio de Impacto Ambiental hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente al proyecto, el organismo competente deberá abrir una nueva etapa de participación ciudadana, esta vez por treinta días, período en el cual se suspenderá de pleno derecho el plazo de tramitación del Estudio de Impacto Ambiental. El Reglamento deberá precisar qué tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, según el tipo de proyecto o actividad, serán consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos. El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto. Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución”.
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Dirección Regional del SEA o su Director Ejecutivo hayan decretado un proceso de participación ciudadana
de conformidad a lo dispuesto por el artículo 30 bis17 de la LBGMA.
Se establece la procedencia del recurso cuando aquellos que hayan formulado dichas observaciones
consideren que éstas no han sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de
calificación ambiental. Cabe hacer presente que el mismo artículo 29 dispone que el “Servicio de
Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá
hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Dicho
pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con, a lo menos, cinco días de
anticipación a la calificación del proyecto.”18 La presentación del recurso no suspende los efectos de la
RCA.
El recurso se presenta ante el Comité de Ministros (integrado por el Ministro del Medio Ambiente, quien lo
presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Turismo; de Agricultura; de Energía, y de
Minería), el cual debe resolver las reclamaciones de la ciudadanía relativas a resoluciones que recaigan en
estudios de impacto ambiental, procediendo, en contra de su decisión, el reclamo ante los Tribunales
Ambientales, y mientras tanto no se publica ni entra en vigencia la ley que los crea, ante el juez civil
competente, conforme a las disposiciones transitorias de la Ley 20.417.
Respecto del alcance del pronunciamiento del Comité al resolver del recurso de terceros que formularon
observaciones en la participación ciudadana, es interesante examinar lo que propone el anteproyecto de
Reglamento del SEIA que fue sometido a consulta pública, el cual a este respecto señala en el inciso final
del artículo 76:
“Si el recurso es acogido, la resolución respectiva considerará debidamente las observaciones presentadas
por las personas jurídicas y naturales a que se refieren los artículos 29 y 30 bis de la Ley. Si el recurso es
rechazado, declarará que las observaciones fueron debidamente consideradas en la resolución reclamada”.
17 El artículo 30 bis de la LBGMA establece que: “Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de Impacto Ambiental de que se trate”. 18 Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 20.417, la LBGMA establecía, en el inciso segundo del artículo 29, que: “La Comisión ponderará en los fundamentos de su resolución las referidas observaciones, debiendo notificarla a quien las hubiere formulado”, por lo tanto, mientras antes los ciudadanos sólo podían conocer la forma en que sus observaciones habían sido ponderadas al ser notificados de la RCA, hoy los ciudadanos pueden conocer la forma específica en que sus observaciones han sido consideradas a través de la publicación en línea, a lo menos cinco días antes de la calificación del proyecto, del informe Consolidado de Evaluación (ICE) que debe contener el pronunciamiento fundado del SEA respecto de cada una de las observaciones. El Servicio de Evaluación Ambiental debe considerar las observaciones como parte del proceso de calificación lo que significa hacerse cargo “pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas”.
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Luego, el artículo 7919 del mismo anteproyecto de reglamento, contenido en el párrafo 8 de las
reclamaciones, considera la posibilidad de que la resolución de los recursos que proceden en contra de una
RCA modifique su parte dispositiva, sin distinguir entre tipo de recurso. No puede ser de otra manera, si se
toma en cuenta que las observaciones forman parte de la evaluación tal como otros de sus elementos, y
que deben ser consideradas de modo fundado, de modo tal que, en teoría, la modificación de la
consideración de una observación podría llevar a que se modifique la parte dispositiva de una resolución,
que es aquella que se pronuncia aprobando, rechazando o aprobando con condiciones.
Es necesario advertir que este escenario transitorio, en que vigente la ley, no se ha modificado aún al RSEIA
ni han iniciado funciones los Tribunales Ambientales, constituye un terreno propicio a la diversidad de
interpretaciones sobre los requisitos de procedencia y alcances de este recurso. Así por ejemplo, si bien es
cierto que en la actualidad el recurso está regulado por el artículo 29 de la Ley, con referencia al artículo 20
y que el RSEIA debería considerarse derogado parcialmente, la autoridad ambiental (SEA), ha manifestado,
respecto del cómputo del plazo respecto de Hidroaysén20, que el plazo para interponer el recurso PAC
sigue siendo de 15 días por aplicarse las reglas transitorias de la Ley 20.417 de que los procedimientos se
19 El artículo 79 del Anteproyecto de Reglamento del SEIA dado a conocer en consulta pública señala: “Resolución de las reclamaciones. Transcurridos los plazos otorgados para que los órganos requeridos o los terceros expertos independientes evacuen sus informes, se hayan emitido o no, la autoridad que conociere del recurso, deberá resolverlo dentro del término que restare para completar los sesenta o treinta días, según corresponda, contado desde la interposición del recurso. La decisión del Comité de Ministros se llevará a efecto mediante resolución del Director Ejecutivo del Servicio. La resolución que resuelva la reclamación se fundará en el mérito de los antecedentes que consten en el respectivo expediente de evaluación del Estudio o Declaración, los antecedentes presentados por el reclamante y, si correspondiere, los informes evacuados por los órganos y por el o los expertos requeridos. Si la resolución acoge la reclamación, modificando o revocando en su parte dispositiva la resolución reclamada, deberá contener, a lo menos, los elementos señalados en el artículo 58 de este Reglamento. Sin embargo, si la resolución revocada o modificada no es sustituida en sus contenidos expositivos, la resolución que resuelva la reclamación no requerirá consignarlos, y bastará, en consecuencia, que se refiera a ellos, dándolos por reproducidos. La resolución que resuelva la reclamación será notificada al titular del proyecto o actividad, a la comunidad, cuando ello procediere, y comunicada a la Superintendencia y a los órganos de la Administración del Estado que participaron en la evaluación de impacto ambiental. De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental competente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de la Ley”. 20 El 6 de octubre de 2011, el Servicio de Evaluación Ambiental publicó el siguiente aviso en su página web (http://www.sea.gob.cl/noticias/proyecto-hidroelectrico-aysen-plazos-para-la-interposicion-de-los-recursos-de-reclamacion, consultado por última vez el 29 de octubre de 2011): Título: “Información a la ciudadanía. Proyecto Hidroeléctrico Aysén: plazos para la interposición de los recursos de reclamación”. Contenido: “El proyecto Hidroeléctrico Aysén fue calificado favorablemente por la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén, el pasado lunes 9 de mayo y su resolución fue notificada con fecha 1 de junio de 2011. A consecuencia de ello, diferentes ciudadanos y Organizaciones No Gubernamentales interpusieron 7 recursos de protección en contra de la resolución que califica el proyecto. En el marco de dichos recursos, con fecha 20 de junio de 2011, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt decretó una orden de no innovar, suspendiendo los efectos de la aprobación del proyecto y con ello, el plazo administrativo de 15 días para que la ciudadanía interpusiera el recurso de reclamación en conformidad al artículo 29 de la Ley N° 19.300. En el marco de dicho plazo habían transcurrido 13 de los 15 días. Con fecha de hoy, 6 de octubre de 2011, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechazó los recursos de protección interpuestos y en su parte resolutiva dejó sin efecto las órdenes de no innovar decretadas en los recursos. En consecuencia, se levanta la suspensión sobre la resolución que aprobó el proyecto y, derivado de lo anterior, se reanuda el cómputo del plazo para la interposición de los recursos de reclamación de la ciudadanía, restando 2 días hábiles. Por consiguiente, el plazo de 15 días hábiles para la interposición de los recursos de reclamación del artículo 29 de la Ley 19.300 vence el día martes 11 de octubre de 2011”.
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rigen conforme a las reglas de fondo y de forma de la fecha del ingreso del proyecto al sistema,
interpretando de este modo el Dictamen Nº 1501 de 2011 de la Contraloría General de la República21.
B. Formas de intervención especiales contempladas en Leyes Sectoriales
Como indicamos previamente, existe un segundo campo normativo dentro del cual se cuenta un conjunto
de recursos especiales en virtud de los cuales es factible impugnar determinados actos administrativos que
otorgan o confieren permisos o autorizaciones ambientales, campo normativo conformado por una
miríada de leyes sectoriales a las cuales se remite el SEIA para el otorgamiento de ciertos permisos,
autorizaciones o pronunciamientos tanto ambientales como sectoriales.
Ahora bien, de acuerdo a la recurrencia e importancia de estas autorizaciones, permisos y
pronunciamientos para los proyectos de inversión del sector eléctrico, cabe referirse especialmente a
aquellos contenidos en el Código de Aguas, en tanto guardan directa relación con proyectos
hidroeléctricos, y a los establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio del Interior que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades (en adelante la “LOCM”), en tanto el otorgamiento de permisos de edificación y su
respectiva recepción de obras afectarán directamente a los proyectos termoeléctricos. Asimismo, será
necesario también referirse a los recursos especiales contenidos en la Ley N° 20.283 sobre Recuperación
del Bosque Nativo y Fomento Forestal (en adelante “LRBNFF”) en conjunto con el Decreto Ley Nº 701, que
fija el régimen legal de los terrenos forestales o preferentemente aptos para la forestación (en adelante el
“DL 701”), en tanto su aplicación resulta ser transversal a los distintos proyectos del sector eléctrico.
Finalmente, cabe hacer presente que el conjunto de leyes sectoriales que regulan la tramitación y
otorgamiento de las distintas clases de concesiones que pueden requerir los proyectos de inversión del
sector eléctrico (marítimas, eléctricas y geotérmicas), establecen procedimientos administrativos que
incorporan instancias contenciosas de reclamación en las cuales los terceros afectados pueden hacer valer
sus derechos presentando observaciones, no estableciéndose, en consecuencia, recursos especiales en
virtud de los cuales sea posible impugnar el acto administrativo que las otorga. Por tanto, para impugnar
21 El fundamento del aviso publicado fue explicado de este modo por un alto funcionario del SEA al equipo consultor. Según disponía el RSEIA, la formulación de este recurso se refería a la falta de “ponderación” de las observaciones, conforme a la antigua legislación que es la que rigió la presentación de los recursos presentados en el marco de los proyectos objetos de este estudio. Éste debía ser interpuesto ante la autoridad superior a la que dictó la RCA previamente observada en el proceso de participación ciudadana, y dentro del plazo fatal de 15 días contados desde que fuera notificada la respectiva RCA, debiendo indicar qué observaciones, de aquellas formulada en la oportunidad, no fueron debidamente ponderadas, y los fundamentos de dicho reclamo. Luego de un análisis de admisibilidad realizado en el plazo máximo de 3 días por parte de la autoridad ante quien fuera interpuesto, ésta debería resolver el recurso en el plazo fatal de 30 días contados desde su interposición, debiendo desestimarlo o bien ponderar debidamente la observación presentada.
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su otorgamiento será necesario remitirse a los recursos generales del procedimiento administrativo
indicados más adelante.
B.1. Recurso de reconsideración del Código de Aguas
El artículo 13622 del Código de Aguas confiere a todos los interesados la facultad de interponer un Recurso
de Reconsideración en contra de cualquier resolución que haya sido dictada por el Director General de la
Dirección General de Aguas (en adelante “DGA”), o por cualquier funcionario de su dependencia. Lo
anterior, es especialmente relevante puesto que, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 4123
y 17124 del Código de Aguas, todo proyecto y construcción de modificaciones de cauces naturales o
artificiales que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, así como toda obra
hidráulica listada en el artículo 29425 del Código de Aguas, requerirán de dicha aprobación, razón por la
cual serán siempre susceptibles de ser impugnadas.
Este recurso debe ser deducido ante el mismo Director General de la DGA dentro del plazo de 30 días
contados desde la notificación de la resolución u acto administrativo que se pretende impugnar, debiendo
ser resuelto por dicha autoridad en el plazo de 30 días contados desde la recepción del recurso.
22 El artículo 136 del Código de Aguas establece que: “Las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o por quienes obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto de un recurso de reconsideración que deberá ser deducido por los interesados, ante el Director General de Aguas, dentro del plazo de treinta días contados desde la notificación de la resolución respectiva. El Director deberá dictar resolución dentro del mismo plazo, contado desde la fecha de la recepción del recurso”. 23 El artículo 41 del Código de Aguas establece que: El proyecto y construcción de modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas de conformidad con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas. La Dirección General de Aguas determinará mediante resolución fundada cuáles son las obras y características que se encuentran en la situación anterior. Se entenderá por modificaciones no sólo el cambio de trazado de los cauces mismos, sino también la alteración o sustitución de cualquiera de sus obras de arte y la construcción de nuevas obras, como abovedamientos, pasos sobre o bajo nivel o cualesquiera otras de sustitución o complemento”. 24 El artículo 171 del Código de Aguas establece que: “Las personas naturales o jurídicas que desearen efectuar las modificaciones a que se refiere el artículo 41 de este Código, presentarán los proyectos correspondientes a la Dirección General de Aguas, para su aprobación previa, aplicándose a la presentación el procedimiento previsto en el párrafo 1° de este Título. Cuando se trate de obras de regularización o defensa de cauces naturales, los proyectos respectivos deberán contar, además, con la aprobación del Departamento de Obras Fluviales del Ministerio de Obras Públicas. 25 El artículo 294 del Código de Aguas establece que: Requerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro Segundo, la construcción de las siguientes obras: a) Los embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de 5 m de altura; b) Los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo; c) Los acueductos que conduzcan más de medio metro cúbico por segundo, que se proyecten próximos a zonas urbanas, y cuya distancia al extremo más cercano del límite urbano sea inferior a un kilómetro y la cota de fondo sea superior a 10 metros sobre la cota de dicho límite, y d) Los sifones y canoas que crucen cauces naturales”.
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Al igual que en el Recurso de Reclamación, el Código de Aguas consagró en su artículo 13726 la posibilidad
de iniciar una intervención jurisdiccional ante la Corte de Apelaciones en contra de la resolución por la que
el Director General de la DGA fallare un determinado recurso de Reconsideración, en caso el interesado
estime que se ha resuelto en forma desfavorable o cuando le causare agravio, podrán ser reclamadas.
Cabe hacer presente que dicha reclamación deberá ser interpuesta por el interesado dentro del plazo de
30 días contados desde que haya sido notificado de la resolución que recae en el Recurso de
Reconsideración.
B.2. Acción posesoria sobre aguas
Una segunda acción consagrada en el Código de Aguas es la acción posesoria sobre aguas establecida en el
artículo 12327, la cual si bien no busca impugnar directamente una resolución, permiso o autorización
emanada de un acto administrativo dictado por el Director General de la DGA o alguno de sus funcionarios
subalternos, tiene por objetivo iniciar un procedimiento judicial en caso de que se constate la falta u
omisión de dicho acto, es decir, que el titular de un determinado proyecto lleva a cabo la ejecución o
construcción de determinadas obras hidráulicas sin que se haya dictado aún el acto administrativo en
virtud del cual éstas puedan ser permitidas o autorizadas.
Las Acciones Posesorias sobre Aguas pueden ser interpuestas en cualquier momento por quienes estimen
han sido afectados por las obras que el titular del proyecto pudiera haber realizado sin contar con la
debida autorización y en virtud de las cuales se tuerza la dirección de las aguas corrientes. Dichas acciones
deben ser interpuestas en sede judicial ante el juez de letras competente del territorio jurisdiccional
respectivo, quien estará autorizado para mandar deshacer o modificar tales obras ordenando el pago de la
respectiva indemnización de perjuicios.
B.3. Denuncias por modificaciones de cauces
Finalmente, en estricta concordancia con lo indicado anteriormente respecto de los requisitos establecidos
por los artículos 41 y 171 del Código de Aguas para realizar cualquier proyecto y construcción de
modificaciones de cauces naturales o artificiales que de alguna manera alteren el régimen de
escurrimiento de las aguas, previa autorización del Director Nacional de Aguas, así como de lo señalado
26 El artículo 137 establece que: “Las resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda”. 27 El artículo 123 establece que: “Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas, mandará el Juez, a petición de los interesados, que tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios”.
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respecto de la falta u omisión del acto administrativo requerido para llevar a cabo cualquier obra fluvial,
cabe señalar también la facultad que concede el Código de Aguas para que todos los afectados puedan
interponer denuncias ante la DGA a objeto de que ésta inicie un proceso administrativo sancionatorio de
conformidad a lo establecido en el artículo 17228.
En virtud del ejercicio de sus atribuciones, el Director Nacional de la DGA podrá, dentro de este proceso
sancionatorio, apercibir al infractor fijándole un plazo para modifique o destruya las obras ejecutadas sin
las debidas autorizaciones, pudiendo, además, en caso de que éste no cumpla con lo resuelto, imponer
multas de entre 100 y 1000 Unidades Tributarias Anuales.
B.4. Reclamo de ilegalidad municipal de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM)
El legislador le encomendó a las Municipalidades la tramitación y dictación de dos actos administrativos
relacionados y especialmente relevantes para algunos proyectos de inversión del sector eléctrico,
particularmente los termoeléctricos. Ambos actos dicen relación con el otorgamiento de permisos de
edificación o construcción y su respectiva recepción definitiva de obras, siendo ellos requisitos esenciales
para la construcción y operación de proyectos de esta naturaleza. Éstos se encuentran regulados por el
Decreto con Fuerza de Ley N° 458 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo que aprueba la Ley General de
Urbanismo y Construcciones (en adelante la “LGUC”) y por el Decreto Supremo N° 47 de 1992 que aprueba
la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en adelante “OGUC”), siendo todos ellos de cargo y
responsabilidad del Director de Obras Municipales (en adelante el “DOM”).
Estos permisos de edificación y recepción de obras, pueden ser impugnados por terceros en caso de que
las resoluciones respectivas sean consideradas ilegales, conforme al artículo 141 de la LOCM. Dicha
disposición establece un recurso de carácter general para impugnar cualquier resolución u omisión ilegal o
que afecte el interés general de la comuna, del alcalde o de alguno de sus funcionarios, denominado
reclamo de ilegalidad municipal (en adelante “Recurso RIM”).
El Recurso RIM debe ser interpuesto dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de publicación del
acto impugnado, consagrando la disposición citada la facultad para reclamar ante la Corte de Apelaciones
respectiva en caso de que éste sea rechazado por el alcalde.
28El artículo 172 del Código de Aguas establece que: “Si se realizare obras con infracción a lo dispuesto en el artículo anterior, la Dirección General de Aguas podrá apercibir al infractor, fijándole plazo perentorio para que modifique o destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de los habitantes. Si el infractor no diere cumplimiento a lo ordenado, la Dirección le impondrá una multa mínima de 100 y máxima de 1.000 unidades tributarias anuales, según fuere la magnitud del entorpecimiento ocasionando libre escurrimiento de las aguas o el peligro para la vida o salud de los habitantes, y podrá encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias por cuenta de los causantes del entorpecimiento o peligro. Tendrá mérito ejecutivo para su cobro la copia autorizada de la resolución del Director General de Aguas que fije el valor de las obras ejecutadas”.
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B.5. Recurso de alzada de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC)
En principio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11829 de la LGUC, este recurso (en adelante el
“Recurso de Alzada”) de alzada se presenta ante el Secretario Regional Ministerial del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo respecto del otorgamiento de permisos de edificación o construcción, operando
entonces como una especie particular de recurso de jerárquico.
Éste puede ser interpuesto sólo por los solicitantes de los respectivos permisos en caso de que la solicitud
presentada para obtener un determinado permiso de construcción no hubiese sido aceptada en el plazo de
30 días contados desde su presentación, o bien hubiere sido denegada. En estos casos, el afectado podrá
interponer el Recurso de Alzada ante el Secretario Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo (en adelante el “SEREMI MINVU”) en el plazo de 30 días contados desde la fecha en que se
denegare expresamente el permiso o en que venza el plazo para pronunciarse. Conociendo del Recurso de
Alzada interpuesto, el SEREMI MINVU podrá revisar tanto la legalidad como la oportunidad de la
autorización, estando facultado para ordenar que el DOM dicte el acto administrativo correspondiente.
Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1230 de la LGUC, el Recurso de Alzada es también
extensible a todos los actos administrativos dictados por los DOM, toda vez que se le confieren facultades
suficientes al SEREMI MINVU para resolver todas las reclamaciones interpuestas en contra de las
resoluciones dictadas por los DOM, aplicándosele la misma regulación jurídica y plazos antes indicados.
29 El artículo 118 de la LGUC establece que: La Dirección de Obras Municipales tendrá un plazo de 30 días, contados desde la presentación de la solicitud, para pronunciarse sobre los permisos de construcción. Dicho plazo se reducirá a 15 días, si a la solicitud de permiso se acompañare el informe favorable de un revisor independiente o del arquitecto proyectista en su caso. Si cumplidos dichos plazos no hubiere pronunciamiento por escrito sobre el permiso o éste fuere denegado, el interesado podrá reclamar ante la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. La Secretaría Regional Ministerial, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción del reclamo, deberá solicitar a la Dirección de Obras Municipales que dicte su resolución, si no se hubiere pronunciado o evacue el informe correspondiente en el caso de denegación del permiso. La Dirección de Obras Municipales dispondrá de un plazo de 15 días para evacuar el informe o dictar la resolución, según corresponda. En este último caso y vencido este nuevo plazo sin que aún hubiere pronunciamiento, se entenderá denegado el permiso. Denegado el permiso por la aludida Dirección, se expresa o presuntivamente, la Secretaría Regional, dentro del plazo de 15 días hábiles, deberá pronunciarse sobre el reclamo y si fuere procedente ordenará que se otorgue en tal caso, el permiso, previo pago de los derechos. El interesado tendrá el plazo fatal de 30 días para deducir el reclamo a que se refiere este artículo, contado desde la fecha en que se denegare expresamente el permiso o en que venza el plazo para pronunciarse. 30 El artículo 12 del LGUC establece que: “La Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras. El reclamo deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo 118”.
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B.6. Reclamación por denegación de la Ley sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal
(LRBNFF)
El artículo 531 de la LRBNFF establece la obligación para los titulares de proyectos de inversión que
requieran cortar bosque nativo de someter a la aprobación de la Corporación Nacional Forestal (en
adelante “CONAF”) un plan de manejo forestal, el cual, de acuerdo a lo indicado en el artículo 832 de la
misma ley, podrá ser rechazado en todo o en parte. El interesado podrá impugnar dicho acto de la
autoridad a través de un Recurso de Reclamación por Denegación (en adelante “Recurso por Denegación”)
ante el juez de letras competente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 833 del D.L. Nº 707.
Cabe hacer presente que con independencia de los planes de manejo forestales previamente indicados, en
aquellos casos que los titulares de proyectos de inversión requieran intervenir de cualquier forma especies
vegetales nativas clasificadas de conformidad con el artículo 37 de la LBGMA y que formen parte de un
bosque nativo, según lo establece el artículo 1934 de la LRBNFF, requerirán de una resolución fundada de la
31 El artículo 5 de la LRBNFF establece que: “Artículo 5º.- Toda acción de corta de bosque nativo, cualquiera sea el tipo de terreno en que éste se encuentre, deberá hacerse previo plan de manejo aprobado por la Corporación. Deberá cumplir, además, con lo prescrito en el Decreto Ley Nº 701, de 1974. Los planes de manejo aprobados deberán ser de carácter público y estar disponibles en la página web de la Corporación para quien lo solicite”. 32 El artículo 8 de la LRBNFF establece que: “Presentado un plan de manejo a la Corporación, ésta deberá aprobarlo o rechazarlo dentro del plazo de noventa días, contado desde la fecha de ingreso de la solicitud a la oficina correspondiente. Si la Corporación no se pronunciare en el plazo señalado, se tendrá por aprobado el plan de manejo propuesto por el interesado, a excepción de las áreas que comprendan las situaciones que se señalan en el artículo 17 de esta Ley. La Corporación podrá rechazar un plan de manejo sólo cuando éste no cumpla con los requisitos establecidos en esta Ley. En el evento de que la Corporación rechazare en todo o en parte el plan de manejo, el interesado podrá reclamar ante el juez, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 5º del Decreto Ley Nº 701, de 1974. En este caso, la sentencia definitiva será apelable. Aprobado un plan de manejo, el interesado deberá dar aviso a la Corporación cuando inicie la ejecución de faenas y, cumplido un año de inicio de su ejecución, deberá acreditar anualmente ante la Corporación, el grado de avance del mismo, cuando ello ocurra, por medio de un informe elaborado por el interesado. 33 El artículo 8 del D.L. Nº 707 establece que: “Si la resolución de la Corporación Nacional Forestal fuera denegatoria de la solicitud requirente podrá reclamar de ésta ante el Juez de Letras de Mayor Cuantía en lo Civil del departamento en que estuviere situado el inmueble para dejar sin efecto la resolución aludida. Si el predio, por su ubicación estuviere situado en más de un departamento, será competente el Juzgado de cualquiera de ellos. El Tribunal conocerá del asunto sin forma de juicio, oyendo a las partes afectadas y con peritaje técnico obligatorio que deberán evacuar profesionales calificados designados de común acuerdo por las partes o por el Tribunal a falta de dicho acuerdo. La sentencia deberá pronunciarse dentro del plazo de 60 días. 34 El artículo 19 de la LRBFF establece que: Prohíbase la corta, eliminación, destrucción o descepado de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas, de conformidad con el artículo 37 de la Ley N° 19.300 y su reglamento, en las categorías de "en peligro de extinción", "vulnerables", "raras", "insuficientemente conocidas" o "fuera de peligro", que formen parte de un bosque nativo, como asimismo la alteración de su hábitat. Esta prohibición no afectará a los individuos de dichas especies plantados por el hombre, a menos que tales plantaciones se hubieren efectuado en cumplimiento de medidas de compensación, reparación o mitigación dispuestas por una resolución de calificación ambiental u otra autoridad competente. Excepcionalmente, podrá intervenirse o alterarse el hábitat de los individuos de dichas especies, previa autorización de la Corporación, la que se otorgará por resolución fundada, siempre que tales intervenciones no amenacen la continuidad de la especie a nivel de la cuenca o, excepcionalmente, fuera de ella, que sean imprescindibles y que tengan por objeto la realización de investigaciones científicas, fines sanitarios o estén destinadas a la ejecución de obras o al desarrollo de las actividades señaladas en el inciso cuarto del artículo 7º, siempre que tales obras o actividades sean de interés nacional. Para autorizar las intervenciones a que se refiere el inciso anterior, la Corporación deberá requerir informes de expertos respecto de si la intervención afecta a la continuidad de la especie y sobre las medidas a adoptar para asegurar la continuidad de las mismas. Para llevar adelante la intervención, el solicitante deberá elaborar un plan de manejo de preservación, que deberá considerar,
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CONAF, la cual sólo es posible obtener dando cumplimiento a todos los requisitos establecidos para tales
efectos. Esta disposición configura un verdadero procedimiento administrativo cuyo acto terminal es una
resolución favorable o denegatoria de la CONAF, acto administrativo que al no establecerse en la LRBFF un
recurso especial para los casos en que dichas resoluciones sea denegatorias, será necesario remitirse,
entonces, a los recursos administrativos supletorios establecidos a continuación.
C. Recursos del Procedimiento Administrativo
Finalmente, el tercer campo de análisis fue definido precedentemente como aquél articulado por las reglas
jurídicas generales aplicables a todos los procedimientos administrativos, reglas de aplicación supletoria a
todo procedimiento administrativo y que están estructuradas por la Ley N° 19.880 sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en
adelante “LBPA”), por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante la “LOBGAE”) y por el Decreto Nº 2421
del Ministerio de Hacienda que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la
Contraloría General de la República (en adelante “LCGR”) que regula las facultades de dicho órgano
administrativo en tanto entidad a cargo de velar por la legalidad de todos los actos de la Administración del
Estado.
Este marco jurídico ofrece la posibilidad de impugnar cualquier acto administrativo que contenga permisos
y/o autorizaciones que facultan a los desarrolladores de proyectos para construir o ejecutar los proyectos
de inversión en el sector eléctrico.
Al ser de aplicación general y supletoria, los recursos establecidos en este campo normativo sólo podrán
aplicarse en tanto no exista en el ordenamiento jurídico algún otro recurso que haya sido específicamente
contemplado para tal efecto por otro cuerpo normativo.
Por su parte, el que sean de carácter general implica que tales recursos no son más que la aplicación
práctica de un conjunto de principios generales aplicables al actuar de todos los órganos de la
administración, principios que según lo establece el artículo 1035 de la LBGPA, conllevan a que todo acto
administrativo terminal sea impugnable, primero, a través de los recursos que establece la ley y,
entre otras, las medidas que señale la resolución fundada a que se refiere el inciso segundo precedente. Para calificar el interés nacional, la Corporación podrá solicitar los informes que estime necesarios a otras entidades del Estado. 35 El artículo 10 de la LBPA establece que “los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la Ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.
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adicionalmente, a través de los recursos de reposición y jerárquico, según veremos a continuación,
recordando en forma previa que dicho campo está conformado por la LBPA, la LOBGAE y la LCGR.
C.1. Recurso de reposición
El recurso de reposición establecido en el artículo 5936 de la LBPA faculta al destinatario de una
determinada resolución dictada en virtud de un acto administrativo, impugnarla a objeto de que la misma
entidad de la cual emanó el acto impugnado, reconsidere y modifique su decisión. En otras palabras, este
recurso constituye una petición formal a través de la cual quien ha sido parte del proceso administrativo
solicita a la misma autoridad administrativa que dictó el acto, que reconsidere su decisión. Por esta razón,
es factible concluir que para que un recurso de esta naturaleza prospere, debe estar fundamentado en
consideraciones de hecho y/o de derecho que la autoridad administrativa que dictó el acto objeto del
recurso, no ha estado en conocimiento o bien que no ha considerado debida y oportunamente.
Como se indicó precedentemente, este recurso debe ser interpuesto ante la misma autoridad
administrativa que dictó el acto administrativo impugnado, y en el plazo de cinco días contados desde la
notificación de la resolución que se pretende impugnar.
C.2. Recurso jerárquico
El recurso jerárquico, también establecido en el artículo 59 de la LBPA, está estrechamente ligado al
anterior, puesto que puede ser interpuesto en subsidio del recurso de reposición, a fin de que al resolverse
este último en forma desfavorable, pase automáticamente a conocimiento y resolución del superior
jerárquico de la autoridad que dictó el acto administrativo impugnado.
No obstante lo anterior, éste también puede ser interpuesto en forma independiente, debiendo en este
último caso interponerse directamente ante el superior jerárquico de la autoridad que dictó el acto
administrativo impugnado, en el plazo de 5 días contados desde la notificación de dicho acto.
36 El artículo 59 de la LBPA establece que “el recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado”.
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En consecuencia, al interponerse un recurso jerárquico tanto el conocimiento como la resolución del
mismo recae no ya en la misma autoridad administrativa que dictó el acto impugnado, sino que en el
superior jerárquico de esta última.
C.3. Recurso de invalidación
El recurso de invalidación establecido en el artículo 5337 de la LBPA confiere facultades a los órganos de la
Administración del Estado para que, ya sea por iniciativa propia o a petición de algún tercero interesado,
puedan dejar sin efecto los actos administrativos terminales por ellos mismos dictados en virtud de ser
contrarios a derecho. Así, cada vez que un determinado acto administrativo no haya sido dictado de
conformidad a las reglas de procedimiento a él aplicables, o bien en contraposición a alguna otra norma
jurídica expresa, los terceros interesados podrán requerir al mismo órgano administrativo, o bien este
último por iniciativa propia, la invalidación de dicho acto, dejándolo consecuencialmente sin efecto alguno.
Ahora bien, tanto para que los terceros soliciten al órgano dicha invalidación, como para que él mismo
pueda llevar adelante esta acción, no debe haber transcurrido un plazo superior a 2 años contados desde
la notificación o publicación del acto administrativo que se pretende invalidar.
Una vez recibido el requerimiento de invalidación por parte de terceros interesados, o bien adoptada la
decisión por parte de la misma entidad, se iniciará un procedimiento administrativo en el cual deberá
comparecer el interesado, y cuya resolución final podrá acarrear la invalidación total o parcial del acto.
Dicha invalidación podrá ser siempre impugnada por los afectados ante los Tribunales de Justicia.
C.4. Recurso extraordinario de revisión
El artículo 6038 de la LBPA consagra el llamado recurso extraordinario de revisión, el que puede
interponerse en contra de actos administrativos firmes, en los casos en que ocurre alguna de las
37 El artículo 53 de la LBPA establece que “la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”. 38 La Ley 19.880, en su artículo 60, señala que “en contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
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circunstancias establecidas por el legislador: a) que la resolución se hubiere dictado sin el debido
emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido
determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la
resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente
administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se
dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en
la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia
ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado.
Este recurso se debe interponer en contra del superior jerárquico o, en caso de que no existiere, en contra
de la autoridad que dictó el acto administrativo que se busca recurrir y se resuelve en una única
oportunidad.
Para interponer el recurso extraordinario de revisión, la ley fija un plazo de un año, el que se computa de
dos distintas formas, según la circunstancia en la que se funda el recurso. Primero, en los casos de falta de
emplazamiento o de manifiesto error de hecho, el plazo comienza a contarse desde el día siguiente a la
fecha en que se dictó la resolución. Segundo, en los casos de las letras c) y d) del Art. 60 de la Ley 19.880,
dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución
cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de
ésta.
C.5. Revisión de oficio del Art. 61 de la LBPA
Los órganos de la administración tienen la potestad de revisar de oficio los actos administrativos que hayan
dictado. Esta revisión está reconocida en el artículo 6139 de la LBPA y no requiere la intervención de
particulares o interesados para iniciar el procedimiento de revisión.
La regla general es que todo acto pueda ser revisado. La ley sólo establece situaciones excepcionales en las
que no procederá la revisión: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta”. 39 El artículo 61 de la LBPA establece que “los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la Ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto”.
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legítimamente; b) Cuando la Ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto”.
En caso de que la autoridad así lo determine, podrá dictar un acto de reemplazo en virtud de esta revisión
de oficio.
La ley no consagra, en este caso, la posibilidad de recurrir a una segunda instancia. Sin embargo, esta
facultad no aplicaría, considerando que se trata de una acción iniciada por decisión propia de la autoridad.
Sí podrían ejercerse los recursos supletorios de reposición o jerárquico.
C.6. Aclaración del Art. 62 de la LBPA
El artículo 6240 de la LBPA establece la posibilidad de que la autoridad administrativa aclare alguna
decisión que hubiere dictado y que ponga término a un procedimiento administrativo. Esta posibilidad
puede consistir en: aclarar los puntos dudosos u oscuros, rectificar los errores de copia, de referencia, de
cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en
el acto administrativo.
De acuerdo con lo establecido por el legislador, la aclaración puede originarse a través de dos vías: a) de
oficio o propia decisión de la autoridad, o b) a petición de interesado.
Respecto de la oportunidad para solicitar esta aclaración, la ley señala que podrá hacerse “en cualquier
oportunidad”.
C.7. Requerimientos a Contraloría Art. 98 CPR y Ley Nº 10.336
Según lo señalado en el inc. 1º del Art. 98 de la CPR41, el legislador ha investido a la Contraloría General de
la República (en adelante CGR) con la facultad-deber de ejercer el control de la legalidad de los actos
emanados de la Administración. Para cumplir esta función, tal como se dispone en la Ley 10.336 de
Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, este órgano fiscalizador toma razón
de los decretos y resoluciones emanados de la Administración, realizando un control preventivo de
juridicidad y declarando cuando éstos adolezcan de ilegalidad. Sin embargo, esta función no sólo se realiza
de oficio por parte de la CGR, sino también a través de informes que puede emitir a petición de los Jefes
40 La LBPA, en su artículo 62, señala que “en cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo”. 41 El inc. 1º del Art. 98 CPR establece que “un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las Leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la Ley orgánica constitucional respectiva”.
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Superiores de Servicios y, excepcionalmente, a solicitud de particulares. La excepcionalidad de este último
caso se da ya que, tal como se ha dispuesto en el Dictamen Nº 24.567 de 2011 de la CGR y en la
jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes Nos 21.590 de 2001 y 16.686 de 2008, a la CGR
sólo le corresponde conocer y pronunciarse respecto de presentaciones deducidas por particulares en caso
de que ellas se refieran a asuntos en que se haya producido una resolución denegatoria o dilatado una
decisión por parte de la autoridad administrativa, habiéndola requerido el interesado, circunstancias que
deben ser acreditadas.
Como es posible constatar, los requerimientos a la CGR en materia de tramitación de proyectos eléctricos
pueden ser interpuestos tanto por el titular del proyecto como por los miembros de la comunidad en la
que éste se emplace y que puedan ver afectados sus derechos por su construcción y operación, debiendo
acreditarse para ello las condiciones ya enunciadas que cualifican al interesado como sujeto activo de este
derecho, y siempre y cuando el asunto que motiva el requerimiento no esté siendo ventilado en sede
jurisdiccional.
C.8. El Recurso de Nulidad de Derecho Público, Arts. 6 y 7 CPR
El Recurso o acción de Nulidad de Derecho Público es una construcción doctrinaria fundamentada,
principalmente, en los artículos 642 y 743 de la CPR, los cuales
consagran el principio de juridicidad en virtud del cual los órganos de la Administración del Estado deben
ajustar sus actuaciones a las normas y leyes que los regulan, no pudiendo realizar actos en contravención a
ellas. Se vuelve a tratar esta acción más adelante, en la sección referida a vías de intervención
jurisdiccionales, en atención a que ésta da inicio a un tipo de vía de intervención jurisdiccional.
6.3 FORMAS DE INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS IDENTIFICADAS
De la revisión efectuada por el equipo consultor respecto de las vías de intervención administrativa
iniciadas en contra de los proyectos del sector eléctrico objeto del presente estudio, es posible arrojar
como una primera conclusión general, que éstas tuvieron lugar principalmente en el marco del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, esto es, motivadas por alguna actuación en el marco del SEIA.
42 El artículo 6 de CPR establece que: Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. 43 El artículo 7 de la CPR establece que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la Ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las Leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la Ley señale”.
49
Así, de los 13 proyectos estudiados, se han identificado 71 formas de inicio del procedimiento
administrativo (incluyendo requerimientos y a la Contraloría General de la República, los trámites de toma
de razón no fueron considerados en esta oportunidad). De ellos, 52 se enmarcan en el SEIA, los que
incluyen tanto los recursos establecidos en la Ley Nº 19.300 como aquellos cuyo fundamento legal del
inicio del procedimiento corresponde a la Ley Nº 19.880, y 4 en contra de actos administrativos sectoriales.
A su vez, se identificaron 15 requerimientos a la Contraloría General de la República.
En particular, se ha constatado que la mayoría de los casos identificados en el presente análisis están
dirigidos a revisar el acto administrativo terminal del procedimiento de evaluación ambiental, esto es, la
RCA. De este modo, de 52 presentaciones realizadas, 33 se dirigen en contra de la RCA y 19 en contra de
actos trámites en el marco del procedimiento de evaluación.
Cuadro N° 2: Identificación de vías de intervención administrativa iniciadas en el marco de los 13 proyectos en estudio
71 vías de intervención administrativa
52 vías de intervención en el marco del SEIA
- 22 Reclamaciones PAC, Ley 19.300 - 6 Reclamaciones Titular, Ley 19.300.
- 6 Invalidaciones, Ley 19.880 - 7 Reposiciones, Ley 19.880 - 8 Jerárquicos, Ley 19.880 - 1 Recurso, de revisión, Ley 19.880 - 1 Acción de representación de ilegalidad. - 1 Solicitud de Inhabilidad.
19 vías de intervención fuera del SEIA
-1 Petición ciudadana para dar cumplimiento efectivo a la legislación ambiental, Acuerdo de Cooperación Ambiental entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de Canadá. - 2 Denuncias por autorización de la DGA. Código de Aguas -1 Reclamación contra solicitud de concesión geotérmica. Ley 19.657. -15 requerimientos a la CGR.
En este contexto, a continuación se analizarán las vías de intervención administrativa. Para dichos efectos,
se ha distinguido entre aquellos presentados dentro del marco del SEIA y los que han sido iniciados en
contra de actos administrativos emanados de servicios sectoriales. Lo anterior, considerando que los
medios de impugnación se han concentrado mayoritariamente respecto de los actos administrativos
dictados con ocasión de la evaluación ambiental de los proyectos. Adicionalmente, se ha distinguido
aquellas vías de intervención iniciadas en el marco de la Ley Nº 19.880.
50
6.3.1. VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVAS INICIADAS EN EL MARCO DEL SEIA
Las intervenciones administrativas iniciadas en contra de proyectos del sector eléctrico objeto de este
estudio, que han debido someterse al SEIA, se han sustentado fundamentalmente en dos cuerpos legales:
la Ley Nº 19.300, la cual concede recursos administrativos en contra de la RCA, tanto para el titular del
Proyecto como a determinados terceros que intervinieron en el proceso de participación ciudadana,
haciendo observaciones en tiempo y forma; y la Ley Nº 19.880, la que contempla medios de impugnación
supletorios para todo procedimiento administrativo, tal como se detalla precedentemente en el acápite
destinado a la descripción de posibles vías de impugnación administrativa.
A. Recurso de reclamación de la Ley Nº 19.300
Dentro de los procedimientos iniciados en el marco del SEIA, tal como se expuso previamente, se
encuentra naturalmente el recurso de reclamación, cuya fuente legal emana directamente de la LBGMA. El
objeto es impugnar la RCA tanto por parte del titular como de la comunidad en la medida que el acto
administrativo impugnado, no cumpla, a juicio del reclamante, con los requisitos exigidos por la LGBMA.
Este recurso ha sido interpuesto con mayor frecuencia por la comunidad. Así, del total de 31 recursos de
reclamación interpuestos, 6 fueron presentados por el titular y 25 por la comunidad, según se puede
apreciar en el Anexo N° 1.
No obstante lo anterior, en ninguno de los casos estudiados se ha acogido íntegramente un recurso de
reclamación interpuesto por la comunidad, especialmente cuando se persigue dejar sin efecto o revocar
una RCA. En este sentido, cabe señalar que la autoridad ambiental, al resolver los recursos de reclamación
identificados en este estudio respecto de los 13 proyectos eléctricos analizados, se limita a determinar si
las observaciones fueron debidamente ponderadas o no. Si la autoridad ambiental concluye que no lo
fueron, esta acogerá el recurso y se ponderarán nuevamente las observaciones o se complementará la
anterior. En ningún caso, la autoridad entró a calificar si procedía jurídicamente dejar sin efecto o revocar
la RCA.
Lo anterior contrasta con los resultados de las vías de impugnación administrativa iniciadas por el titular a
través de esta vía (recurso de reclamación), respecto de los proyectos que fueron rechazados a nivel
regional, tales como:(EIA Central Termoeléctrica Pacífico y DIA Línea de Transmisión Loncoche-Villarrica. En
estos casos la autoridad ambiental revertió la decisión de rechazar el proyecto, otorgando su aprobación.
Una situación parecida se observa respecto de aquellas vías de impugnación administrativa que buscaban
impugnar el acto administrativo (RCA) que establecía condiciones o exigencias a una DIA o EIA. En dichas
situaciones la decisión de la autoridad ambiental se revirtió total o parcialmente.
51
B. Vías de intervención administrativa establecidas en la Ley 19.880
Como se ha indicado anteriormente, la Ley Nº 19.880 establece y regula las bases de los procedimientos
administrativos de los actos de la Administración del Estado. Conforme se establece en su artículo 1º, en el
evento que la Ley establezca procedimientos administrativos especiales (como ocurre en el caso de la
LBGMA), este cuerpo normativo y se aplica de manera supletoria. En este contexto, es posible iniciar vías
de impugnación administrativas a través de los recursos administrativos establecidos en esta Ley, en
contra de actos administrativos dictados en el marco del SEIA, tal como lo ha resuelto la autoridad
ambiental y lo ha señalado, de manera reiterada, la jurisprudencia de la Contraloría General de la
República.
Desde que entró en vigencia esta Ley Nº 19.880 en el año 2003, se ha experimentado una utilización
frecuente y progresiva de las vías de impugnación44 previstas por este cuerpo legal (recurso de reposición,
jerárquico y de extraordinaria revisión, como las otras vías de intervención reguladas en ella,
especialmente, la invalidación de los actos administrativos). Lo anterior se explica, por cuanto la Ley Nº
19.880 permite intervenir administrativamente no solamente los actos administrativos terminales, sino
que también abre la posibilidad de hacerlo respecto de los actos que se dictan durante la tramitación del
procedimiento, también denominados actos trámites (por ejemplo, la admisión a trámite, los
pronunciamientos de servicios públicos y algunos informes)45. Lo anterior explica la mayor utilización de
este recurso. La invalidación permite además impugnar los actos administrativos dentro de los 2 años de su
notificación, lo que permite iniciar una vía de impugnación administrativa una vez que los plazos de los
demás recursos ha expirado. Adicionalmente, en particular en el caso de la invalidación, se extiende
notoriamente el plazo de su presentación (a 2 años desde la notificación o presentación del acto)41. El
recurso de revisión, en cambio, tiene un plazo de un año para su interposición, mientras que para los
recursos de reposición y jerárquico aplica el plazo supletorio de seis meses.42
En los casos analizados, los recursos de la Ley 19.880 más utilizados, tanto por titulares o como por la
comunidad afectada, fueron los de reposición, jerárquico e invalidación. Asimismo, estos recursos se
suelen interponer de manera conjunta o subsidiaria del recurso de reclamación de la LBGMA. Por ejemplo,
en los casos de Hidroaysén y Achibueno se solicitó la invalidación, con reclamación en subsidio.
En cuanto al recurso de reposición, del análisis de los proyectos que son objeto del presente estudio, se
pueden mencionar los siguientes actos administrativos dictados en el marco del Sistema de Evaluación de 44 Conforme lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 19.880, Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, “La presente Ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la Ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente Ley se aplicará con carácter de supletoria”. 45 Arts. 10 y 15 Ley 19.880.
52
Impacto Ambiental, respecto de los cuales se han interpuesto recursos de reposición, según la información
obtenida del SEIA Electrónico:
(i) La resolución que declara inadmisible una solicitud de acumulación de proyectos (ver recurso
de reposición interpuesto con fecha 29 de septiembre de 2010 por los titulares de los proyectos
Central Termoeléctrica Castilla y Puerto Castilla en contra de la Resolución N° 212 de 15 de
septiembre de 2010 emitida por la COREMA de la Región de Atacama);
(ii) La resolución que se pronuncia respecto de otros recursos administrativos (ver el recurso de
reposición interpuesto con fecha 25 de julio de 2011 por el titular del Proyecto Hidroeléctrico
Achibueno en contra de Resolución Exenta N° 410 de fecha 12 de julio de 2011, emitida por la
Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental; ver también el recurso de reposición
interpuesto por el titular del Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro en contra de la
Resolución Exenta N° 0076 de 21 de junio de 2010 de la COREMA de la Región de Los Ríos, la
cual resolvió un recurso de Aclaración presentado por el mismo titular);
(iii) La resolución que acoge a trámite un Estudio de Impacto Ambiental (ver recursos de reposición
interpuestos con fecha 28 y 29 de agosto de 2008 por los representantes de las organizaciones
CODEF Aysén, CODESA y Costa Carrera, y por José Luis Levicoy Maldonado, respectivamente, en
contra de la Resolución Exenta N° 469 de 22 de agosto de 2008, emitida por el Director General
de CONAMA, mediante la cual acogió a trámite el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto
Hidroeléctrico Aysén);
(iv) El informe Consolidado de Evaluación (ver recurso de reposición interpuesto por el Titular del
Proyecto Central Termoeléctrica Castilla con fecha 4 de febrero de 2010, ante la Directora
Regional de la CONAMA, Región de Atacama, en contra del Informe Consolidado de Evaluación
del Estudio de Impacto Ambiental de dicho proyecto);
(v) Los pronunciamientos de órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental
(ver recurso de reposición, interpuesto en subsidio del recurso de invalidación, por el titular del
Proyecto Central Termoeléctrica Castilla, en contra de la resolución de la SEREMI de Salud de la
III Región de Atacama, contenida en Ordinario N° BS3 110/2010 de 19 de enero de 2010 que se
pronunció inconforme con el proyecto, denegando el permiso del art. 93 del Reglamento del
Sistema de Impacto Ambiental y calificando la actividad como contaminante en virtud de lo
dispuesto en el artículo 94 del mismo cuerpo reglamentario);
53
(vi) La resolución que rechaza un Estudio de Impacto Ambiental porque carece de información
relevante o esencial para su evaluación que no pudiere ser subsanada mediante aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones, según lo dispuesto en el artículo 15 bis de la LBGMA (ver recurso
de reposición interpuesto por el titular del Proyecto Hidroeléctrico Nido de Águila ante la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del General Libertador Bernardo O’Higgins,
con fecha 19 de mayo de 2010), y
(vii) La resolución que suspende la prosecución del procedimiento de evaluación ambiental (ver
recurso de reposición interpuesto por Alberto Robles Pantoja en contra de la Resolución Exenta
N° 121/2010, de fecha 12 de febrero de 2010, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente que suspendió la prosecución del procedimiento de evaluación
ambiental del Proyecto Central Termoeléctrica Castilla).
Es relevante tener en consideración lo resuelto por el Ministerio de Salud respecto del recurso jerárquico
interpuesto por el titular del Proyecto Central Termoeléctrica Castilla en contra del pronunciamiento del
Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama contenido en el Ordinario BS3 110/2010
de 19 de enero de 2010. El 24 de febrero de 2010, el Ministro de Salud declaró inadmisible dicho recurso
jerárquico argumentando que el otorgamiento de los permisos sectoriales constituye una facultad o
atribución desconcentrada de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, en los términos de los
artículos 33 y 34 de LBGAE, por lo que de acuerdo al Ministro, no procedería el recurso jerárquico, según lo
resuelto por la Contraloría General de la República a través de los dictámenes N° 39.348 y N° 44.314,
ambos de 2007.
En el caso de Achibueno, la Dirección Ejecutiva del SEA se declaró incompetente respecto de la
invalidación y, en relación al recurso de reclamación, se estableció que éste se debía resolver por el
órgano que emitió el acto (SEA Región del Maule). En el caso de Hidroaysén, también la autoridad ante
quien se presentó el recurso (Comité de Ministros) se declaró incompetente, y respecto del recurso de
reclamación se determinó que debía resolverse por quien corresponda (SEA Región de Aysén).
Asimismo, se ha podido establecer que los recursos administrativos generales se interponen unos en
subsidio de otros, por ejemplo, recurso de reposición con jerárquico en subsidio.
El recurso extraordinario de revisión, en tanto, sólo ha sido interpuesto en el caso de Central
Termoeléctrica Campiche, aunque en definitiva, no pudo resolverse en sede administrativa por haberse
fallado en sede judicial. En este caso, la Dirección Ejecutiva del SEA resolvió que habiendo sido la RCA
dejada sin efecto por sentencia judicial, el recurso administrativo carece de objeto al perder su vigencia el
54
acto administrativo impugnado, causa sobreviniente46 que produce la imposibilidad material de continuar
con el procedimiento administrativo iniciado por el recurso extraordinario de revisión, por lo que procede
poner término al mismo y proceder al archivo de los antecedentes. A su turno, es posible incluir dentro de
este grupo los requerimientos que realizan los interesados ante la Contraloría General de la República (15),
ente fiscalizador que ha tenido una participación cada vez más activa en el análisis de legalidad de actos
administrativos vinculados a proyectos del sector eléctrico.
En todo caso, cabe señalar que en la mayoría de los requerimientos presentados ante la CGR identificados
en este estudio, el órgano contralor se ha abstenido de emitir un pronunciamiento por estar el asunto, en
conocimiento de los Tribunales de Justicia.47
6.3.2. VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA INICIADAS FUERA DEL SEIA
Si bien se ha podido constatar que en su mayoría las vías de intervención administrativa identificadas han
sido iniciadas en el marco del SEIA, existen algunas iniciadas fuera del SEIA, las cuales buscan objetar los
actos administrativos dictados por órganos públicos sectoriales que no forman parte del procedimiento de
evaluación ambiental como por ejemplo: concesiones marítimas, concesiones geotérmicas o permisos para
la construcción de obra hidráulica. Estos últimos son otorgados por diversos organismos tales como la
Dirección General de Aguas (DGA), la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), la
Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, las direcciones de obras municipales (DOM), entre otros.
Sin embargo este tipo de intervenciones administrativas iniciadas fuera del marco del SEIA, es
cuantitativamente menor a las iniciadas dentro. Estas se sustentan en la normativa sectorial, como sucede
en el caso de la oposición a obras hidráulicas, señalada en el Código de Aguas, así como en la Ley 19.880.
Adicionalmente, es necesario señalar aquellas actuaciones realizadas ante el órgano contralor en el marco
del trámite de toma de razón de decretos48, en el cual es posible dictaminar que determinados actos
administrativos “no se ajustan a derecho”. Esta situación se verificó respecto de los decretos de concesión
marítima de los proyectos de las centrales termoeléctricas de “Los Robles” y “Patache”. En estos casos la
Contraloría General de la República no dio curso a los mismos.
46 En este sentido, la Dirección Ejecutiva del SEA aplicó el artículo 40 de la Ley N° 19.880, el que establece que "producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes". 47 La Ley N° 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, en su artículo 6°, inciso tercero, establece que: “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta Ley al Contralor”. 48El artículo 10 de la Ley Nº 10.336, Fija el Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, establece que:“El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer (…)”.
55
Cuadro N° 3: Resumen de tipos de inicio del procedimiento identificados en el marco de los proyectos objetos de este análisis
TIPOS INICIO DEL PROCEDIMIENTO RECURSO/ACCIÓN/DECLARACIÓN
A. Procedimientos administrativos iniciados en el marco del SEIA
Recurso de reclamación de la LBGMA
Recurso de reposición
Recurso jerárquico
Recurso extraordinario de revisión
Invalidación
Requerimiento a Contraloría
B. Procedimientos Administrativos iniciados fuera del marco del SEIA
Denuncia (Código de Aguas)
Reclamación (Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica)
Requerimiento Contraloría
Toma de Razón Contraloría
6.4. ANÁLISIS DEL SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO DE LAS VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
A. Sujeto activo de la vía de intervención administrativa
En relación al sujeto activo es necesario distinguir entre las vías de intervención establecidas en la Ley Nº
19.300, respecto de la Ley Nº 19.880.
En el primer caso, puede ser iniciado por parte del titular del proyecto sometido al SEIA, conforme lo
establece el Art. 20 de la LGBMA, o nacer de impulso de cualquier persona natural o jurídica cuyas
observaciones no fueron debidamente ponderadas en la RCA, según lo permiten los artículos 29 y 30 bis49.
La utilización de un recurso de reclamación concedido en el marco del PAC del SEIA, debía cumplir con las
siguientes circunstancias, conforme lo establecido por la Ley 19300 antes de la reforma: (i) que presente
las observaciones en tiempo y forma en el marco del SEIA; (ii) que las observaciones no hubieren sido
debidamente ponderadas en la RCA, y (iii) que sólo se reclame respecto de aquellos puntos observados
originalmente.
49 Al respecto, cabe destacar que la Ley Nº 20.417 amplió la legitimidad activa de la comunidad al incorporar a la LBGMA el artículo 30 bis, mediante el cual se establece que la autoridad ambiental competente podrá decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Lo anterior, es especialmente relevante, puesto que antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.417 la comunidad estaba impedida de impugnar la RCA de una Declaración de Impacto Ambiental, ya que en ningún caso se contemplaba un proceso de participación ciudadana.
56
Dicho marco legal, establecía una forma restringida de intervención de la ciudadanía, lo que motivó la
reforma introducida por la Ley 20.417. Esta última amplió la participación a toda persona natural o
jurídica, en los siguientes términos;
• Se estableció que la ponderación de las observaciones debía considerarse en forma previa a la
calificación ambiental del proyecto (Art. 29).
• Se amplió la posibilidad de extender la participación ciudadana en los Estudios de Impacto
Ambiental si como consecuencia de las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones se afectare
sustantivamente al proyecto (artículos 29 y 30 bis50 de la Ley Nº 19.300).
• Se amplió la posibilidad de establecer un proceso de participación ciudadana en las Declaraciones
de Impacto Ambiental (Art. 30 bis)51.
Pese a la evolución experimentada por la legislación ambiental hacia una mayor participación ciudadana,
ésta es más restrictiva que Ley Nº 19.880, la cual cuenta con una interpretación más amplia de sujeto
activo, habilitado para iniciar una vía de impugnación administrativa en contra de un acto de la
administración. En este caso se consideran interesados:
1. “Quienes lo promueven directamente como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”.
De esta manera, se amplía la posibilidad de impugnar un procedimiento administrativo, por cuanto aun
cuando las personas naturales afectadas por la construcción y/o operación del proyecto o las
organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica que los representen, no hubiesen realizado
observaciones en el marco de la intervención ciudadana que permite la LBGMA, podrán incoar
procedimientos administrativos bajo el amparo de la Ley Nº 19.880 y resguardar así sus derechos.
50Cabe destacar que la Ley Nº 20.417 amplió la legitimidad activa de la comunidad al modificar el artículo 29 e incorporar el artículo 30 bis, ambos de la LBGMA, en el sentido de establecer que si durante el procedimiento de evaluación de un Estudio de Impacto Ambiental o Declaración de Impacto Ambiental, ésta hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos ambientales del proyecto, el organismo competente deberá abrir una nueva etapa de participación ciudadana. De esta forma, si en los Adendas que presente el titular existan aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente al proyecto, se abrirá una nueva participación ciudadana que permitirá realizar nuevas observaciones, las cuales servirán de base para el recurso de reclamación PAC. 51 Cabe señalar que los recursos de reclamación revisados se rigen por la LBGMA, sin las modificaciones de la ley Nº 20.417, toda vez que los proyectos o actividades sometidos a evaluación ambiental se rigen por la Ley aplicable al momento de su ingreso al SEIA (Art. 1º transitorio de la Ley 20.417).
57
Resulta útil señalar que una parte importante de los procedimientos administrativos analizados fueron
iniciados por distintos terceros afectados, siendo una práctica habitual que el sujeto activo incluya
personas naturales, organizaciones ciudadanas de diversa índole (sectores productivos, ONG´s
ambientalistas, etc.) y/o políticos que tienen cargos de representación en los distritos donde se emplaza el
proyecto energético en cuestión.
Un caso atípico se refiere a los procedimientos administrativos en que el sujeto activo fue un propio
órgano de la Administración del Estado, como es el caso de la propia Autoridad Sanitaria (Secretaría
Regional Ministerial de la VII Región del Maule) que solicitó la invalidación a la CGR de la RCA que calificó
favorablemente el Proyecto “Central Termoeléctrica Los Robles”, lo que fue, en todo caso desestimado.
Finalmente, cabe agregar que existen algunos casos en que los requerimientos a la Contraloría General de
la República fueron realizados por comisiones de parlamentarios, en particular, la Comisión de Recursos
Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Proyecto “Central Termoeléctrica Los Robles”), y la
Comisión Especial Investigadora de Resoluciones COREMAS sobre Proyectos Energéticos (Proyecto “Central
Termoeléctrica Castilla”).
Cuadro N° 4: Sujetos activos de las vías de intervención administrativa identificadas en el marco de los proyectos eléctricos analizados
EN EL MARCO DEL SEIA 13 vías de impugnación administrativa fueron iniciadas por el Titular del proyecto (Art. 20 de la LGBMA).
39 vías de impugnación administrativa fueron iniciadas por la Comunidad, siendo quienes dieron inicio los procedimientos administrativos en este caso personas naturales directamente afectadas por la construcción y/o operación del proyecto, organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y figuras políticas como alcaldes y diputados.
FUERA DEL MARCO DEL SEIA Todas las vías de intervención fuera del marco del SEIA (19) fueron iniciadas por miembros de las comunidades afectadas por la construcción y operación del proyecto o por organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica en representación de aquéllos.
B. El sujeto pasivo de la vía de intervención administrativa
En la mayoría de los casos analizados el sujeto pasivo es el órgano de la Administración del Estado que
dictó el acto impugnado o su superior jerárquico: COREMA regional (actual Comisión de Evaluación),
Dirección Ejecutiva CONAMA (actual Dirección Ejecutiva SEA), Comité de Ministros, SEREMI de Salud
competente, Ministerio de Minería y Municipalidad respectiva.
58
De manera excepcional, se advierte que existen dos casos en los que el sujeto pasivo está constituido por
el titular del proyecto energético (denuncia del Código de Aguas “Proyecto Hidroeléctrico San Clemente”).
Cuadro N° 5: Sujetos pasivos de las vías de intervención administrativa identificadas en el marco de los proyectos eléctricos analizados
REGLA GENERAL La Administración: COREMA regional (actual Comisión de Evaluación), Dirección Ejecutiva CONAMA (actual Dirección Ejecutiva SEA), CONAF, Comité de Ministros, SEA regional, SEREMI de Salud competente, Ministerio de Minería y Municipalidad respectiva y sus direcciones, en específico, la Dirección de Obras Municipales.
EXCEPCIÓN El titular del proyecto: Sólo se dio en dos casos de denuncia del Código de Aguas, que se ventilaron durante la tramitación del “Proyecto Hidroeléctrico San Clemente”.
6.5. IDENTIFICACIÓN DE LOS PETITORIOS
Los petitorios de las diversas vías de intervención judicial varían dependiendo de si la vía de intervención
administrativa ha sido iniciada por el titular del Proyecto, cuyo objetivo es ejecutarlo en los términos
menos gravosos, o bien si lo ha sido por la comunidad afectada, la cual por regla general busca impedir su
materialización.
6.5.1. IDENTIFICACIÓN DE LOS PETITORIOS DE LAS VÍAS ADMINISTRATIVAS INICIADAS EN EL MARCO DEL
SEIA
A) Vías Iniciadas por los titulares de los proyectos
En el caso de los procedimientos administrativos iniciados por los titulares de los proyectos del sector
eléctrico, los petitorios principales identificados son los siguientes: (i) Se modifiquen o rechacen las
exigencias o condiciones impuestas al titular en la RCA (Central Termoeléctrica Pacífico, Central
Termoeléctrica Campiche, Proyecto Hidroeléctrico Achibueno y Proyecto Hidroeléctrico Aysén); (ii) Se
invalide la RCA, y en su lugar, se califique favorablemente la DIA (Línea de Transmisión Loncoche-Villarrica)
o EIA (Central Termoeléctrica Pacífico).
Asimismo, en un caso particular (Proyecto Central Termoeléctrica Castilla) el titular solicitó que se
corrigiera el procedimiento de evaluación ambiental, en particular, mediante la impugnación de actos de
trámite, mediante las siguientes peticiones:
• Elaborar un nuevo ICSARA, de manera que el titular pueda dar respuesta a las observaciones,
representar la ilegalidad y, en definitiva, obtener un nuevo informe de la SEREMI de Salud que se
ajuste a la legalidad vigente.
59
• Invalidar la resolución de SEREMI Salud que se pronuncia disconforme en procedimiento de
evaluación ambiental.
• Enmendar el Ord. de SEREMI de Salud que se pronuncia disconforme en procedimiento de
evaluación ambiental, se deje sin efecto y se emita nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
• Invalidar el informe consolidado de evaluación (ICE), subsanar los vicios del procedimiento y
suspensión del procedimiento.
B) Iniciados por la comunidad
Respecto de los terceros afectados —distintos del titular—, los petitorios de los casos estudiados, buscaron
impedir y/o establecer mayores exigencias para la ejecución, para lo cual se ha optado por las siguientes
solicitudes:
• Se modifique la RCA, ponderando debidamente las observaciones (Proyecto hidroeléctrico Alto
Maipo y Central Termoeléctrica Patache).
• Se deje sin efecto la RCA, se invalide o se revoque la RCA favorable (Proyecto Hidroeléctrico
Achibueno, Proyecto Hidroeléctrico Aysén, Concesión Geotérmica El Tatio, Central Termoeléctrica
Los Robles, entre otros).
Asimismo, los terceros afectados también han incluido petitorios destinados a corregir el procedimiento
administrativo, entre éstos se encuentran:
• Dejar sin efecto la resolución que admite a trámite EIA y dictar resolución de reemplazo que declare
incompetencia (Proyecto Hidroeléctrico Aysén).
• Se retrotraiga el procedimiento a la etapa de visación del ICE y sea sometido el proyecto
nuevamente a calificación por parte de la Comisión de Evaluación (Proyecto Hidroeléctrico
Achibueno).
• Se declare la inhabilidad y abstención del Director Regional del SEA (Proyecto Hidroeléctrico
Achibueno).
• Se modifique la resolución que no admite a trámite recurso jerárquico para que los antecedentes
sean remitidos al órgano correspondiente, para conocer y resolver el Recurso Jerárquico (Proyecto
Hidroeléctrico Achibueno).
60
• Se invalide la notificación de la RCA que se realizó por aviso en el D.O. para que se notifique con su
texto íntegro (Central Termoeléctrica Patache).
• Se declare que el aviso en el Diario Oficial no constituye notificación válida. En subsidio, se
modifique RCA ponderando debidamente las observaciones (Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
• Se declare que la notificación por avisos es inválida y se invalide la RCA (Proyecto Hidroeléctrico
Alto Maipo).
• Se revise la legalidad de la resolución del Director Ejecutivo del SEA que suspendió el procedimiento
de evaluación ambiental (Proyecto Central Termoeléctrica Castilla).
• Se deje sin efecto la resolución de la Dirección Ejecutiva de CONAMA que suspende el
procedimiento de evaluación ambiental, declarando que el procedimiento siga su curso procesal
(Proyecto Central Termoeléctrica Castilla).
• Se declare la procedencia de solicitud de acumulación, ordenando se acumulen los procesos y se
evalúen, en consecuencia, los impactos globales y sinérgicos que dos proyectos provocarán en el
medioambiente (Proyecto Central Termoeléctrica Castilla).
6.5.2. IDENTIFICACIÓN DE LOS PETITORIOS DE LAS VÍAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FUERA DEL
SEIA
En este contexto los petitorios se orientan a atacar el permiso sectorial, solicitando, por ejemplo:
• La paralización inmediata de las obras hidráulicas (Proyecto Hidroeléctrico San Clemente).
• Que se anule lo obrado por el Ministerio de Minería respecto de la concesión de energía
geotérmica (Concesión Geotérmica El Tatio).
Así, es interesante destacar que a partir de la dictación de la Ley Nº 19.880 se interpusieron con mayor
frecuencia recursos presentados por la comunidad afectada dirigidos a impedir la aprobación del Proyecto
sobre la base fundamentos de forma o de vicios de procedimientos.
6.6. IDENTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS
La mayoría de las impugnaciones se dirige en contra de las RCA aprobatorias de proyectos. Sin perjuicio de
lo anterior, existen otros tipos de actos administrativos de mero trámite emanados de la autoridad
ambiental que han sido impugnados, tales como:
• La resolución que acoge a trámite DIA o EIA (Proyecto Hidroeléctrico Aysén).
61
• El aviso publicado en el Diario Oficial a través del cual se notifica la RCA (Central Termoeléctrica
Patache).
• El Informe Consolidado de Evaluación (ICE) (Proyecto Central Termoeléctrica Castilla).
• La resolución que declaró inadmisible la solicitud de acumulación de procesos de EIAs (Proyecto
Central Termoeléctrica Castilla).
• La resolución de la Dirección Ejecutiva SEA que admite a trámite Recurso jerárquico (Proyecto
Hidroeléctrico Achibueno).
• La resolución la COREMA que impone multa por incumplimiento de RCA (Concesión Geotérmica El
Tatio).
A la vez, existen una serie de actos administrativos de organismos sectoriales, pero que se enmarcan
dentro del SEIA que han sido impugnados, tales como:
• Un Ordinario de SEREMI SALUD, que se pronuncia inconforme respecto de proyecto en
procedimiento de evaluación ambiental (PAS 94 de calificación industrial), (Proyecto Central
Termoeléctrica Castilla).
• Un Oficio CONAF que autoriza tala (Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
• Un Oficio del Ministerio de Agricultura, que señala a CONAF cómo otorgar permisos de tala y oficio
y resolución, ambos de la Directora Ejecutiva de la CONAF, que instruyen a los Directores
Regionales sobre la materia (Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
• Un otorgamiento de una concesión de explotación de energía geotérmica (Concesión Geotérmica El
Tatio).
• Una Resolución de la DGA mediante la cual se aprobó y autorizó la construcción de obras
hidráulicas (Proyecto Hidroeléctrico San Clemente).
Respecto de los actos administrativos sectoriales, se concluye que su impugnación es perfectamente
posible, toda vez que la Ley 19.880 otorga recursos administrativos de aplicación general y supletoria, los
cuales son plenamente aplicables en estos casos y, a la vez, existen leyes sectoriales que conceden la
posibilidad de interponer recursos administrativos especiales, según se expuso previamente en el acápite
4.2.B).
62
Por cierto, esta afirmación se manifestó claramente en el hecho de que respecto de los actos
administrativos recién señalados, todos los recursos interpuestos fueron acogidos a trámite por la
autoridad competente.
En cuanto a los resultados, es posible concluir que la RCA resulta ser un permiso administrativo de
funcionamiento que por regla general es muy difícil que sea revocado en instancias administrativas.
En este sentido, queda en evidencia que el recurso de reclamación que puede interponer la comunidad
tiene un ámbito de aplicación considerablemente restringido y de poca efectividad. En efecto, los casos
analizados dan cuenta de que las argumentaciones de fondo orientadas a acreditar que un determinado
proyecto no se hace cargo debidamente de los impactos ambientales o que no se cumple con la normativa
ambiental vigente, son acogidas de manera parcial y nunca, en los casos estudiados, han impedido la
ejecución de un proyecto sometido a evaluación ambiental.
En este contexto, no es extraño constatar que en varios de los proyectos eléctricos en estudio, los
afectados hayan fundado sus peticiones en cuestiones procedimentales, utilizando para estos efectos los
recursos administrativos o procedimientos establecidos en la Ley Nº 19.880. No obstante lo anterior, este
marco legal tampoco a dado lugar a acoger la petición al punto de invalidar o dejar sin efecto una RCA
favorable al proyecto en cuestión.
Esto explicaría por qué en los últimos años no sólo ha crecido la cantidad de recursos administrativos
generales en contra de proyectos de energía eléctrica, sino que por qué también se ha expandido la
revisión de los actos administrativos a los actos de trámite, así como a permisos sectoriales.
Lo anterior, cobra especial relevancia a la luz de las modificaciones introducidas a la Ley Nº 19.300 por la
Ley 20. 417, las que tuvieron por objeto dar mayor certidumbre o sustento técnico a la calificación
ambiental de los Proyectos. Para dichos efectos, se dispuso, entre otras medidas, que la Comisión de
Evaluación o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad
sometido al SEIA sólo en virtud del Informe Consolidado de la Evaluación, documento que sintetiza el
procedimiento de evaluación ambiental en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación
ambiental vigente (Art. 9 bis, introducido por el artículo 7 ter letra d) de la Ley 20.417)52. Dicho informe
deberá contener los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que
52 "Artículo 9º bis.- La Comisión a la cual se refiere el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente. En todo caso, dicho informe deberá contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda, así como la recomendación de aprobación o rechazo del proyecto. El incumplimiento a lo señalado en el inciso anterior se considerará vicio esencial del procedimiento de calificación ambiental”.
63
participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los
interesados, cuando corresponda, así como la recomendación de aprobación o rechazo del proyecto.
En otras palabras, la ley fuerza a la autoridad ambiental a calificar el proyecto sobre la base de lo que
disponga el ICE en lo referente a los aspectos normados, lo cual no ocurría antes de la reforma de la Ley Nº
19.300, donde los informes de los organismos competentes no eran vinculantes.
Por ello, el ICE corresponde administrativamente a un acto trámite, es decir, formalmente no resuelve el
Proyecto, pero sin embargo, dados sus efectos jurídicos vinculantes para la Comisión que califica al
Proyecto se ha transformado en una instancia fundamental, ya que condiciona la decisión final. Esta
circunstancia ha determinado que se haya impugnado no solamente este acto, sino que los
pronunciamientos de los organismos públicos que son plasmados en ello, tal como ocurrió para el caso de
la Central Termoeléctrica Castilla, donde el acto impugnado correspondió precisamente al
pronunciamiento desfavorable de la Seremi de Salud.
7. IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LAS INTERVENCIONES JURISDICCIONALES El presente capítulo tiene por objeto ejecutar las actividades mínimas 3.1 y 3.2 de las bases de licitación, en
lo que concierne la identificación de recursos judiciales presentados en el marco y fuera del SEIA y el
“análisis de los procedimientos judiciales” a los que han dado origen.
El equipo consultor ha denominado tales actividades “identificación de las vías de intervención
jurisdiccional y su análisis”. En este contexto, luego de identificar las vías de intervención jurisdiccional que
han tenido lugar respecto de los 13 proyectos eléctricos en análisis, plasmados en la tabla Excel anexa a
este informe, el equipo consultor ha procedido a analizarlas.
Para comenzar, el equipo consultor ha preparado un glosario de los conceptos utilizados en el estudio, tal
como se presenta a continuación.
7.1. GLOSARIO DE ANÁLISIS
El presente glosario da cuenta del concepto de los distintos criterios utilizados por el equipo consultor para
analizar las intervenciones jurisdiccionales que han tenido lugar respecto de los 13 proyectos eléctricos en
análisis. En tal sentido, si bien los conceptos utilizados son muy similares a los indicados en la vía de
intervención administrativa, su contenido difiere en algunos aspectos al tratarse de intervenciones
jurisdiccionales, por lo que advertimos que en este acápite hemos utilizado algunos conceptos distintos,
razón por la cual se ha estimado necesario incluirlos a objeto de facilitar la lectura y comprensión del
mismo.
64
• ABOGADO DEL DEMANDADO: Nombre del abogado que lo representa en el procedimiento
jurisdiccional.
• ABOGADO DEL DEMANDANTE: Nombre del abogado que lo representa en el procedimiento
jurisdiccional.
• ACCIÓN PRINCIPAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO O ACCIÓN: Término genérico que utilizamos
para denominar las distintas acciones, recursos o formas de impugnar una decisión administrativa o
hecho acaecido.
• ACTO, HECHO U OMISIÓN IMPUGNADO: Decisión de la autoridad administrativa, hecho u omisión
que busca ser modificada por el titular del proyecto o por un tercero por alguna vía de intervención
jurisdiccional en particular.
• ARGUMENTO CENTRAL DE LA ACCIÓN: Fundamento que indica las razones por las cuales el acto
administrativo o el hecho debe ser modificado pudiendo consistir en aspectos formales o
sustantivos del acto administrativo, del procedimiento del que éste emana o del hecho acaecido.
• DEMANDADO: Término genérico que se utiliza para denominar a la persona natural o jurídica en
contra del cual se realiza el procedimiento jurisdiccional.
• DEMANDANTE: Término genérico que se utiliza para denominar a la persona natural o jurídica que
realiza la presentación que da inicio al procedimiento jurisdiccional.
• FECHA DE PRESENTACIÓN: Fecha en que se inicia el procedimiento jurisdiccional y que corresponde
al día en que se ingresa, ante los Tribunales de Justicia, la primera presentación que da inicio al
procedimiento jurisdiccional.
• FECHA DE SENTENCIA: Fecha en que se notifica la sentencia dictada en el procedimiento
jurisdiccional iniciado.
• FUNDAMENTO LEGAL DE LA ACCIÓN: Norma en particular que contempla la forma de iniciar el
procedimiento jurisdiccional en estudio. Es la norma que indica la vía que se puede utilizar y lo que
con ella se puede lograr.
• INTERVENCIONES JURISDICCIONALES: Denominación de todas las formas de intervención ante los
Tribunales de Justicia que da origen a un procedimiento jurisdiccional particular.
65
• NORMAS QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS: Disposiciones legales que no han sido aplicadas o que han
sido erróneamente aplicadas y que, por esa razón, justifican la modificación del acto administrativo,
resolución judicial, hecho u omisión.
• PETICIÓN DE FONDO: Es lo que el demandante solicita al tribunal adopte como decisión final del
procedimiento jurisdiccional y que, por tanto, puede aludir a aspectos formales o sustantivos y que,
también, puede contener solicitudes subsidiarias.
• RECURSO: El acto jurídico procesal de la parte o de quién tenga legitimación para actuar mediante
el cual se impugna una resolución judicial, dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando
su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su dictación53.
• RECURSO CONTRA SENTENCIA: Indica si respecto de la sentencia definitiva dictada en el
procedimiento jurisdiccional se dedujo algún recurso tendiente a modificar la decisión del tribunal.
• ROL DE IMPUGNACIÓN: Individualización que se le da al expediente en que se tramita el recurso
interpuesto en contra de la sentencia definitiva.
• ROL PRIMERA INSTANCIA: Individualización que se le da al expediente en que se tramita el
procedimiento jurisdiccional.
• SENTENCIA DEFINITIVA: Decisión central de la autoridad jurisdiccional que pone término al
procedimiento jurisdiccional.
• TIEMPO REAL DE TRAMITACIÓN: Cantidad real de días que el procedimiento jurisdiccional duró.
• TIPO DE PROCEDIMIENTO: Denominación que individualiza el procedimiento seguido ante el
tribunal.
• TRIBUNAL: Es el tribunal ante el cual se tramita el procedimiento jurisdiccional.
7.2. DESCRIPCIÓN TEÓRICA DE LAS VÍAS DE INTERVENCIÓN JURISDICCIONAL
En Derecho, el término recurso se relaciona con el derecho de recurrir o de impugnar que compete a la
parte de un juicio o al que, legitimado para actuar en un juicio, busca impugnar una resolución judicial
dentro del mismo proceso en que se pronunció. Este concepto responde a un conjunto de normas
contenidas en nuestra Carta Fundamental, que configuran el derecho fundamental a un debido proceso54.
53 MOSQUERA, Mario y MATURANA, Cristián, Los Recursos Procesales. Editorial Jurídica de Chile, 2010. 54 Para el debido proceso contemplado en el Art. 19 Nº 3 CPR es indispensable un sistema de recursos; del Art. 19 Nº 7 CPR han surgido los recursos de amparo y protección; del Art. 73 CPR se desprende que los recursos están incorporados a la facultad de conocer; el Art. 74 CPR
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En este sentido, un recurso es un tipo de acto que se realiza para solicitar la revisión de una resolución con
el fin de eliminar el agravio que haya causado su dictación. Es decir, lo que persiguen los recursos es la
impugnación de un acto judicial, entendido como la acción de refutarlo con el fin de obtener su revocación
o invalidación.
Se trata, por lo tanto, de un concepto aplicable a contiendas procesales. Usar el término “recursos” en los
términos anteriores, implicaría, para efectos del presente estudio, dejar de lado una serie de acciones que
en los términos de referencia se han entendido como “recursos”, pero que no tienen por objeto
necesariamente lo anterior, y que muchas veces buscan salvaguardar derechos distintos que el derecho a
un debido proceso judicial, fundamento de los recursos propiamente tales, e incluso que buscan obtener la
revocación o invalidación de un acto no judicial, como un acto administrativo.
Para evitar esta confusión doctrinaria, identificamos a todas las acciones analizadas y que son objeto del
presente estudio como “vías de intervención”55, ya que en este concepto caben todas y cada una de las
actuaciones jurisdiccionales (y por cierto las administrativas), que pueden interponerse para impugnar la
aprobación de un proyecto eléctrico o defender su integra ejecución.
Dada la complejidad de sus elementos y la amplitud de intereses que involucra su tramitación, los
proyectos eléctricos suelen ser objeto de impugnación por la vía jurisdiccional56. Tanto los titulares de
proyectos eléctricos que no están de acuerdo con una decisión administrativa que recaiga sobre éstos57,
como los terceros que ven sus derechos amenazados o vulnerados por la tramitación y realización de los
proyectos eléctricos, pueden ejercer acciones legales y constitucionales ante los tribunales ordinarios y
superiores de justicia, para procurar el restablecimiento del imperio del derecho58. Así, diferentes
acciones jurisdiccionales —llamadas común y equivocadamente recursos— pueden ser intentadas, siendo
la elección de una u otra relativa al objetivo específico que persiga el litigante que las interponga.
En los proyectos eléctricos que son objeto de este estudio hemos podido identificar al menos 8 diferentes
vías de intervención jurisdiccional, cada una de las cuales presenta particularidades especiales que esta
sección busca explorar someramente. Cabe destacar en este sentido que algunas vías son notoriamente, reglamenta indirectamente el sistema de recursos al no ser éstos más que una vía para el ejercicio de las facultades de los tribunales. (MATURANA MIQUEL, Cristián. Los Recursos, diciembre de 2005. 55 Ver nota 1. 56 “La jurisdicción es el poder deber del Estado, radicado exclusivamente en los tribunales establecidos en la Ley, para que éstos dentro de sus atribuciones y como órganos imparciales, por medio de un debido proceso, iniciado generalmente a requerimiento de parte y a desarrollarse según las normas de un racional y justo procedimiento, resuelvan con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal y dentro del territorio de la República” (Maturana). 57 Art. 20 Ley Nº 19.300 en contra de la resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a una Declaración de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental. En contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por los Ministros del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura; de Energía, y de Minería. 58 Por ejemplo, aquellas contempladas en los Arts. 6 y 7, o 19 N° 8 y 20 de la CPR, o la del Art. 53 de la Ley Nº 19.300.
67
más utilizadas que otras, como por ejemplo, la acción constitucional “Recurso de Protección” consagrada
en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, la cual encabeza la lista de las vías de impugnación más
utilizadas en la impugnación en el marco de los proyectos eléctricos en análisis.
Para efectos de este estudio y de la descripción objeto de esta sección, agruparemos estas vías de
intervención según si recaen en un acto o resolución administrativa dentro del marco de tramitación del
SEIA, o si se trata de vías de impugnación o formas de iniciar un procedimiento jurisdiccional no
directamente vinculadas a un acto o resolución dentro del marco del SEIA, es decir, vías de intervención
jurisdiccional intentadas fuera del sistema de tramitación de proyectos con impactos sobre el ambiente.
A. Vías de impugnación que se han empleado respecto de actos o resoluciones emitidas en el marco del
SEIA
A.1. Acción (Recurso) de Protección
Intentada en todos los proyectos en estudio, salvo en uno59, la acción de protección consagrada en el Art.
20 de la CPR, es la acción que la Constitución concede a todas las personas que como consecuencia de
actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y
garantías constitucionales.
La misma disposición constitucional se encarga de enumerar las garantías constitucionales que pueden ser
invocadas para utilizar esta acción60, que en la materia en estudio suele referirse al numeral 8 del artículo
19: derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación. La Corte Suprema se ha referido a esta
acción como aquella “acción específica de emergencia, con un procedimiento rápido e informal y que
requiere, por tanto, que el derecho que se dice conculcado sea <legítimo>, es decir, que se funde en claras
situaciones de facto que permitan por este especial procedimiento restablecer el imperio del derecho;
pero es improcedente que por medio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de fondo,
que son de lato conocimiento”61.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 20 de la CPR, la acción debe ser interpuesta ante la Corte de
Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el acto o se incurrió en la omisión arbitraria o ilegal que
59 Proyecto San Clemente. 60 Derecho a la vida, Igualdad ante la Ley, Derecho ser juzgado por los tribunales que establece la ley y que estén establecidos antes de la ejecución del hecho, Derecho a la protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia, Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, Libertad de conciencia y libertad de culto, Derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, Libertad de enseñanza, Libertad de opinión e información, Derecho de reunión, Derecho de asociación, Libertad de trabajo, su libre elección y libre contratación, Derecho de sindicalización, Libertad para desarrollar cualquier actividad económica, Derecho a no ser discriminado en el trato del Estado en materia económica, Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, Derecho de propiedad, Derecho de propiedad intelectual e industrial, Derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, cuando sea afectado por un acto u omisión imputable a una persona o autoridad determinada. 61 Corte Suprema, recurso de protección, sentencia de 22 de junio de 1992. En HARASIC, D. La acción de protección, 2001.
68
ocasione la vulneración, en un plazo es de 30 días corridos contados desde que ocurre el acto o amenaza
que motiva el recurso o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto o amenaza, hecho que debe ser
acreditado ante la Corte.
El recurso se debe presentar por escrito y fundamentar cuál es la acción u omisión ilegal o arbitraria que
sirve de base a su interposición, así como los derechos o garantías consagradas en la Constitución que se
ven vulneradas.
El objeto de esta vía de intervención es que la Corte ordene todas las medidas necesarias para restablecer
el derecho vulnerado y asegurar su protección, sin perjuicio de las demás acciones que se presenten ante
la autoridad o los Tribunales Ordinarios de Justicia.
Un aspecto interesante de esta vía de intervención es que se trata de una cautelar, es decir, que persigue
brindar eficaz y oportuno amparo a las personas de los efectos de un acto ilegal o arbitrario que lesione un
derecho indiscutido. Por tanto, puede ser interpuesto por cualquier persona, natural o jurídica, o un grupo
de personas, que haya sufrido la perturbación o amenaza de sus derechos. Ello puede hacerse
directamente o mediante la representación de un tercero en nombre de ellas, sin que sea necesaria la
representación de un abogado.
A.2. Acción de Nulidad de Derecho Público
Tal como se señaló previamente, la acción constitucional de nulidad de derecho público emana de la
obligación que pesa sobre los órganos y servicios del Estado, poder únicamente realizar aquellos actos que
la Constitución y la ley les facultan expresamente, en virtud de los Art. 6 y 7 de la Constitución Política de la
República de Chile.62
El jurista y ex-Contralor General de la República, don Enrique Silva Cimma, señala que: "El recurso de
anulación es aquel que faculta a cualquier administrado que tenga interés directo en la controversia para
pedir la invalidación de un acto administrativo contrario a derecho, y por ello es que se le denomina
también recurso objetivo. Por su intermedio se persigue proteger el orden jurídico restableciendo la
legalidad en el actuar de la Administración".63
62 Art. 6 CPR: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la Ley"; Art. 7° CPR: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la Ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución y las Leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la Ley señale". 63 SILVA CIMMA, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, página 188.
69
En teoría, este Recurso de Nulidad de Derecho Público puede ser interpuesto por cualquier interesado en
contra de cualquier acto administrativo que haya sido dictado en contravención a la legalidad vigente. Sin
embargo, el Recurso de Nulidad ha experimentado una evolución doctrinaria y jurisprudencial que lo ha
llevado desde una concepción que entiende que opera de pleno derecho, siendo éste, por tanto,
insubsanable e imprescriptible, a otra basada en el principio de seguridad jurídica en virtud del cual se
entiende que el texto constitucional no regula la nulidad de pleno derecho y, por tanto, requiere de
pronunciamiento expreso por parte del Juez de Letras, no procediendo entonces contra cualquier vicio por
existir otras sanciones que puedan interponerse en contra del mismo acto, y siendo prescriptible de
conformidad a las reglas generales.
Para tratadistas de derecho constitucional y administrativo, la nulidad de derecho público del Art. 7 de la
Constitución opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio por el Juez que toma conocimiento de
ella. Así, la acción ante los tribunales es el vehículo normal para que dicha nulidad opere.64 De acuerdo a
lo anterior, la interposición de un Recurso de Nulidad llevará siempre la discusión a una sede judicial, toda
vez que será objeto de un proceso declarativo de lato conocimiento conforme a las reglas de
procedimiento del juicio ordinario.
Ahora bien, entre los proyectos analizados en este estudio, la acción de nulidad de derecho público se ha
intentado en tres ocasiones y en relación a dos proyectos: la Central Hidroeléctrica Achibueno y el
Proyecto Hidroeléctrico Aysén. El fundamento básico en todos ellos, es la infracción al principio de
juridicidad reconocido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, en la dictación de las
resoluciones de calificación ambiental que dan lugar a la ejecución de los proyectos planteados.
B. Vías de impugnación jurisdiccional no directamente vinculadas a un acto o resolución dentro del marco
del SEIA
B.1. Acción de jactancia
La “jactancia” es definida como la acción y efecto de atribuirse por persona capaz de ser demandada
derechos propios sobre bienes de otro o asegurar ser su acreedor. En otras palabras, de acuerdo al Art.
269 del CPC, se entiende que hay jactancia cuando una persona dice tener un derecho del que no está
64 "No debe olvidarse que la Carta Fundamental (Art. 6°) obliga a todo órgano del Estado a someter su actuar a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y el órgano —en ese caso, administrativo— que actúe v. gr. dictando un decreto o una resolución, una ordenanza, circular o instrucción, contraviniendo sea la investidura regular, la competencia o la forma (procedimiento) que la Constitución o la Ley prescriba, incurre por este mismo hecho en el vicio de nulidad del acto, nulidad que la propia Carta se encarga lapidariamente de declarar ("es nulo") y ab initio, esto es, desde su misma expresión formal (como decreto, resolución, circular, etc.), carece de calidad de acto válido e incluso de la calidad de acto jurídico, siendo en puridad una simple vía de hecho desde su nacimiento. Como tal, entonces, no obliga ni puede jamás obligar, no vincula a nadie ni menos puede exigirse su cumplimiento". SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo, página 183.
70
gozando. La acción de jactancia es una de las vías de intervención que persigue la intervención forzada de
una parte en juicio, para que concurra a defender los derechos de que dice ser dueña.
Ante un acto de jactancia, todo aquel a quien la jactancia pueda afectar puede deducir la acción de
jactancia, esto es, puede pedir que se le obligue a deducir demanda dentro del plazo de 10 días, bajo
apercibimiento de que si no lo hace, no será oído después sobre aquel derecho. Este plazo puede ser
ampliado por el tribunal hasta por 30 días si hay motivo fundado. De acuerdo al Art. 270 del CPC, se puede
deducir demanda de jactancia: a) Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito;
b) Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho a viva voz, a lo menos delante de dos personas
hábiles para dar testimonio en juicio civil;
c) Cuando una persona haya gestionado como parte en un proceso criminal del cual puedan emanar
acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de esas acciones.
Una vez interpuesta, la acción de jactancia se debe someter a los trámites establecidos para el juicio
sumario. Si el tribunal da lugar a la demanda de jactancia, el jactancioso —quien decía ser acreedor o
tener derechos sobre una cosa— tiene un plazo de 10 días para entablar la demanda, plazo que puede
ampliarse hasta por 30 días por motivo fundado. Si el jactancioso entabla demanda dentro del plazo se
inicia el juicio correspondiente, el que se tramitará de acuerdo al procedimiento que corresponda aplicar
según la naturaleza del derecho que se haya atribuido el jactancioso. Si el jactancioso no deduce demanda
dentro del plazo, la parte interesada debe solicitar al tribunal que declare que el jactancioso no será oído
después sobre el derecho de que se jactaba. Esta solicitud se tramita como incidente (Art. 271 CPC).
Esta acción ha sido intentada una sola vez dentro de los proyectos en estudio, en contra de AES Gener en
proyecto Alto Maipo, en que vecinos ribereños del sector adujeron la extracción no autorizada de áridos en
el Río Maipo por la demandada, en infracción a sus derechos de extracción legalmente constituidos. La
acción interpuesta originalmente en el 22º Juzgado Civil de Santiago, fue declarada prescrita en sentencia
definitiva, cuya apelación continúa en trámite desde noviembre de 2010, en la Corte de Apelaciones de
Santiago.
B.2. Declaración de mera certeza jurídica
Si bien la acción de mera certeza jurídica o acción declarativa de certeza en juicio ordinario, no se
encuentra expresamente establecida en nuestra legislación, la jurisprudencia de los tribunales superiores
71
de justicia está conteste en dar tramitación y fallar estas acciones en conformidad a derecho,65 cuando se
cumpla con el requisito de existir una amenaza cierta para la situación jurídica del demandante.
Según se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia, la acción de mera certeza “sólo puede tener por
objeto la declaración de un derecho que una parte estima asistirle, para evitar o componer un litigio que le
afecta o puede afectarle en el futuro, agotándose la jurisdicción del Tribunal en la mera declaración de
certeza sin que pueda imponer una prestación a la contraria”66.
Este tipo de vía de intervención, creada jurisprudencialmente, se clasifica en la doctrina nacional como un
procedimiento de cognición, que tiene por finalidad la declaración de un derecho, la constitución de una
relación jurídica o la declaración de la responsabilidad a ejecutar una prestación. La acción de mera
certeza persigue eliminar un estado de incertidumbre a través de un pronunciamiento del tribunal
competente, para que resuelva acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica o de
un derecho. En otras palabras, la acción de mera certeza busca el reconocimiento de una situación jurídica
existente, sin que se imponga una condena ni se le solicite la modificación de una situación determinada.
Al producir cosa juzgada, la sentencia dictada en un proceso declarativo satisface al actor con su sola
dictación.
En los proyectos analizados, este tipo de acción ha sido intentada en dos oportunidades, una en contra del
Proyecto Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., y otra en contra del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.
En ambos casos, lo que persigue el demandante es la declaración por parte del Juez de Letras en lo Civil de
la necesidad, en virtud de la legislación ambiental vigente, de la obligación de este tipo de proyectos de
ingresar al SEIA, ser analizados y resueltos, por los actuales SEA correspondientes, como proyectos únicos
de generación, obras anexas y transmisión de energía eléctrica.
B. 3. Recurso de reclamación del Código de Aguas
En virtud de lo dispuesto por el artículo 137 del Código de Aguas, las resoluciones de la Dirección General
de Aguas pueden reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se
impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la
resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda. Con todo, ni la interposición
del recurso de reconsideración ni la del recurso de reclamación suspenden la ejecución de la resolución
recurrida, salvo orden expresa que disponga la suspensión. En cuanto a su tramitación, a la reclamación del
Código de Aguas ante la Corte de Apelaciones, le son aplicables las normas contenidas en el Título XVIII del
65 Fallo de Corte Suprema, Pesquera Comercial Río Peulla S.A., 26 de enero de 2005. 66 Sentencia dictada en la causa Rol N° 6.307-2005, del 29° Juzgado Civil de Santiago, de fecha 8 de junio de 2005, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago.
72
Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación, debiendo, en
todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.
Dado el carácter especial que reviste este recurso, no está tan presente como otras vías de intervención
en nuestro análisis, y entre los proyectos analizados se ha intentado en dos ocasiones, en los Proyectos
Hidroeléctrico San Clemente y Central Hidroeléctrica Achibueno. En ambos casos el demandante, un
tercero interesado con derechos constituidos en la misma cuenca —Asociación de Canalistas del Taco
General del Río Maule y Hidroeléctrica Centinela Ltda., respectivamente— recurrió con la intención que se
rechacen derechos de aguas o autorizaciones de obras hidráulicas que son necesarias para materializar un
proyecto hidroeléctrico objeto de la vía de intervención.
B.4. Acciones posesorias – Denuncia de obra nueva
Las acciones posesorias, en términos generales, tienen por objeto conservar o recuperar la posesión sobre
bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, sobre la base del derecho que compete al poseedor a
que no se le turbe o embarace su posesión ni que se le prive de ella, y a que se le indemnice el daño que ha
recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme (Arts. 916 y 921 del Código Civil). Su
tramitación y procedencia se encuentran reguladas tanto en el Código Civil (artículos 916 y siguientes CC),
como en el Código de Procedimiento Civil (artículos 549 y siguientes CPC). Por regla general, estas
acciones prescriben en el plazo de un año, con algunas diferencias dependiendo de la acción posesoria de
que se trate, y es siempre competente para conocer de ellas el juez de letras del territorio en que esté
ubicado el inmueble. Su tramitación está sujeta a las reglas del Código de Procedimiento Civil enumeradas
en los Arts. 551 y siguientes, relativas a la querella de amparo como base, con algunas modificaciones que
operan para cada caso, dependiendo de la acción posesoria que se intente67.
Dentro de un grupo especial de acciones posesorias se encuentra la Denuncia de Obra Nueva, que es la
que confiere al poseedor el derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que está en posesión. Cabe señalar que el legislador plantea algunas limitaciones a la
procedencia de esta acción, impidiendo que se denuncien obras que, por ejemplo, tengan por objeto
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con la salvedad de que en lo que
puedan incomodarle al legítimo poseedor, se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se
restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. A mayor abundamiento, el Art. 931
del Código Civil señala que son denunciables las obras nuevas que construidas en el predio sirviente
embaracen el goce de una servidumbre constituida en él. Es decir, benefician también al legítimo
67 Por ejemplo, el procedimiento aplicable a la denuncia de obra nueva permite la apelación en ambos efectos —devolutivo y suspensivo—, y admite, además, la reserva de acciones.
73
poseedor de un derecho real de servidumbre potencialmente afectado por la obra. Naturalmente, el
Código señala que estas acciones no serán procedentes en contra del ejercicio de una servidumbre
legítimamente constituida.
Ahora bien, respecto de los proyectos en estudio, si bien este tipo de acción aparece utilizada en el caso
del Proyecto San Clemente, aún en trámite, es frecuente ver que el uso de este tipo de acciones destinadas
a detener grandes proyectos de infraestructura y proyectos energéticos. Lo anterior puede explicarse por
el hecho que una vez presentada la demanda, el juez queda facultado para decretar provisionalmente
suspendida la obra.
B.5. Recurso de Casación
Tal y como lo mencionamos en la parte introductoria de esta sección, existen ciertas vías de intervención
jurisdiccional, los recursos propiamente tales, que tienen por objeto la revisión de una resolución judicial
con el fin de eliminar el agravio que haya causado su dictación. De éstas, el recurso por excelencia y de
mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, es el consagrado en materia civil en los artículos 764 a 809 del
Código de Procedimiento Civil (CPC): el Recurso de Casación. Este recurso puede ser de forma o de fondo,
dependiendo si el recurrente invoca la inobservancia del tribunal inferior, de una norma de procedimiento
o de una norma sustantiva. Tal y como lo señala el Art. 764 del CPC, los recursos de casación en la forma y
en el fondo, son medios para hacer valer la nulidad procesal, sin perjuicio de que no son medios de nulidad
absoluta, ya que el tribunal en algunas causales, además de anular el fallo, debe fallar el fondo del
asunto. Así, dada su especial relevancia en el sistema normativo, las causales por las que procede son
taxativas e interpretadas con rigor por los tribunales superiores con competencia para conocerlos. El
recurso de casación de forma puede ser conocido y fallado por las Cortes de Apelaciones y la Corte
Suprema, pero el de casación de fondo es competencia exclusiva de la Corte Suprema.
Entre los proyectos analizados, solamente el Proyecto San Clemente ha sido por ahora recurrido de
casación, y lo ha sido por la casación en la forma del Art. 768 del CPC, con el demandante solicitando la
revocación de una sentencia previamente apelada[2], y la condena en costas al recurrido/demandado.
Dicha casación se encuentra aún en tramitación.
B.6. El recurso de apelación
Es la institución que en nuestro ordenamiento jurídico materializa la doble instancia. Es así que según la
procedencia de dicho recurso y a su vista, las cuestiones deben resolver en única, primera o segunda
instancia. El recurso está reglamentado en materia civil en los Arts. 186 a 230 CPC y otros artículos que lo
reglamentan dentro de dicho Código. El Prof. Cristián Maturana lo define como el “acto jurídico procesal
74
de la parte agraviada o que ha sufrido un gravamen irreparable con la dictación de una resolución judicial,
por medio del cual solicita al tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior
jerárquico con el objeto de que éste la enmiende con arreglo a derecho”.
Por su parte, el Art. 186 CPC la describe como: “El recurso de apelación tiene por objeto obtener del
tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior”. Por su parte,
el Art. 186 CPC la describe como el que “tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que
enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior”. De los proyectos analizados, 19 causas en 13
proyectos vieron sus sentencias definitivas apeladas, 7 se encuentran en trámite, 7 sentencias fueron
confirmadas por la Corte Suprema y 1 fue rechazado por extemporáneo, sin que ninguno de ellos haya sido
acogido. Cabe mencionar que al menos uno de ellos, en proyecto Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
fue rechazado y el apelante condenado en costas. En el anexo a este informe que contiene la
individualización de las vías de intervención jurisdiccional, la apelación no fue considerada como un nuevo
procedimiento, si no que como la continuación del procedimiento iniciado en primera instancia. Dicha
aproximación se justifica por el hecho de existir identidad en la causa a pedir en cada instancia. Esta
metodología difiere de la utilizada en la identificación de las vías administrativas incluidas en anexo a este
informe, en la que si se individualiza cada una de las instancias. La justificación de esta opción es coherente
con lo expuesto anteriormente respecto de las vías de intervención jurisdiccional, pues en el caso de las
vías de impugnación administrativa, la causa a pedir no será siempre la misma.
7.3. FORMAS DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO IDENTIFICADAS
Como observación general, las intervenciones jurisdiccionales iniciadas en contra y en defensa de los
proyectos eléctricos objetos del presente estudio, tienden a estar vinculadas al procedimiento
administrativo llevado a cabo previamente en el seno del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
(SEIA).
En este contexto, al igual que respecto de la intervención administrativa, la gran mayoría de los casos en
estudio obedecen a procedimientos jurisdiccionales en contra del acto administrativo terminal del
procedimiento de evaluación ambiental: la Resolución de Calificación Ambiental (RCA).
Así, de los 13 proyectos estudiados, se han identificado 46 vías de intervención jurisdiccional. De ellos, 34
son impugnaciones por vía de intervención jurisdiccional a la Resolución de Calificación Ambiental del
respectivo proyecto. A su vez, se identificaron 3 intervenciones jurisdiccionales que no se refieren
directamente a la RCA pero dicen relación con el procedimiento ante el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, como por ejemplo, la resolución que admite un proyecto a tramitación, o la decisión de
suspender una votación, entre otras.
75
No obstante lo anterior, existen también otros actos administrativos que son objeto de intervención
jurisdiccional, ya sea aquellos de trámite dentro del mismo SEIA (por ejemplo, la resolución que admite un
proyecto a tramitación, o la decisión de suspender una votación, entre otras), como también actos
terminales fuera de ese sistema, referidos a permisos o autorizaciones sectoriales otorgados por
autoridades distintas de las ambientales (por ejemplo: concesión de derechos de agua, resoluciones de
Secretarías Regionales Ministeriales).
El análisis de los casos en estudio, arroja como conclusión que una parte mayoritaria de las intervenciones
jurisdiccionales son en los hechos, la continuación de un procedimiento administrativo previo, ya sea de
manera directa –porque la propia ley así lo establece (ej. Art. 20 Ley Nº 19.300, de Bases Generales del
Medio Ambiente)– o de manera indirecta, al proseguirse en sede judicial con la impugnación del acto (por
ejemplo: a través de un recurso de protección).
37 de las 46 intervenciones jurisdiccionales analizadas, esto es, un 80,5% del total, dicen relación con actos
terminales o de trámite del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de las cuales, 34 corresponden a
intervenciones directas en contra de la Resolución de Calificación de Impacto Ambiental y sólo 3
intervenciones jurisdiccionales se iniciaron contra otros actos dentro del SEIA. Las 9 intervenciones
jurisdiccionales restantes, esto es, un 19,5% del total, corresponden a intervenciones jurisdiccionales
fuera del marco del SEIA.
En ese contexto, otra conclusión interesante de destacar es la virtualmente inexistente utilización de las
acciones especiales en materia ambiental que contempla la Ley Nº 19.300, como son la acción de
reclamación de su Art. 20 (en lo que respecta a su faz jurisdiccional, ya que como intervención
administrativa ha sido ampliamente utilizada) y la acción de reparación del daño ambiental del Art. 53, lo
que supone que el proyecto ya se encuentre en alguna etapa de su ejecución o construcción.
No obstante lo anterior, la relación de las intervenciones jurisdiccionales con el SEIA o en general con la Ley
Nº 19.300, no parece incidir sustancialmente en el resultado final del proceso.
La abrumadora mayoría de los proyectos en estudio respecto de los cuales se ha efectuado una
intervención jurisdiccional, han terminado con que esta intervención ha sido rechazada. Aunque existen
muchas intervenciones en actual tramitación (20), de las 46 analizadas que han terminado a la fecha, esto
es, 26, sólo dos han sido acogidos (Recursos de Protección en contra de la Central Termoeléctrica Castilla y
en contra la Central Termoeléctrica Campiche). En 2 ocasiones los recurrentes se han desistido y 3 veces el
Tribunal se ha declarado incompetente. De las 26 intervenciones jurisdiccionales terminadas a esta fecha,
18 han sido rechazadas.
76
Conforme con lo expuesto, y para efectos de analizar la forma de inicio de los procedimientos
jurisdiccionales analizados, éstos se clasificarán en aquellos que han sido iniciados respecto de actos
administrativos dictados dentro del marco del SEIA y aquellas intervenciones sin relación directa con este
sistema.
Cuadro N° 6: Vías de impugnación jurisdiccional identificadas en el marco de los proyectos eléctricos analizados
46 vías jurisdiccionales 37 vías de intervención en el marco del SEIA
- 31 Recursos de protección - 3 Nulidad de derecho público - 2 Declaración mera certeza - 1 Acción de jactancia
9 vías de intervención en contra de actos administrativos sectoriales
- 2 Recursos de Protección - 4 Reclamación contra la DGA - 1 Querella posesoria - 1 Juicio sumario por servidumbre eléctrica - 1 Reclamación contra decreto de OO.PP. Ley 19.880
7.3.1. ACCIONES RELACIONADAS CON ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL MARCO DEL SEIA
A. Recurso constitucional de protección
Desde un punto de vista cuantitativo, la acción constitucional de protección es sin lugar a dudas, la
intervención jurisdiccional mayoritariamente utilizada en contra de los proyectos eléctricos que se han
analizado. De hecho, se ha presentado este recurso en contra de todos ellos, salvo en el caso del Proyecto
Hidroeléctrico San Clemente (al menos con la información recopilada a esta fecha).
Las garantías constitucionales que se estiman infringidas y que motivan la acción de protección en estos
casos son principalmente las siguientes:
• Artículo 19 Nº 8, el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, la más invocada,
en dieciocho oportunidades en el marco de los casos en estudio.
• Artículo 19 Nº 2, la igualdad ante la ley, invocada en doce de los casos en estudio.
• Artículo 19 Nº 1, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, invocada en
once oportunidades en el marco de los casos en estudio.
• Artículo 19 Nº 24, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales, invocado en seis oportunidades en el marco de los casos en estudio.
77
• Artículo 19 Nº 3, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, invocada en cinco
oportunidades en el marco de los casos en estudio. Especial mención ha recibido en tres ocasiones,
lo referido a la garantía de que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración
del hecho (inciso cuarto).
• Artículo 19 Nº 9, el derecho a la protección de la salud, en cinco oportunidades en el marco de los
casos en estudio. Lo anterior, pese a que esta acción se reconoce sólo para “el derecho a elegir el
sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.
• Artículo 19 Nº 21, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen,
invocado en cuatro oportunidades en el marco de los casos en estudio.
• Artículo 19 Nº 22, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica, invocada en tres oportunidades en el marco de los casos en
estudio.
• Artículo 19 Nº 23, la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda y la
ley lo declare así, invocada en dos oportunidades en el marco de los casos en estudio.
• Artículo 19 Nº 16, la libertad de trabajo y su protección, invocada en sólo una oportunidad en el
marco de los casos analizados.
Asimismo, en virtud de la disposición del Art.5 inciso segundo de la Constitución (“El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”), se ha invocado como fundamento secundario de estos recursos, alegándose la infracción de
tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, en sus disposiciones que dicen relación con las mismas garantías constitucionales antes
indicadas.
B. Recurso de reclamación de la Ley 19.300
Como ya señalamos, el texto actual del artículo 20 de la Ley Nº 19.300 establece que en contra de la
resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a una Declaración de Impacto
78
Ambiental, procederá la reclamación ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental. En
cambio, en contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de
Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por los Ministros del Medio
Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de
Agricultura; de Energía, y de Minería. Estos recursos deberán ser interpuestos por el responsable del
respectivo proyecto, dentro del plazo de 30 días contado desde la notificación de la resolución recurrida.
La autoridad competente resolverá, mediante resolución fundada, en un plazo fatal de 30 ó 60 días
contado desde la interposición del recurso, según se trate de una Declaración o un Estudio de Impacto
Ambiental.
De lo que se decida mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar, dentro del plazo de treinta días
contado desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 60
y siguientes de la Ley Nº 19.300. Cabe destacar que esta norma fue modificada por la Ley Nº 20.417,
publicada en el Diario Oficial de 26 de enero de 2010, la cual agregó a las causales de procedencia de este
recurso, aparte del rechazo de una DIA o EIA, los casos en que se establezcan condiciones o exigencias a
una Declaración o Estudio de Impacto Ambiental. Asimismo, se trasladó la competencia para conocer de la
etapa judicial de este recurso desde el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que
causa el daño o el del domicilio del afectado a elección de este último, a los tribunales ambientales, los que
a la fecha aún no entran en funcionamiento, en espera de que se dicte la legislación necesaria para su
establecimiento efectivo, la que se encuentra actualmente en tramitación en el Congreso Nacional.
Pese a estos cambios, este recurso, en su faz jurisdiccional, no ha sido utilizado en ninguno de los casos
analizados. Si bien podría argumentarse que la reforma a la legislación ambiental es reciente para tener
efectos observables a la fecha, la realidad es que todos los proyectos eléctricos en estudio son anteriores a
ésta. Por esta razón parece ser que la situación descrita se explica más bien en razón del bajo número de
proyectos rechazados en el SEIA y del hecho que la ley límite la procedencia de esta intervención
jurisdiccional sólo para el titular del proyecto y cuando éste último ha sido rechazado, o se establezcan
condiciones o exigencias.
C. Acción de reparación del medio ambiente de la Ley N° 19.300
El Art. 53 de la Ley Nº 19.300 establece que una vez producido daño ambiental, se concede acción para
obtener la reparación del medioambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria
ordinaria por el directamente afectado.
79
Si bien esta acción es más bien de aquellas que pueden intentarse normalmente una vez que el proyecto
ha sido ejecutado o se encuentra en etapa de construcción, llama poderosamente la atención, al menos
teóricamente, que no se haya intentado en ninguno de los casos analizados.
Esto demuestra la, virtualmente, nula utilización de las acciones jurisdiccionales establecidas en la Ley N°
19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, al menos en relación a los proyectos eléctricos materia
del presente estudio.
7.3.2. OTRAS INTERVENCIONES JURISDICCIONALES
Fuera del contexto descrito precedentemente, existe una serie de intervenciones jurisdiccionales que se
han intentado en contra de los 13 proyectos analizados, las que tienen su base en procedimientos de raíz
constitucional, legislación especial o de derecho procesal civil común.
A. Acción constitucional de nulidad de derecho público
Dentro del marco del estudio de los 13 proyectos en análisis, la acción de nulidad de derecho público se ha
intentado en tres ocasiones (en relación con dos proyectos: Central Hidroeléctrica Achibueno y Proyecto
Hidroeléctrico Aysén), los cuales se han fundamentado en el principio de juridicidad reconocido en los Art.
6 y 7 de la Constitución Política de la República.
Hoy en día, la nulidad de derecho público es una realidad no cuestionada. La jurisprudencia y la doctrina
admiten la existencia de la acción de nulidad de derecho público como base de nuestro Estado de Derecho,
en el cual el juez reconoce, declara o constata, para mayor certeza y seguridad jurídica del afectado y
terceros, la nulidad ipso iure a que se hacen acreedores los actos administrativos que infringen el Principio
de Legalidad o Juridicidad consagrado en la Carta Fundamental68.
B. Declaración de mera certeza jurídica
El reconocimiento de esta acción ha sido principalmente producto de un desarrollo jurisprudencial,
utilizando las reglas generales del juicio ordinario, que ha reconocido su procedencia ante la existencia de
una amenaza cierta para una situación jurídica del demandante y siempre que se intente tratándose de
derechos, no de hechos.69 En los casos en estudio, se ha intentado en dos ocasiones.
Según se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia, la acción de mera certeza “sólo puede tener por
objeto la declaración de un derecho que una parte estima asistirle, para evitar o componer un litigio que le
68 DÍAZ DE VALDÉS, Rodrigo. 69 Corte Suprema, Pesquera Comercial Río Peulla S.A., 26 de enero de 2005.
80
afecta o puede afectarle en el futuro, agotándose la jurisdicción del Tribunal en la mera declaración de
certeza sin que pueda imponer una prestación a la contraria”70.
Este tipo de vía de intervención, creada jurisprudencialmente, se clasifica en la doctrina nacional como un
procedimiento de cognición, que tiene por finalidad la declaración de un derecho, la constitución de una
relación jurídica o la declaración de la responsabilidad a ejecutar una prestación. La acción de mera
certeza persigue eliminar un estado de incertidumbre a través de un pronunciamiento del tribunal
competente, para que resuelva acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica o de
un derecho. En otras palabras, la acción de mera certeza busca el reconocimiento de una situación jurídica
existente, sin que se imponga una condena ni se le solicite la modificación de una situación determinada.
Al producir cosa juzgada, la sentencia dictada en un proceso declarativo satisface al actor con su sola
dictación.
En los proyectos analizados, este tipo de acción ha sido intentada en dos oportunidades, una en contra del
Proyecto Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., y otra en contra del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.
En ambos casos, lo que persigue el demandante, es la declaración por parte del Juez de Letras en lo Civil de
la necesidad, en virtud de la legislación ambiental vigente, de la obligación de este tipo de proyectos de
ingresar al SEIA, ser analizados y resueltos, por los actuales SEA correspondientes, como proyectos únicos
de generación, obras anexas y transmisión de energía eléctrica.
C. Recurso de Reclamación del Código de Aguas
El Art. 137 del Código de Aguas establece que las resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán
reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del
plazo de 30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el
recurso de reconsideración, según corresponda.
Son aplicables a la tramitación de este recurso de reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas en
el Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de
apelación debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al
tenor del recurso.
Este recurso especial se ha intentado en dos ocasiones en los casos analizados (Proyecto Hidroeléctrico San
Clemente y Central Hidroeléctrica Achibueno), con la intención de que se rechacen derechos de aguas o
autorizaciones de obras hidráulicas, necesaria para materializar un proyecto hidroeléctrico. 70 Sentencia dictada en la causa Rol N° 6.307-2005, del 29° Juzgado Civil de Santiago, de fecha 8 de junio de 2005, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago.
81
D. Acción de Denuncia de Obra Nueva
En la actualidad se está haciendo cada vez más frecuente la presentación de demandas en contra de la
ejecución de grandes proyectos que explotan recursos naturales o importantes obras de infraestructura,
como carreteras o aeropuertos. La acción generalmente utilizada es la denuncia de obra nueva (“Denuncia
de Obra Nueva”), porque una vez presentada la demanda, el juez queda facultado para decretar
provisionalmente suspendida la obra. Sin embargo, en los casos en estudio, sólo aparece esta intervención
jurisdiccional en un solo proyecto (Proyecto Hidroeléctrico San Clemente).
La acción de Denuncia de Obra Nueva es una acción posesoria que busca presentar a la justicia ciertas
obras que tendrían una apariencia de ilegalidad o que estarían vulnerando derechos del actor. Esta acción
posesoria se encuentra regulada en los Arts. 930 y 931 del Código Civil y los Arts. 565 a 570 del Código de
Procedimiento Civil.
E. Acción de Jactancia del Código de Procedimiento Civil (Arts. 269-272 CPC)
Dentro del marco del análisis efectuado respecto de los 13 proyectos eléctricos en estudio, la acción de
jactancia se ha presentado sólo en el caso del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, dado que según los
demandantes, el Estudio de Impacto Ambiental presentado por AES Gener implicaba una jactancia de
explotación de áridos en el río Maipo, derechos de los cuales dicha empresa carecía.
En nuestro marco jurídico, esta acción es procedente ante la manifestación que hace una persona, de
tener un derecho que actualmente no está gozando, y que confiere a todos aquellos que pudieren ser
afectados por dicha manifestación, el derecho de exigir la prueba de dicha jactancia en juicio.
Esta figura se contempla en los Arts. 269 a 272 del Código de Procedimiento Civil (Libro Segundo, Título
III).La persona afectada por la jactancia puede solicitar al tribunal que obligue al jactancioso a deducir
demanda sobre el derecho del cual se jacta, bajo apercibimiento de que, si no lo hace, no será "oída
después sobre aquel derecho", es decir, que después el jactancioso no podrá demandar el cumplimiento
forzado del derecho que según él le corresponde.
Para que se entienda jactancia, ésta debe haberse cometido de dos maneras: debe constar por escrito o
hacerse de viva voz, delante de dos personas hábiles para prestar testimonio en juicio civil.
82
Cuadro N° 7: Resumen de tipos de intervenciones jurisdiccionales iniciadas en el marco de los proyectos objetos de este estudio
TIPOS INICIO DEL PROCEDIMIENTO RECURSO/ACCIÓN/DECLARACIÓN
A. Acciones relacionadas con actos administrativos en el marco del SEIA
Recurso de protección
Recurso de reclamación
Acción de reparación de daño ambiental, Ley 19.300
Acción de declaración de mera certeza jurídica
B. Otras Intervenciones jurisdiccionales
Acción de nulidad de derecho público
Declaración de mera certeza jurídica
Acción de denuncia de obra nueva
Acción de Jactancia
Recurso de Reclamación Código de Aguas
7.4. DESCRIPCIÓN DE DEMANDANTE Y DEMANDADO
A. Demandante:
En la gran mayoría de los casos analizados, el demandante es un sector de la comunidad que se estima
directamente afectada por el proyecto, ya sea de manera conjunta o formando parte de una organización.
Es frecuente que entre ellos se encuentren personas naturales, organizaciones ciudadanas de naturaleza
diversa (ONG’s ambientalistas, organizaciones de sectores productivos, etc.) y/o políticos que tienen
cargos de representación en los distritos donde se emplaza el proyecto energético en cuestión, incluyendo
alcaldes, diputados y senadores.
De manera muy excepcional, el demandante es el titular del proyecto. En los casos analizados, ello se
presentó sólo dos veces, tratándose de la Central Hidroeléctrica Achibueno.
B. Demandado:
En la gran mayoría de los casos analizados el demandado es el órgano de la Administración del Estado que
dictó el acto impugnado.
En este contexto los “demandados” identificados en el marco de los 13 proyectos eléctricos analizados
son: COREMA regional (actual Comisión de Evaluación), Dirección Ejecutiva CONAMA (actual Dirección
Ejecutiva SEA), Secretarías Regionales Ministeriales (principalmente, el SEREMI de Salud) y la Dirección
General de Aguas (DGA).
83
Excepcionalmente, existe un caso en que el demandado está constituido por el titular del proyecto
energético (“Proyecto Hidroeléctrico San Clemente”).
Cuadro N° 8: Resumen de definición de Demandante y Demandado
DEMANDANTE Regla general La comunidad: personas naturales, organizaciones ciudadanas de naturaleza diversa (ONG’s ambientalistas, organizaciones de sectores productivos, etc.) y/o políticos que tienen cargos de representación en los distritos donde se emplaza el proyecto energético en cuestión, incluyendo alcaldes, diputados y senadores.
Excepción Titular del proyecto (Proyecto Achibueno).
DEMANDADO Regla general Órgano de la Administración del Estado: COREMA regional (actual Comisión de Evaluación), Dirección Ejecutiva CONAMA (actual Dirección Ejecutiva SEA), Secretarías Regionales Ministeriales (principalmente el SEREMI de Salud) y la Dirección General de Aguas (DGA).
Excepción Titular del proyecto (Proyecto San Clemente).
7.5. IDENTIFICACIÓN DE LOS PETITORIOS
Dentro de las acciones vinculadas a los actos dictados en el SEIA, la petición más común es que se deje sin
efecto la resolución o acto administrativo impugnado, el que como ya hemos señalado, es en la gran
mayoría de las veces, la resolución de calificación ambiental.
Sin embargo, existen eventualmente otros petitorios, a saber:
• Se declare que fue arbitraria e ilegal la abstención del señor Intendente suplente y también la
suspensión de la sesión de la Comisión de Evaluación Ambiental y que en razón de lo anterior es
improcedente reiterar la votación sobre la Declaración de Impacto Ambiental. (“Central
Termoeléctrica Pirquenes” – Recurso de Protección).
• Se declare que el proyecto debe ingresar al SEIA, analizado y resuelto, por ser un proyecto único de
generación, obras anexas y transmisión de energía eléctrica (“Proyecto Alto Maipo” y “Proyecto
Hidroeléctrico Aysén” – Declaración de mera certeza).
• Se declare la jactancia de la empresa titular del proyecto por la extracción de áridos en el río donde
pretende construir una central hidroeléctrica (“Proyecto Alto Maipo” – Jactancia).
• Se acojan las observaciones ciudadanas, se deje sin efecto la RCA y se adopten las medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho y proveer la debida protección a los afectados.
(“Proyecto Alto Maipo” y “Proyecto Hidroeléctrico Aysén” – Recursos de Protección).
84
• Suspensión y paralización inmediata de la obra nueva denunciada. Que se tome razón del estado y
circunstancias de la obra; que se prohíba la construcción de la obra denunciada; que se ordene la
demolición de la obra denunciada y la reconstrucción de los sectores aledaños a costa de la parte
denunciada; que se prohíba el uso de las aguas cuyo aprovechamiento corresponde al demandante;
que se paguen las costas. (“Proyecto Hidroeléctrico San Clemente” – Denuncia de Obra Nueva).
7.6. IDENTIFICACIÓN DE LOS ACTOS, HECHOS U OMISIONES IMPUGNADOS
Tal como señalado anteriormente, en la mayoría de los proyectos en análisis, el acto que se impugna a
través de las vías de intervención jurisdiccional es la resolución de calificación ambiental que aprobó el
proyecto en cuestión. No obstante lo anterior, existen actos administrativos de trámite emanados de la
autoridad ambiental que también han sido impugnados, como la resolución que acoge a trámite la DIA o el
EIA (“Proyecto Hidroeléctrico Aysén”), o la abstención del Intendente Suplente en la votación de la DIA y
decisión de suspender la sesión para votar con posterioridad (“Central Termoeléctrica Pirquenes”).
A su vez, el estudio permitió identificar la impugnación de ciertos actos administrativos sectoriales, que no
se enmarcan dentro del SEIA, tales como:
• Decreto Supremo N° 68/2009 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial
del 31 de diciembre de 2009, que modificó la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
(Proyecto “Central Termoeléctrica Campiche”).
• Decreto del Ministerio de Obras Públicas N° 265, de 26 de febrero de 2010 (“Proyecto Central
Hidroeléctrica Achibueno”).
• Autorización para construcción de Obras Hidráulicas de la DGA con oposición pendiente (Proyecto
Hidroeléctrico “San Clemente”).
8. IDENTIFICACIÓN DE LOS PERMISOS, HECHOS, ACTOS U OMISIONES OBJETO DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL
Nuestro ordenamiento jurídico establece una multiplicidad bastante inorgánica de permisos,
autorizaciones y pronunciamientos que deben ser tramitados y otorgados por un conjunto de autoridades
administrativas competentes.
De hecho, actualmente, es posible identificar 56 permisos y autorizaciones ambientales aplicables a
proyectos de inversión del sector eléctrico 71, tramitándose 39 de ellos fuera o con posterioridad al ingreso
de los proyectos al SEIA72.
71 Estudio “Identificación de Dificultades en la Tramitación de Permisos de Proyectos del Sector Eléctrico”. Junio 2010. Ministerio de Energía.
85
De un total de 39 permisos ambientales sectoriales indicados en el Título VII del D.S. N° 95/01, Reglamento
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, al menos 14 han sido aplicados a los proyectos eléctricos.
Sin embargo, de acuerdo al levantamiento de información efectuado, eventualmente les serían aplicables
24 permisos ambientales, dependiendo de la localización específica en que se encuentre el proyecto.
En efecto, los permisos sanitarios (PAS 90, 91, 93 y 94) les son aplicables a las centrales termoeléctricas e
hidroeléctricas, pero también a las eólicas y exploraciones geotérmicas, especialmente en lo relativo a los
permisos para el tratamiento de aguas servidas (PAS 91) y de almacenamiento y tratamiento de residuos
sólidos (PAS 93), incluso en líneas de alta tensión y subestaciones eléctricas, debido a la necesidad de
establecer instalaciones para los trabajadores y/o lugares de almacenamiento de residuos sólidos, aun
cuando éstos sean de carácter temporal. El permiso para el tratamiento de residuos industriales líquidos
(PAS 90), así como el de calificación industrial (PAS 94), se aplican normalmente a centrales termoeléctricas
e hidroeléctricas por la complejidad de sus procesos de generación, que conllevan requerimientos de
manejo de insumos y residuos. Sin embargo, este último permiso también se le ha aplicado a centrales
eólicas debido a que, a juicio de la autoridad sanitaria, constituyen establecimientos industriales o de
bodegaje, debido al manejo de insumos y residuos para la producción de electricidad. Una vez
identificados los permisos ambientales sectoriales aplicables a los proyectos eléctricos (24 en total). De la
lectura de normas, instructivos y otros documentos afines, fue posible identificar 20 permisos generales
aplicables a, prácticamente, cualquier tipo de proyecto.
Por tanto, utilizando los mismos criterios de pertinencia, inmediatez y correspondencia aplicados para
identificar las vías de intervención susceptibles de ser iniciadas en contra de actos administrativos, y para
efectos de identificar aquellos permisos y autorizaciones que son especialmente requeridos para la
aprobación, construcción, ejecución y operación de proyectos de inversión relacionados al sector eléctrico,
es posible identificar también tres campos normativos.
En efecto, al representar las RCA el permiso o autorización ambiental nuclear de todo proyecto de
inversión vinculado al sector eléctrico, y en función del carácter basal del SEIA, es factible concluir que la
LBGMA y el RSEIA establecieron una primera sistematización de permisos ambientales y sectoriales
aplicables a todo proyecto de esta naturaleza. Permisos todos referidos al conjunto de pronunciamientos
de los órganos de la Administración del Estado que por causa del contenido ambiental que éstos conllevan,
se encuentran listados en el RSEIA.
Actualmente, es posible constatar 38 Permisos Ambientales Sectoriales (en adelante “PAS”) regulados
entre los Art. 68 y 106 del RSEIA, siendo la gran mayoría de ellos de naturaleza mixta, mientras el 72 Op. cit. Estudio “Identificación de Dificultades en la Tramitación de Permisos de Proyectos del Sector Eléctrico”.
86
pronunciamiento administrativo debe referirse tanto a elementos ambientales como a aspectos técnicos.
En estos casos, por una parte, el titular debe presentar en el EIA o en la DIA respectiva, los aspectos
ambientales regulados en el RSEIA para cada PAS, y por otra, el órgano sectorial debe pronunciarse
respecto de su conformidad con tales aspectos.
Sin embargo, el pronunciamiento en el marco del SEIA por parte de la entidad administrativa competente,
no extingue la obligación del titular del proyecto para que, con posterioridad al otorgamiento de la RCA,
deba concurrir ante dicho órgano para solicitar el PAS correspondiente, debiendo ser evaluados en esta
instancia únicamente los aspectos técnicos de tal solicitud. Y es que al ser la RCA una autorización
propiamente ambiental, si bien una vez otorgada impide que los órganos sectoriales se pronuncien
nuevamente respecto de las variables ambientales ya autorizadas, ello no es óbice para que tales servicios
puedan pronunciarse respecto de aspectos técnicos dentro de sus competencias y conforme a los
requisitos establecidos en las disposiciones pertinentes.
En consecuencia, el segundo campo normativo en el cual será posible identificar permisos sectoriales es
aquél conformado por el conjunto de leyes sectoriales que regulan y reglamentan el otorgamiento de
permisos, pronunciamientos y autorizaciones que no son otorgados en el marco del SEIA.
A. PAS del SEIA
Los PAS del SEIA están regulados en el Título VII del RSEIA, y como se mencionó antes, éstos pueden ser a
su vez clasificados en función de las variables ambientales que cada uno de ellos contenga o regule. En
efecto, siguiendo la clasificación contenida en el proyecto de nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental que el SEA presentó recientemente a consulta ciudadana, los PAS del RSEIA pueden
ser clasificados en permisos ambientales sectoriales de contenido únicamente ambiental (en adelante “PAS
Ambiental”) y en permisos ambientales sectoriales mixtos, que tienen contenidos ambientales y no
ambientales (en adelante “PAS Mixto”), siendo los primeros aquellos en los cuales los respectivos órganos
administrativos competentes deben analizar y pronunciarse respecto de variables puramente ambientales,
y los segundos aquellos en que existen tanto variables ambientales a ser analizadas como puramente
técnicas asociadas a otras problemáticas.
Tratándose de los PAS ambientales, la RCA faculta al titular del proyecto para obtener su otorgamiento por
parte de los órganos de la Administración del Estado competentes, bajo las condiciones o exigencias que
en ella misma se expresen, no pudiendo dicho órgano negar su otorgamiento o solicitar requisitos
adicionales a los establecidos en la RCA, bastante que su mera exhibición. Simultáneamente, si la RCA es
desfavorable, dichos órganos quedarán obligados a denegarlos. Por su parte, respecto de los PAS Mixtos, la
87
RCA sólo certifica el cumplimiento de los requisitos ambientales del mismo, pudiendo los órganos de la
Administración del Estado competentes pronunciarse sobre los demás requisitos legales, pero denegar el
correspondiente PAS en razón de los requisitos ya aprobados, ni imponer nuevas condiciones o exigencias
de carácter ambiental que no sean las establecidas en la respectiva RCA.
B. PAS Ambientales
Dentro de los PAS ambientales se encuentran:
• Permisos de los artículos 113, 116, 117, 108 y 140 del D.S. N° 1 de 1992 del Ministerio de Defensa
Nacional o Reglamento para el Control de la Contaminación Acuática.
• Permisos del Título VI del D.S. Nº 430, de 1992, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción o Ley General de Pesca y Acuicultura.
• Permiso del artículo 31 de la Ley Nº 17.288 o Ley de Monumentos Nacionales, y su Reglamento
sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas, aprobado
por D.S. Nº 484/90, del Ministerio de Educación.
• Permiso del Decreto Supremo Nº 490, de 1976, del Ministerio de Agricultura
• Permiso del Decreto Supremo Nº 43, de 1990, del Ministerio de Agricultura.
• Permiso del Decreto Supremo Nº 13, de 1995, del Ministerio de Agricultura.
• Permisos de los artículos 63 y 64 del D.F.L. N° 1.122 de 1981 o Código de Aguas
C. PAS Mixtos
Dentro de los PAS Mixtos se encuentran:
• Permisos del Título VII del D.S. Nº 430, de 1992, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción o Ley General de Pesca y Acuicultura.
• Permisos de los artículos 11, 12, 22, 23 y 30 N° 1 de la Ley Nº 17.288 o Ley de Monumentos
Nacionales, y su Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas
y Paleontológicas, aprobado por D.S. Nº 484/90, del Ministerio de Educación.
• Permisos de los artículos 4º y 67 de la Ley Nº 18.302, Ley de Seguridad Nuclear.
• Permisos de los artículos 71 letra b), 79, 80 del D.F.L. N° 725 de 1967 o Código Sanitario.
88
• Permisos de los artículos 5 y 9 de la Ley N° 4.601 sobre Caza.
• Permisos de los artículos 63, 171, 294 del D.F.L. N° 1.122 de 1981 o Código de Aguas.
• Permiso del Art. 21 del Decreto Ley N° 701 de 1974 sobre Fomento Forestal.
• Permiso del Art. 11 de la Ley N° 11.402.
• Vías de impugnación administrativa del Art. 4.12.2 del D.S. N° 47 de 1992 u Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.
La Calificación Industrial es otro PAS mixto establecida en el artículo 94 del RSEIA.73 Este se remite
fundamentalmente a un pronunciamiento que debe realizar la autoridad sanitaria dentro del SEIA,
procedimiento administrativo a través del cual establece una determinada categoría asociada a las posibles
resultantes de un proceso de Calificación Industrial74. Con este procedimiento administrativo, el legislador
busca establecer una correlación entre la naturaleza del proyecto en cuestión y la aptitud del lugar de su
emplazamiento, aptitud que pueda o no estar previamente definida en el respectivo Plan Regulador
73 El artículo 94 del RSEIA establece que: “En la calificación de los establecimientos industriales o de bodegaje a que se refiere el artículo 4.14.2. del D.S. Nº 47/92, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, los requisitos para su otorgamiento y los contenidos técnicos y formales necesarios para acreditar su cumplimiento, serán los que se señalan en el presente artículo. En el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, según sea el caso, se deberán señalar las características del establecimiento, en consideración a: a) Memoria técnica de características de construcción y ampliación; b) Plano de planta; c) Memoria técnica de los procesos productivos y su respectivo flujograma; d) Anteproyecto de medidas de control de contaminación biológica, física y química; e) Caracterización cualitativa y cuantitativa de las sustancias peligrosas a manejar; f) Medidas de control de riesgos a la comunidad. Los proyectos o actividades que requieren esta calificación, deberán acompañar, junto a la Declaración o el Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda, el anteproyecto de medidas de control de riesgos de accidente y control de enfermedades ocupacionales, para efectos de la calificación integral del establecimiento. 74 El artículo 4.14.2 de la OGUC establece que el proceso de calificación deberá concluir necesariamente en 1 de las 4 categorías que establece la norma, a saber: 1. Peligroso: el que por el alto riesgo potencial permanente y por la índole eminentemente peligrosa, explosiva o nociva de sus procesos, materias primas, productos intermedios o finales o acopio de los mismos, pueden llegar a causar daño de carácter catastrófico para la salud o la propiedad, en un radio que excede los límites del propio predio. 2. Insalubre o contaminante: el que por destinación o por las operaciones o procesos que en ellos se practican o por los elementos que se acopian, dan lugar a consecuencias tales como vertimientos, desprendimientos, emanaciones, trepidaciones, ruidos, que puedan llegar a alterar el equilibrio del medio ambiente por el uso desmedido de la naturaleza o por la incorporación a la biosfera de sustancias extrañas, que perjudican directa o indirectamente la salud humana y ocasionen daños a los recursos agrícolas, forestales, pecuarios, piscícolas, u otros. 3. Molesto: aquel cuyo proceso de tratamientos de insumos, fabricación o almacenamiento de materias primas o productos finales, pueden ocasionalmente causar daños a la salud o la propiedad, y que normalmente quedan circunscritos al predio de la propia instalación, o bien, aquellos que puedan atraer insectos o roedores, producir ruidos o vibraciones, u otras consecuencias, causando con ello molestias que se prolonguen en cualquier período del día o de la noche. 4. Inofensivo: aquel que no produce daños ni molestias a la comunidad, personas o entorno, controlando y neutralizando los efectos del proceso productivo o de acopio, siempre dentro del propio predio e instalaciones, resultando éste inocuo.
89
Comunal75 (en adelante “PRC”). Así, en aquellas comunas en que efectivamente exista un PRC76, pueden
encontrarse en él diversas categorías de aptitudes territoriales y, entre ellas, aquellas que excluyen la
posibilidad de instalar establecimientos industriales que hayan sido calificados como Peligroso. Y es que un
PRC puede establecer áreas de riesgo o zonas no edificables77, zonas que, para efectos de la eventual
Calificación Industrial de un determinado proyecto, implican una imposibilidad jurídica para la instalación de
cualquier clase de edificación, es decir, una verdadera prohibición de instalación. Efectivamente, los PRC
pueden tanto prohibir la instalación de establecimientos industriales que sean calificados como Peligrosos
en las zonas que establezcan como “no edificables”, como también constituir áreas de exclusión de
edificación en torno a emplazamientos industriales que ya hayan sido calificados como Peligrosos78.
Ahora bien, en caso de que en una determinada comuna no exista un PRC79, el artículo 4.14.3 de la
OGUC80 establece que la categoría resultante del proceso de Calificación Industrial debe ser compatible
75 El artículo 4.14.3 de la OGUC establece que: “Los establecimientos a que se refiere este Capítulo deberán cumplir con todas las demás disposiciones de la presente Ordenanza que les sean aplicables y sólo podrán establecerse en los emplazamientos que determine el instrumento de planificación territorial correspondiente, y a falta de éste, en los lugares que determine la autoridad municipal previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y Secretaría Regional Ministerial de Salud, respectivas”. 76 El artículo 47 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece los casos en que las comunas deben contar con un Plan Regulador de acuerdo a lo siguiente: “Deberán contar con el Plan Regulador Comunal: a) las comunas que estén sujetas a Planificación Urbana-Regional o Urbana Intercomunal; b) todos aquellos centros poblados de una comuna que tengan una población de 7.000 habitantes o más; c) aquellos centros poblados de una comuna que sean afectados por una destrucción total o parcial, y d) aquellos centros poblados de una comuna que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva disponga mediante resolución. La referida Secretaría Regional Ministerial podrá encargarse de la confección del Plan, debiendo, en todo caso, enviarlo a la municipalidad correspondiente para su tramitación de acuerdo al procedimiento señalado en el inciso primero del artículo 43”. 77 El artículo 2.1.17 de la OGUC establece que: En los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos. Dichas áreas, se denominarán “zonas no edificables” o bien, “áreas de riesgo”, según sea el caso, como se indica a continuación: Por “zonas no edificables”, se entenderán aquellas que por su especial naturaleza y ubicación no son susceptibles de edificación, en virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 6077 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En estas áreas sólo se aceptará la ubicación de actividades transitorias. Las “zonas no edificables” corresponderán a aquellas franjas o radios de protección de obras de infraestructura peligrosa, tales como aeropuertos, helipuertos, torres de alta tensión, embalses, acueductos, oleoductos, gaseoductos, u otras similares, establecidas por el ordenamiento jurídico vigente. 78 El artículo 2.1.28 de la OGUC establece que: El tipo de uso Actividades Productivas comprende a todo tipo de industrias y aquellas instalaciones de impacto similar al industrial, tales como grandes depósitos, talleres o bodegas industriales. El Instrumento de Planificación Territorial podrá establecer limitaciones a su instalación, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales y demás disposiciones pertinentes. Las actividades productivas señaladas en el inciso anterior pueden ser calificadas como inofensivas, molestas, insalubres, contaminantes o peligrosas por la Secretaría Regional Ministerial de Salud correspondiente. Sin embargo, las que cuenten con calificación de dicha Secretaría Regional Ministerial como actividad inofensiva podrán asimilarse al uso de suelo Equipamiento de clase comercio o servicios, previa autorización del Director de Obras Municipales cuando se acredite que no producirán molestias al vecindario. En aquellos casos en que el instrumento de planificación territorial permita la actividad de industria, estará siempre admitido el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones destinadas a infraestructura que sean calificadas conforme al artículo 4.14.2. de esta Ordenanza, en forma idéntica o con menor riesgo al de la actividad permitida. Con todo, el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de este inciso dentro de su territorio. 79 El artículo 48 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que si las Municipalidades obligadas a confeccionar Planes Reguladores no lo hicieran en el tiempo fijado por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, será este órgano del Estado el que lo deberá hacer por cuenta de la Municipalidad. 80 El artículo 4.14.3. de la OGUC establece que : “Los establecimientos a que se refiere este Capítulo deberán cumplir con todas las demás disposiciones de la presente Ordenanza que les sean aplicables y sólo podrán establecerse en los emplazamientos que determine el instrumento de planificación territorial correspondiente, y a falta de éste, en los lugares que determine la
90
con un informe evacuado por las Secretarías Regionales Ministeriales (en adelante “SEREMIS”) de los
Ministerios de Vivienda y Urbanismo (en adelante “MINVU”) y del Ministerio de Salud, respectivamente.
Luego, tanto los informes previamente indicados como la categoría resultante del procedimiento
administrativo de Calificación Industrial son todos actos administrativos susceptibles de ser impugnados
por cualquier persona interesada, sean éstos los titulares de proyectos o terceros. No obstante, si bien en
el artículo 781 del Decreto con Fuerza de Ley N° 725 del Ministerio de Salud Pública que establece el Código
Sanitario (en adelante el “Código Sanitario”) consagra la facultad de los Servicios de Salud Regionales para
otorgar todas las autorizaciones y permisos que la ley remita a ellos, y el artículo 382 de la LGUC le confiere
al MINVU las facultades necesarias para evacuar el informe de conformidad indicado, no se consagra en
ninguna de ellas un recurso especial que le sea aplicable a la impugnación de tales actos, razón por la cual
es necesario remitirse a los recursos del Procedimiento Administrativo indicados en el título siguiente.
D. PAS de fuera del SEIA
• Permisos de los Arts. 69 del D.F.L. N° 725 de 1967 o Código Sanitario.
• Permisos de los Arts. 11, 41, 66, 130 del D.F.L. N° 1.122 del 1981 o Código de Aguas.
• Permisos de los Arts. 19 y 20 del D.S. N° 57.
• Permiso del Art. 2 del D.S. N° 4.363 y Art. 21 del D.L. N° 701.
• Permiso del Decreto N° 129/1971 sobre el copihue.
autoridad municipal previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y Secretaría Regional Ministerial de Salud, respectivas”. 81 El artículo 7 del Código Sanitario establece que: “Las autorizaciones o permisos concedidos por los Servicios de Salud, de acuerdo con las atribuciones de este Código, tendrán la duración que para cada caso se establezca en los respectivos reglamentos, con un mínimo de tres años. Estos plazos se entenderán automática y sucesivamente prorrogados por períodos iguales, mientras no sean expresamente dejados sin efecto. La autoridad sanitaria ante quien se presente una solicitud de autorización o permiso, deberá pronunciarse dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde que el requirente complete los antecedentes exigidos para ello, y en caso de denegarla, deberá hacerlo fundadamente. Si la autoridad sanitaria no emitiere un pronunciamiento dentro de dicho plazo, la autorización se entenderá concedida salvo respecto de aquellas materias que de acuerdo con la Ley requieren autorización expresa. Estas últimas actividades no podrán iniciar su funcionamiento mientras no obtengan la autorización sanitaria respectivo”. 82 El artículo 3 del LGUC establece que: Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá proponer al Presidente de la República las modificaciones que esta Ley requiera para adecuarla al desarrollo nacional. Le corresponderá, igualmente, estudiar las modificaciones que requiera la Ordenanza General de esta Ley, para mantenerla al día con el avance tecnológico desarrollo socio-económico, las que se aprobarán por decreto supremo. Para los efectos indicados, podrá oír a los respectivos Colegios Profesionales y asesorarse por los técnicos que estime conveniente. Le corresponderá, asimismo, aprobar por decreto supremo los Planes Regionales de Desarrollo Urbano y los Planes Reguladores Intercomunales. Le corresponderá, también, aprobar por decreto supremo las Normas Técnicas que confeccionare el Instituto Nacional de Normalización y los Reglamentos de Instalaciones Sanitarias de Agua Potable y Alcantarillado, y de Pavimentación. Los decretos supremos mencionados en los dos últimos incisos precedentes, se dictarán por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por orden del Presidente de la República.
91
• Permiso del Decreto N° 366/1971 sobre el quillay.
• Permiso del Art. 2 N° 42 y 168 del D.S. Nº 430, de 1992, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción o Ley General de Pesca y Acuicultura.
• Permiso de los Arts. 28 y 29 de Ley N° 19.253 y Arts. 13-15 del D.S. N° 392.
• Permiso del D.S. N° 400 del Ministerio de Defensa y Art. 1 letra c) del D.S. N° 77 del Ministerio de
Defensa.
• Permiso de la Resolución N°19: Modificada por el Dto. N° 1665 de 25 de febrero de 1984 y 30 de
enero de 2003 del Ministerio de Obras Públicas que derogan Decreto N° 1.117/1981.
• Permiso de la Ley N° 17.288 Ministerio de Educación.
• Permiso del D.S. N° 48/84 del Ministerio de Salud.
• Permiso del Art. N° 72 del D.F.L. N° 1 /82 o Ley General de Servicios Eléctricos y D.S. N° 327/98 del
Reglamento LGSE.
• Permiso del Art. 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
• Permiso del Art. 36 del DFL 158/80 Ministerio de Transportes.
• Permiso del D.F.L. 850/1998 Ley Orgánica MOP.
• Permiso de los Arts. 78 al 81 del D.F.L. 725/68 del Servicio de Salud.
• Permiso de los Arts. 18 y 19 del D.S. 594/1999.
• Permisos del Art. 11 de Ley N° 20.256 sobre Pesca Recreativa.
• Permiso del Art. 9 del D.S. N° 4 de 2009 del MINSEGPRESS.
• Permiso del inciso 1° del Art. 339 del D.S. N° 132 de 2002 del Ministerio de Minería.
• Permisos de los Arts. 29, 36, 44 y 52 del D.S. N° 148 de 2003 del Ministerio de Salud.
• Permisos de los Arts. 1, 2, 4 y 60 de la Ley N° 20.283 sobre Bosque Nativo.
• Permiso del Art. 4 de la Ley N° 18.378. continuación se presenta un cuadro resumen de los permisos relacionados con la tramitación de proyectos eléctricos identificando con color rojo, aquellos que experimentan un tiempo de tramitación excesivo.
92
Cuadro N° 9: Permisos del sector eléctrico
93
En el esquema anterior se aprecian todos los permisos necesarios que se pueden llegar a
requerir para llevar adelante un proyecto de generación eléctrica. Los números que se
indican en la parte inferior de cada cuadro indican el número utilizado en el estudio
“Identificación de dificultades en la tramitación de permisos de proyectos del sector
eléctrico” elaborado por la consultora Estudios de Medio Ambiente y Gestión S.A. para el
Ministerio de Energía.
Los permisos encerrados en un cuadro de color verde indican que son tramitados en el
sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA), mientras que los permisos encerrados
en color rojo son los que presentan más problemas y demoras en su resolución. Notar que
un permiso puede estar encerrado en un cuadro verde y rojo a la vez, lo cual significa que
la demora en su tramitación en el sistema de evaluación de impacto ambiental se debe a
la traba que proporciona ese permiso en particular.
En la parte superior se encuentran los permisos que se solicitan generalmente en la etapa
de pre-factibilidad de los proyectos. Sin estos permisos es muy difícil llevar a cabo
cualquier tipo de proyecto de inversión que implique la construcción de una obra civil; sin
embargo, como se verá más adelante, los problemas no se producen en esta etapa.
A medida que se avanza hacia abajo en el esquema se encuentran los permisos que
requieren estudios más avanzados y detallados, debido a que ahora los permisos están en
una etapa de evaluación de la factibilidad de los proyectos y es justamente aquí donde se
comienzan a producir los primeros problemas de retraso en el otorgamiento de algunos
permisos sectoriales y ambientales.
Es necesario clarificar además que un permiso que está unido con una línea con otro
permiso que se encuentra arriba de él, quiere decir que éste permiso es pre-requisito del
primero, o sea se tiene que aprobar el pre-requisito para poder comenzar la tramitación.
Aclarado esto, se debe precisar que existen permisos que presentan dificultades y que a la
vez son pre-requisitos de otros permisos (o bien son pre-requisito de la Resolución de
Calificación Ambiental, RCA), lo que traba aún más la tramitación, ya que no se pueden
llevar estos procesos en paralelo o bien hay que esperar la resolución de uno para obtener
la resolución del otro.
94
Es interesante notar que todas las tecnologías de generación de energía eléctrica
presentan dificultades en las tramitaciones de sus permisos, y que éstas se presentan en
etapas intermedias, una vez realizados los estudios previos.
9. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES, DE LAS
DEFENSAS Y DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Y/O FALLOS JUDICIALES
El presente capítulo corresponde al desarrollo de la actividad mínima N° 4 de las bases
técnicas de licitación, referida a los argumentos de los recurrentes, de las defensas y de las
resoluciones administrativas y/o judiciales, de los 13 proyectos eléctricos en estudio.
A continuación se analizan los argumentos de los sujetos activos y pasivos en sede
administrativa, de los demandantes y demandados en sede jurisdiccional, los argumentos
de las resoluciones administrativas y los argumentos de las resoluciones judiciales. Dicho
análisis se efectuó a partir de la información contenida en el Anexos N° 1 de este informe.
9.1 ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL SUJETO ACTIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA
El estudio de los distintos procedimientos administrativos iniciados en el marco de los
proyectos eléctricos objeto de este estudio, permite concluir que los argumentos
esgrimidos por los sujetos activos, conforme al concepto entregado anteriormente,
presentan gran diversidad en cuanto a sus fundamentos, tal como aparece de manifiesto
en la identificación de vías de impugnación administrativa contenida en el Anexo N° 1 del
presente informe.
Primeramente, es necesario destacar que los argumentos analizados fueron identificados
en las presentaciones que los sujetos activos realizaron como forma de dar inicio a una vía
de intervención administrativa, para luego ser contrastados con la mención que de ellos se
hace en las respectivas resoluciones que se pronuncian sobre tales peticiones. No
obstante, en ciertos casos excepcionales, tales como algunos requerimientos efectuados a
la Contraloría que se verán más adelante, no se obtuvo información que diera cuenta de
los argumentos del sujeto activo.
95
Ahora bien, pese a la diversidad de argumentos jurídicos identificados (ver Anexo N° 1) en
el marco de las setenta y una vías de intervención administrativas identificadas en los
trece proyectos eléctricos considerados en este estudio, es posible agrupar las
argumentaciones de los sujetos activos en las cuatro categorías sustantivas y dos
residuales que se describen a continuación:
(1) Observaciones ciudadanas no debidamente ponderadas: En dieciocho ocasiones,
los sujetos activos argumentaron que “no se ponderaron las observaciones
ciudadanas” o “no se ponderaron debidamente”.
(2) Ilegalidad y/o arbitrariedad de la RCA: En diecisiete oportunidades, las
presentaciones de los sujetos activos se fundamentaron en que la respectiva RCA
“no se ajusta a derecho”, es “arbitraria” o tiene vicios de “ilegalidad”.
(3) Falta de información en el EIA o DIA: Este argumento es utilizado seis veces y
abarca diferentes reparos que los sujetos activos realizan a los EIAs o DIAs, como
por ejemplo: la ausencia de un plan de mitigación, la falta de antecedentes sobre
el uso de determinadas sustancias tóxicas y la falta de incorporación de la línea de
transmisión del respectivo proyecto eléctrico, entre otros.
(4) Vicios de incompetencia: En cuatro ocasiones el argumento principal de los sujetos
activos se remitió a que el hecho o acto administrativo impugnado fuera dictado
por alguna entidad administrativa que carecía de las competencias legales para
pronunciarse sobre él.
(5) Otros casos: En un alto porcentaje de los casos analizados (veinte veces) se
esgrimen argumentos disímiles imposibles de agrupar en una misma categoría,
éstos son:
a. No se establece la toxicidad de sustancias que utilizarán durante su
proceso. El sector donde se ubicaría el proyecto está a menos de cinco
96
kilómetros del "área de interés de protección de la biodiversidad".
(Recurso de reclamación PAC, Central Pacífico).
b. La invalidación administrativa del procedimiento de evaluación
ambiental no fue notificada ni tampoco fue oída la parte recurrente.
(Recurso de Invalidación, Central Pacífico).
c. En la evaluación no se determinó el nivel de toxicidad de
diferentes sustancias que utilizaría la central ni sus efectos en la salud
humana, la flora y la fauna. (Reclamación PAC, Central Patache).
d. El Plan Regulador Intercomunal Costero de Tarapacá (PRIC) fue retirado
de tramitación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en
desmedro del resguardo de la institucionalidad
ambiental (Requerimiento a Contraloría, Central Patache).
e. El pronunciamiento de la SEREMI de Salud asume que puede exigir
discrecionalmente medidas de mitigación adicionales y, además,
informar negativamente el proyecto y calificar la actividad como
contaminante. (Recurso de Invalidación, Central Castilla).
f. El pronunciamiento de la SEREMI de Salud asume que puede exigir
discrecionalmente medidas de mitigación adicionales y, además,
informar negativamente el proyecto y calificar la actividad como
contaminante. (Recurso de Reposición, Central Castilla).
g. Las exigencias difieren de aquellas propuestas por el Titular en su
Estudio de Impacto Ambiental y son gravosas o bien sustancialmente
diferentes a aquellas establecidas habitualmente por la Autoridad
Ambiental respecto de proyectos similares (Reclamación titular,
Campiche).
97
h. Dictamen de Contraloría invalidó interpretación de la DOM que
permitió emplazamiento del proyecto en zona de uso de suelo de
restricción primaria de riesgos para el asentamiento humano (Recurso
Extraordinario de Revisión, Central Campiche).
i. Convenio podría significar una renuncia anticipada al ejercicio de
acciones vinculadas con las facultades municipales en materia
medioambiental. (Requerimiento Contraloría, Campiche).
j. Ilegalidad en permiso de CONAF para tala de árboles. (Requerimiento a
Contraloría, Proyecto Alto Maipo).
k. Ilegalidad en permiso de CONAF para tala de árboles. (Requerimiento a
Contraloría, Proyecto Alto Maipo).
l. Vulneración a principio de imparcialidad por conocer y resolver
recursos pendientes, al hacerse parte en instancia judicial. (Solicitud de
inhabilidad y abstención, Proyecto Achibueno).
m. Rechazo de solicitud de inhabilidad y abstención de Director SEA VII.
(Recurso Jerárquico, Proyecto Achibueno).
n. Medida incluida en la RCA fue establecida sin respaldo técnico que lo
justifique. (Reclamación Titular, Proyecto Achibueno).
o. Alteración de fecha de presentación de documentos (Denuncia, San
Clemente).
p. Construcción y operación de la Central habiendo oposición pendiente
en sede jurisdiccional (Denuncia, San Clemente).
q. La COREMA es una entidad pública colegiada, cuyas resoluciones deben
ser adoptadas mediante acuerdos que deben llevarse a efecto a través
98
de resoluciones de su autoridad ejecutiva, y no por la sola decisión del
resto de autoridades. (Requerimiento Contraloría, HidroAysén).
r. Se aplica multa sin considerar principio de proporcionalidad y no
discriminación. (Recurso jerárquico, El Tatio).
s. No se protegieron las tierras indígenas y sus recursos. (Reclamación
PAC, El Tatio).
t. Concesión geotérmica ocupa territorio de tierras indígenas, quienes no
están de acuerdo con el proyecto. (Reclamación contra solicitud de
concesión geotérmica, El Tatio).
Sin argumento identificado: En seis de los casos analizados, el equipo consultor no tuvo
acceso a los argumentos de los sujetos activos. Se trata de requerimientos efectuados a la
Contraloría, General de la República Central Termoeléctrica Pacífico, Central
Termoeléctrica Castilla, Central Los Robles, Proyecto Hidroeléctrico Achibueno, El Tatio y
Proyecto Hidroeléctrico Aysén.
Cuadro Nº 10: Argumentos del sujeto activo en los casos estudiados
18 17
6 4
20
6
Observacionesno ponderadas
Ilegalidad y/oarbitrariedad de
la RCA
Falta deinformación en
el EIA o DIA
Vicio deincompetencia
Otros casos Argumento sinseñalar
Argumentos del sujeto activo
99
9.2 ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL SUJETO PASIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA
A diferencia de lo constatado respecto de las argumentaciones de los sujetos activos, en el
caso de los sujetos pasivos, no siempre es posible verificar la existencia de una
fundamentación jurídica que sustente las pretensiones durante la tramitación de una vía
de intervención administrativa, tal como queda de manifiesto en el cuadro del Anexo N° 1.
En efecto, si bien el sujeto pasivo puede comparecer en el procedimiento ejerciendo sus
derechos, en el análisis de los antecedentes en estudio observamos que sólo en algunos
procedimientos se expresan argumentos en contrario para que el procedimiento iniciado
sea rechazado.
Importante es hacer presente que los argumentos del sujeto pasivo pueden ser expuestos
durante la tramitación del procedimiento administrativo, o bien, al deducir algún recurso
en contra de la sentencia dictada en dicho procedimiento.
En la muestra analizada se identificaron sólo veintitrés casos en que los sujetos pasivos se
pronunciaron mediante la presentación de una argumentación jurídica que fundamentara
la legitimidad de su actuación, casos que representan sólo el treinta y dos coma cuatro
por ciento de las setenta y una vías de intervención comprendidas en la muestra.
En la totalidad de estos casos, se solicita el rechazo de la legitimidad de la presentación
del sujeto activo, siendo los argumentos que justifican tal petición los opuestos a los
esgrimidos por los sujetos activos. Estos argumentos varían dependiendo del tipo de
fundamento que sostenga la presentación del sujeto activo (ver Anexo Nº 1).
Algunos de los argumentos planteados por los sujetos pasivos son los siguientes:
- Debe rechazarse el recurso, pues esgrime un petitorio impertinente para el tipo de
recurso que se emplea, ya que se alega la inadmisibilidad del EIA. (Reclamación
PAC, Los Robles).
100
- La reclamación importa señalar que las autoridades competentes fueron
negligentes al analizar el EIA, lo cual no es cierto porque el procedimiento fue lato
y riguroso. (Reclamación PAC, Los Robles).
- El recurrente carece de legitimación activa, pues sus peticiones son idénticas a las
que hizo previamente Aguas Andinas S.A. y no se les dio curso, y porque no se
puede entender que el recurrente sea "directamente afectado", ya que no acreditó
domicilio ni el derecho subjetivo que desea proteger. (Reclamación PAC, Alto
Maipo).
- Las Comisiones de Evaluación no cuentan con un superior jerárquico que pueda
conocer del recurso jerárquico deducido en contra de los actos dictados por ellas.
(Recurso de Reposición, Proyecto Achibueno).
- El vicio reclamado no cumple con los requisitos copulativos cuya concurrencia
exige la ley para afectar la validez del procedimiento, en cuanto, por una parte, tal
irregularidad no recae en un requisito esencial del mismo, ya que el acto omitido
sólo tiene por objeto determinar la sustanciación del proceso y, por otra, no
genera perjuicio. (Requerimiento a Contraloría, Proyecto HidroAysén).
- El titular no acreditó de manera oportuna el cumplimiento de las obligaciones
impuestas en la RCA. (Recurso Jerárquico, El Tatio).
- No corresponde la oposición de terceros cuando la solicitud de concesión de
explotación está precedida por una concesión de exploración. (Reclamación contra
solicitud de concesión geotérmica, El Tatio).
9.3 ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL DEMANDANTE EN SEDE JURISDICCIONAL
En todas las vías de intervención jurisdiccional presentadas como parte de la tramitación
de los trece proyectos eléctricos objeto de este estudio, los demandantes han presentado
distintos argumentos, los que se pueden identificar como parte de sus respectivos
recursos.
101
Dentro de la gama de argumentos expuestos en el Anexo N° 1 de este Informe, uno de
ellos destaca por repetirse en veintisiete ocasiones: la dictación arbitraria e ilegal de la
Resolución de Calificación Ambiental (RCA), fundado en la vulneración de las garantías
constitucionales del derecho a la vida (Art. 19 Nº 1 CPR), derecho a la igualdad ante la ley
(art. 19 Nº 2 CPR) y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Art. 19
Nº8 CPR).
En diecisiete vías jurisdiccionales se han presentado argumentos disímiles, que son
imposibles de agrupar bajo un mismo criterio.
Por último, en tres casos no se logró tener acceso a la demanda (dos recursos de
reclamación, en el proyecto HidroAysén, y una demanda civil por servidumbres legales,
presentada en relación al proyecto hidroeléctrico Achibueno), encontrándose pendiente
la resolución de los mismos.
El detalle de los argumentos presentados por los demandantes es el siguiente:
27 veces : Dictación arbitraria e ilegal de la RCA.
3 veces : Inicio de construcción del proyecto habiendo oposición pendiente
a la autorización de obras hidráulicas.
2 veces : No inclusión de línea de transmisión en línea de base del proyecto.
2 veces : Imposibilidad de ejercer participación ciudadana dentro de plazo.
2 veces : Proyecto ingresado por DIA debió hacerlo por EIA.
1 vez : No ponderación de observaciones.
1 vez : Error en la tramitación. La autoridad ambiental invalidó la RCA y el
ICE del proyecto, por estimar que se incurrió en un error de forma
al dictarse el ICE. Se procedió a una invalidación cuestionable
desde el punto de vista de su mérito y legalidad, se atentó contra
el debido proceso pues no se notificó de ella a la comunidad
interesada. (Central Termoeléctrica Pacífico).
1 vez : Modificación del proyecto a través de respuesta a observaciones.
1 vez : Falta pronunciamiento de Intendente suplente (miembro de la
102
COREMA).
1 vez : Acto dictado por órgano extinto (COREMA, antecesora de la
Comisión de Evaluación Ambiental).
1 vez : No presentación de proyecto de modificación de cauce.
1 vez : Declaración de improcedencia de constituir derechos de aguas.
1 vez : Extracción no autorizada de áridos.
Cuadro N° 11: Argumentos del demandante en sede jurisdiccional en los casos
estudiados
9.4 ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DEL DEMANDADO EN SEDE JURISDICCIONAL
Los argumentos de los demandados se pueden extraer de las presentaciones que
eventualmente éstos pudieran hacer durante la tramitación de los procedimientos
judiciales. En los casos en los que ya hay una sentencia definitiva, el mismo tribunal recoge
dichos argumentos como parte de los considerandos de los fallos. Dada esta situación,
27
3 2 2 2
6
Dictaciónarbitraria e
ilegal de la RCA
Oposiciónpendiente a
autorización deobras
hidráulicas
Línea de baseno incluye líneade transmisión
Imposibilidadde ejercer
participaciónciudadana
Proyectosingresados porDIA debiendo
hacerlo por EIA
Otrosargumentos
Argumentos del demandante
103
dentro de las cuarenta y seis vías de intervención jurisdiccional analizadas en este estudio,
sólo ha sido posible extraer los argumentos de los demandados en diecisiete recursos. La
falta de información en los casos restantes se debe a que se trata de procedimientos
pendientes o en los cuales los demandados optaron por no emitir un pronunciamiento.
De los diecisiete argumentos señalados en el párrafo anterior, según lo constata la
información contenida en el Anexo N° 1 de este informe, el demandado pide rechazar la
vía de intervención iniciada, con argumentos que pueden agruparse en tres grupos
distintos:
11 veces : La resolución impugnada se ajusta a derecho.
3 veces : El recurso presentado carece de fundamentos.
2 veces : El recurso presentado es extemporáneo.
1 vez
: Se oponen excepciones dilatorias.
Cuadro N° 12: Argumentos del demandado en sede jurisdiccional en los casos
estudiados
11
3 2
1
Resoluciónrecurrida se
ajusta a derecho
Recurso carecede fundamentos
Recurso esextemporáneo
Excepcionesdilatorias
Argumentos del demandado
104
9.5 ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
De las 71 vías de intervención administrativas que fueron analizadas por el equipo
consultor, son 30 las que cuentan con una resolución definitiva que pronunciándose sobre
el fondo de las pretensiones del recurrente, ponen término al procedimiento, y que por
tanto son pertinentes al momento de extraer conclusiones tras el análisis de sus
fundamentos.
El grupo de las 41 vías de intervención restantes engloba a aquellas que no fueron
admitidas a tramitación por extemporáneas o por incompetencia del órgano de la
Administración ante el cual se intentó dar inicio al procedimiento, y a aquellas cuyo
procedimiento culminó por haber sido resuelta la contienda en sede judicial, o a cualquier
otra cuyo procedimiento hubiese sido culminado por una razón distinta a la dictación de
una resolución que se pronuncie sobre el fondo de la pretensión del sujeto activo.
Hecha esta precisión, es posible clasificar en tres grupos las resoluciones que
efectivamente pusieron término a los procedimientos administrativos. Por un lado, están
las resoluciones denegatorias que se pronunciaron desfavorablemente sobre las
pretensiones de los sujetos activos, que en la especie se dio en 14 vías de intervención
administrativas, por otro lado están aquellas que se pronunciaron favorablemente, ya sea
parcial o totalmente, situación que ocurrió en 13 ocasiones, y por último, estableceremos
un tercer grupo donde circunscribiremos a los 3 dictámenes de la Contraloría General de
la República que informaron sobre una situación particular.
A. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS DENEGATORIAS
Como ya se señaló, fueron catorce veces las que el Órgano de la Administración que
instruía el procedimiento se pronunció desfavorablemente ante la pretensión del
recurrente. Esta situación se dio en los siguientes casos:
En un recurso de invalidación, tres recursos de reposición, tres requerimientos a la
Contraloría y un recurso jerárquico se intentó dejar sin efecto una resolución de la
Autoridad Administrativa, porque se estimaba que ésta, dictada en forma contraria a
105
Derecho, afectaba un legítimo interés del recurrente o perturbaba alguno de sus
derechos. En estos casos, las resoluciones administrativas que no acogieron las
pretensiones de los sujetos activos son las siguientes:
- “Se rechaza el recurso por considerar este órgano que la SEREMI de Salud actuó
conforme a Derecho al denegar el permiso sectorial y calificar como
"contaminante" el proyecto”.
- “El recurso de reposición también se rechaza por considerar este órgano que la
SEREMI de Salud actuó conforme a Derecho al denegar el permiso sectorial y
calificar como "contaminante" el proyecto”.
- “Se rechaza la petición de invalidar el ICE y retrotraer el proceso para que los
Servicios competentes hagan un nuevo ICSARA, pues la COREMA aplicó
correctamente la legislación especial que rige la Evaluación Ambiental, y por tanto,
no puede aplicarse legislación supletoria, como la de la Ley Nº 18.575, para
generar instancias nuevas en el procedimiento”.
- “Se rechaza por considerar que el procedimiento a través del cual el Ministerio de
Agricultura y la CONAF emitieron los oficios que se intentan invalidar, es válido y
no constituye una potestad reglamentaria nueva”.
- “Se rechaza ya que la falta de dictación del acto trámite que dispuso la confección
del documento consolidado en cuestión, no cumple con los requisitos copulativos
cuya concurrencia exige la Ley para afectar la validez del procedimiento, en
cuanto, por una parte, tal irregularidad no recae en un requisito esencial del
mismo, y, por otra, no genera perjuicio”.
- “Se rechaza el requerimiento, ya que el procedimiento adoptado por las
autoridades de la COREMA de la XI Región de Aysén, en su sesión ordinaria,
destinado a la elaboración de un ICSARA se ajustó a derecho, por tratarse de una
actuación de mero trámite, cuya ejecución se encontraba expresamente delegada
en el Secretario de esa entidad”.
106
- “Se rechaza el recurso por considerarse que cada una de las multas impuestas a
Geotérmica del Norte, que significaron una multa total de 2.700 UTM, fueron
levantadas conforme a Derecho, ya que efectivamente hubo incumplimiento de las
obligaciones contraídas por el titular en virtud de la RCA”.
- “Se rechaza ya que, según la Ley Nº 19.657, no se pueden interponer
reclamaciones contra concesiones de explotación cuando a éstas les antecede una
concesión de exploración legítima”.
En seis vías de intervención el recurrente intentó ejercer algún derecho o reivindicar
alguna resolución de la autoridad solicitando una contramedida para restablecer, a su
juicio, el imperio del Derecho: Un recurso de reposición, tres recursos de reclamación PAC,
un requerimiento a la Contraloría General de la República y una reclamación contra
solicitud de concesión geotérmica. Las resoluciones que negaron estas pretensiones son
las siguientes:
- “Se rechaza por considerar que si bien la ley Nº 19.300 no regula las
acumulaciones de autos, eso no basta para aplicar supletoriamente la ley
Nº 19.880, pues también debe ser conciliable con la naturaleza del procedimiento
especial, y esto no ocurre en la especie pues la acumulación entorpecería el
procedimiento. Además, señala que si un tercero desea participar en la tramitación
de un proyecto debe hacerlo según las reglas de la participación ciudadana”.
- “Se rechaza por considerar que las peticiones planteadas en el recurso hacen
referencia a observaciones nuevas diferentes a las sostenidas inicialmente o a
materias que fueron debidamente ponderadas en la RCA”. Este argumento se
esgrimió tres veces.
- “Se rechaza, pues es la autoridad del procedimiento ambiental la que tiene las
facultades para invalidar los oficios que se indican y no, por el momento, esta
entidad. Con todo, se ratifica que las autoridades de los municipios que han de
intervenir en la evaluación ambiental de los proyectos deben abstenerse de
107
celebrar convenios o de recibir aportes de las personas naturales o jurídicas que
tuvieran o pudieran tener interés en la calificación ambiental de dichas
actividades”.
B. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS FAVORABLES
Como ya se señaló, fueron trece las veces en que el Órgano de la Administración que
instruía el procedimiento se pronunció favorablemente ante la pretensión del recurrente.
Esta situación se dio en dos recursos de reclamación del titular en el marco del SEIA y en
once reclamaciones PAC. Sólo las reclamaciones presentadas por el titular del proyecto
fueron totalmente acogidas.
Las resoluciones con las que se resolvieron favorablemente las reclamaciones presentadas
por los titulares son las siguientes:
- “La RCA fue inicialmente desfavorable por estimar que se infringió el Art. 17 del
Reglamento, es decir, se agregó un capítulo con posterioridad a la presentación del
EIA. Sin embargo, esto no fue así, ya que el contenido de los ADENDA no hizo más
que responder correctamente a los ICSARAs”.
- “Los pronunciamientos de la CONADI y del Municipio de Loncoche, que señalaron
que el proyecto alteraría significativamente los sistemas de vida y costumbre de las
comunidades locales, no son lo suficientemente precisos, y ya que la DIA es muy
vaga, imprecisa e insuficiente en estos aspectos, no parece posible que la CONADI
y el Municipio de Loncoche hayan podido arribar a esa conclusión, y ya que el
recurrente tiene derecho a que se le consulte a través de un ICSARA por los puntos
imprecisos, se resuelve retrotraer el proceso para la realización del citado Informe
Consolidado”.
- El argumento bajo el cual se sintetiza el razonamiento de los órganos que
instruyeron las once reclamaciones PAC es el siguiente: “Efectivamente algunas de
las observaciones planteadas por el recurrente no fueron debidamente
ponderadas en la RCA”.
108
C. DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Los tres dictámenes de la Contraloría General de la República que informaron sobre una
situación particular, resolvieron de la forma que sigue:
- “En efecto, la Ley Orgánica de Municipalidades faculta a los Municipios para poder
celebrar contratos de transacción, por lo que en la forma, el contrato es legítimo.
Sin embargo, estos contratos sólo se pueden celebrar cuando, en relación con los
intereses de la Municipalidad, sea la alternativa más idónea, y siempre y cuando
ello no implique dejar de cumplir las obligaciones que le designa la ley”.
- “La SEREMI de Salud no objetó el incumplimiento de las obligaciones que señala el
Art. 94 del Reglamento en lo que se refiere a la calificación industrial, por lo que
solicitar con posterioridad la invalidación de la RCA contraviene los principios de
eficiencia, eficacia y celeridad. Por ello, la Contraloría ordena a estos organismos
que en lo sucesivo sus pronunciamientos sean más oportunos”.
- “La entrega del permiso de tala de especies protegidas por parte de la CONAF, a
éste y otro proyecto eléctrico, vulnera flagrantemente la Ley Nº 20.283, por lo que
se incorporará la denuncia a un proceso disciplinario”.
9.6 ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE LOS FALLOS
De la totalidad de las vías de intervención jurisdiccional analizadas por el equipo consultor,
la gran mayoría (33 de 46), corresponden a recursos de protección. Las restantes formas
de intervención ante los Tribunales de Justicia son numéricamente menores y de un
variado carácter: nulidades de derecho público, declaraciones de mera certeza, acciones
de jactancia, reclamaciones contra la Dirección General de Aguas, querellas posesorias,
entre otras. Es por ello que el análisis de los fundamentos se realizará diferenciando
ambos grupos de vías de intervención.
Respecto de los recursos de protección identificados, 21 se encuentran con sentencia
definitiva y otros dos no fueron acogidos a trámite. Los 10 restantes aún están en etapa
de tramitación, ya sea en primera o segunda instancia. Lo anterior es relevante para
109
efectos del análisis de los fundamentos de los fallos que a continuación se expone, ya que
aproximadamente un tercio de los recursos presentados queda fuera de esta revisión.
En primer lugar, respecto de los recursos de protección presentados en contra de los
proyectos eléctricos materia del presente estudio, cuya tramitación ha finalizado a la
fecha de este informe, hay que distinguir aquellos que han sido acogidos de los que han
sido rechazados, y que constituyen la mayoría.
A. RECURSOS DE PROTECCIÓN ACOGIDOS
En efecto, los recursos de protección interpuestos se han acogido en sólo dos casos:
contra la Central Termoeléctrica Castilla y en contra de la Central Campiche.
En el Recurso de protección contra la Central Castilla, en septiembre de 2010, la Corte de
Apelaciones de Copiapó dictó sentencia acogiendo el recurso, sosteniendo que la decisión
de la Seremi de Salud, al cambiar la calificación industrial de “contaminante” a “molesta”
por la vía de acoger un recurso extraordinario de revisión en contra de su anterior
calificación, expresada en el Oficio Ordinario BS3 110/2010, era ilegal porque: (i) dicho
recurso no se utilizó por parte de la autoridad para la corrección de manifiestos errores de
hecho contenidos en dicho Oficio, sino que para revisar el mérito de fondo de su decisión
anterior, y (ii) la autoridad no podía dar tramitación ni pronunciarse sobre dicho recurso
de revisión, pues el procedimiento de evaluación de impacto ambiental se encontraba
suspendido, producto de una decisión del Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de
Medio Ambiente (CONAMA) dispuesta en el contexto de un recurso jerárquico deducido
por la propia titular del proyecto en contra del Informe Consolidado de Evaluación (ICE).
La Excma. Corte Suprema confirmó la sentencia de primera instancia, pero cambió todos y
cada uno de los fundamentos de la decisión de la Corte de Apelaciones, estableciendo
que:
(a) Lo procedente frente a vicios en los presupuestos de hecho que afectan la medición de
una norma es la invalidación y no el recurso extraordinario de revisión, pues este último
está reservado a los vicios manifiestos del acto;
110
(b) La utilización del procedimiento invalidatorio permite la audiencia de los interesados,
que no se habría cumplido en el procedimiento de revisión, pues para efectos del
procedimiento administrativo invalidatorio de actos al interior del SEIA, invisten la calidad
de interesados todos quienes participaron del procedimiento de evaluación ambiental;
(c) En consecuencia, lo violentado en tal caso es el principio de igualdad ante la ley (Art. 19
Nº 2 CPR) y no el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Art. 19
Nº 8 CPR).
En ese contexto, la Corte Suprema expresamente dejó constancia de que la “invalidación”
no es un recurso administrativo, sino que “una facultad de la autoridad que puede
utilizarse mientras no se encuentre vencido el plazo de dos años que contempla la
norma”.
Con su razonamiento la Tercera Sala de la Corte Suprema entrega tres criterios que deben
considerar los operadores del SEIA: (a) el primero, que los pronunciamientos sectoriales
cuando son vinculantes tienen efectos invalidantes de la evaluación ambiental en general,
cuestión especialmente sensible en un procedimiento administrativo complejo como el
que se ha señalado; (b) segundo, que esos actos en tanto actos trámites cualificados, son
susceptibles de impugnación autónomamente, sin esperar la dictación del acto
administrativo terminal (RCA); (c) por último, la procedencia de la invalidación como
mecanismos de impugnación de actos técnicos, no precluye mientras se encuentre
vigente el plazo. 83
Respecto del Recurso de Protección contra la Central Termoeléctrica Campiche, el
fundamento de la sentencia, pronunciada en primera instancia con fecha 8 de enero de
2009 por la Corte de Apelaciones de Valparaíso y confirmada por la Corte Suprema, señala
que “la eliminación ilegal de un uso de suelo para áreas verdes en una localidad afectada
por la alta emisión de contaminantes provoca un menoscabo evidente al entorno en que
83 CORDERO VEGA, Luis, “Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema sobre la Central Termoeléctrica Castilla: Un Caso de Derecho Administrativo Procedimental”, en Justicia Ambiental N° 3, Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA), octubre 2011, pp. 200 y ss.
111
viven los recurrentes, vulnerando su derecho constitucional a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación”.
La resolución hace expresa alusión a la interpretación del Plan Regulador que permitió
inicialmente la instalación de la central termoeléctrica. Expresa que atendida la naturaleza
del proyecto ingresado al SEIA, “se requería el cambio de uso del suelo a través de la
modificación del Plan Regulador”. No fue suficiente la Resolución N° 112 de 2006, puesto
que “la autoridad local sólo atendió a que hubieren sido subsanados los motivos de
seguridad que determinaron que la zona fuera definida como área de riesgo [defensas
fluviales], pero omitió comprobar si el proyecto que autorizaba cumplía los requisitos y
condiciones para ser emplazado en ese lugar”. Con ello, esta resolución municipal
contravino expresamente el plan regulador de Valparaíso, que destinó esta zona a áreas
verdes y recreacionales. Por ende, resulta ser ilegal (considerando 8), puesto, además, que
proviene de un órgano que no es competente para disponer la modificación en el uso del
suelo (considerando 9).
El fallo, asimismo, se hace cargo de la defensa de falta de legitimación activa. Para ello,
reconoce en el considerando 15 que el medio ambiente es un bien común de dominio de
la humanidad, de utilidad a las generaciones presentes y futuras, no siendo exclusividad
de una persona el abogar judicialmente por su defensa. Adicionalmente, reconoce la
legitimación al ser interpuesta la acción por una organización ciudadana interesada en el
medio ambiente, como lo es el Consejo Ecológico Comunal de Puchuncaví y Quintero. Con
esto, la Corte de Valparaíso sigue la doctrina asentada en un principio en sede protección
ambiental, con el caso Lago Chungará y el caso Celco Valdivia de 1997, en relación a
quienes interesa la conservación del medio ambiente.
Como corolario de esta declaración, en el considerando 17 se afirma que el derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminación “interesa a todos, pues afecta a una pluralidad de
individuos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión no sólo es
perceptible en la esfera individual”. Por ello, la Corte pareciera estimar, en definitiva, que
son titulares todas las personas naturales o jurídicas que habitan el territorio de Chile. No
112
obstante, al final de esta declaración, afirma que para reclamar deben sufrir “una
vulneración del derecho”, que, en criterio de la Corte, se trata de un interés difuso y
colectivo, que puede reclamarlo cualquier habitante de la Nación, sin necesidad de
acreditar un perjuicio personal.
Para algunos autores, el fallo es importante porque reconoce la potestad de la Corte para
revisar la legalidad de la RCA, más allá del prisma de la mera formalidad en la tramitación
del acto administrativo, en respeto del principio de juridicidad. Y estima aptitud suficiente
en él como para vulnerar derechos constitucionales. De paso, coloca la competencia
técnica privativa de la administración activa en su justa dimensión.84
B. RECURSOS DE PROTECCIÓN RECHAZADOS
Con respecto a los recursos de protección que no han sido acogidos, los fundamentos
presentados son variados, tal como se muestra a continuación:
Sobre los vicios de ilegalidad y arbitrariedad de los actos impugnados alegados por los
recurrentes, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (al rechazar los recursos de
protección presentados contra el Proyecto Hidroeléctrico HidroAysén) se limitó a efectuar
un análisis formal del procedimiento de elaboración de los actos administrativos
pertinentes, sosteniendo que “la resolución recurrida aparece fundada y ajustada al
procedimiento regulado por la Ley Nº 19.300 y el D.S. Nº 95/2001 del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, por lo que no adolece de infracción de ley, de falta
de lógica ni de recta razón” y asimismo señala que “no se advierte ilegalidad ni
arbitrariedad alguna de parte de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén
en lo actuado y tampoco se divisa que se haya afectado alguna de las garantías
constitucionales invocadas por los recurrentes”.
El mismo criterio se aplicó en el Recurso rechazado contra el proyecto Línea de
Transmisión Loncoche-Villarrica, al sostenerse por la Corte de Puerto Montt que “La
84 Así, FERRADA CULACIATI, Francisco, “El fallo Campiche: un giro en la justicia conservadora”, Revista Justicia Ambiental N° 2, Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA), mayo 2010, p. 337.
113
resolución exenta recurrida es la consecuencia de la aplicación de un procedimiento
legalmente reglado”. En la misma línea, esa Corte señaló que “la Resolución Exenta fue
expedida por el órgano competente, dentro de la esfera de sus atribuciones, y previo
cumplimiento de todas las etapas contempladas (…). De allí que no pueda calificarse ese
acto como ilegal, ni menos arbitrario”. (Recurso rechazado contra Parque Eólico Chiloé).
Contrario a lo sucedido en el antes referido caso Campiche, en otros fallos se sostiene que
el recurso de protección no permite pronunciarse sobre argumentos de fondo, por lo
cual son rechazados. Este fue el fundamento en siete recursos rechazados contra el
proyecto termoeléctrico Los Robles, pues el tribunal sostuvo que “las discusiones
ambientales de fondo no pueden ser analizadas en sede de protección y han sido
formuladas a la autoridad correspondiente y debidamente consideradas aceptadas las
razones científicas y técnicas”. En la misma línea, la Corte de Antofagasta, al rechazar un
recurso de protección contra la concesión geotérmica El Tatio señaló que “por la vía del
recurso de protección no puede pronunciarse sobre los aspectos técnicos de un
proyecto”. Algo similar ocurrió con el Recurso rechazado contra la Central Pirquenes,
donde se resolvió que “No se cumplen los requisitos del silencio administrativo,
argumento del recurrente para sostener que la abstención del intendente fue arbitraria e
ilegal”.
En relación con la unicidad o divisibilidad de los proyectos, los fallos han sido
consistentes en rechazar esta alegación por parte de los recurrentes. Así, en el Recurso
rechazado contra proyecto Alto Maipo, se sostuvo que “Respecto a la llamada división
arbitraria del proyecto, consistente, en la práctica, en haberse aprobado lo pertinente a la
generación de la energía, desligado de la distribución de ella o relegando para un estudio
posterior este segundo ítem, debe señalarse que la Ley N° 19.300 permite tal
fraccionamiento, sobre la base de exigir para cada etapa el respectivo Estudio de Impacto
Ambiental que sea pertinente”. En un argumento similar, la Corte de Puerto Montt señaló
que “no hay norma alguna que disponga que ambos proyectos o actividades —las
centrales hidroeléctricas y la línea de transmisión— deban ser evaluados en conjunto
114
como uno solo, por lo que en la oportunidad que corresponda cada uno de ellos deberá
someterse a evaluación”. (Recurso rechazado contra proyecto HidroAysén).
Con todo, cabe hacer presente que este criterio puede cambiar con la modificación de la
Ley N° 19.300 efectuada por la Ley N° 20.417 (publicada en el Diario Oficial de 26 de enero
de 2010), la cual agregó el siguiente artículo 11 bis a su texto:
“Artículo 11 bis.- Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o
actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a
esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación
Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema.
No se aplicará lo señalado en el inciso anterior cuando el proponente acredite que el
proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas”.
En materia de participación ciudadana, el fallo existente sostiene que no es posible
sostener que ha existido vulneración al Art. 1° inciso 5° de la Constitución Política de la
República, por cuanto conforme a los antecedentes acompañados, la comunidad tuvo la
oportunidad de participar, pues luego del estudio de impacto ambiental, tenían las partes
el plazo de 60 días para realizar las observaciones pertinentes. (Recurso rechazado contra
concesión geotérmica El Tatio).
Por otra parte, cabe mencionar que dos de los recursos de protección identificados en
este estudio no fueron acogidos a tramitación, es decir, no hubo un pronunciamiento de
fondo del tribunal. Los fundamentos para esta decisión son los siguientes:
Recurso extemporáneo: “La acción constitucional entablada, ha sido presentada
transcurrido el plazo fatal de treinta días previsto en el transcrito numeral 1° del Auto
Acordado que regula la materia”. (Recurso rechazado contra Central Castilla).
115
Falta de fundamentos: “No se señalan hechos que puedan constituir vulneración de las
garantías constitucionales mencionadas en la referida norma constitucional, por lo que no
será admitido a tramitación”. (Recurso rechazado contra Central Campiche).
C. FALLOS EN OTROS MEDIOS DE INTERVENCIÓN JURISDICCIONAL
Finalmente, respecto de las otras vías de intervención en sede judicial que no son recursos
de protección, sólo existe sentencia en dos de ellas, lo que impide extraer conclusiones
generales respecto de los criterios jurisprudenciales respecto de estos mecanismos. Estos
fallos tienen los siguientes fundamentos:
- “Se tiene por no acreditada la privación del beneficio de las aguas por parte de los
denunciantes en tanto se fundamenta en la posibilidad de explotar
económicamente las aguas y no al beneficio de los predios y no de sus dueños; se
rechaza con costas la denuncia de obra nueva en todas sus partes”. (Querella
posesoria contra proyecto San Clemente).
- “Se acoge excepción dilatoria de corrección del procedimiento por carecer la
COREMA de personalidad jurídica para ser demandada”. (Nulidad de derecho
público contra proyecto HidroAysén). Con todo, cabe hacer presente que el criterio
sostenido por el tribunal en este último caso se encuentra sobrepasado con la
reciente dictación de la citada Ley N° 20.417, la cual establece expresamente en el
Art. 84 de la Ley N° 19.300, la desconcentración territorial del Servicio de
Evaluación Ambiental a través de las Direcciones Regionales de Evaluación
Ambiental.
10. ANÁLISIS DE LOS ERRORES DE TRAMITACIÓN DE LAS AUTORIZACIONES SECTORIALES, VACÍOS LEGALES O AMBIGÜEDADES REGULATORIAS, QUE DAN PIE A LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS Y/O RECURSOS JUDICIALES
El siguiente análisis corresponde a la actividad N° 3 de las bases técnicas de licitación, las
cuales, a juicio del equipo consultor, parecen haber sido elaboradas sobre el supuesto de
116
que las intervenciones administrativas y judiciales iniciadas en el marco de los proyectos
del sector eléctrico más emblemáticos y que fueron objeto del presente estudio, se
desencadenaron o se desarrollaron como consecuencia de: a) errores en la tramitación de
las autorizaciones sectoriales; b) vacíos legales o c) ambigüedades regulatorias. Sin
embargo, los análisis realizados por el equipo consultor en las etapas anteriores del
estudio dan cuenta de una realidad diversa.
En efecto, difícilmente los intervinientes de los procesos judiciales y administrativos, sean
éstos el sujeto activo, el demandante, el sujeto pasivo o el demandado, alegarán
derechamente un error de la administración, y menos aún un vacío legal o ambigüedades
regulatorias, dado que, en definitiva, el supuesto de hecho que sustenta toda vía de
intervención administrativa o judicial es el conflicto de intereses existente entre el sujeto
activo o demandante y los efectos o consecuencias del acto administrativo de que se
trate. Por tanto, en la gran mayoría de los casos, los errores, vacíos o ambigüedades
alegados se fundamentan principalmente en interpretaciones normativas que divergen de
la utilizada por la entidad administrativa para la dictación u otorgamiento del acto
administrativo respectivo. Prueba de lo anterior es que en sólo un caso se identificó el
reconocimiento de un error de tramitación, tal como se señala a propósito de los
argumentos del demandante en sede jurisdiccional.
Por tanto, es necesario ampliar el concepto de “error, vacío o ambigüedad” establecido en
los términos de referencia hacia la existencia de un “vicio”, concepto que, a juicio del
equipo consultor, goza de mayor precisión y representatividad para el análisis que se
requiere efectuar. De acuerdo a lo anterior, y a objeto de responder cabalmente a los
requerimientos establecidos en las bases técnicas, a través de una interpretación
extensiva del concepto de “vicio”, se identificarán aquellas argumentaciones factibles de
ser incluidas en las categorías de error, vicio o ambigüedad, sin perjuicio de lo cual en
cierta medida resulta necesario advertir sobre la artificialidad de esta categorización por
las razones previamente expuestas.
10.1 ANÁLISIS DE LOS TIPOS DE VICIOS IMPUGNADOS EN GENERAL
117
Dentro de los casos analizados, tanto de vías administrativas como jurisdiccionales, es
posible distinguir un conjunto de vicios, entendidos éstos como aquellas infracciones que
los sujetos activos o demandantes reconocen dentro del acto, hecho u omisión que se
pretende impugnar. Generalmente, dicho vicio se indica en la argumentación principal
utilizada por los sujetos activos o demandantes, por cuanto esa es la causa que origina las
vías de intervención.
No obstante, para efectos analíticos, es necesario distinguir en el conjunto de casos
identificados dentro del Anexos N°1, dos tipos generales de vicios:
- Vicios de fondo: entre los que se cuentan la mayoría de los casos identificados (99)
y que incluyen las alegaciones de ilegalidad, arbitrariedad, indebida ponderación
de observaciones, entre otras.
- Vicios de forma: aquellos que dicen relación con el procedimiento, tales como la
falta de audiencia, notificación fallida, falta de competencia y otras infracciones a
la tramitación. En esta situación se pueden identificar 18 vicios.
Cuadro N° 13: Vicios Impugnados en el marco de los proyectos eléctricos en estudio
Para estos efectos, tal como se solicita en los términos de referencia, a continuación se
analizarán en mayor profundidad ambos tipos de vicios tanto en sede administrativa como
Vicios impugnados
De fondo
De forma
84,6% (99 casos)
15,4% (18 casos)
118
en sede jurisdiccional, distinguiéndose en ambos casos entre los vicios de fondo y de
forma e incorporando distintas subclasificaciones.
10.2 ANÁLISIS DE LOS TIPOS DE VICIOS IMPUGNADOS EN SEDE ADMINISTRATIVA
El concepto de “tipos de vicios impugnados en sede administrativa” comprende la
multiplicidad de errores, vicios o ambigüedades alegados en las distintas vías de
intervención administrativas analizadas en este estudio, en el marco de los trece
proyectos del sector eléctrico, objeto del análisis.
No obstante, respecto de las alegaciones fundadas en los eventuales errores cometidos
por la administración en la tramitación de autorizaciones, pronunciamientos o permisos
ambientales sectoriales, los sujetos activos suelen fundamentar su argumentación en la
existencia de un vínculo de causalidad entre la vía de impugnación y la rigurosidad de la
actuación del órgano administrativo en el otorgamiento o dictación del acto
administrativo impugnado, toda vez que los efectos y consecuencias del hecho, acto u
omisión que origina la impugnación serán atribuidos directamente a los funcionarios
públicos del órgano administrativo a través de los cuales se llevó a cabo el otorgamiento o
dictación de dicho acto, hecho u omisión.
Por su parte, en las alegaciones asociadas a vacíos legales y ambigüedades regulatorias en
cambio, no es posible constatar una relación de causalidad entre la legalidad de la
actuación o el desempeño de la entidad administrativa recurrida y la norma jurídica
procedimental que reglamenta su competencia y forma de actuación, sino más bien una
tendencia a dar cuenta de una baja o deficiente densidad normativa atribuible en estos
casos al legislador.
De acuerdo a lo anterior, es factible entender que a través de los errores de tramitación
los sujetos activos buscan impugnar toda falta de correlación estricta entre el precepto
legal y la ejecución procedimental del acto administrativo impugnado, en tanto la norma
haya sido omitida o ejecutada en forma diversa a la prescripción normativa por ella
contenida. De esta forma, los errores de tramitación se referirán a la vulneración de
119
cualquier exigencia, requisito, plazo o cualquier otra formalidad legal contenida en la
legislación, tanto sustantiva como adjetiva, de los distintos campos normativos
previamente indicados85.
De esta forma, es posible distinguir entre los vicios o errores de forma, entendiéndose por
tales aquellas discordancias entre las prescripciones regulatorias de las normas adjetivas o
procedimentales y de competencia, y los vicios o errores de fondo como aquella falta de
correlación entre las resoluciones de las entidades administrativas y las prescripciones
establecidas en normas sustantivas. Se reitera que la calificación del vicio o error no la
hace el consultor, sino que las partes en los casos estudiados.
A. ERRORES DE TRAMITACIÓN
A.1. Errores de forma
Entre los errores de forma alegados en la muestra de vías de impugnación administrativas
analizadas, se encuentran aquellas relacionadas tanto a la falta de rigurosidad en el
cómputo de los plazos para entender notificada una resolución a través de carta
certificada86, como a los defectos en la notificación de la resolución de calificación
ambiental de acuerdo a lo señalado en el inciso final del artículo 53 del RSEIA.87 En este
último caso, el argumento central esgrimido por los sujetos activos de la muestra
analizada fue el que la publicación en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la
capital de la región o de circulación nacional, se considera defectuosa si es que no
contiene el texto íntegro de la RCA88.
85 Véase Informe N° 2. 86 Recurso extraordinario de revisión interpuesto por el titular del Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro con fecha 4 de noviembre de 2010 en contra de la Res. Ex. N° 354 de 30 de septiembre de 2010 de la COREMA de la Región de los Ríos y en contra de la Res. Ex. N° 14 de 8 de octubre de 2010 del Director Ejecutivo del SEA, en cuyo mérito se declararon inadmisibles por extemporáneos los recursos de reposición y jerárquico interpuestos el 9 de julio de 2010. 87 Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en el apartado sobre ambigüedades normativas. 88 Recurso de invalidación y, en subsidio, de reclamación, interpuesto con fecha 22 de junio de 2011, por la Junta de Vecinos San Pedro de Caleta Chanavayita en contra de la RCA N° 44 de 11 de mayo de 2011, mediante la cual se aprobó el Proyecto Central Termoeléctrica Pacífico; Recurso interpuesto por Enrique Alcalde U. en contra de la Res. Ex. N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el EIA del Proyecto Hidroeléctrico Aysén; recurso de invalidación interpuesto por la Junta de Vecinos Caleta Chanavaya en contra de la notificación de la RCA del Proyecto Central Termoeléctrica Patache, dictada por el Servicio de Evaluación Ambiental I Región de Tarapacá.
120
También fueron considerados como errores de forma aquellas argumentaciones en las
que fueron objetadas la admisión de antecedentes presentados por los titulares de los
proyectos con posterioridad a la elaboración del ICE. En estos casos, la fundamentación
de los sujetos activos se centró principalmente en que de los artículos 23 a 28 del RSEIA se
desprendería una verdadera proscripción del derecho a presentar antecedentes después
de elaborado el ICE, pudiendo efectuarse nada más que la visación o rechazo del proyecto
por parte de los órganos de la Administración del Estado que participaron en la evaluación
ambiental. Tal proscripción fue deducida fundamentalmente del hecho de no
contemplarse explícitamente en la LGBMA la posibilidad de que los titulares de los
proyectos presenten nuevos antecedentes, cuestión que constituiría una vulneración al
régimen reglado del procedimiento de evaluación ambiental89.
Asimismo, también fueron considerados como errores de forma tanto los rechazos de una
DIA por estimarse que el proyecto debía ingresar el SEIA mediante un EIA de
conformidad a una interpretación errada del artículo 11 de la Ley N° 19.30090, como la
dictación de un ICE en lugar de ICSARA, en virtud de una aplicación errada del artículo 24
RSEIA91.
Finalmente, destacan también entre los errores de forma aquellas alegaciones que
apuntan a constatar la dictación de un acto administrativo por parte de un órgano
incompetente como, por ejemplo, aquellos casos en que la COREMA habría dictado una
RCA con posterioridad a la fecha de su supresión de pleno derecho de acuerdo a lo
establecido en el D.F.L. N° 4 de 14 de julio de 2010, del Ministerio Secretaría General de la
89 Recurso de invalidación presentado el 28 de enero de 2011 por Pedro Arriagada C., Rodrigo Balladares N. y Néstor Becerra M., en contra de la Res. Ex. N° 206 de fecha 3 de enero de 2011 de la COREMA de la VII Región del Maule, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico ACHIBUENO. 90 Recurso de reclamación interpuesto con fecha 17 de junio de 2008 por el titular del Proyecto Línea de Transmisión 110 kv Loncoche-Villarrica, Segundo Circuito, en contra de la Res. Ex. N° 86 de 16 de abril de 2008, dictada por la COREMA de la IX de la Araucanía. 91 Recurso de reposición y jerárquico en subsidio, interpuesto por el titular del proyecto con fecha 4 de febrero de 2010, en contra del ICE del Proyecto Central Termoeléctrica Castilla de fecha 29 de enero de 2010; recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto en contra de la resolución exenta N° 152/2009, de fecha 13 de noviembre de 2009 de la COREMA de la Región de Tarapacá, que califica desfavorablemente el Proyecto “Central Termoeléctrica Pacífico”.
121
Presidencia92, o bien cuando el proyecto ha sido evaluado por este órgano a pesar de que
la competencia de la evaluación recaía efectivamente en la Dirección Ejecutiva de la
CONAMA, toda vez que podía causar impactos ambientales en zonas situadas en distintas
regiones93, o bien en el caso de que el Director (S) de la COREMA haya puesto término
anticipado al procedimiento de evaluación en virtud del Art. 15 bis de la LGBMA, sin
perjuicio de que dicha resolución debía ser dictada por el órgano colegiado COREMA94.
A.2. Errores de fondo
Entre los vicios o errores de fondo fueron consideradas aquellas alegaciones de los sujetos
activos en que los órganos competentes habrían calificado favorablemente el proyecto a
pesar de existir pronunciamientos disconformes de los órganos del Estado con
competencia ambiental que participaron del proceso de evaluación95. Asimismo, especial
atención merecen también aquellos casos en que los sujetos activos alegan la imposición
de condiciones o exigencias improcedentes o excesivas a través de las RCA96 y la
ponderación inadecuada de las observaciones ciudadanas97.
92 Recurso de invalidación presentado el 28 de enero de 2011 por Pedro Arriagada C., Rodrigo Balladares N. y Néstor Becerra M., en contra de la Res. Ex. N° 206 de fecha 3 de enero de 2011 de la COREMA de la VII Región del Maule, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico ACHIBUENO. 93 Recurso de reclamación interpuesto por Enrique Alcalde U. en contra de la Res. Ex. N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén; recurso de reposición interpuesto por José Luis Levicoy M. ante la COREMA de la Región de Aysén, el 29 de agosto de 2008, en contra de la Res. Ex. N° 469 de 22 de agosto de 2009, que resolvió acoger a trámite el EIA del Proyecto Hidroeléctrico Aysén; recurso de reposición interpuesto por el titular en contra de la Res. Ex. N° 132 de 7 de mayo de 2010 de la COREMA de la Región del General Libertador Bernardo O’Higgins que puso término anticipado al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidrológico Nido de Águila. 94 Recurso de reposición interpuesto por el titular en contra de la Res. Ex. N° 132 de 7 de mayo de 2010 de la COREMA de la Región del General Libertador Bernardo O’Higgins que puso término anticipado al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidrológico Nido de Águila. 95 Recurso de reclamación ante el Comité de Ministros presentado el 28 de enero de 2011, en subsidio de recurso de invalidación, por Pedro Arriagada C., Rodrigo Balladares N. y Néstor Becerra M., en contra de la Res. Ex. N° 206 de fecha 3 de enero de 2011 de la COREMA de la VII Región del Maule, que Califica favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico ACHIBUENO. 96 Recurso de reclamación presentado por el titular del Proyecto Hidroeléctrico Achibueno ante el Comité de Ministros, en contra de la Res. Ex. N° 206 de fecha 3 de enero de 2010, por medio de la cual se calificó favorablemente dicho proyecto; recurso de reclamación presentado por el titular del proyecto en contra de la Res. Ex. N°255, de 13 de mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén, mediante la cual se aprobó ambientalmente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén; recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto en contra de la Resolución Exenta N° 499 de 9 de mayo de 2008 de la COREMA de la Región de Valparaíso, por medio de la cual se calificó favorablemente el proyecto “Central Termoeléctrica Campiche”; recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto, en contra de la Res. Ex. N° 44/2011, de fecha 11 de mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación de la Región de Tarapacá, que calificó favorablemente con condiciones el Proyecto Central Termoeléctrica Pacífico. 97 Ver:
122
Por otra parte, dentro de esta categoría de errores se encuentran también las alegaciones
referidas a la tramitación de una RCA en contravención a la normativa nacional e
internacional sobre pueblos indígenas, especialmente, en lo que se refiere al deber de
consulta previa98.
Asimismo, fueron considerados como errores de fondo las alegaciones de los sujetos
activos sobre la dictación de RCAs favorables a pesar de que los EIA hayan carecido de
información relevante y esencial, generalmente relacionada con la línea de base99. Sobre
Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 256/09 de 30 de marzo de 2009, de la COREMA de la Región Metropolitana, que calificó favorablemente y aprobó con condiciones el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, interpuestos por: Enrique Cruzat T.; Junta de Vigilancia del Río Maipo; Coordinadora ciudadana No Alto Maipo, Armin Von Plate Harries y Udo Von Plate Harries; Asociación de Canalistas del Canal de Pirque. Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Res. Ex. N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén, interpuestos por: Enrique Alcalde U.; Juan C. Cisternas; Francisco Velásquez M. Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 118 de 23 de octubre de 2008, de la COREMA de la Región de Los Ríos, que calificó favorablemente el Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro, interpuestos por: Claudio Donoso H.; Alejandro Lagos L.; Orlando Romero L.; Soc. Pueblito Expediciones Ltda. Recursos de reclamación en contra de la RCA N° 43 de 11 de mayo de 2011, que aprueba el Proyecto Central Termoeléctrica Patache, dictada por el SEA de la I Región de Tarapacá, interpuestos por: Junta de Vecinos Caleta Chanavaya; Arturo Neira V.; Junta de Vecinos Caleta Chanavaya y Hugo Gutiérrez G. Recurso de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 226 de la COREMA de la Región de Antofagasta, que autoriza la fase de exploración del Proyecto Geotérmico de los Geisers del Tatio, interpuesto por la I. Municipalidad de San Pedro de Atacama. Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 229/2008 de 3 de julio de 2008, de la COREMA de Antofagasta, que califica favorablemente el Proyecto Perforación Geotérmica Profunda El Tatio, Fase I; interpuestos por: Marisol López E.; comunidad Indígena Quechua Sumac Llajta. Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 214 de 4 de diciembre de 2008, de la COREMA de la VII Región del Maule, que aprueba el Proyecto Central Termoeléctrica Los Robles, interpuestos por: Sindicato Número 2 de Pescadores Artesanales, Acuicultores y Recolectores de Orilla de Loanco; Federación de Sindicatos de Trabajadores, Buzos, Pescadores y Recolectores de Orilla Constitución; Sindicato de Trabajadores Independientes, Pescadores Artesanales, Buzos, Mariscadores, Algueros, Acuicultores y Actividades conexas de la Caleta de Loanco; S.T.I. Pescadores Artesanales, Buzos, Mariscadores y Algueros de Pellines; Federación de Sindicatos de Pescadores Artesanales de la Región del Maule; Guadalupe Muñoz R.; Ilustre Municipalidad de Constitución; José Ignacio Pinochet O.; Carlos Zúñiga D. Recursos de reclamación en contra de la RCA N° 44 de 11 de mayo de 2011, mediante la cual se aprobó el Proyecto Central Termoeléctrica Pacífico, interpuestos por: Junta de Vecinos San Pedro de Caleta Chanavayita; Arturo Neira Valdivia. 98 Recurso de invalidación interpuesto por el Alcalde de la Municipalidad de Panguipulli y la Asociación Indígena “Futa Koyagtun Koz-Koz-Mapu” en contra del Informe Consolidado de Evaluación del Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro el 22 de octubre de 2008; recurso de reclamación interpuesto por la I. Municipalidad de San Pedro de Atacama en contra de la Resolución N° 226, de la COREMA de la Región de Antofagasta que autoriza la fase de exploración del Proyecto Geotérmico de los Geisers del Tatio; recursos de reclamación interpuestos por Marisol López E. y por la comunidad Indígena Quechua Sumac Llajta en contra de la Res. Ex. N° 229/2008 de 3 de julio de 2008, de la COREMA de Antofagasta, que califica favorablemente el Proyecto Perforación Geotérmica Profunda El Tatio, Fase I. 99 Recurso de reclamación presentado por la Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo, Armin Von Plate, Harries y Udo Von Plate Harries, en contra de Res. Ex. N° 256/2009 de fecha 30 de marzo de 2009, de la COREMA de la Región Metropolitana de Santiago, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo; recurso de reclamación interpuesto por Enrique Alcalde U. en contra de la Res. Ex. N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén; Recurso de reclamación ante el Comité de Ministros presentado el 28 de enero de 2011, en subsidio de recurso de invalidación, por Pedro Arriagada C., Rodrigo Balladares N. y Néstor Becerra
123
este respecto, la argumentación de los sujetos activos tiende a expresar que la falta de los
antecedentes mínimos no puede subsanarse mediante una Adenda o bien que no es
posible hacerlo por esa vía por cuanto sin dichos antecedentes simplemente no hay EIA,
cuestión que, además, tampoco es posible hacer por esa vía por cuanto es información
relevante y esencial para calificar el proyecto y para que la ciudadanía se pronuncie sobre
él100. Estrechamente ligadas a esta línea argumental, se encuentran también aquellas
alegaciones referidas a que los respectivos proyectos eléctricos sean calificados
favorablemente a pesar de no incorporar las líneas de transmisión proyectadas para
evacuar la energía generada101.
Finalmente, fueron incorporados también entre los errores de fondo aquellas alegaciones
tendientes a denunciar la denegación injustificada de algunos PAS por parte de los
órganos sectoriales competentes, como por ejemplo, el PAS 93 por parte de la SEREMI de
Salud102, y aquellas referidas a impugnar la calificación industrial resultante de la actividad
en tanto ésta recaiga en la categoría de contaminante a pesar de que el proyecto cumpla
con la normativa ambiental aplicable103.
B. AMBIGÜEDAD REGULATORIA
Bajo la categoría de ambigüedad regulatoria se identificaron las ambivalencias normativas
alegadas por las partes como fundamento de la vía de intervención, en virtud de las cuales
M., en contra de la Res. Ex. N° 206 de fecha 3 de enero de 2011, de la COREMA de la VII Región del Maule, que califica favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico ACHIBUENO. 100 Recurso de reclamación presentado por la Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo, Armin Von Plate, Harries y Udo Von Plate Harries, en contra de Res. Ex. N° 256/2009 de fecha 30 de marzo de 2009, de la COREMA de la Región Metropolitana de Santiago, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo. 101 Recurso de reclamación presentado por la Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo, Armin Von Plate, Harries y Udo Von Plate Harries, en contra de Res. Ex. N° 256/2009 de fecha 30 de marzo de 2009, de la COREMA de la Región Metropolitana de Santiago, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo; recurso de reposición interpuesto por Peter Hartman S., Miriam Chible C. y Alejandro del Pino L., y recurso de reposición interpuesto por José Luis Levicoy M., ambos ante el Director regional de CONAMA el 28 de agosto de 2008, en contra de la Res. Ex. N° 469 de 22 de agosto de 2009, que resolvió acoger a trámite el EIA del Proyecto Hidroeléctrico Aysén. 102 Recurso de invalidación interpuesto por el titular en contra del Ordinario N° BS3 110/2010, de 19 de enero de 2010, de la SEREMI de Salud de la III Región de Atacama, mediante el cual se pronunció inconforme con el Proyecto Central Termoeléctrica Castilla, denegando el permiso ambiental sectorial del artículo 93 del RSEIA para el depósito de cenizas y calificando la actividad como contaminante, en los términos del artículo 94 del RSEIA. 103 Recurso de invalidación interpuesto por el titular en contra del Ordinario N° BS3 110/2010, de 19 de enero de 2010, de la SEREMI de Salud de la III Región de Atacama, mediante el cual se pronunció inconforme con el Proyecto Central Termoeléctrica Castilla, denegando el permiso ambiental sectorial del artículo 93 del RSEIA para el depósito de cenizas y calificando la actividad como contaminante, en los términos del artículo 94 del RSEIA.
124
es factible que los sujetos activos y las entidades administrativas que dictaron u otorgaron
los actos administrativos impugnados deduzcan supuestos y premisas interpretativas
divergentes respecto de una misma norma jurídica.
Luego, en estos casos, el acto administrativo no es impugnado por deficiencias
procedimentales de forma o fondo que sean intrínsecas a los procesos de su otorgamiento
o tramitación, sino porque el campo semántico de la norma que regula la tramitación
procedimental del acto impugnado incorporaría altos niveles de incertidumbre jurídica,
producto de los cuales la relación lógica entre el supuesto de hecho que ésta busca
regular y los hechos mismos que deben ajustarse a ella pueden diferir cumpliendo en cada
caso con el estándar de rigurosidad prescrito por la norma. Así, la univocidad de la
relación de causalidad de la norma jurídica se desvirtúa generando conflictos
interpretativos en los cuales sujetos activos y entidades administrativas recurridas
abogarán legítimamente por establecer institucionalmente la relación de causalidad que
mejor satisfaga sus pretensiones.
De los recursos analizados en la muestra del estudio, destaca como única ambigüedad
regulatoria alegada aquella referida a la notificación de las RCA según lo establecido por el
Art. 53 del RSEIA, el cual en su inciso final dispone que:
“Cuando la resolución deba comunicarse a un gran número de personas, y ello
dificulte considerablemente la práctica de la diligencia, se podrá publicar un
aviso en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la región o
de circulación nacional, según corresponda”.
En este caso, la ambigüedad regulatoria se genera por el hecho de que la disposición no
señala cuál debiera ser el contenido exacto del aviso, razón por lo cual se ha argumentado
reiteradamente que tal notificación debiera contener el texto íntegro de la RCA o de lo
contrario la notificación no sería válida104.
104 Recurso interpuesto por Enrique Alcalde U. en contra de la Res. Ex. N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el EIA del Proyecto Hidroeléctrico Aysén; recurso de invalidación interpuesto por la Junta de
125
C. VACÍO LEGAL
Finalmente, entenderemos por vacíos legales la ausencia de normas jurídicas que regulen
ámbitos específicos de las realidades a las cuales el ordenamiento jurídico deba dar una
respuesta.
De acuerdo a esta conceptualización, sería posible considerar, por ejemplo, como vacío
legal, la falta de una norma específica en el ordenamiento jurídico que regule el deber de
consulta previa a las comunidades indígenas en el marco del SEIA según lo dispuesto en el
Convenio 169 de la OIT. No obstante, es importante dejar constancia de que, en la
muestra analizada, los sujetos activos no entienden esta deficiencia como un vacío
normativo, sino que como una infracción por parte de los órganos de la administración del
Estado de las obligaciones internacionales contraídas por los propios Estados.
10.3 ANÁLISIS DE LOS TIPOS DE VICIOS IMPUGNADOS EN SEDE JUDICIAL
De acuerdo a lo expuesto al inicio de este informe y de este capítulo, el equipo consultor
ha considerado que la hipótesis de que toda contienda judicial que involucra los casos de
proyectos eléctricos, podría gestarse por la existencia de un error en la tramitación,
ambigüedad normativa o vacío legal, constituye un supuesto difícil de probar. Es por lo
anterior que partiendo de la identificación de los vicios impugnados, efectuada en el
Anexo N° 1 del presente estudio, se ha realizado un esfuerzo, a veces artificioso en razón
de la dificultad a establecer límites precisos entre una y otra categoría, para agrupar tales
vicios en errores (de forma y de fondo), ambigüedades normativas y vacíos legales, tal
como se describe a continuación.
A. ERRORES DE TRAMITACIÓN
Para efectos del análisis de los errores en la tramitación en el marco de las intervenciones
jurisdiccionales analizadas respecto de los trece proyectos, objeto de este estudio, se
Vecinos Caleta Chanavaya en contra de la notificación de la RCA del Proyecto Central Termoeléctrica Patache, dictada por el Servicio de Evaluación Ambiental I Región de Tarapacá; recurso de invalidación y, en subsidio, de reclamación, interpuesto con fecha 22 de junio de 2011, por la Junta de Vecinos San Pedro de Caleta Chanavayita en contra de la RCA N° 44 de 11 de mayo de 2011, mediante la cual se aprobó el Proyecto Central Termoeléctrica Pacífico.
126
entenderá por vicios o errores de tramitación a aquellos errores atribuibles a funcionarios
de la administración del Estado, y cometidos en la tramitación de proyectos eléctricos,
que pueden clasificarse en dos grandes grupos: errores de forma (errores de notificación,
no consideración de informes sectoriales, falta de pronunciamiento de autoridad
competente, no consideración de observaciones ciudadanas) y errores de fondo
(infracción de garantías constitucionales, elaboración ilegal de un acto administrativo,
deficiencias en la línea de base y falta de autorización legal o administrativa).
A.1. Errores de forma
Entre los errores de forma identificados dentro del universo de los proyectos eléctricos,
objeto de este estudio, se encuentran:
a) Errores en la notificación. En el caso de la Central Termoeléctrica Campiche, se
alega que la resolución invalidatoria Nº 21/2010, de CONAMA, que dejó sin efecto
la Resolución de 13 de noviembre de 2009 que calificó desfavorablemente el
proyecto mediante la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) Nº 152 de la
COREMA, no fue debidamente notificada, lo que afectaría todo el procedimiento
posterior hasta arribar a la dictación de la Resolución Exenta Nº 44.
b) Errores por la falta de pronunciamiento de autoridad competente. En el caso de
la Central Termoeléctrica Pirquenes, se alega la falta de pronunciamiento del
Intendente Suplente, una vez que todos los miembros de la Comisión votaron, en
circunstancias que disponía de elementos suficientes para votar.
c) Error por lo no consideración de informes sectoriales105. En el caso de la Central
Termoeléctrica Patache, se alega que la RCA se dictó desatendiendo informes y
pronunciamientos negativos emitidos por servicios públicos que requieren otorgar
permisos ambientales sectoriales. Se ha incurrido en ilegalidades y arbitrariedades
que afectan el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, al
permitirse la construcción de un proyecto que contaminará el aire, el mar, suelo y 105 Este error podría ser considerado también error de tramitación de fondo, si la autoridad toma en cuenta los informes sectoriales, pero no los pondera adecuadamente. También podría ser considerado como un vacío legal como se explicará más adelante.
127
paisaje, sin adoptar las correspondientes medidas de reparación, compensación y
mitigación que exige la ley o minimizar dichos impactos.
d) Error al no ponderar las observaciones ciudadanas106. En el Proyecto
Hidroeléctrico Alto Maipo, se alega el no haber ponderado ni acogido las
observaciones ciudadanas formuladas en el SEIA.
A.2. Errores de fondo
Entre los errores de fondo que se advierten en el análisis de los casos, objeto de este
estudio, se encuentran:
a) Infracción de garantías constitucionales
En varios de los casos analizados se alega la infracción a garantías constitucionales, las
cuales se pasan a detallar a continuación:
- Que las Resoluciones Exentas Nºs. 43 y 44, que califican favorablemente el
Estudio de Impacto Ambiental Central Patache y el Estudio de Impacto
Ambiental Central Termoeléctrica Pacífico, infringieron las garantías
constitucionales de los numerales 2, 3 inciso 4 y 8 del Art. 19 CPR (Central
Termoeléctrica Pacífico).
- Que las Resoluciones Exentas Nºs. 43 y 44, que califican favorablemente el
Estudio de Impacto Ambiental Central Patache y el Estudio de Impacto
Ambiental Central Termoeléctrica Pacífico, infringieron las garantías
constitucionales de los numerales 2, 3 inciso 4 y 8 del Art. 19 CPR (Central
Termoeléctrica Patache).
- Que la RCA vulneraría varias garantías constitucionales, como el derecho a
vivir en un ambiente libre de contaminación, Art. 19 CPR n°8, y la libertad
106 Este error podría ser considerado también error de tramitación de fondo, si la autoridad toma en cuenta las observaciones ciudadanas, pero no las pondera adecuadamente. También podría ser considerado como un vacío legal como se explicará más adelante.
128
para adquirir toda clase de bienes y el derecho de propiedad, Art. 19 CPR
N°24, entre otros (Central Termoeléctrica Castilla).
- Que la RCA habría infringido de manera ilegal y arbitraria las garantías
constitucionales establecidas en los números 2 y 8 del artículo 19 de la
Carta Fundamental, que se refiere a la igualdad ante la ley, la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación (Central Termoeléctrica
Castilla).
- Haber infringido de manera ilegal y arbitraria las garantías constitucionales
establecidas en los N°s. 2 y 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que
se refiere a la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación al dictar la Resolución Exenta Nº 578 de
15 de febrero de la Seremi de Salud Atacama (Central Termoeléctrica
Castilla).
- Que la RCA vulneraría varias garantías constitucionales, como el derecho a
vivir en un ambiente libre de contaminación Art. 19 CPR n°8 y la libertad
para adquirir toda clase de bienes y el derecho de propiedad, Art. 19 CPR
N°24, entre otros (Central Termoeléctrica Castilla).
- Que la RCA afectaría su derecho a la vida, su derecho a la igualdad ante la
ley, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a desarrollar
lícitamente cualquier actividad económica, a no ser discriminado por el
Estado en materia económica y su derecho de propiedad, Art. 19 CPR N°s 1,
2, 8, 21, 22, 24. (Central Termoeléctrica Castilla).
- RCA no cumple con normativa legal y reglamentaria, existiendo falta de
fiscalización, actos y omisiones que conculcan la garantía consagrada en el
Art. 19 Nºs. 1, 8, 9 y 21, esto es, derecho a la vida, a la protección de la
salud, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y al
129
ejercicio de una libre actividad económica, todos de la Constitución Política
del Estado (Central Termoeléctrica Campiche).
- Amenaza y perturbación a un derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación y a la vida e integridad física y síquica, Art. 19 CPR N°8,
n°1 (Central Termoléctrica Los Robles).
- Que la RCA priva, perturba y amenaza las Garantías Constitucionales de
Derecho a la vida, Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y
la del Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, consagrados
en el artículo 19 Nºs. 1, 8 y 21 de la Carta Fundamental (Central
Hidroeléctrica Achibueno).
- Que se afecta derecho a la vida, igualdad ante la ley y a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, Art. 19 CPR N°s 1, 2, 8 (Proyecto
Hidroeléctrico Aysén).
- Que se afecta igualdad ante la ley, derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, no discriminación arbitraria en materia económica;
derecho de propiedad, Art. 19 CPR N°s 8, 22 (Proyecto Hidroeléctrico
Aysén).
- Que la RCA ha afectado su derecho constitucional contenido en el N° 8 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, que consagra el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación e impone al
Estado el deber de velar porque este derecho no se vea afectado y tutelar
la preservación de la naturaleza y cita, además, el artículo 1° de la
Constitución Política de la República que en su inciso 5° dispone que es
deber del Estado resguardar la Seguridad Nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los señores de la nación y asegurar el
130
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional (Concesión Geotérmica El Tatio).
- Que la RCA ha afectado su derecho constitucional contenido en el N° 8 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, que consagra el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación e impone al
Estado el deber de velar porque este derecho no se vea afectado y tutelar
la preservación de la naturaleza. Además, el artículo 1° de la Constitución
Política de la República que en su inciso 5° dispone que es deber del Estado
resguardar la Seguridad Nacional dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los señores de la nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional
(Concesión Geotérmica El Tatio).
b) Elaboración ilegal de un acto administrativo
También se observan impugnaciones dirigidas a la ilegalidad de un acto administrativo.
- Elaboración arbitraria e ilegal, dictación, firma y toma de razón del Decreto
Supremo N° 68/2009 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo publicado el
31 de diciembre de 2009 en el Diario Oficial (Central Termoeléctrica
Campiche).
- La Dirección General de Aguas no dio cumplimiento a lo establecido en los
artículos 41, 171 y 172 del Código de Aguas, liberando así a Colbún S.A. de
la obligación legal de presentar un proyecto de modificación de cauces, con
lo que privó a terceros afectados, como lo es ella misma, de la instancia
legal de reclamación de sus derechos (Proyecto Hidroeléctrico San
Clemente).
131
- Debe declararse la improcedencia de constituir derechos de agua (Proyecto
Hidroeléctrico Aysén).
- Se han afectado recursos naturales protegidos, como glaciares,
monumentos naturales, Laguna San Rafael, huemules y sus hábitats
(Proyecto Hidroeléctrico Aysén) y el géiser del Tatio (Concesión Geotérmica
El Tatio).
c) Deficiencias en la línea de base del proyecto.
Como se anunció anteriormente, también se detectaron impugnaciones de ciertos vicios
que se fundamentan en las deficiencias en la línea de base del proyecto.
- Proyecto no refleja adecuadamente la línea de base, dado que no incluye la
línea de transmisión (Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
- No inclusión de línea de transmisión en línea de base de proyecto (Proyecto
Hidroeléctrico Aysén).
- Se afecta igualdad ante la ley, dado que la línea de base no contempló la
línea de transmisión. Al pasar esta última por varias regiones CEA no es
competente. (Proyecto Hidroeléctrico Aysén).
d) Falta de autorización legal o administrativa.
La falta de autorización legal administrativa para el desarrollo de una actividad económica
o productiva, también fue considerada un error en el fondo, que afecta el normal
desarrollo de un proyecto eléctrico, en este caso, por el incumplimiento de parte de su
titular, en la obtención de tales autorizaciones.
- Extracción no autorizada de áridos en el Río Maipo, infringiendo derechos
de extracción constituidos (Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
132
- Inicio de construcción de la Central habiendo oposición pendiente a la
autorización de obras hidráulicas (Proyecto Hidroeléctrico San Clemente).
- Inicio de construcción de la Central habiendo oposición pendiente a la
autorización de obras hidráulicas (Parque Eólico Chiloé).
B. AMBIGÜEDAD REGULATORIA
Para efectos del análisis efectuado a continuación, se entenderá por ambigüedad
regulatoria: ambigüedad de derecho, cuando la norma en sí misma tiene deficiencias de
redacción o de claridad que permite efectuar a su respecto interpretaciones radicalmente
diversas, o como ambigüedad en los hechos, cuando la norma en la práctica ha sido
interpretada de manera poco clara o divergente, pese a su claro tenor literal. Así, en los
proyectos analizados encontramos los siguientes casos:
- Se modifica de modo arbitrario, ilegal e inconstitucional la calificación del proyecto
de "contaminante" a "molesto", volviéndolo compatible con el uso de suelo del
Plan Regulador Comunal (Central Termoeléctrica Castilla). A nuestro juicio, esta
situación se produciría como consecuencia de ambigüedad en los términos
establecidos en la Ley y, por ende, podría ser clasificada como una “ambigüedad
de derecho”.
- Un primer acto administrativo calificó favorablemente el proyecto de central
hidroeléctrica por la COREMA de la Región del Maule, órgano que se encontraba
extinto al momento de dictarlo. Un segundo acto administrativo intentó subsanar
los vicios que tenía el primero. (Central Hidroléctrica Achibueno). A nuestro juicio,
esta situación se produciría por la ambigüedad o error de la administración en la
aplicación de la norma, lo que podría calificarse como “una ambigüedad de
hecho”, dado que la reforma a la Ley Nº 19.300 por la Ley Nº 20.473 fue clara en la
sustitución de las COREMAS por las CEAs, especialmente en su artículo 2º
transitorio.
133
- Califica favorablemente un proyecto que se ha sometido a una Declaración de
Impacto Ambiental, pese a que correspondía evaluarlo mediante un Estudio de
Impacto Ambiental, se omite el procedimiento de consulta del Convenio 169 de la
OIT y se funda en un informe injustificado de la CONADI. (Línea de Transmisión
Loncoche-Villarrica). A nuestro juicio, y tal como se señaló previamente, esta
situación se produciría al existir una ambigüedad de tipo normativa, en cuanto a la
necesidad de Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, y de hecho en cuanto a
los efectos del Convenio 169 de la OIT.
C. VACÍO LEGAL
El presente análisis considera que vacío legal significa la ausencia de norma que defina la
extensión de un derecho o de una potestad administrativa y que posibilita la
judicialización de los proyectos eléctricos. Hemos identificado las siguientes situaciones de
vacío legal:
- Imposibilidad de ejercer participación ciudadana dentro de plazo. No existe norma
que permita extender los plazos de participación ciudadana en un Estudio o
Declaración de Impacto Ambiental, considerando el volumen de información que
se desprende del proyecto. Tampoco el artículo 20 ó 21 de la Ley Nº 19.300
permiten una reclamación directa por parte de los opositores al proyecto, si existe
una RCA aprobatoria. El Art. 29 de la misma ley sólo contempla un recurso cuando
las observaciones ciudadanas no hubieren sido debidamente consideradas en los
fundamentos de la RCA, pero sin suspender los efectos de la resolución (Proyecto
Hidroeléctrico Aysén).
- Ausencia de norma que regule la seguridad en la explotación de recursos
geotérmicos (Concesión Geotérmica El Tatio).
- Situación de permisos ambientales sectoriales en relación con la resolución de
calificación ambiental. No existe una norma que determine específicamente la
134
forma de valoración o ponderación de los mismos, ni que se haga cargo de sus
contradicciones o vacíos.
11. IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS PLAZOS DE RESOLUCIÓN El presente capítulo desarrolla la actividad mínima N° 5 de las bases técnicas de licitación,
referida a la identificación y análisis de los plazos en la resolución de las vías de
intervención administrativa y sentencias judiciales. Este trabajo se realiza sobre la base de
la información contenida en el Anexo N° 1 de este informe.
11.1 ANÁLISIS DE LOS PLAZOS EN SEDE ADMINISTRATIVA
En términos generales, las vías de intervención administrativas identificadas por el equipo
consultor tienen un plazo de tramitación establecido de manera expresa en la normativa
aplicable. Así, los recursos de reclamación del titular y de la comunidad otorgan a la
autoridad competente un plazo de 60 días hábiles para resolver. A su vez, los recursos de
reposición y jerárquico tienen un plazo de 30 días hábiles107.
Respecto de la invalidación y el recurso extraordinario de revisión, la Ley Nº 19.880 no
señala expresamente un plazo de tramitación, debiendo aplicarse la regla supletoria
establecida en el Art. 27 de la misma norma, esto es, 6 meses. De igual manera, se regulan
los plazos de tramitación de los requerimientos ante la CGR.
Ahora, en relación a los recursos administrativos de carácter sectorial, por regla general se
disponen de plazos para oponerse a su otorgamiento dentro del proceso de obtención de
estos permisos y/o concesiones. Por ejemplo, en caso de oposición a construcción de obra
hidráulica la ley establece el plazo de 4 meses desde el vencimiento del plazo de 30 días
contados desde la recepción de los antecedentes que le enviaren los Gobernadores o
desde la contestación de la oposición o desde el vencimiento del plazo para oponerse o
para contestar la oposición, o solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares
y pedir los informes correspondientes para mejor resolver (Art. 134 del Código de Aguas).
107 Inc. 5º del artículo 59 de la Ley Nº 19.880.
135
En la práctica de los casos analizados en este estudio, la duración real de tramitación de
los procedimientos administrativos en ciertos casos excede los plazos legales, pero en
otros los respeta, tal como se observa en el siguiente cuadro.
Cuadro N° 14: Plazos legales y duración real de la sede administrativa RECURSO PLAZO LEGAL DURACIÓN REAL PROMEDIO
RECLAMACIÓN 60 días hábiles. 200 días corridos.
INVALIDACIÓN 6 meses. 110 días corridos.
REPOSICIÓN 30 días hábiles. 15 días corridos.
JERÁRQUICO 30 días hábiles. 47 días corridos.
REQUERIMIENTO CONTRALORÍA
6 meses. Plazo indeterminado.
De dicho cuadro es posible concluir lo siguiente:
De los 27 recursos de reclamación individualizados interpuestos contra los proyectos
eléctricos seleccionados por el equipo consultor conjuntamente con la contraparte técnica
del Ministerio de Energía, a la fecha hay 20 que cuentan con resolución administrativa. Tal
como se puede apreciar en el cuadro precedente, el promedio de duración real de este
tipo de procedimiento administrativo es de 200 días corridos, lo que excede con creces el
plazo de 60 días hábiles establecido por ley. Es necesario advertir al respecto que los
recursos de reclamación identificados tienen tiempos de tramitación muy disímiles entre
sí, que van desde 5 días corridos en el caso del recurso de reclamación PAC interpuesto en
contra del proyecto Exploración Geotérmica El Tatio, hasta 630 días en el recurso de
reclamación interpuesto por el titular dentro del marco del proceso de evaluación de la
Central Termoeléctrica Campiche.
En cuanto a los 5 recursos de invalidación identificados, éstos tienen una duración real
promedio de 110 días corridos, siendo el plazo establecido por la Ley para este tipo de
intervención administrativa de 6 meses (180 días aprox.). Los tiempos de tramitación real,
en el caso de los recursos de invalidación aquí analizados son muy disímiles y van desde 4
136
días corridos en la Central Termoeléctrica Castilla a 279 días corridos en el caso del
proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.
Ahora bien, respecto a los 7 recursos de reposición individualizados en el marco de este
estudio, tenemos que éstos presentan una duración real promedio de 15 días corridos,
siendo el plazo establecido por la Ley de 30 días hábiles. En este caso, los tiempos de
tramitación van desde 4 días corridos en el caso del recurso de reposición interpuesto
contra la R.E. Nº 212 de fecha 15 de septiembre de 2010 que declaró inadmisible la
solicitud de acumulación de procesos de los EIA de "Central T. Castilla" y "Puerto Castilla",
a 39 días en el caso del recurso interpuesto contra la R.E. Nº 410/2011 de la Dirección
Ejecutiva SEA que decreta la no admisión a trámite de Recurso Jerárquico anteriormente
interpuesto en el marco del proyecto Hidroeléctrico Achibueno.
En relación a los 8 recursos jerárquicos identificados por el equipo consultor, tal como
podemos observar en el cuadro precedente, presentan una duración real promedio de 47
días corridos, siendo el plazo establecido por Ley de 30 días hábiles. Los tiempos de
tramitación de este tipo de recurso van desde 16 días corridos en el caso del recurso
interpuesto contra la R.E. Nº 469 que acoge a trámite EIA del proyecto Hidroeléctrico
Aysén a 156 días corridos en el recurso jerárquico interpuesto contra una multa impuesta
por la COREMA en la Concesión Geotérmica El Tatio.
11.2 ANÁLISIS DE LOS PLAZOS EN SEDE JURISDICCIONAL
Dada la naturaleza jurisdiccional de las intervenciones analizadas, no es posible establecer
un plazo legal de duración de las mismas, ya que no existe un término expresamente
definido en la ley para la extensión estos procedimientos. Ello se explica, porque si bien
existen plazos para que los demandantes y demandados avancen sus pretensiones, no
siempre se establecen términos para que la judicatura adopte sus decisiones, o si los hay,
no son fatales. En ese contexto, la duración real de la tramitación es también variable.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible establecer una referencia respecto de la duración
de los procedimientos en relación al tipo de procedimientos: aquellos de corta duración
137
en directa relación con la naturaleza de la acción intentada, como el recurso de protección
en contra de los proyectos analizados, que a la fecha en promedio ha tenido una duración
en los casos terminados de hasta tres meses, cuando no se ha entrado en la discusión de
fondo (problemas de incompetencia o inadmisibilidad) y hasta 1 año 6 meses,
considerando ambas instancias, cuando se ha conocido el fondo del acción intentada.
Tratándose de las acciones de “larga duración”, como la de mera certeza, al regirse por las
reglas del procedimiento ordinario, es usualmente de lato conocimiento.
Por otra parte, si bien la denuncia de obra nueva y la jactancia deben tramitarse como
juicio sumario, la duración real –y no teórica– de estos procedimientos, excede por mucho
las intenciones del legislador, y en los casos analizados en el presente estudio, Proyecto
Hidroeléctrico San Clemente” (Denuncia de obra nueva) y “Proyecto Hidroeléctrico Alto
Maipo” (Jactancia), superan los dos y tres años de tramitación, respectivamente.
Al observar los distintos procedimientos judiciales analizados en este estudio, podemos
afirmar que la vía preferida por los actores es el recurso de protección. El equipo consultor
ha identificado 33 recursos de protección, de los cuales 23 ya se encuentran en estado de
fallo.
La duración real promedio es de 3 meses en los casos en que no hay discusión de fondo y
de 6 meses en los casos en que sí la hay; el promedio general es de 6,8 meses.
Respecto a la acción de mera certeza jurídica el único caso identificado en nuestro estudio
que terminó su tramitación (“Dougnac con Centrales”)108 referido al Proyecto Hidroaysén,
registra una duración superior a los tres años.
En cuanto a la acción de nulidad de derecho público, el equipo consultor identificó tres
procedimientos, de los cuales tan sólo uno se encuentra en estado de fallo y que registra
un tiempo de tramitación de 1 año y dos meses.
108 Rol 10.107/2008 del 28º JLC de Santiago.
138
Cuadro N° 15: Duración tramitación recursos en sede jurisdiccional
RECURSO PRECISIONES DURACIÓN PROMEDIO
Protección Con discusión de fondo 6,8 meses
Sin discusión de fondo 3 meses
Mera certeza jurídica 3 años
Nulidad de derecho público 1 año y dos meses
12. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS POR LOS RECURRENTES EN LAS CAUSAS DE IMPUGNACIONES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES
El presente capítulo desarrolla la actividad mínima N° 6 de las bases técnicas de licitación,
en base a la información contenida en el Anexo N° 1 de este informe.
12.1 RESULTADOS OBTENIDOS POR LOS RECURRENTES EN LAS CAUSAS DE
IMPUGNACIONES ADMINISTRATIVAS
Tras realizar un minucioso análisis de los resultados obtenidos en cada una de las vías de
intervención administrativa contenidas en este estudio, es posible extraer conclusiones
sobre ciertas tendencias que se vislumbran en las decisiones adoptadas por los órganos de
la Administración que instruyen los diferentes procedimientos analizados. En este sentido,
es posible afirmar que fueron los argumentos esgrimidos por los titulares de proyectos
eléctricos, ya sea que hayan comparecido en calidad de sujetos activos o como sujetos
pasivos, los que presentaron un mayor grado de recepción por parte del órgano
instructor.
De esta manera, podemos observar que las únicas vías de intervención administrativa que
fueron acogidas en su totalidad, se dieron en procedimientos incoados por el titular del
proyecto eléctrico, mientras que como contrapartida, de las 15 vías de intervención
administrativa que culminaron con sentencias desfavorables, 9 corresponden a
procedimientos cuyos sujetos activos fueron miembros de alguna comunidad afectada por
la construcción del proyecto o alguna persona natural o jurídica en representación de
139
éstos, aunque cabe destacar que 5 de las 6 vías de intervención administrativas iniciadas
por el titular de un proyecto que fueron rechazadas se dieron en el marco de la
tramitación de la Central Termoeléctrica Castilla.
En todos los casos en los que se acogió el argumento esgrimido por sujetos activos
diferentes al titular, este acogimiento sólo fue parcial.
Otra conclusión que parece pertinente destacar, es la que arroja el análisis de los sujetos
activos que iniciaron las vías de intervención administrativas que en definitiva no fueron
admitidas a trámite, ya sea porque fueron interpuestas extemporáneamente, por haber
sido intentadas ante un órgano de la Administración incompetente o porque no
ostentaban legitimidad activa para hacerlo.
En efecto, de las 16 vías que culminaron con el citado resultado, sólo una fue interpuesta
por el titular de un proyecto eléctrico, mientras que todas las demás por miembros de
comunidades afectadas o por personas naturales o jurídicas en representación de éstos.
Este escenario demuestra una clara disparidad en cuanto a la información a la que pueden
acceder los actores que se involucran en la tramitación de proyectos del sector eléctrico,
presentando la comunidad una evidente desventaja al momento de intentar proteger sus
derechos e intereses por la vía de la incoación de un procedimiento en sede
administrativa.
En detalle, los resultados obtenidos tras el análisis de las 71 vías de intervención
administrativas contenidas en este Estudio, fueron los siguientes:
- 2 vías de intervención fueron totalmente acogidas: 2 Reclamaciones efectuadas en
el marco del SEIA, por el titular del proyecto al amparo de la Ley Nº 19.300.
- 15 vías de intervención fueron rechazadas: 1 representación de ilegalidad, 1
recurso de invalidación, 4 recursos de reposición, 1 recurso jerárquico, 2
reclamaciones PAC de la Ley Nº 19.300, 5 requerimientos a la Contraloría General
de la República y una Reclamación contra solicitud de concesión geotérmica.
140
- 11 vías de intervención fueron acogidas parcialmente: 11 reclamaciones PAC, dos
de las cuales fueron interpuestas en subsidio de un recurso de invalidación.
- 16 vías de intervención no fueron admitidas a tramitación, ya sea porque el órgano
de la Administración ante el cual se intentó incoar el procedimiento no era
competente para conocer, porque la acción se intentó ejercer
extemporáneamente o porque quien intentó iniciar el procedimiento no ostentaba
legitimación activa para hacerlo: 2 recursos de invalidación, 3 recursos de
reposición, 4 reclamaciones PAC, 5 recursos jerárquicos, 1 denuncia y 1
requerimiento a la Contraloría General de la República.
- 4 requerimientos a la Contraloría General de la República no fueron conocidos por
dicho órgano, en atención a que éste se abstuvo en razón de que el objeto del
requerimiento estaba siendo conocido, al tiempo de su presentación, en sede
judicial.
- 3 fueron los casos en los que el dictamen de la Contraloría se limitaba a informar
sobre una situación particular, sin que de ello derivara un beneficio o un
detrimento para alguna persona natural o jurídica relacionada con el proyecto
eléctrico en cuestión.
- 4 vías de intervención vieron su término por haberse resuelto la materia de la
contienda en sede judicial: 1 recurso de reclamación de la Ley Nº 19.300
interpuesto por el titular, 1 recurso extraordinario de revisión y 2 requerimientos
ante la Contraloría General de la República.
- 2 vías de intervención fueron desistidas por quienes incoaron el procedimiento: 1
reclamación SEIA del titular y un recurso jerárquico.
- 1 vía de intervención no pudo ser resuelta ya que la DGA, el órgano que instruía el
procedimiento, perdió el expediente: 1 denuncia.
141
- 11 vías de intervención se encuentran en trámite: 2 reclamaciones SEIA del titular,
8 reclamaciones PAC y 1 recurso jerárquico.
- 2 fueron las vías de intervención que el equipo consultor no pudo determinar su
resultado por no contar con el expediente respectivo: 1 solicitud de inhabilidad y
abstención y 1 petición ciudadana para el cumplimiento efectivo de la legislación
ambiental.
142
Cuadro N° 16: Resumen de los resultados de las vías de intervención administrativa en los casos estudiados
2
15
11
16
4
3
4
2
11
1
Resultados vías de intervención administrativa
143
12.2 RESULTADOS OBTENIDOS POR LOS RECURRENTES EN LAS CAUSAS DE
IMPUGNACIONES ADMINISTRATIVAS
Tras el análisis de los resultados obtenidos por las partes litigantes en las vías de
intervención judicial contenidas en este estudio, las conclusiones arrojadas fueron muy
similares a las señaladas para el caso de las vías de intervención administrativa, ya que al
igual que en dicha instancia, los argumentos esgrimidos por miembros de la comunidad, o
personas naturales o jurídicas en representación de éstos, no fueron, en general, acogidos
en las resoluciones administrativas.
En este sentido, se puede señalar que de los 30 procedimientos que ya se encuentran con
sentencia, de los cuales 29 fueron iniciados por miembros de la comunidad, uno fue
acogido y 28 fueron rechazados. La única acción que fue interpuesta por el titular del
proyecto eléctrico (Achibueno), fue desistida.
Los resultados obtenidos tras el análisis de las 46 vías de intervención judicial contenidas
en este Estudio fueron los siguientes:
- 1 vía de intervención fue totalmente acogida: 1 recurso de protección.
- 23 vías de intervención fueron rechazadas: 20 recursos de protección, 1 querella
posesoria, 1 recurso de reclamación y 1 acción de nulidad de Derecho Público.
- 2 vías de intervención no fueron admitidas a tramitación, en un caso porque el
tribunal ante el cual se intentó interponer la acción no era competente para
conocer, mientras que en el otro porque la acción se intentó ejercer
extemporáneamente: 1 recurso de protección y 1 acción de declaración de mera
certeza jurídica.
- 1 vía de intervención fue desistida por quien incoó el procedimiento: 1 recurso de
reclamación.
- 15 vías de intervención se encuentran en trámite: 8 recursos de protección, 1
recurso de reclamación, 2 acciones de nulidad de Derecho Público, una acción de
144
declaración de mera certeza jurídica, 1 acción de jactancia, 1 recurso de apelación
y un recurso de casación.
- 4 fueron las vías de intervención que el equipo consultor no pudo determinar su
resultado por no contar con el expediente respectivo: 1 Demanda civil por
servidumbres legales, 1 recurso de protección y 2 reclamaciones del Código de
Aguas.
Cuadro N° 17: Resultados vías de intervención judicial en los casos estudiados
AcogidasRechazadas
No admitidasa tramitación Desistidas
En trámiteSin
información
1
23
2 1
15
4
Resultados vías de intervención judicial
145
13. ANÁLISIS DE LAS GESTIONES REALIZADAS POR LOS RECURRIDOS PARA ENFRENTAR ESTOS RECURSOS
La presente corresponde a la actividad mínima Nº 7 de las bases técnicas de licitación, las
cuales han sido interpretadas por el consultor en la propuesta adjudicada como todas
aquellas gestiones formales de los recurridos, que consten en los expedientes
administrativos y judiciales. Lo anterior se complementó con entrevistas a algunos
titulares de proyectos, sin perjuicio de que no se consideraron otro tipo de acciones
relacionadas con comunicación estratégica o acciones políticas, por escapar del ámbito de
esta consultoría.
Esta aproximación significa indicar si en la vía de intervención participó o no un sujeto
pasivo; en caso afirmativo agruparlos (Ej. Empresa; autoridad administrativa, tercero, etc)
y, señalar si estos sujetos pasivos hicieron alguna alegación y si aquellas fueron acogidas.
Para dicho análisis se utilizó la información contenida en el Anexo N° 1 de este informe.
13.1 GESTIONES REALIZADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA
La presente actividad tiene por objeto identificar las gestiones formales de los recurridos
para enfrentar los procedimientos administrativos, las cuales se pueden distinguir en dos
categorías.
La primera de ellas comprende el conjunto de gestiones procedimentales realizadas por
las entidades administrativas para enfrentar las vías de impugnación iniciadas por los
sujetos activos, y la segunda se refiere a la argumentación esgrimida por tales entidades
en relación directa con la fundamentación de fondo de la respectiva vía de impugnación
administrativa.
A. Gestiones procedimentales:
a) Declaración de incompetencia
Uno de los primeros pasos de las entidades administrativas tramitadoras de las vías de
impugnación interpuestas es el análisis de su competencia para conocer de él. Esto cobra
especial relevancia en aquellas vías de impugnación interpuestas en virtud de recursos
146
jerárquicos. De hecho, en múltiples ocasiones la entidad administrativa ante la cual haya
sido interpuesto un recurso jerárquico se ha declarado a sí misma como incompetente
para conocer de la materia por estimar que su posición en el aparato de la administración
del Estado no corresponden a una superioridad jerárquica respecto de la entidad
administrativa que dio origen al acto administrativo impugnado.
Bajo esta estrategia se ha argumentado, por ejemplo, que no existiría un vínculo de
jerarquía entre la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental y las
Comisiones de Evaluación. Asimismo, el Ministerio de Salud ha declarado también
inadmisibles recursos jerárquicos interpuestos en contra de pronunciamientos de las
respectivas SEREMI de Salud en el marco del SEIA sobre los permisos ambientales
sectoriales del Art. 93 del RSEIA y sobre la calificación industrial, en ambos casos por
estimar que dicho procedimiento se trataría de una facultad o atribución desconcentrada
de la respectiva secretaría regional ministerial, en los términos establecidos por los
artículos 33 y 34 del D.F.L. Nº 1-19.653, que fija texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado. De acuerdo a lo anterior, dicha competencia se encontraría
radicada exclusivamente en el Secretario Regional Ministerial de Salud y, en consecuencia,
los actos administrativos resolutivos de dicha autoridad pondrían fin cualquier vía de
intervención administrativa amparada en un recurso jerárquico al ser improcedente su
interposición en, contra de tales resoluciones, por cuanto la entidad administrativa no
estaría sujeta a un control jerárquico de esta naturaleza.
Por su parte, se han registrado también algunos casos en que las entidades
administrativas se han declarado incompetentes para conocer de determinadas vías de
impugnación administrativas por corresponder el conocimiento de ellas a entidades
diversas, debiendo remitir dichos antecedentes a la entidad que se estima competente.
Así, por ejemplo, el Comité de Ministros se ha declarado incompetente para invalidar la
notificación de una RCA dictada por una Comisión de Evaluación, remitiendo tales
antecedentes a la autoridad encargada de efectuar tal notificación, a saber, al Director
Regional respectivo.
147
b) Declaración de inadmisibilidad
Dado que la gran mayoría de las entidades administrativas que conocen y tramitan vías de
impugnación interpuestas en su contra, previo a resolver el fondo realizan primero un
examen de admisibilidad de la vía interpuesta a objeto de determinar si ésta cumple con
todos los requisitos establecidos por la Ley para la aceptación de dicha vía, es posible dar
cuenta de las siguientes situaciones a este respecto:
- Los órganos de la administración del Estado han declarado inadmisibles las vías de
impugnación extemporáneas, esto es, aquellas iniciadas con posterioridad al
vencimiento del plazo que fija la Ley para su interposición.
En estos casos, las entidades administrativas han apercibido a los sujetos activos a
acreditar que las vías de impugnación presentadas lo hayan sido dentro de los
plazos legales preestablecidos cuando los actos administrativos impugnados hayan
sido notificados mediante carta certificada. Tal apercibimiento ha sido fundado
jurídicamente en el artículo 31 de la Ley N° 19.880 y cuando en aquellos casos en
que se haya dado cumplimiento a dicho trámite, la vía de impugnación no ha sido
acogida a tramitación.
- Han sido declaradas inadmisibles también todas aquellas vías de impugnación
administrativas interpuestas en contra de actos administrativos de mero trámite.
Sobre este respecto, son ilustrativos aquellos casos presentados en contra de las
resoluciones que acogen a tramitación los EIA respectivos y el caso de las vías de
impugnación interpuestas en contra de un ICE. En ambos casos, las vías de
impugnación han sido declaradas como inadmisibles fundamentando tal resolución
en el hecho de que tales actos administrativos constituyen actos de mero trámite
que no suponen la imposibilidad de continuar el procedimiento ni causan
indefensión a los sujetos activos, razón por la cual no se cumplen con los requisitos
establecidos en el Art. 15 de la Ley Nº 19.880 109. Asimismo, ha sido una estrategia
109 Al respecto debe notarse lo comentado en el título 3.6 al comentar la sentencia de la Corte Suprema en el caso Campiche, en relación a actos trámites cualificados como el ICE, respecto de los cuales el criterio de la Corte es que esos actos en tanto actos trámites cualificados, son susceptibles de impugnación autónomamente, sin esperar la dictación del
148
recurrente el desestimar estas vías de impugnación bajo la argumentación que
tales actos administrativos no producen perjuicios en contra de los sujetos activos,
cuestión constitutiva de toda vía de impugnación administrativa.
- Igualmente, han sido declaradas inadmisibles todas aquellas vías de impugnación
administrativas en las cuales los sujetos activos no han acreditado la calidad de
interesados en los términos de los Arts. los 52 y 53 del RSEIA. Sobre este respecto,
especial consideración merecen aquellos casos en que una Municipalidad ha
actuado como sujeto activo, puesto que las autoridades administrativas han
desestimado sistemáticamente las vías de impugnación interpuestas por estas
corporaciones de derecho público conforme a la argumentación que las
Municipalidades constituyen órganos de la administración del Estado que
participan en el procedimiento de evaluación ambiental a través de sus
pronunciamientos, razón por la cual carecerían de la legitimación necesaria para
impugnar los actos administrativos dictados durante el procedimiento de
evaluación ambiental.
- Finalmente, han sido declarados también como inadmisibles todas aquellas vías de
impugnación asociadas a recursos jerárquicos interpuestos en subsidio de recursos
de invalidación. Lo anterior sobre la base argumentativa de que la Ley prevé esta
posibilidad solamente en relación con el recurso de reposición.
c) Solicitud de informes y ampliaciones de plazo
Otro de los pasos que adoptan las entidades administrativas que conocen y tramitan vías
de intervención administrativas interpuestas en su contra, es la solicitud de informes
tanto a los titulares de los proyectos como a los jefes de los servicios públicos encargados
de la evaluación. Lo anterior fue registrado en todos aquellos casos en que se interpuso un
recurso de reclamación en contra de una RCA por parte de personas que participaron del
procedimiento de evaluación ambiental a través de la presentación de observaciones
acto administrativo terminal (RCA). Estas comparaciones podrán ser materia de un análisis más profundo en el informe final.
149
durante el proceso de participación ciudadana. En estos casos, los sujetos activos alegan
que no se habrían ponderado correctamente tales observaciones, frente a lo cual las
entidades administrativas tramitadoras de las vías de impugnación interpuestas
solicitaron tanto al Titular del proyecto como a los Jefes de Servicio que informen sobre
los hechos alegados dentro del plazo de diez días hábiles, sin perjuicio de lo cual en
numerosas ocasiones se han concedido ampliaciones de dicho plazo a los informantes
conforme lo dispuesto en el artículo 9º de la LGBPA.
Cabe señalar también que en aquellos casos en que las vías de impugnación asociadas a
recursos de reclamación interpuestos en contra de RCAs hayan sido deducidas por los
titulares de los proyectos, las entidades administrativas que conocen de tales vías de
impugnación instruyen sólo informar a los servicios públicos encargados de la evaluación.
d) Acumulación
Otra decisión frecuentemente utilizada por las entidades administrativas que conocen o
tramitan vías de impugnación interpuestas en su contra es la acumulación de todos los
recursos de reclamación deducidos de conformidad a lo dispuesto por el Art. 33 de la
LGBPA, en tanto todos ellos guarden estrecha conexión al haber sido interpuestos en
contra de la misma resolución.
e) Término del proceso por otras causas
Finalmente, cabe señalar como categoría residual que las entidades administrativas han
puesto fin a múltiples vías de impugnación sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el
fondo del asunto debatido, en todos aquellos casos que han sido dictadas sentencias
judiciales que acogen recursos de protección declarando la invalidación del acto
administrativo impugnado. En estos casos se ha argumentado que el artículo 40 de la
LGBPA establece que “producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad
material de continuarlo por causas sobrevinientes".
150
B. Gestiones sobre el fondo
Una vez que las entidades administrativas que conocen o sustancian las vías de
impugnación interpuestas en su contra han adoptado y ejecutado algunas de las gestiones
procedimentales indicadas en la sección anterior, especialmente el examen de
admisibilidad, ésta pasa a pronunciarse sobre los argumentos de fondo esgrimidos por los
sujetos activos.
Sobre este respecto, dado que las argumentaciones de fondo se referirán a las
circunstancias de hecho y de derecho particulares de cada caso, el análisis no ha de
referirse a las posibilidades de acoger total o parcialmente las argumentaciones
presentadas por los sujetos activos, o bien de rechazarlos, sino que de reconocer en los
raciocinios de estas entidades administrativas algunas estrategias generales susceptibles
de ser adoptadas en diversas situaciones y circunstancias.
En aquellas vías de impugnación asociadas a recursos de reclamación en los que se
solicitan informes a los órganos administrativos encargados de la evaluación, se han
seguido distintos caminos. En algunos casos han sido aceptadas las alegaciones de los
sujetos activos bajo el presupuesto de que deben agregarse o precisarse ciertas
informaciones referidas a la ponderación de las observaciones presentadas durante el
proceso de participación ciudadana.
En otros casos, en cambio, se ha defendido la desestimación del fondo de las
argumentaciones presentadas por los sujetos activos. Un ejemplo de lo anterior se remite
a la consideración de que la disponibilidad de los derechos de aprovechamiento de aguas
constituye un problema de ejecución del proyecto que no formaría parte del
procedimiento de evaluación ambiental en tanto tales derechos se encuentran regulados
por el Código de Aguas, razón por la cual no procederían las observaciones en este
sentido.
151
Otra de las decisiones de las entidades administrativas es desestimar algunas de las
peticiones formuladas por los sujetos activos en tanto éstas no hayan sido planteadas en
sus respectivas observaciones durante el proceso de participación ciudadana.
Asimismo, destaca también la posibilidad de que la autoridad administrativa requerida por
la vía de impugnación resuelva derechamente la rectificación de oficio de algunos de los
puntos de las RCA mientras se encuentra pendiente la tramitación del recurso respectivo
recurso de reclamación. Lo anterior ha sido realizado en base a lo establecido en el Art. 62
de la LGBPA, agregando considerandos y reemplazando los puntos resolutivos de las RCA.
Este mecanismo ha utilizado incluso, para modificar los plazos establecidos en la RCA para
el cumplimiento de ciertas condiciones o exigencias.
Otra respuesta comúnmente utilizada por las entidades administrativas sustanciadoras de
vías de impugnación asociadas a recursos de reclamación interpuestos por la falta de
ponderación de observaciones ciudadanas ha sido su rechazo total o acogerlo
parcialmente, habiéndose dictado en este último caso y en el mismo acto las
rectificaciones necesarias de la RCA, dejando constancia de que en ningún caso tales
rectificaciones afectarían su calificación favorable.
Por su parte, en aquellos casos en que son desestimados los recursos de reclamación
interpuestos en contra de RCAs, las entidades administrativas han señalado
derechamente que las observaciones objeto del recurso han sido debidamente
ponderadas, o bien que determinadas peticiones no guardan relación con las
observaciones previamente formuladas.
Asimismo, también ha sido verificada como respuesta adoptada, la desestimación de las
alegaciones por parte de las entidades administrativas en tanto éstas no fundan la
disconformidad que se tiene con la ponderación realizada.
Por su parte, en relación a los recursos de reposición interpuestos en contra de las
resoluciones que ponen término anticipado al procedimiento de evaluación ambiental de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 15 bis de la LGBMA, las autoridades administrativas
152
adoptan el camino de citar a los titulares a reuniones y solicitar informes a los servicios
públicos con competencia ambiental que se pronunciaron disconformes y que habían
solicitado la aplicación de dicha norma. Asimismo, han sido acogidos también recursos de
reposición de esta naturaleza tomando en consideración los informes de órganos
sectoriales en tanto señalen que la información faltante puede ser subsanada mediante
Adenda, puesto que constituye información complementaria a la presentada en el EIA.
En cuanto a los errores para contabilizar los plazos de notificación de una determinada vía
de impugnación administrativa, las autoridades administrativas han optado por acoger
recursos extraordinarios de revisión en los casos en que los sujetos activos se remiten a la
existencia de errores de hecho, ordenando así la invalidación de las resoluciones que
habían rechazado antes un determinado recurso por extemporáneo.
También han sido acogidos recursos de invalidación interpuestos en contra de
resoluciones que ponen término anticipado al procedimiento de evaluación. Para acoger
estos recursos, las entidades administrativas han argumentado que de acuerdo a lo
dispuesto por los artículos 9º y 16 de la LGBMA, y por los artículos 22, 23 y 25 del RSEIA,
es deber del órgano administrativo que instruye el procedimiento solicitar el
pronunciamiento de los servicios públicos con competencia ambiental, en particular a
aquellos que cuenten con atribuciones en materia de otorgamiento de permisos
ambientales sectoriales respecto de un proyecto o actividad en particular, y solicitar a los
interesados las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que el mérito de los
antecedentes requiera.
Finalmente, respecto de las reclamaciones fundadas en supuestas infracciones a la
normativa sobre pueblos indígenas, las entidades administrativas hasta el momento han
optado por desestimarlas bajo el argumento de que las RCA no contienen, en sí mismas,
antecedentes, estudios, referencias o fundamentos que permitan acreditar que se alteran
significativamente los sistemas de vida o las costumbres.
153
13.2 GESTIONES REALIZADAS EN SEDE JUDICIAL
Analizar las gestiones realizadas por el sujeto pasivo en sede judicial exige identificar en
primer lugar si en la vía de intervención analizada participó o no un sujeto pasivo y en caso
afirmativo proceder a agruparlos en: Empresa; autoridad administrativa, tercero, etc.
Luego será necesario precisar si los sujetos pasivos identificados hicieron alguna alegación
y si éstas fueron acogidas.
En ese contexto, se procederá a exponer las consideraciones generales de las gestiones
efectuadas por los recurridos, así como sus principales alegaciones de forma y fondo.
A. Consideraciones generales
Una característica que tienen en común la totalidad de las vías de intervención analizadas
en materia jurisdiccional, es que el sujeto pasivo en todas ellas es el Estado de Chile,
representado por el Consejo de Defensa del Estado, con la participación de los titulares
del proyecto como terceros coadyuvantes en algunos casos.
La defensa que asume el CDE en nombre del Estado, a pesar de no ser una defensa
especializada en materia de tramitación ambiental, eléctrica o de aguas, por ejemplo, ha
mostrado ser históricamente muy efectiva (sólo 3 de las vías de intervención interpuestas
en su contra han sido acogidas).
B. Alegaciones de forma
Es de normal ocurrencia que se intenten argumentos de forma para que se desestime la
intervención jurisdiccional, como la incompetencia del Tribunal (caso Hidroaysén, al
plantearse una excepción dilatoria de corrección del procedimiento por carecer COREMA
de personalidad jurídica para ser demandada) o problemas de competencia derivados de
decisiones anteriores del mismo Tribunal como ocurrió en los casos de la Central
Termoeléctrica Castilla (donde fue interpuesto recurso de protección ante la Corte de
Apelaciones de Copiapó y luego derivado a la Corte de Apelaciones de Antofagasta) y del
154
Proyecto Hidroaysén (donde fueron interpuestos recursos de protección ante la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, siendo derivados a la Corte de Apelaciones de Puerto Montt).
Otras defensas de tipo formal son aquellas que dicen relación con la corrección de errores
de procedimiento, como ocurre con las excepciones dilatorias (ej.: Acción de mera certeza
en Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo fue retrotraída dos veces a la etapa de discusión
por problemas de personería de uno de los demandantes).
Finalmente, el alegato de extemporaneidad en la interposición de la intervención
jurisdiccional de que se trata es un alegato frecuente tanto a nivel de recursos de
protección (Central Termoeléctrica Castilla) como de otras intervenciones (acción de
jactancia en el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
C. Alegaciones de fondo
En cuanto a los argumentos de fondo esgrimidos por la recurrida para desestimar las
pretensiones contenidas en, la forma más importante de intervención jurisdiccional –los
recursos de protección– estos han sido, de manera recurrente:
- La inexistencia de hechos que constituyan una vulneración a los derechos
fundamentales esgrimidos;
- La conformidad de la resolución exenta con legislación ambiental vigente, falta de
ilegalidad, ya que las decisiones ambientales de fondo no pueden ser analizadas en
sede de protección y han sido formuladas a la autoridad correspondiente y
debidamente consideradas aceptadas las razones científicas y técnicas.
- Incumplimiento de los requisitos del silencio administrativo, argumento del
recurrente para sostener que la abstención del intendente fue arbitraria e ilegal en
el caso de un recurso de protección.
- En cuanto a los argumentos para desestimar una nulidad de derecho público, el
argumento central invocado es la inexistencia del vicio de nulidad, ya sea que la
155
autoridad no ha actuado fuera de competencia o contra ley, al no existir norma
que permita alterar las reglas de participación ciudadana (caso Hidroaysén) o al
existir una norma transitoria que habilitaba su actuación (caso Central Achibueno).
- Con respecto a los argumentos para desestimar una acción de jactancia, los
recurridos han argüido la improcedencia de la misma, ya que la presentación de un
proyecto al SEIA no constituye un acto jactancioso de un derecho que no se tiene,
sino el paso previo necesario para la evaluación del mismo. Además, se sostiene la
inexistencia de los derechos supuestamente afectados por el acto alegado como
jactancioso, negándose asimismo que la realización de un proyecto hidroeléctrico
tenga al mismo tiempo el carácter de un proyecto de extracción de áridos
(Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
- En relación con los argumentos para rechazar una declaración de mera certeza
jurídica, se ha cuestionado la existencia misma de la acción al no encontrarse
expresamente reconocida en nuestra legislación positiva –aun cuando ha sido
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En estos mismos casos
también se ha alegado que no puede pretenderse la unicidad de proyectos de
generación y transmisión eléctrica al ser actividades económicas diferentes (casos
Hidroaysén y Alto Maipo).
- Los argumentos para rechazar una reclamación interpuesta contra resolución de la
DGA, incluyen el tratarse de un proyecto de exploración que constituye una etapa
de un proceso en cuyo desarrollo se están respetando absolutamente las normas
legales, sin que se advierta ilegalidad o arbitrariedad alguna de la autoridad
administrativa (Proyecto Hidroeléctrico San Clemente).
- Finalmente, las alegaciones para que se rechace una acción de denuncia de obra
ruinosa, han contemplado el no encontrarse acreditada la privación del beneficio
de las aguas por parte de los denunciantes, en tanto la constitución del derecho de
aguas del titular se fundamenta en la posibilidad de explotar económicamente las
156
aguas y no al beneficio de los predios ni de sus dueños (Proyecto Hidroeléctrico
San Clemente).
14. ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN
En el presente capítulo se buscará en primer lugar, definir las tendencias observadas en
las resoluciones que ponen fin a una intervención de tipo administrativa y en las
sentencias que ponen fin a una vía de intervención jurisdiccional, así como en los
dictámenes de la Contraloría General de la República, iniciadas en el marco de la
tramitación de los proyectos del sector eléctrico, objetos de este estudio.
Para el cumplimiento de esta tarea el consultor ha decidido concentrarse en el análisis de
los vicios y errores de tramitación invocados por los intervinientes en los procedimientos
administrativos y jurisdiccionales.
14.1. TENDENCIAS OBSERVADAS EN EL MARCO DE LAS VÍAS DE INTERVENCIÓN
ADMINISTRATIVA
A través del análisis de las vías de impugnación administrativa, iniciada en el marco de los
proyectos en estudio, se ha podido constatar que, por regla general, la decisión de iniciar
una intervención administrativa se encuentra motivada por un conflicto de intereses que
lleva a los intervinientes de un proceso de tramitación de un proyecto eléctrico, a valerse
de las herramientas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para satisfacer sus
respectivas pretensiones mediante el legítimo ejercicio de sus derechos.
En efecto, si bien es cierto que la existencia de errores de parte de los órganos de la
administración puede favorecer la interposición de recursos en contra de los actos
administrativos que no fueren otorgados conforme a derecho, es la existencia de un
interés divergente o antagónico a los efectos que dicho acto administrativo puede llegar a
tener, lo que transforma un procedimiento administrativo en materia contenciosa.
157
Ahora bien, a pesar de la multiplicidad de intereses que pueden motivar la impugnación
de actos administrativos, errores o hechos relacionados con la tramitación de un proyecto
eléctrico, es posible distinguir aquellos relacionados con los intereses del titular del
proyecto, de aquellos que identifican a terceros ajenos a tal tramitación, los que
corresponden por regla general a la comunidad afectada por el proyecto en cuestión. En
efecto cuando la vía de intervención administrativa se inicia por el titular del proyecto, el
objetivo central será el de revertir pronunciamientos que impidan, dificulten o encarezcan
el desarrollo del proyecto. Al contrario, cuando son los terceros los que deciden iniciar la
vía de impugnación, las peticiones tendrán por objeto impedir la aprobación del proyecto
o modificar las medidas de compensación, reparación o mitigación aprobadas en cuanto
éstas no satisfacen plenamente sus intereses.
A continuación serán analizados los aspectos jurídicos más relevantes de las vías de
impugnación o recursos presentados por los titulares o la comunidad afectada.
A.TENDENCIAS EN LA ARGUMENTACIÓN DE LOS TERCEROS AFECTADOS
Como se señaló anteriormente, las intervenciones en materia administrativa se explican
principalmente por el conflicto entre los intereses del sujeto activo o recurrente y los
efectos o consecuencias del acto administrativo que se trate, más allá de la existencia de
reales errores por parte de la Administración, salvo excepciones.
Con todo, en términos generales, las actuaciones de la Administración más cuestionadas,
identificadas en el marco de los trece proyectos eléctricos en estudio son:
-Dictación de RCA favorable a pesar de que el EIA haya carecido de información relevante
y esencial, generalmente relacionado con la línea de base (Proyecto Hidroeléctrico Alto
Maipo110, Hidroeléctrico Hidroaysén111 e Hidroeléctrico Achibueno112).
110 Recurso de reclamación presentado por la Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo y otros, en contra de Res. Ex. N° 256/2009 de fecha 30 de marzo de 2009, de la COREMA de la Región Metropolitana de Santiago, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo. 111 Recurso de reclamación interpuesto por Enrique Alcalde U. en contra de la Res. Ex. N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén.
158
-Indebida ponderación de las observaciones ciudadanas (Proyecto Hidroeléctrico Alto
Maipo113, Hidroeléctrico Hidroaysén114, Central Hidroeléctrica San Pedro115, Central
Termoelétrica Patache116, Perforación Geotérmica Profunda El Tatio-Fase 1117, Central
Pacífico118, Central Termoeléctrica Patache y Central Termoeléctrica Los Robles119).
-Alegaciones sobre el proceso de consulta indígena en el marco de la evaluación
ambiental (Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro120, Proyecto Geotérmico de los
Geiseres del Tatio (fase exploración)121 y Proyecto Perforación Geotérmica Profunda El
Tatio-Fase 1122). En esta materia, la controversia de intereses se genera por la diversa
112 Recurso de reclamación ante el Comité de Ministros presentado el 28 de enero de 2011, en subsidio de recurso de invalidación, por Pedro Arriagada C., Rodrigo Balladares N. y Néstor Becerra M., en contra de la Res. Ex. N° 206 de fecha 3 de enero de 2011 de la COREMA de la VII Región del Maule, que califica favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico ACHIBUENO. 113 Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 256/09 de 30 de Marzo de 2009 de la COREMA de la Región Metropolitana, que calificó favorablemente y aprobó con condiciones el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, interpuestos por: Enrique Cruzat T.; Junta de Vigilancia del Río Maipo; Coordinadora ciudadana No Alto Maipo, Armin Von Plate Harries y Udo Von Plate Harries; Asociación de Canalistas del Canal de Pirque. 114 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Res. Ex. N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén, interpuestos por: Enrique Alcalde U.; Juan C. Cisternas; Francisco Velásquez M. 115 Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 118 de 23 de octubre de 2008, de la COREMA de la Región de los Ríos, que calificó favorablemente el Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro, interpuestos por: Claudio Donoso H.; Alejandro Lagos L.; Orlando Romero L.; Soc. Pueblito Expediciones Ltda. 116 Recursos de reclamación en contra de la RCA N° 43 de 11 de mayo de 2011 que aprueba el Proyecto Central Termoeléctrica Patache, dictada por el SEA de la I Región de Tarapacá, interpuestos por: Junta de Vecinos Caleta Chanavaya; Arturo Neira V.; Junta de Vecinos Caleta Chanavaya y Hugo Gutiérrez G. 117 Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 229/2008 de 3 de julio de 2008 de la COREMA de Antofagasta, que califica favorablemente el Proyecto Perforación Geotérmica Profunda El Tatio, Fase I; interpuestos por: Marisol López E.; comunidad Indígena Quechua Sumac Llajta. 118 Recursos de reclamación en contra de la RCA N° 44 de 11 de mayo de 2011, mediante la cual se aprobó el Proyecto Central Termoeléctrica Pacífico, interpuestos por: Junta de Vecinos San Pedro de Caleta Chanavayita; Arturo Neira Valdivia. 119 Recursos de reclamación en contra de la Res. Ex. N° 214 de 4 de diciembre de 2008 de la COREMA de la VII Región del Maule, que aprueba el Proyecto Central Termoeléctrica Los Robles, interpuestos por: Sindicato Número 2 de Pescadores Artesanales, Acuicultores y Recolectores de Orilla de Loanco; Federación de Sindicatos de Trabajadores, Buzos, Pescadores y Recolectores de Orilla Constitución; Sindicato de Trabajadores Independientes, Pescadores Artesanales, Buzos, Mariscadores, Algueros, Acuicultores y Actividades conexas de la Caleta de Loanco; S.T.I. Pescadores Artesanales, Buzos, Mariscadores y Algueros de Pellines; Federación de Sindicatos de Pescadores Artesanales de la Región del Maule; Guadalupe Muñoz R.; Ilustre Municipalidad de Constitución; José Ignacio Pinochet O.; Carlos Zúñiga D. 120 Recurso de invalidación interpuesto por el Alcalde de la Municipalidad de Panguipulli y la Asociación Indígena “Futa Koyagtun Koz-Koz-Mapu” en contra del Informe Consolidado de Evaluación del Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro el 22 de octubre de 2008. 121 Recurso de reclamación interpuesto por la I. Municipalidad de San Pedro de Atacama en contra de la Resolución N° 226, de la COREMA de la Región de Antofagasta que autoriza la fase de exploración del Proyecto Geotérmico de los Géiseres del Tatio. 122 Recursos de reclamación interpuestos por Marisol López E. y por la comunidad Indígena Quechua Sumac Llajta en contra de la Res. Ex. N° 229/2008 de 3 de julio de 2008, de la COREMA de Antofagasta, que califica favorablemente el Proyecto Perforación Geotérmica Profunda El Tatio, Fase I.
159
interpretación que existe acerca de la suficiencia del proceso de participación ciudadana
contemplado en el marco del SEIA para cumplir con la exigencia establecida en el
Convenio 169 de la OIT respecto del proceso de consulta indígena, a la que están
obligados los órganos de la Administración del Estado.
Cabe advertir que el contenido del nuevo Reglamento del SEIA, actualmente en proceso
de dictación y cuestionado Decreto N° 124/2009 de MIDEPLAN, serán relevantes para una
mejor definición de esta materia.
-Por otra parte, se han identificado alegaciones de actuaciones de la Administración
fácilmente subsanables, tales como los errores en el cómputo de plazos (Proyecto
Hidroeléctrico San Pedro123) y los defectos en la notificación de la RCA (Central
Termoeléctrica Patache124 y Proyecto Alto Maipo125).
La conflictividad social provocada por el desarrollo de ciertos proyectos eléctricos,
manifestada a través la impugnación de actos de la administración, hechos y/u omisiones
se explica en parte por el desequilibrio que implica para los miembros de una comunidad
tener que soportar un gravamen impuesto en beneficio del desarrollo de una actividad
privada con pretendidos beneficios generales, en tanto todo proyecto de generación o
transmisión de energía eléctrica impone cargas ambientales a las comunidades
emplazadas en las áreas de afectación de dicho proyecto. Ahora bien, el problema
generalmente se suscita no por el desequilibro de esta relación entre cargas ambientales
locales y “beneficios globales”, sino por razones más profundas, que tienen que ver con el
diseño del marco regulatorio de la generación eléctrica y por la falta de herramientas que
123 Recurso extraordinario de revisión interpuesto por el titular del Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro con fecha 4 de noviembre de 2010 en contra de la Res. Ex. N° 354 de 30 de septiembre de 2010 de la COREMA de la Región de los Ríos y en contra de la Res. Ex. N° 14 de 8 de octubre de 2010 del Director Ejecutivo del SEA, en cuyo mérito se declararon inadmisibles por extemporáneos los recursos de reposición y jerárquico interpuestos el 9 de julio de 2010. 124 Solicitud de invalidación interpuesto por la Junta de Vecinos Caleta Chanavaya en contra de la notificación de la RCA del Proyecto Central Termoeléctrica Patache, dictada por el Servicio de Evaluación Ambiental I Región de Tarapacá. En subsidio, se interpuso de recurso de reclamación en contra de la RCA (Res. Ex. Nº 41, de fecha 11 de Mayo de 2011). 125Solicitud de invalidación interpuesto por Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo y otros, en contra de la notificación de la RCA del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, dictada por la COREMA Región Metropolitana. En subsidio, se interpuso de recurso de reclamación en contra de la RCA (Res. Ex. Nº 256, de fecha 30 de Marzo de 2009).
160
permitan compensar o equilibrar estas cargas y beneficios en un marco previsible y sujeto
a deliberación pública, que no sea el de proyecto a proyecto.
En efecto, si bien el SEIA se estructura en función del análisis de los impactos ambientales
que generan los proyectos, así como de las medidas compensación, mitigación y
reparación que deben implementarse para restablecer el equilibro ambiental intervenido,
mirando solamente el SEIA, y abstrayéndose del análisis político más general, no existen
aún herramientas de análisis ni estándares predeterminados que sean capaces de analizar
o establecer medidas de compensación que logren satisfacer plenamente las demandas y
pretensiones de los terceros en un marco de legitimidad. Por el contrario, conocidos son
los casos en que se acusa a los generadores de provocar una fractura en las comunidades
afectadas mediante la negociación de compensaciones asociadas a la suscripción de los
proyectos o al cese de la oposición a ellos.
Lo anterior puede explicarse, en parte, porque el SEIA está diseñado para realizar un
análisis de casos asociado específicamente a los impactos que genera un determinado
proyecto en su área de afectación, y no para discutir ni establecer una política de
intervención territorial de las áreas de afectación, a pesar de que con la reciente reforma
de la Ley 20.417 se exige la compatibilidad territorial de los proyectos en relación con los
instrumentos de desarrollo y de planificación locales y regionales. Sin embargo, la
autoridad debe aplicar una política de intervención territorial de las áreas de afectación al
pronunciarse respecto de cada proyecto en particular y la dificultad se genera por la falta
de regulación territorial y la precariedad de las políticas públicas a este respecto.
No obstante, los titulares de proyectos han tomado conciencia de la existencia de
multiples grupos de interés que se generan en torno a la ejecución de proyectos del sector
eléctrico, y han tratado de satisfacer tales intereses desde una etapa más temprana de los
proyectos, a objeto de reducir los niveles de conflictividad. Al no estar regulada esta
compensación, se producen negociaciones no exentas de críticas, que no se amparan
necesariamente en un marco de legitimidad respecto de todos los actores intervinientes,
ya que hay que tener en cuenta que la oposición a un proyecto de generación eléctrica
161
obedece a motivaciones diversas tales como proteger el medio ambiente o los modos de
vida, proteger el derecho de propiedad, el derecho de ejercer una actividad económica,
etc.
Sin embargo, aún cuando se reduzca, el conflicto persiste, pues el sistema normativo tiene
sus limitaciones y los esfuerzos de los titulares de los proyectos, se realizan dentro de un
contexto informal, no exento de críticas de parte de los actores involucrados y de la
literatura especializada.
Por esta razón, tanto en el SEIA como en otros procedimientos administrativos tendientes
al otorgamiento de permisos, autorizaciones o pronunciamiento ambientales o sectoriales
de proyectos de generación o transmisión de energía eléctrica, el Legislador incorporó el
espacio necesario para problematizar tales procedimientos en función de la manifestación
de los intereses de los distintos interesados a través de múltiples recursos administrativos
mediante los cuales resulta factible hacer valer legítimamente sus respectivos derechos.
A.1 Tendencias en la argumentación que fundamenta los recursos de Reposición
y Jerárquico de la LBGPA y su resolución
En primer lugar es necesario referirse al recurso de reposición, el cual ha sido interpuesto
mayormente en contra de la resolución que acoge a tramitación un EIA cuando éste no
incluye la línea de transmisión. En efecto, en la gran mayoría de estos casos, se ha
argumentado que el EIA debe considerar en su línea de base toda el área de influencia del
proyecto, cuestión que necesariamente debiera comprender la respectiva línea de
transmisión (Proyecto Hidroeléctrico Hidroaysén126). Asimismo, se ha señalado también
en estos casos que, de considerarse la línea de transmisión, el área de influencia del
proyecto abarcaría distintas regiones, con lo que el órgano competente para conocer del
procedimiento de evaluación de impacto ambiental sería otro.
126 Respecto al Proyecto Hidroeléctrico Hidroaysén: Recurso de reposición interpuesto por Peter Hartmann Samhaber, Miriam Chible Contreras y Alejandro Del Pino Larzet, con fecha 28 de agosto de 2008, ante el Director Regional de CONAMA, Región de Aysén; recurso de reposición interpuesto por José Luis Levicoy Maldonado, Rex Augustus Bryngelson, Carla Andrea Henríquez Valdés y Mauricio Alfredo Miranda Martínez, con fecha 29 de Agosto de 2008, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén.
162
En virtud de lo anterior, en estos casos, los terceros han solicitado al órgano
administrativo que se declare incompetente, o bien, que declare la inadmisibilidad del
respectivo EIA. En algunos casos, estos recursos de reposición van secundados por una
solicitud de suspensión del procedimiento, en base al inciso 2° del Art. 57 de la LBGPA,
argumentando que la ejecución del proyecto causaría un daño irreparable al medio
ambiente127. Generalmente, los terceros interponen también el recurso de jerárquico en
subsidio.
Ahora bien, de los casos analizados en esta investigación, fue posible verificar que estos
recursos, tanto el de reposición como el jerárquico, generalmente no son acogidos a
trámite por la autoridad ambiental128, y que, para desestimarlos, se ha esgrimido
preferentemente que éstos no cumplen con los requisitos establecidos en el Art. 15 de la
LGBPA129.
Por una parte, se ha resuelto que el acto impugnado no es de aquellos que determinan la
imposibilidad de continuar con el procedimiento, sino que, por el contrario, da inicio al
procedimiento de evaluación de impacto ambiental, permitiendo la consecución de éste. Y
por otra parte, se ha señalado también que el acto impugnado no genera indefensión para
los terceros, puesto que la admisión a trámite del EIA conlleva la publicación de un
extracto del mismo, dando inicio con ello al periodo de participación ciudadana, instancia
que permitiría a los terceros formular sus observaciones, las cuales deben ser
consideradas en la evaluación ambiental.
127 Respecto al Proyecto Hidroeléctrico Hidroaysén: recurso de reposición interpuesto por José Luis Levicoy Maldonado, Rex Augustus Bryngelson, Carla Andrea Henríquez Valdés y Mauricio AlfreAdo Miranda Martínez, con fecha 29 de Agosto de 2008, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén. 128 Respecto al Proyecto Hidroeléctrico Hidroaysén: Resolución Exenta N° 516 de fecha 8 de septiembre de 2008, dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén; Resolución Exenta N° 3523 de 24 de septiembre de 2008, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. 129 Art. 15, inc. 2º, Ley nº 19.880. “Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión”.
163
A.2 Tendencias en la argumentación que fundamenta los Recursos de
Invalidación y su resolución
Por su parte, como anticipamos anteriormente, durante la tramitación de los
procedimientos de evaluación de impacto ambiental de los proyectos en estudio, se ha
verificado la presentación de solicitudes de invalidación en contra del ICE por infracciones
a la normativa nacional e internacional sobre comunidades indígenas, al haberse omitido
el trámite de la consulta previa (Proyecto Hidroeléctrico San Pedro130).
No obstante, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, estas solicitudes han
sido consistentemente rechazados por la autoridad ambiental -tanto respecto a la
solicitud de invalidación misma, como respecto de los recursos jerárquicos interpuestos
en subsidio-, bajo la argumentación que los ICE serían actos trámite que no implicarían la
imposibilidad de continuar el procedimiento, ni producirían indefensión, razón por la cual
no resultaría procedente su impugnabilidad, como lo indica el inciso segundo del Art. 15
de la LBGMA 131.
A.3 Tendencias en la argumentación que fundamenta el Recurso de
Reclamación del Art. 20 de la LBGMA y su resolución
En la gran mayoría de los casos estudiados, los terceros utilizaron el recurso de
reclamación del artículo 20 de la LGBMA para intentar dejar sin efecto una RCA que
califica favorablemente un proyecto, por no haber ponderado adecuadamente las
observaciones formuladas por ellos durante el proceso de participación ciudadana
(Proyecto Hidroeléctrico Achibueno132, Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo133, Proyecto
130 Respecto al Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro: Solicitud de invalidación interpuesta ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de los Ríos por la Asociación Indígena “Futa Koyagtun Koz-Koz-Mapu” y otros, con fecha 22 de Octubre de 2008. 131 Respecto al Proyecto Central Hidroeléctrica San Pedro: Resolución Exenta. N° 32 de 3 de abril de 2009, dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos; Resolución Exenta N° 2363 de 30 de abril de 2009, de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. 132 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N° 206 de 3 de enero de 2011, del Servicio de Evaluación Ambiental de la VII Región del Maule: Recurso de reclamación interpuesto por Oscar Alberto Spichiger S. con fecha 10 de Febrero de 2011; recurso de reclamación interpuesto por Hidroeléctrica Centinela Ltda. Con fecha 23 de Febrero de 2011. 133 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N° 256 de 30 de Marzo de 2009, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana: Recurso de reclamación interpuesto por Enrique Cruzat Torres, con fecha 22 de abril de 2009; recurso de reclamación interpuesto por Harry Flegee Tupper, con fecha 24
164
Hidroeléctrico Hidroaysén134, Proyecto Hidroeléctrico San Pedro135, Proyecto Central
Termoeléctrica Patache136, Proyecto Perforación Geotérmica El Tatio137, Proyecto Central
Termoeléctrica Los Robles138, Proyecto Central Termoeléctrica Pacífico139). En la gran
mayoría de los casos, estas observaciones se refieren a asuntos de naturaleza técnica, sin
perjuicio que además aleguen cuestiones distintas a la inadecuada ponderación de sus
observaciones, como por ejemplo la incompetencia del órgano que dictó la RCA, la
presentación irregular de antecedentes con posterioridad a la elaboración del ICE o la
existencia de observaciones formuladas por órganos administrativos con competencia
ambiental que no fueron subsanadas.
Al respecto, la Dirección Ejecutiva del SEA ha señalado que el deber de ponderar las
observaciones formuladas debía entenderse como el deber de pronunciarse o hacerse
de abril de 2009; recurso de reclamación interpuesto por Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo, Armin Von Plate Harries y Udo Von Plate con fecha 24 de abril de 2009; recurso de reclamación interpuesto por la Asociación de Canalistas del Canal de Pirque. 134 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011, rectificada por Resolución Exenta N°231 de 23 de mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén: Recurso de reclamación interpuesto por Enrique Alcalde Undurraga con fecha 22 de junio de 2011; recurso de reclamación interpuesto por Juan C. Cisternas con fecha 22 de junio de 2011; recurso de reclamación interpuesto por Francisco Del Carmen Velásquez Maldonado, con fecha 28 de junio de 2011; 135 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N° 118 de 23 de Octubre de 2011, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos: Recurso de reclamación interpuesto por Claudio Donoso Hiriart con fecha 31 de Diciembre de 2009; recurso de reclamación interpuesto en contra de Alejandro Lagos Letelier con fecha 31 de Diciembre de 2011; recurso de reclamación interpuesto por Orlando Enrique Romero López con fecha 31 de Diciembre de 2009; recurso de reclamación interpuesto por Soc. Pueblito Expediciones Ltda. con fecha 31 de diciembre de 2008. 136 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N° 43 de 11 de Mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación de la Región de Tarapacá: Recurso de reclamación interpuesto por Arturo Neira Valdivia con fecha 17 de junio de 2011; recurso de reclamación interpuesto por Sonia Moreno Gutiérrez y la Junta de Vecinos Caleta Chanavaya con fecha 13 de julio de 2011. 137 Recurso de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N° 229 de 3 de julio de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente: Recurso de reclamación interpuesto por la Municipalidad de San Pedro de Atacama s/n fecha; recurso de reclamación interpuesto por la Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños; recurso de reclamación interpuesto por la comunidad Indígena Quechua Sumac Llajta con fecha 1 de Agosto de 2008. 138 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N°214 de 4 de diciembre de 2008 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule: recurso de reclamación interpuesto por el Sindicato Número 2 de Pescadores Artesanales, Acuicultores, y Recolectores de Orilla de Loanco con fecha 8 de enero de 2009; recurso de reclamación interpuesto por la Federación de Sindicatos de Pescadores Artesanales de la Región del Maule con fecha 6 de enero de 2009; recurso de reclamación interpuesto por la Comisión de Defensa del Medio Ambiente Constitución con fecha 6 de enero de 2009; recurso de reclamación interpuesto por la I. Municipalidad de Constitución; recurso de reclamación interpuesto por José Ignacio Pinochet Olave y otros con fecha 31 de diciembre de 2008; recurso de reclamación interpuesto por Carlos Zúñiga Díaz con fecha 6 de enero de 2009. 139 Recursos de reclamación interpuestos en contra de la Resolución Exenta N° 44 de 11 de mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación de la Región de Tarapacá: Recurso de reclamación interpuesto por Arturo Neira Valdivia con fecha 14 de junio de 2011.
165
cargo de las mismas, de manera de responder las inquietudes planteadas por la
ciudadanía, pero que dicha ponderación no era vinculante para la autoridad ambiental al
calificar ambientalmente un proyecto o actividad, sino que constituye un antecedente
más para efectuar dicha calificación140.
En los casos analizados pudimos constatar que en ninguno de ellos se ha resuelto dejar sin
efecto una RCA con motivo de haberse acogido un recurso de reclamación de este tipo. En
efecto, suele suceder que el órgano competente para conocer del recurso lo acoja
parcialmente, modificando o complementando la ponderación de algunas de las
observaciones realizadas en la RCA impugnada. Sin perjuicio de ello, en estos casos se deja
expresa constancia de que la nueva ponderación de las observaciones no afecta la
calificación favorable del proyecto.
Si bien no se constataron pronunciamientos aceptando explícitamente la posibilidad de
dejar sin efecto una RCA en virtud de este tipo de recurso de reclamación, tampoco se
constataron pronunciamientos en el sentido contrario. Es más, como ya se ha señalado, es
jurídicamente posible que la autoridad ambiental deje sin efecto una RCA con motivo de
acogerse un recurso de reclamación. En efecto, se ha utilizado el término “acoger
parcialmente” cuando se acoge un recurso de reclamación, modificando o
complementando la ponderación de algunas observaciones pero sin afectar la calificación
favorable del proyecto o actividad. De ahí, que existe la posibilidad también de “acoger
totalmente” el recurso de reclamación, no sólo modificando o complementado algunas de
las observaciones, sino que también dejando sin efecto la RCA impugnada, lo que en la
práctica no se ha observado aún en los casos conocidos.
Sin embargo, se observa que a pesar de que la tendencia general es que estos recursos de
reclamación sean acogidos parcialmente, la modificación o complementación de la
ponderación de las observaciones va generalmente en el sentido de desestimar el
140 Resolución Exenta N° 82 de 2010, de 28 de enero de 2010, de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo).
166
contenido de las observaciones, por cuanto las potenciales deficiencias técnicas, son
analizadas o detectadas en el marco de la evaluación ambiental.
A.4 Tendencias en la argumentación que fundamenta otros requerimientos
contra actos administrativos terminales: Invalidación y Recurso extraordinario de
revisión y su resolución
Es posible constatar el inicio de vías de impugnación administrativa en contra de RCAs por
haberse incurrido en irregularidades durante la tramitación del procedimiento de
evaluación de impacto ambiental. Así, por ejemplo, ocurrió con la inclusión de
antecedentes presentados por el titular del proyecto con posterioridad a la elaboración de
un ICE (Proyecto Hidroeléctrico Achibueno141).
Ahora, dentro del marco de este estudio, no se observaron resoluciones de la autoridad
ambiental que acogieran este tipo de recursos. De hecho, de la muestra analizada, la
respuesta de la autoridad ambiental fue declarar su incompetencia por haber sido
interpuesto el recurso ante una autoridad distinta a la que había dictado el acto
administrativo142.
Por otra parte, también se ha dado el caso de que terceros busquen impugnar una RCA a
través del recurso extraordinario de revisión establecido en el Art. 60 de la LBGPA
(Proyecto Central Termoeléctrica Campiche143). En este caso, los terceros se basaron en
un dictamen de la Contraloría General de la República que invalidaba una resolución de la
Dirección de Obras Municipales mediante la cual se autorizaba el emplazamiento de la
infraestructura del proyecto en una zona determinada. Los recurrentes argumentaron que
dicha circunstancia cabía dentro de la causal n° 2 del citado Art. 60 de la LBGPA, puesto
que dicho dictamen constituía un documento de valor esencial para la resolución del
141 Solicitud de invalidación presentada por Francisco Javier Bartucevic Sánchez, con fecha 28 de enero de 2011, en contra de la Resolución Exenta N° 206 de 3 de enero de 2011, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule (Proyecto Hidroeléctrico Achibueno). 142 Resolución Exenta N° 126 de 22 de marzo de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (Proyecto Hidroeléctrico Achibueno). 143 Recurso extraordinario de revisión interpuesto por Ricardo Correa Drubi con fecha 8 de mayo de 2009, en contra de la Resolución Exenta N° 499 de 9 de Mayo de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Valparaíso.
167
asunto, el cual había sido ignorado al dictarse el acto en tanto no habría sido posible
acompañarlo al expediente administrativo en aquel momento.
En este caso, la autoridad administrativa no alcanzó a pronunciarse sobre el fondo del
asunto, puesto que antes se acogió en sede judicial un recurso de protección interpuesto
por los mismos recurrentes. Lo anterior demuestra que existen materias que si bien son
resueltas en el marco del SEIA, también son de competencia de otras entidades que no
están afectas a la aprobación ambiental, por ejemplo, la interpretación de los
instrumentos de planificación territorial por parte de los Municipios, particularmente al
otorgar el permiso de edificación.
Con todo, las solicitudes de invalidación del acto administrativo tienen escasas
posibilidades de prosperar considerando que quienes deben resolver tales requerimientos
corresponden en definitiva a los mismos órganos que dictaron el acto. Del mismo modo, la
labor de la Contraloría General de la República se ve restringida considerando que está
impedida de resolver materias que sean de conocimiento de los tribunales de justicia.
Considerando entonces que, por regla general, se interponen recursos ante los tribunales
de justicia en forma complementaria a las oposiciones administrativas, es frecuente que la
Contraloría se abstenga de emitir los dictámenes solicitados.
A.5 Tendencias en la argumentación de los titulares de los proyectos
En el caso de Las vías de intervención administrativa iniciadas por los titulares de
proyectos, en el marco de los casos estudiados, fue posible advertir que ellos responden
básicamente a los siguientes elementos:
-El tipo de acto administrativo que se pretende impugnar dependiendo si se trata de actos
trámite o terminales.
-Los fundamentos del recurso en cuanto a si éste se construye en base a aspectos técnicos
o legales.
168
En efecto, dependiendo de si el acto administrativo que se pretende impugnar es un acto
trámite o terminal, la estrategia jurídica adoptada por los recurrentes variará en uno u
otro sentido, toda vez que los recursos administrativos que se utilicen serán diferentes en
cada caso. Como se señaló anteriormente, el acto administrativo en contra del cual se
recurre por regla general, en sede administrativa, es el acto terminal del procedimiento de
evaluación ambiental, esto es, la RCA. Al respecto, los petitorios principales de los
recursos administrativos interpuestos por los titulares de proyectos energéticos en contra
de las RCA pueden sintetizarse en las siguientes categorías:
-Se modifiquen o rechacen las exigencias o condiciones impuestas al titular en la RCA
(Central Termoeléctrica Pacífico144, Central Termoeléctrica Campiche145, Proyecto
Hidroeléctrico Achibueno146 y Proyecto Hidroeléctrico Aysén147);
-Se invalide la RCA, y en su lugar, se califique favorablemente la DIA (Línea de Transmisión
Loncoche-Villarrica148) o EIA (Central Termoeléctrica Pacífico149).
Considerando que la LBGMA prevé de manera expresa un recurso administrativo especial
“en contra de resoluciones que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o
exigencias” a una DIA o EIA, la decisión en la elección de los recursos a interponer es
evidente: será el recurso de reclamación. En este sentido, las alegaciones de los titulares
suelen basarse más en argumentos técnicos y económicos que jurídicos. Por ejemplo, se
144 Recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto, en contra de la Res. Ex. N° 44/2011, de fecha 11 de mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación de la Región de Tarapacá, que calificó favorablemente con condiciones el Proyecto Central Termoeléctrica Pacífico. 145 Recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto en contra de la Resolución Exenta N° 499 de 9 de mayo de 2008 de la COREMA de la Región de Valparaíso, por medio de la cual se calificó favorablemente el proyecto “Central Termoeléctrica Campiche”. 146 Recurso de reclamación presentado por el titular del Proyecto Hidroeléctrico Achibueno ante el Comité de Ministros, en contra de la Res. Ex. N° 206 de fecha 3 de enero de 2010, por medio de la cual se calificó favorablemente dicho proyecto. 147 Recurso de reclamación presentado por el titular del proyecto en contra de la Res. Ex. N°255, de 13 de Mayo de 2011, de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén, mediante la cual se aprobó ambientalmente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén. 148 Recurso de reclamación presentado por el titular del proyecto en contra de la Res. Ex. N° Nº 86/08, de 16 de Abril de 2008, de la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía, mediante la cual se calificó desfavorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Línea de Transmisión Loncoche-Villarrica. 149 Recurso de reclamación presentado por el titular del proyecto en contra de la Res. Ex. N° Nº 152/09, de 13 de Noviembre de 2009, de la Comisión de Evaluación de la Región de Tarapacá, mediante la cual se calificó desfavorablemente el Proyecto Central Hidroeléctrica Pacífico.
169
suele alegar que las exigencias o condiciones impuestas a los titulares carecen del
respaldo técnico necesario para justificarlas o bien que son contrarias a los objetivos que
se persiguen. Asimismo, se suele señalar también que las exigencias o condiciones
impuestas en el proceso de evaluación ambiental son demasiado gravosas o diferentes a
las aplicadas habitualmente por la autoridad ambiental.
Este tipo de alegaciones efectuadas por el titular, son en general acogidas por parte de la
autoridad, al menos de manera parcial.
A su vez, también ha sido posible constatar una tendencia respecto a la favorable
resolución de las vías administrativas iniciadas por los titulares de proyectos en contra de
RCAs que hayan rechazado una DIA o un EIA. Esta situación puede analizarse el marco de
la EIA de Central Termoeléctrica Pacífico y de la DIA de la Línea de Transmisión Loncoche-
Villarrica, pues en ambos casos se revirtió la decisión inicial de rechazar el proyecto en
cuestión, permitiendo con posterioridad aprobarlos ambientalmente.
Además, en el caso de los recursos administrativos establecidos en la LBGMA y respecto
de proyectos sometidos al SEIA, dado que éstos son resueltos por entidades distintas al
órgano responsable de la dictación del acto administrativo no es infrecuente que sean
acogidos en forma total o parcial. Y es que al órgano recurrido le cabe únicamente
informar respecto del recurso interpuesto, el que por regla general justifica mediante
criterios técnicos las medidas impuestas al proyecto.
Por otra parte, se ha podido verificar también que las alegaciones de los titulares de
proyectos se han extendido no solamente al acto terminal, sino que también a actos
trámites relevantes para la evaluación ambiental. En particular, se han dado situaciones
donde se recurre en contra de pronunciamientos de los servicios públicos que son
relevantes para los efectos de la calificación ambiental (Central Termoeléctrica Castilla), o
de informes que son el fundamento para el pronunciamiento final del órgano que califica
ambientalmente el proyecto, tal como el Informe Consolidado de la Evaluación (Central
Termoeléctrica Castilla).
170
Lo anterior puede explicarse por la presencia de las siguientes circunstancias:
1. Por la relevancia que tienen estos actos trámites para la calificación final
del proyecto, habida cuenta que las reformas realizadas a la LGBMA
establecieron que los pronunciamientos de los servicios públicos son
vinculantes en aquellas materias expresamente normadas; y
2. Porque han sido admitidas las vías de impugnación establecidos en la
LGBMA, en particular el recurso de reposición y la invalidación.
Respecto de la impugnación de los actos trámite, los titulares suelen utilizar los recursos
de la LGBPA, puesto que esta ley permite impugnar en sede administrativa no solamente
los actos administrativos terminales, sino que también abre la posibilidad de hacerlo
respecto de los actos que se dictan durante la tramitación del procedimiento, siempre y
cuando determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o produzcan
indefensión.
En este sentido, cabe recordar que la LBGMA no contempla expresamente la posibilidad
de recurrir en contra de actos trámite, por lo que resulta lógico que los recurrentes
utilicen las herramientas legales que otorga la LBGPA de manera supletoria.
En estos casos, a diferencia de los recursos de reclamación establecidos en virtud de la
LBGMA, los argumentos se centran básicamente en la legalidad de dichos actos y no en
aspectos técnicos. Sobre el particular, cabe señalar que, aun cuando no constituye un
recurso propiamente tal, la solicitud de invalidación del acto administrativo ha sido
utilizada exclusivamente para impugnar actos administrativos que se estiman ilegales,
conforme lo dispone el Art. 53 de la LGBMA.
Sin perjuicio de lo anterior, del estudio de los casos analizados, el único ejemplo de
impugnación de actos trámite por parte de los titulares, es el caso del “Proyecto Central
Termoeléctrica Castilla”, en el cual se recurrió en contra de los siguientes actos
administrativos:
171
-El informe Consolidado de Evaluación (recurso de reposición, en subsidio recurso
jerárquico);
-Resolución de la SEREMI de Salud de la III Región de Atacama, contenida en Ordinario N°
BS3 110/2010 que se pronunció inconforme con el proyecto, denegando el permiso del
art. 93 del Reglamento del Sistema de Impacto Ambiental y calificando la actividad como
contaminante en virtud de lo dispuesto en el ART. 94 del mismo cuerpo reglamentario)
(solicitud de invalidación, en subsidio recurso de reposición, con recurso jerárquico en
subsidio).
En este caso en particular, el titular solicitó que se corrigiera el procedimiento de
evaluación ambiental, específicamente mediante la impugnación de actos de trámite, a
través de las siguientes peticiones:
-Elaborar un nuevo ICSARA, de manera que el titular pueda dar respuesta a las
observaciones, representar la ilegalidad y, en definitiva, obtener un nuevo informe de la
SEREMI de Salud que se ajuste a la legalidad vigente.
-Invalidar el ICE, subsanar los vicios del procedimiento, y suspender el procedimiento.
-Invalidar de la resolución del SEREMI de Salud que se pronuncia disconforme en
procedimiento de evaluación ambiental.
-Enmendar de Ord. de SEREMI de Salud que se pronuncia disconforme en procedimiento
de evaluación ambiental, se deje sin efecto y se emita nuevo pronunciamiento conforme a
derecho.
En este caso, las vías de intervención administrativa iniciadas por el titular en contra de los
actos trámite recién señalados fueron rechazados (salvo, el recurso jerárquico en contra
del ICE, respecto del cual el titular presentó posteriormente su desistimiento),
constituyendo una importante excepción a la tendencia regular observada respecto de la
favorable recepción de parte de la Administración, de las pretensiones planteadas por los
titulares. En este sentido, es posible advertir que las solicitudes de invalidación tienen
172
escasas posibilidades de prosperar considerando que quien debe resolver tales
requerimientos es el mismo órgano que dictó el acto y porque, en general, los actos de la
administración han sido dictados conforme a derecho.
No obstante lo anterior, cabe señalar que el caso del “Proyecto Central Termoeléctrica
Castilla” es especialmente interesante en tanto entrega luces respecto de la procedencia
del recurso jerárquico. Por cierto, puesto que el Ministerio de Salud, respecto del recurso
jerárquico interpuesto por el titular en contra del pronunciamiento del Secretario Regional
Ministerial de Salud de la Región de Atacama contenido en el Ordinario BS3 110/2010,
declaró inadmisible dicho recurso jerárquico argumentando que el otorgamiento de los
permisos sectoriales constituye una facultad o atribución desconcentrada de las
Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, en los términos de los artículos 33 y 34 de
LBGAE, razón por la cual no procedería el recurso jerárquico, según lo resuelto por la
Contraloría General de la República. En este mismo sentido, la autoridad ambiental ha
resuelto también que la Comisión de Evaluación Ambiental carece de superior jerárquico,
cuestión que implicaría la no procedencia dicho recurso en contra de la Dirección
Ejecutiva del SEA.
En síntesis, es factible concluir que para la impugnación de criterios técnicos contenidos
en la RCA, los titulares de proyecto suelen valerse del recurso de reclamación de la
LBGMA, siendo éstos generalmente acogidos en sede administrativa. En cambio, a la hora
de discutir aspectos netamente jurídicos, los titulares suelen interponer los recursos de la
LBGPA, especialmente en contra de actos trámite, pero como se ha podido constatar, no
es posible observarse una tendencia a acoger favorablemente tales recursos por parte del
órgano administrativo competente para su resolución.
14.2. TENDENCIAS OBSERVADAS EN EL MARCO DE LAS VÍAS DE INTERVENCIÓN
JURISDICCIONAL
En el contexto del análisis de las tendencias observadas respecto de las sentencias que
ponen fin a vías de intervención jurisdiccional relacionadas con la tramitación de los
173
proyectos eléctricos en estudio, es posible distinguir aquellas vinculadas al recurso de
protección, de aquellas relacionadas con otro tipo de recursos.
A. TENDENCIAS EN LA ARGUMENTACIÓN QUE FUNDAMENTA EL RECURSO DE PROTECCIÓN:
Los casos analizados en el presente estudio son suficientemente representativos de las
acciones de protección que pueden presentarse en contra de proyectos energéticos de
envergadura. Por lo mismo, su estudio permite elaborar algunas tendencias generales que
los Tribunales de Justicia presentan en esta materia a la fecha. Sin embargo, es necesario
efectuar las siguientes consideraciones antes de esbozarlas:
a.- Existe un número importante de recursos pendiente de resolución: Si bien de la
totalidad de las vías de intervención jurisdiccional analizadas en este estudio, la gran
mayoría (34 de 46), corresponden a recursos de protección, al momento de elaboración
del presente informe, sólo 22 se encontraban con sentencia definitiva. Los restantes o no
fueron acogidos, o fueron declarados inadmisibles o desistidos, o aún están en etapa de
tramitación, ya sea en primera o segunda instancia. Ello es relevante para efectos de
determinar tendencias jurisprudenciales, ya que aproximadamente un tercio de los
recursos presentados no puede ser considerado en este análisis, al no existir sentencia de
término.150
b.- La gran mayoría de los recursos de protección han sido rechazados: Entre las causas
de rechazo de los mismos, más no de su aceptación, ya que el número de veces en que
han sido acogidos es demasiado pequeño para considerarlo como una tendencia: de los
21 recursos de protección fallados a la fecha, solo en 2 casos se han acogido: Central
Termoeléctrica Castilla y Central Termoeléctrica Campiche.
150 Cabe hacer presente que desde el último informe se han dictado tres fallos nuevos en materia de recursos de protección, uno en el caso de la Central Hidroeléctrica Achibueno (Corte Suprema, 6 de octubre de 2011), otro en los recursos de protección interpuestos contra el Proyecto Hidroaysen (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 6 de octubre de 2011) y otro respecto del Parque Eólico Chiloé (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11 de octubre de 2011). Asimismo, con fecha 26 de octubre de 2011, la Corte Suprema resolvió dos recursos de reclamación interpuestos de conformidad con el artículo 137 del Código de Aguas, respecto del Proyecto Hidroaysén, los que no estaban considerados en el informe precedente. Todo ello modifica los porcentajes determinados anteriormente.
174
c.- Muchos recursos han sido rechazados de manera conjunta: Pese a que el número de
recursos de protección que no ha sido acogido, aparece como suficiente para esbozar
tendencias jurisprudenciales, lo cierto es que la cantidad de fallos baja considerablemente
si consideramos que muchas de estas sentencias se han dictado luego de la acumulación
de diversos recursos en un solo expediente. Así, si bien formalmente se han resuelto
bastantes recursos en el contexto de los proyectos materia de este informe, estas
sentencias son virtualmente idénticas para todos los recursos que fueron acumulados. Ello
ha ocurrido en los numerosos recursos de protección presentados contra los proyectos de
la Central Termoeléctrica Los Robles y en el Proyecto Hidroaysén.
Teniendo presente las consideraciones precedentemente descritas, de las sentencias
obtenidas en los recursos de protección ya mencionados, pueden desprenderse las
siguientes tendencias:
a.- Los recursos que son interpuestos en bloque, son rechazados de manera conjunta: Es
frecuente que contra un mismo proyecto se presenten distintas acciones constitucionales
de protección emanadas de diversos reclamantes (por ej. Central Termoeléctrica Los
Robles), los que no siempre tienen total identidad de causas de pedir o de intereses. Sin
embargo, es usual que dichos recursos se acumulen al más antiguo para su tramitación y
que al acumularse se dicte un fallo para todas las causas, aunque no siempre se hayan
esgrimido exactamente los mismos argumentos en contra de un proyecto. Un avance en la
materia se produjo en el reciente y extenso fallo de 194 fojas la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt en el caso Hidroaysén donde detalladamente se analizan las peticiones de
cada uno de los recurrentes ordenadas separadamente de manera temática.
175
b.- Relación entre la acción constitucional de protección y el recurso administrativo de
invalidación: 151
En el caso de la Central Termoeléctrica Castilla, la Tercera Sala de la Corte Suprema
entregó tres criterios que deben considerar los operadores del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental (SEIA): el primero, que los pronunciamientos sectoriales cuando son
vinculantes tienen efectos invalidantes de la evaluación ambiental en general, cuestión
especialmente sensible en un procedimiento administrativo complejo como es la
Evaluación de Impacto Ambiental. En segundo lugar, se establece que esos actos en tanto
actos trámites cualificados, son susceptibles de impugnación autónomamente, sin esperar
la dictación del acto administrativo terminal (La Resolución de Calificación Ambiental -
RCA). Por último, la Corte Suprema establece la procedencia de la invalidación como
mecanismo de impugnación de actos técnicos, no precluye mientras se encuentre vigente
el plazo.
c.- Ejercicio de las Facultades Conservadoras de las Cortes:152 En el Caso Campiche, la
Corte Suprema en el ejercicio de sus facultades conservadoras, constató la ilegalidad de
una Resolución de Calificación Ambiental, y determinó que la RCA es apta para producir
un atentado al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En primer
lugar, se determinó la existencia de una ilegalidad concurrente en la aprobación de la RCA,
dada por la autorización de una actividad industrial en un lugar para el que el plan
regulador dispone una finalidad distinta, de área verde y recreacional. Con ello, se reduce
el ámbito de la competencia técnica privativa de la administración activa, precisamente al
aspecto técnico, recobrando la Corte la facultad de evaluar si hay o no una ilegalidad en el
SEIA. En otras palabras, la determinación de si el emplazamiento del proyecto es idóneo
151 CORDERO VEGA, Luis, Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema sobre la Central Termoeléctrica Castilla. Un caso de Derecho Administrativo Procedimental, Revista Justicia Ambiental N° 3, Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA, 2011, p. 200. 152 FERRADA CULACIATI, Francisco, El fallo Campiche: un giro en la justicia conservadora, Revista Justicia Ambiental N° 2, Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA), Mayo 2010, p. 337.
176
desde la perspectiva ambiental y técnica, no es lo mismo que establecer si su ubicación
vulnera directamente el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, en este caso la Corte entra al fondo de la legalidad en cuestionamiento,
simple y certeramente, al recordar el modo cómo se debe modificar el plano regulador, y
constatar que esa modalidad no ha tenido lugar. Si bien es posible cuestionar que actúe
en este caso como un órgano conservador, ya que, podría observarse, en realidad el
tribunal ha actuado como un tribunal contencioso administrativo, de revisión de la
legalidad del acto administrativo, la realidad es que en Chile no hay un contencioso
administrativo de urgencia, debiendo asumir el amparo de garantías muchas veces esa
función, que si bien no es su finalidad esencial, debemos concordar que responde a una
necesidad básica del servicio público justicia frente a las actuaciones del Estado.
El tercer punto que debe resaltarse consiste en la determinación que ha hecho la
sentencia de que una RCA es un acto administrativo susceptible de vulnerar derechos
fundamentales. Sin duda se trata de una verdadera vuelta de tuerca en materia
jurisprudencial. Rompiendo con su reciente línea de pensamiento, la Corte ha estimado
que el acto ilegal, más allá de no respetar el principio de juridicidad, es susceptible de
vulnerar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Ya no es
necesario que estemos hablando de una actividad de naturaleza material. Basta el visto
bueno de la Administración para el desarrollo de esa actividad material, conferido en
contravención del orden jurídico, para estimar suficiente motivo de amparo
d.- Análisis formal de vicios de ilegalidad y arbitrariedad: En contraste a lo ocurrido en el
caso Campiche, en varios de los recursos de protección rechazados, las Cortes se han
limitado a efectuar un análisis formal del procedimiento de elaboración de los actos
administrativos pertinentes. Así la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al rechazar los
recursos de protección presentados contra el proyecto hidroeléctrico HidroAysén, sustuvo
que “la resolución recurrida aparece fundada y ajustada al procedimiento regulado por la
Ley 19.300 y el D.S. 95/2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, por lo que
no adolece de infracción de ley, de falta de lógica ni de recta razón”. El mismo criterio se
177
aplicó en el Recurso rechazado contra el proyecto Línea de Transmisión Loncoche-
Villarrica y en la acción de protección contra el Parque eólico Chiloé, al sostenerse
también por la Corte de Puerto Montt que “La resolución exenta recurrida es la
consecuencia de la aplicación de un procedimiento legalmente reglado (…)”, “expedida
por el órgano competente, dentro de la esfera de sus atribuciones, y previo cumplimiento
de todas las etapas contempladas (…). De allí que no pueda calificarse ese acto como
ilegal, ni menos arbitrario”.
En esa misma línea, otros fallos concluyen que el recurso de protección no permite
pronunciarse sobre argumentos de fondo. Este fue el fundamento en siete recursos
rechazados contra el proyecto termoeléctrico Los Robles, donde la Corte sostuvo que “las
discusiones ambientales de fondo no pueden ser analizadas en sede de protección y han
sido formuladas a la autoridad correspondiente y debidamente consideradas aceptadas
las razones científicas y técnicas”. En la misma línea, la Corte de Antofagasta, al rechazar
un recurso de protección contra la concesión geotérmica El Tatio señaló que “por la vía
del recurso de protección no puede pronunciarse sobre los aspectos técnicos de un
proyecto”.
e.- Participación Ciudadana, Derechos Humanos y Comunidades Indígenas: En materia de
participación ciudadana, en general los Tribunales sostienen que no es posible argumentar
que ha existido vulneración a tratados internacionales en materia de derechos humanos,
incorporados en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del Art. 1° inciso 5° de la
Constitución Política de la República. Ello por cuanto se estima que la comunidad tiene la
oportunidad de participar en un estudio de impacto ambiental, en el plazo de 60 días para
realizar las observaciones pertinentes. (Recurso rechazado contra concesión geotérmica El
Tatio).
En términos similares se ha analizado este punto tratándose de las comunidades
indígenas. Ello aún cuando el Art. 6º N° 1 letra a) del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo dispone que "Al aplicar las disposiciones del presente convenio,
los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
178
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente."
En el reciente fallo del caso analizado del Parque Eólico Chiloé, de la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, parece confirmarse una tendencia iniciada por la Corte Suprema en el
caso JAVIER NAHUELPAN Y OTROS C/ COREMA REGION DE LOS RIOS (rol 4078-2010),
sobre el proyecto “Sistema de Conducción y Descarga al Mar de Efluentes Tratados de
Planta Valdivia”, de la empresa Celulosa Arauco y Constitución S.A.
En dicho caso se determinó que el deber general de consulta a los pueblos indígenas en lo
concerniente a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental estatuido en la
Ley N° 19.300 y su Reglamento ya se encuentra incorporado a dicha legislación ambiental
a través del procedimiento de participación ciudadana que los artículos 26 a 31 de la
citada ley establecen.
El fallo del caso del Parque Eólico Chiloé profundiza este criterio, señalando que la
consulta prevista en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, se
satisface con el procedimiento de participación ciudadana de la Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente. Agrega que no resulta pertinente en el procedimiento de evaluación
del proyecto, porque ni la resolución impugnada, ni las obras en que se traducirá el
proyecto mismo, afectan directamente a pueblo indígena alguno - situaciones que
determinan la procedencia de la consulta - desde que las afectaciones que se alegan por el
recurrente, aparte de no perjudicar directamente a ninguna población o comunidad, son
hipotéticas y dependen de causas remotas.
Con todo, cabe hacer presente que existe un voto disidente del Presidente de la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt que amplía en concepto de “tierras indígenas” por
aplicación del Art. 13 N° 2 del Convenio 169, más amplio que el establecido en los
artículos 12 y 13 de la Ley 19.252, y comprende además la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera,
incluyendo hallazgos arqueológicos y culturales en algunas áreas del terreno que forma o
179
formó parte del hábitat de una comunidad indígena. El mismo voto de minoría agrega
que la única institución que cumple con el deber de consulta a los pueblos indígenas
consagradas en el Convenio 169, es el Estudio de Impacto Ambiental, dado que conforme
a lo dispuesto en el párrafo 3° del título II de la Ley 19.300, tal participación está reservada
a EIA, por lo que al omitirse el EIA, se ha omitido la debida consulta a los pueblos
indígenas.
f.- Legitimación activa de los recurrentes: En el reciente fallo de la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt con respecto al Proyecto Hidroeléctrico Hidroaysén, se confirma una
tendencia jurisprudencial recogida desde hace muchos años por la Corte Suprema: que la
acción de protección prevista en el Art. 20 de la Constitución Política de la República, en
materia ambiental es amplísima, ya que el medio ambiente es uno solo y es en dicho
medio ambiente en el que todos y cada uno de los habitantes de esta tierra desarrollan su
vida y sus actividades, no cabe sino concluir que todas las personas y organizaciones que
aparecen deduciendo los recursos de protección tienen suficiente legitimación activa para
interponerlos.
g.- Unicidad o divisibilidad de los proyectos: Hasta la fecha, los fallos de las Cortes han
sido consistentes en rechazar esta alegación por parte de los recurrentes. Así, en el
Recurso rechazado contra proyecto Alto Maipo, se sostuvo que “Respecto a la llamada
división arbitraria del proyecto, consistente, en la práctica, en haberse aprobado lo
pertinente a la generación de la energía, desligado de la distribución de ella o relegando
para un estudio posterior este segundo ítem, debe señalarse que la Ley N° 19.300 permite
tal fraccionamiento, sobre la base de exigir para cada etapa el respectivo Estudio de
Impacto Ambiental que sea pertinente”. En un argumento similar, la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt con respecto al Proyecto Hidroaysén señaló que “no hay norma alguna
que disponga que ambos proyectos o actividades –las centrales hidroeléctricas y la línea
de transmisión- deban ser evaluados en conjunto como uno solo, por lo que en la
oportunidad que corresponda cada uno de ellos deberá someterse a evaluación”.
180
B. TENDENCIAS EN LA ARGUMENTACIÓN QUE FUNDAMENTA OTRAS INTERVENCIONES
JURISDICCIONALES
Tratándose de otras vías de intervención en sede judicial, que no son recursos de
protección, sólo existe sentencia en cuatro de ellas, lo que impide extraer conclusiones
generales respecto de los criterios jurisprudenciales utilizados, salvo en materia de
recursos de reclamación interpuestos en virtud del Art. 137 del Código de Aguas.
En este ámbito, se reconoce una importante tendencia jurisprudencial en dos recientes
fallos emitidos por la Corte Suprema.153 Esta consiste en que las sentencias de las Cortes
de Apelaciones que se pronuncian sobre un recurso de reclamación no son impugnables
por la vía del recurso de apelación, ya que no existe en el Código de Aguas una regla que
establezca el citado recurso respecto de lo resuelto por esos Tribunales de Alzada, por lo
que debe entenderse que dichas Cortes están llamadas a resolver en “única instancia”, no
siendo pertinente extender, por interpretación o analogía, recursos ordinarios a tal
procedimiento, si las leyes especiales que los rigen no los contemplan de manera expresa,
cuestión que ya ha sido declarada así por la Corte Suprema mediante sentencia de fecha
20 de septiembre de 2001, en causa Rol N° 3.452-2001, caratulada “Explotación y
desarrollo de recursos o de aguas o EDRA S.A.”, entre otras.
15. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS DE JUDICIALIZACIÓN Y SUS EFECTOS PARA EL SECTOR ELÉCTRICO
El presente apartado tiene por objeto tratar los principales riesgos de judicialización de los
proyectos eléctricos objetos de este estudio. El equipo consultor ha interpretado esta
tarea como la identificación de todas aquellas razones que motivan a los diversos actores
involucrados con la tramitación de un proyecto eléctrico a iniciar una vía de intervención
administrativa o jurisdiccional en contra de los actos administrativos, hechos u omisiones
de la Administración involucrados en dicho proceso.
153 Sentencias de la Excma. Corte Suprema de fecha 26 de octubre de 2011, resolviendo Recursos de Reclamación del art. 137 del Código de Aguas, en autos: rol 10123/2011, caratulado Corporación Chile Ambiente contra Dirección General De Aguas, Región de Aysén; y rol 10126/2011, caratulado Elizabeth María Schindele y Otra Contra Dirección General De Aguas, Región De Aysen.
181
El análisis efectuado en este estudio permite identificar las principales razones que
motivan a los titulares de los proyectos y a los terceros a iniciar tales vías, las cuales ya
han sido tratadas anteriormente. Es por ello, que a continuación, se sistematizarán las
principales causas identificadas en el estudio que motivan la judicialización.
PRINCIPALES CAUSAS DE JUDICIALIZACIÓN IDENTIFICADAS a. Magnitud del proyecto b. Implementación del procedimiento de consulta del Convenio 169 de la OIT c. Mecanismo de participación ciudadana d. Inadecuada distribución de las cargas ambientales e. Insuficiencia del sistema de evaluación de impacto ambiental en la definición de una
estrategia energética nacional f. Determinación de la línea de base
a. Magnitud del proyecto
El presente estudio se fundó, a petición de la contraparte, en el análisis de los proyectos
más emblemáticos del sector eléctrico, en términos de conflictividad y que respondieran a
criterios de representatividad por fuente, ubicación geográfica, entre otros criterios, tal
como aparece de manifiesto en el apartado sobre metodología, incluido en el presente
informe.
A excepción del proyecto San Clemente (6MW) y del proyectos Pirquenes (50 MW), todos
los demás proyectos analizados superan los 100 MW, (ej. Alto Maipo-530 MW,
Achibueno-135 MW, Aysén-2.750 MW, Castilla-2.300 MW). Al contrario, dentro del
universo de los restantes proyectos del sector eléctrico (29 identificados por el equipo
consultor que se encontrarían con RCA y en evaluación), incluidos en el Anexo de este
informe, la capacidad instalada difícilmente supera los 100 MW (Unidad 3, 4 y 5 de
Guacolda, Tierra Amarilla y Alfalfal). Dicha comparación permitiría afirmar que a mayor
magnitud de los proyectos y por ende a mayores impactos ambientales, los riesgos de
judicialización de los mismos aumenta.
Un caso especial es el del proyecto hidroeléctrico San Clemente, el que a pesar de tener
una capacidad instalada de 6 MW y calificar como central de pasada, genera un nivel de
182
conflictividad importante que se canaliza a través de dos vías administrativas y dos
jurisdiccionales. En este caso el origen de la judicialización está en el conflicto de intereses
generado por el aprovechamiento del uso de aguas.
Cuadro N° 18: Número de recursos por proyecto en cifras
Proyecto Recursos administrativos Recursos judiciales TOTAL
HidroAysén 12 11 23
Castilla 12 7 19
Los Robles 10 7 17
Achibueno 8 4 12
Alto Maipo 7 3 10
El Tatio 6 3 9
Pacífico 5 2 7
Patache 4 2 6
Campiche 4 2 6
San Clemente 2 2 4
Línea de transmisión Loncoche-Villarrica 1 1 2
Pirquenes 0 1 1
Parque Eólico Chiloé 0 1 1
183
Cuadro N° 19: Número de recursos por proyecto en gráfico
Cuadro N° 20: Relación MW y nivel de conflictividad
Proyecto MW Instalados Total Recursos presentados
HidroAysén 2.750 23
Castilla 2.354 19
Los Robles 750 17
Achibueno 135 12
Alto Maipo 530 10
El Tatio n/a 9
Pacífico 350 7
Patache 110 6
Campiche 270 6
San Clemente 6 4
Línea de transmisión Loncoche-Villarrica
n/a 2
Pirquenes 50 1
0 5 10 15 20 25
Parque Eólico Chiloé
Pirquenes
Línea Loncoche Villarrica
San Clemente
Campiche
Patache
Pacífico
El Tatio
Alto Maipo
Achibueno
Los Robles
Castilla
HidroAysén
Recursosadministrativos
Recursosjudiciales
184
Parque Eólico Chiloé 112 1
b. Implementación del procedimiento de consulta del
Convenio 169 de la OIT
Si bien el Estado de Chile suscribió el Convenio 169 de la OIT, el cual lo obliga a
implementar el procedimiento de consulta indígena, es él mismo quien debe definir la
manera de hacerlo. Así, el citado Convenio dispone:
“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
A su vez su Art. 15 señala: “2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de
los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño
quenpuedan sufrir como resultado de esas actividades”.
De los casos analizados se desprende que actualmente se considera que el procedimiento
de participación ciudadana contemplado en el marco del SEIA, es el mecanismo a través
del cual el Estado de Chile, entiende dar cumplimiento a dicha obligación, cuando se trata
de proyectos que ingresan al SEIA, a excepción del voto de minoría del Proyecto Eólico
Chiloé. El proyecto de modificación del Reglamento del SEIA también apostaría por esta
vía.
185
El análisis de los proyectos estudiados da cuenta sin embargo de que dicha interpretación
jurisprudencial mayoritaria dista de la que tienen las comunidades indígenas que por el
contrario consideran que ese procedimiento legal no responde a la obligación
internacional suscrita por Chile.
En este contexto resulta completamente previsible que mientras la definición de esta
obligación internacional por el derecho interno no se precise de manera consensuada con
los beneficiarios de la misma (comunidades indígenas), el riesgo de judicialización se verá
aumentado.
c. Mecanismo de participación ciudadana
Si bien es cierto que la reforma ambiental introducida por la Ley 20.417 amplió el
mecanismo de participación ciudadana, tan criticado anteriormente154, por ejemplo a las
Declaraciones de Impacto Ambiental, de las alegaciones efectuadas en las intervenciones
jurisdiccionales analizadas, se desprende que importantes sectores de la comunidad
continúan considerándolo insuficiente. Ejemplos claros de ello son los proyectos
ingresados al SEIA por DIA, en circunstancias que la comunidad estima que procedía
hacerlo por EIA (por ej. Central Termoeléctrica Pirquenes), instrumentos que si bien hoy
consideran distintos niveles de participación ciudadana, antes de la Ley 20.417 era sólo
aplicable al EIA. Lo mismo ocurrió en algunos casos donde se presentaron recursos en
contra de Adendas (por ej. Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo), instancia que no
contemplaba una nueva etapa de participación ciudadana, tal como hoy ocurre en caso de
aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente al proyecto (art.
29 Ley 19.300).
A lo anterior se suma el criterio con el que antiguamente se interpretaba la obligación
legal de “ponderar las observaciones”, el cual podía oscilar desde una óptica más amplia
según la cual el proyecto debía hacerse cargo de aquellas observaciones que eran
154 Meunier Cornejo, Pamela, La participación ciudadana en el sistema de evaluación de impacto ambiental chileno, en Prevención y Solución de Conflictos Ambientales: Vías administrativas, jurisdiccionales y alternativas, p. 51-72.
186
acogidas, hasta un criterio más restrictivo que la entendía como la mera obligación de la
autoridad de dar respuesta a las observaciones formuladas.
Del estudio efectuado se desprende el riesgo derivado de una aplicación restrictiva del
mecanismo de participación ciudadana (considerando las percepciones de los terceros al
proyecto), la cual, a juicio del consultor, puede en definitiva aumentar el riesgo de
conflictividad social de los proyectos y por ende, de judicialización de los proyectos.
Esto coincide por lo demás con la tendencia de los principios del desarrollo sostenible que
son recogidos en la variedad de Acuerdos Multilaterales Ambientales ratificados por el
país así como en los instrumentos de derecho blando que el Estado de Chile ha suscrito.
Esto se expresa en el principio 10 de la Declaración de Río de 1992 que señala que el
mejor modo de enfrentar las cuestiones ambientales es con la participación de la
ciudadanía, estableciendo que los Estados deben promover tres niveles de acceso que
están estrechamente relacionados: el acceso a la información ambiental, el acceso a la
participación y el acceso a la justicia. Este último se refiere a la posibilidad de acudir ante
algún foro cuando sea denegado el acceso a la información, o el acceso a la participación,
o bien cuando exista un daño ambiental155.
d. Inadecuada distribución de las cargas ambientales
Del análisis efectuado en este informe se puede inferir que uno de los orígenes de la
judicialización de los proyectos ambientales es la inequitativa distribución de las cargas
ambientales, tal como se advierte en el documento sobre Política Energética: Nuevos
lineamientos, elaborado por la Comisión Nacional de Energía en 2008.
La conflictividad que rodea el proyecto Hidroaysén es un buen ejemplo en esta materia,
pues si bien el impacto del proyecto lo sufrirán varias regiones del país (centrales y
155 Véase también el capítulo sobre acceso a la justicia editado pro Valentina Durán en CDA, “Acceso a la Justicia, un punto crítico del cumplimiento de los derechos ambientales en Chile”, en Iniciativa Acceso América Latina “Acceso a la información, participación y justicia en temas ambientales en Chile: ¿Cuánto hemos avanzado?”, publicación independiente, 2006, pp. 26-35.
187
tendido eléctrico), los beneficiarios de la energía generada se ubicarán en otras156. Desde
una perspectiva de los precios, la empresa ha afirmado su deseo de compensar a los
habitantes de Aysén disminuyendo la tarifa residencial actual, sin embargo lo anterior sólo
permitiría igualar los precios con los del sistema interconectado central. En este contexto
el residente de la Región Metropolitana pagaría el mismo precio de aquel residente de la
región de Aysén, a pesar de que para el primero es necesario transportar dicha energía a
lo largo de 2200 Km. aproximadamente.
e. Insuficiencia del sistema de evaluación de impacto
ambiental en la definición de una estrategia
energética nacional
El sistema de evaluación de impacto ambiental es un instrumento de gestión ambiental
que se ha visto forzado a asumir problemáticas que van más allá de la función para la cual
fue creada. Lo anterior justifica que una gran parte de la actual judicialización de los
proyectos eléctricos se concentre en este marco.
Al respecto cabe citar un ejemplo ofrecido por la experiencia comparada sobre las
limitaciones del sistema de evaluación de impacto ambiental en un contexto de desarrollo
energético progresivo.
A mediados de los años 90, el gobierno de Pakistán decidió estimular una mayor
generación de energía y en esta perspectiva otorgó incentivos para aumentar la inversión
de energía térmica. Se dio libertad a los inversionistas de elegir el sitio, la tecnología y el
combustible y muchas de las nuevas plantas se instalaron con pocos o ningún dispositivo
de control de contaminación. La mayoría de ellas se concentraron en una sola ciudad y
otras se instalaron en sitos remotos. Cada proyecto fue evaluado individualmente a través
de un mecanismo de evaluación ambiental. Las consecuencias de tal desarrollo fueron:
mayor contaminación, dificultades para conectarse a la red eléctrica y demoras en la
entrega de energía. Lo anterior exigió reubicar las plantas, luego de la presión de las 156 Aristegui, Juan Pablo, Energía, justicia ambiental y derechos humanos, Informe Anual de Derechos Humanos. Capítulo de Medio Ambiente: Energía, Justicia Ambiental y Derechos Humanos, octubre de 2011.
188
comunidades a “un costo considerable”157. Luego de una evaluación de la política
Pakistaní implementada, se llegó a la conclusión de que la evaluación ambiental no es
suficiente para responder a un desarrollo energético progresivo, dada la falta de visión
global. En este contexto se propone como instrumento idóneo a un desarrollo energético
más integral, que considere una visión de conjunto que incorpore aspectos económicos,
ambientales y sociales, cual es la evaluación ambiental estratégica.
f. Determinación de la línea de base
Como es sabido, el Art. 2 letra l) de la Ley 19.300, define línea se base como “la
descripción detallada del área de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a
su ejecución”.
Sin embargo, es precisamente la diversa interpretación que las partes le han dado al
concepto de “detalle” en la descripción del área de influencia, el que ha generado riesgos
de judicialización.
En efecto, normalmente para los proponentes del proyecto, el área de influencia tiene
una extensión menor a la de quienes se oponen a su realización. Un ejemplo claro se ha
visto en las denominadas “acciones de unicidad” donde precisamente se ha pretendido
que proyectos hidroeléctricos consideren dentro de su línea de base, no sólo el área
donde se construirá una represa o generadora, sino también las líneas de transmisión de
la energía que en ella a futuro se produzca. La situación descrita anteriormente se verifica
por ejemplo en el caso del proyecto Alto Maipo y del proyecto Hidroaysén.
157 OCDE, Evaluación Ambiental Estratégica, recuadro 3.4.
189
16. CONSIDERACIONES ECONÓMICAS DE LOS EFECTOS EN COSTOS Y PLAZOS ADICIONALES INVOLUCRADOS PARA RESOLVER LA INCERTIDUMBRE DE OBTENER LOS PERMISOS Y/O AUTORIZACIONES NECESARIOS PARA REALIZAR LOS PROYECTOS ELÉCTRICOS
16.1 METODOLOGÍA
La metodología de valorización de los retrasos de los proyectos de generación se muestra
en el siguiente cuadro:
Cuadro N° 21: Metodología de evaluación de los retrasos de los proyectos
Expansión Óptima de la Generación (Software de optimización)
Línea base
Escenario base
Nula capacidad de reacción frente a atraso
Evaluación comparativa de caso Línea base con
casos de reacción frente a atraso en función de
indicadores seleccionados
Recopilación de antecedentes generales
Reacción óptima frente a atraso
Proyectos en construcción y evaluación
Proyección de la demanda eléctrica Proyección de costos
Atraso de proyectos con respecto a fecha óptima de entrada en operación
CASOS DE REACCIÓN
190
Los pasos de la metodología son los siguientes:
• Recopilación de antecedentes para generar caso Línea base.
• Expansión óptima de la generación considerando datos del caso Línea base.
• Selección de proyectos a simular.
• Evaluación de casos de reacción frente a retraso de proyectos.
• Evaluación comparativa de caso Línea base con casos de reacción frente a
atraso en función de indicadores seleccionados
A continuación se describe detalladamente en qué consiste cada paso.
16.2 RECOPILACIÓN DE ANTECEDENTES PARA GENERAR CASO BASE
En esta etapa se realiza el levantamiento de información necesaria para generar los datos
de entrada del modelo de expansión óptima de la generación tanto para el SIC como para
el SING. La información que se considerará es la siguiente:
• Levantamiento antecedentes generales: parque generador existente, potencia
máximas de centrales, capacidad de los embalses, costos variables, afluentes de
centrales.
• Proyección de la demanda eléctrica.
• Proyección de los precios de los combustibles y costos variables de generación (en
US$/MWh).
• Proyección de los costos de inversión para los distintitos tipos de tecnologías (en
US$/kW).
• Identificación de proyectos de generación en construcción.
• Identificación de proyectos de generación en evaluación.
191
Definición de horizonte de evaluación: se evaluará el horizonte 2012-2030 158.
Los datos de proyección de los costos de inversión, precio de los combustibles y demanda
con los cuales se hicieron los ejercicios de expansión de la generación fueron los utilizados
en el informe preparado por la Comisión Asesora por el Desarrollo Eléctrico.
A partir de la información levantada se generan dos conjuntos de datos. Un conjunto de
datos considera las fechas de entrada en servicio de las centrales que se proponen en el
Informe de Precio Nudo Preliminar de octubre de 2011, mientras que el otro conjunto de
datos no las considera.
16.3 EXPANSIÓN ÓPTIMA DE LA GENERACIÓN
La simulación de la expansión óptima de la generación se realiza utilizando dos
herramientas computacionales validadas en estudios previos. Para la expansión del SING
se utiliza el programa PlanGT desarrollado por el Centro de Energía de la Universidad de
Chile159 y para la expansión del SIC se utiliza el programa PET desarrollado por el consultor
independiente Ignacio Alarcón160. El programa PlanGT actualmente modela sólo sistemas
térmicos. Es por este motivo que para el SIC se utiliza el programa PET, el cual es capaz
de modelar un sistema hidrotérmico. Por otra parte, la licencia de uso del programa PET
es pagada, por lo tanto, por restricciones presupuestarias sólo se utiliza este programa
para la planificación del SIC. Para más detalles sobre estos modelos revisar el Anexo N°3 a
este informe.
El objetivo de esta etapa es obtener la fecha de entrada óptima los proyectos. Una vez de
identificada esta fecha, se podrá analizar si los retrasos ocasionados por los recursos
158 Inicialmente se había acordado que el horizonte de evaluación serían los años comprendidos entre el 2011 y el 2033. Sin embargo, el tiempo de ejecución de algunas simulaciones realizadas preliminarmente fue mayor a 9 horas. Por esta razón se decidió acotar el horizonte de evaluación con el objetivo de disminuir los tiempos de simulación. 159 Centro de Energía. Expansión óptima el SING a mediano y largo plazo, desde el punto de vista de Collahuasi. Diciembre de 2010. Estudio solicitado por Collahuasi. Centro de Energía. Cuantificación del impacto en atributos de eficiencia y seguridad del suministro en el SING para diversos escenarios de ERNC, septiembre de 2011. Estudio solicitado por GIZ. Centro de Energía. Estudio de planificación de largo plazo para el sistema eléctrico de Guatemala. Solicitado por Ingenio Magdalena S.A. 160 El programa PET fue recientemente utilizado por la Comisión Asesora para el Desarrollo Eléctrico (CADE), Noviembre 2011.
192
administrativos y judiciales tienen algún efecto sobre el sistema. En el cuadro N°22 se
muestra gráficamente del desplazamiento de la fecha real de entrada en operación con
respecto a la fecha de entrada óptima. Adicionalmente, los recursos judiciales y
administrativos podrían también presentarse durante la construcción del proyecto.
Un caso favorable es aquel en que la tramitación del proyecto se realiza varios años antes
de la fecha de entrada óptima del proyecto. En este caso, los eventuales retrasos podrían
no tener efectos sobre la operación óptima del sistema.
Cuadro N° 22: Análisis del desplazamiento de la fecha óptima de entrada en operación ocasionada por un retraso
16.4 PROYECTOS A SIMULAR SUS ATRASOS
Los proyectos a los cuales se les valorizará el retraso en la puesta en servicio son los
analizados en los capítulos anteriores de este estudio y son los que se muestran en el
Cuadro N°23. Se hará el supuesto de que los recursos administrativos y judiciales
Tiempo construcción
entrada óptima centralinicio construcción
Tiempo tramitación
Tiempo construcción
entrada realinicio construcción
Tiempo tramitación Retraso
entrada óptima
Caso ideal
Caso con retraso
años
añosRetraso
193
evaluados en el informe provocarán retrasos en la puesta en servicio de los proyectos en
evaluación.
Cuadro N° 23: Proyectos seleccionados para evaluar el impacto económico que puede producir su retraso
16.5 EVALUACIÓN DE LOS RETRASOS DE LOS PROYECTOS El ejercicio de expansión de la generación entrega como resultado la fecha de entrada
óptima de los proyectos de generación que minimizan el costo total del sistema. Para
valorizar el retraso de un proyecto de generación se propone analizar dos casos de
reacción:
a. Nula capacidad de reacción frente al retraso: Este caso se basa en el
supuesto de que el sistema no tiene capacidad de reacción para modificar las
fechas de entrada de los demás proyectos. Los pasos para realizar la
evaluación son los siguientes:
Central Tipo Sistema Potencia (MW)Pacífico termoélectrica SING 350Patache termoélectrica SING 110El tatio (fase 1) geotérmica SING 40Castilla termoélectrica SIC 2345Campiche termoélectrica SIC 270Los Robles termoélectrica SIC 700Pirquines termoélectrica SIC 50Alto Maipo hidroeléctrica SIC 526
Alfalfal II 276Las Lajas 250
Achibueno hidroeléctrica SIC 135El Castillo 30Centinela 105
San Clemente hidroeléctrica SIC 6Hidroaysén hidroeléctrica SIC 2750
Modulo 1 660Modulo 2 500Modulo 3 460Modulo 4 770Modulo 5 360
Chiloé eólico SIC 112
194
1. Obtener las fechas óptimas de entrada en operación de los proyectos con la
herramienta de expansión de la generación (caso Línea Base).
2. Seleccionar el proyecto que se quiere analizar (se selecciona un proyecto a la vez
de la lista contenida en el cuadro N°23)
3. Desplazar la fecha de entrada en operación del proyecto seleccionado en el paso
anterior. Los retrasos que se simularán son de 1 año, lo cual es consistente con los
tiempos de los recursos judiciales y administrativos analizados anteriormente.
4. Simular la operación del sistema dejando fijas las fechas de entrada en operación
de los proyectos obtenidas en el paso 1 y en el paso 3.
5. Evaluar indicadores.
b. Reacción óptima frente atraso: Este caso se basa en el supuesto de que el
sistema tiene capacidad de reacción para modificar las fechas de entrada del
resto de los proyectos en evaluación existentes. Los pasos son los siguientes:
1. Obtener las fechas óptimas de entrada en operación de los proyectos (caso Línea
Base).
2. Seleccionar el proyecto que se quiere analizar.
3. Desplazar la fecha de entrada en operación del proyecto seleccionado en el paso
anterior.
4. Re-optimizar la operación del sistema dejando fija sólo fecha de entrada que se
desplazó y que obtuvo en el paso 3. Se espera que las fechas de entrada del resto
de los proyectos obtenidas durante la re-optimización cambien con respecto a las
fechas del caso base.
5. Evaluar indicadores.
195
En el caso de un mercado perfectamente competitivo, cuando existe un nuevo
antecedente en el mercado, por ejemplo, el atraso de un proyecto, los agentes
“tomadores de precio” evalúan bajo qué condición maximizan sus utilidades. Si adelantar
un proyecto entrega ventajas, entonces lo van a hacer. Esto es justamente lo que se busca
estimar con la denominada “reacción óptima”.
Ahora bien, el modelo de planificación centralizada minimiza el costo total del sistema.
Esto quiere decir que la “reacción óptima” lo que busca es minimizar el costo total del
sistema y no maximizar las utilidades de una empresa en particular. Por lo tanto, se
trabajará bajo el supuesto de que la “reacción óptima” de las centrales frente al retraso de
alguna central en particular trae beneficios (o disminución de pérdidas) lo cual justifica la
reprogramación de sus fechas de entrada en operación.
16.6 INDICADORES Los indicadores de los efectos de los aplazamientos no se limitan solamente a evaluar los
costos de inversión y operación, sino que también incorporarán indicadores de seguridad
e impacto ambiental. La lista de indicadores a evaluar son los siguientes:
Indicador Unidad
Costo operativo Millones US$
Costo energía no suministrada Millones US$
Costo inversión incremental Millones US$
Costo total Millones US$
Precio monómico US$/MWh
Costo medio US$/MWh
Reserva potencia bruta %
Reserva potencia firme %
Emisiones CO2 Ton
196
La valorización del retraso se hace en términos de comparar la diferencia del valor de los
indicadores con respecto al caso Línea Base.
197
16.7 Resultados
-PLAN DE EXPANSIÓN DE LA GENERACIÓN EN EL SING El Cuadro N° 24 muestra los resultados de la simulación de la expansión óptima de la
generación en el SING utilizando la herramienta computacional PlanGT. La simulación
considera limitaciones técnicas asociadas al lugar geográfico en donde son factibles de
desarrollar las tecnologías de generación a analizar. Por esta razón es que no se
consideran centrales hidroeléctricas, dada la naturaleza del clima desértico predominante
en la zona del Norte Grande; junto con eso se consideró una barra genérica para conectar
las centrales geotérmicas y las centrales eólicas se conectan sólo en determinadas barras
del sistema troncal. Lo mismo ocurre con las centrales solares (tanto fotovoltaicas como
de concentración solar). Finalmente las centrales térmicas que utilizan combustibles
convencionales (carbón, diesel, gas natural y fuel oil) se conectan sólo a barras ubicadas
en las cercanías de las costas o alternativamente directamente al sistema troncal.
Cuadro N° 24: Plan de obras optimizado, considerando el problema de expansión desde el punto de vista de un planificador centralizado. Los valores se expresan en MW
Para el caso eólico, los emplazamientos así como su potencial asociado para 4 meses
representativos del año, se obtuvieron en base a información entregada por el
Departamento de Geofísica de la Universidad de Chile cuyos resultados se obtienen a
partir del software MAE161. Las zonas obtenidas para el desarrollo de energía eólica son:
161El MAE es un software desarrollado por UNTEC para la GIZ en el marco del proyecto “Expansión óptima de las ERNC en los Sistemas Eléctricos Interconectados”. El MAE está destinado a determinar cuáles son los sitios que reúnen condiciones favorables para el desarrollo de proyectos de ERNC sobre las zonas cubiertas por los Sistemas Eléctricos Interconectados del Norte Grande y Central. Las exploraciones realizadas con el MAE son llevadas a cabo en base al tratamiento computacional de un conjunto de factores geográficos relevantes, los cuales son analizados en consideración de diversos criterios específicos.
Cronograma 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030 TotalCarbon 0 594 0 0 0 0 0 0 0 0 36 295 365 437 413 238 269 234 213 187 3,281Diesel 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Fuel_Oil_Nro_6 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Gas_Natural 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Hidro_pasada 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Eolica_onshore 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 118 169 271 265 169 338 1,329Solar_CSP 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Solar_Foto 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Geotermica 0 0 0 40 40 40 40 40 15 0 0 0 7 40 40 40 36 40 13 0 431
198
1. Calama oriente 2. Calama poniente 3. Sierra Gorda 4. Taltal
El Cuadro N° 25 muestra en forma aproximada la localización de estas zonas con respecto
a las barras del SING.
Cuadro N° 25: Zonas para desarrollos de generación eólica
El plan de obras resultante de este ejercicio considera la entrada en operación de una
seguidilla de centrales geotérmicas hasta el año 2020, para luego seguir con las centrales a
carbón hasta el final del período de evaluación. Hacia el año 2025 comienzan a aparecer
en el plan de obras centrales eólicas. Durante el segundo semestre de 2011 entran en
Tarapacá Lagunas
Crucero
Escondida
Laberinto
Mejillones
Atacama
Calama Oriente
Sierra Gorda
Antofagasta
Taltal
Calama Poniente
Zona de desarrollo eólico según MAE
199
operación en el SING las centrales térmicas CT Andina , Hornitos y Angamos II. Como el
programa PlanGT trabaja con etapas de duración de 1 año, no es posible simular la
entrada en operación de centrales a mitad de año. Los 594 MW que aparecen en el año
2012 corresponden a la representación de la entrada en operación de las 3 centrales
mencionadas anteriormente y la capacidad que éstas tienen de entregar su energía
durante el año completo.
-ANÁLISIS DE ATRASO DE PROYECTOS El estudio considera analizar el atraso de proyectos de energía geotérmica (el Tatio) y
proyectos que utilizan carbón como combustible (Pacífico y Patache). Se procederá a
analizar qué ocurre con un desplazamiento en dos años de los proyectos de estos tipos de
tecnologías que se encuentran en el inicio del horizonte de evaluación (un bloque de
carbón de 264 MW se mueve desde el 2012 hasta el 2014 y las centrales geotérmicas que
van desde el 2014 al 2019 se retrasan 2 años en su conjunto. El atraso del bloque de 264
MW representaría al hipotético caso en que la central Angamos II hubiese retrasado su
entrada en operación en 2 años). Si bien en un comienzo estaba contemplado simular la
operación desplazando la entrada en operación en un año, los resultados obtenidos en
simulaciones preliminares 162 hechas para el SING mostraban que desplazar la fecha en un
año en forma independiente para cada uno de los proyectos, no producía efectos
significativos en los indicadores que se proponen en este estudio. Por este motivo se
decidió desplazar la fecha de entrada en operación de varios proyectos en forma
simultánea. Por la misma razón, sólo se consideró el retraso de los proyectos que se
ubican en los primeros años, debido a que al traer los costos a valor presente, estos van
perdiendo significancia en el costo total, principalmente los costos de inversión. El
resultado de las situaciones consideradas se muestra en las Cuadro N° 27: El análisis
consideró que el resto de los actores del sistema tendría una actitud pasiva (sin reacción)
o bien una actitud activa (con reacción para minimizar los costos totales). De este modo se
162 Los resultados de las simulaciones preliminares fueron presentados en la reunión en la cual se discutió la metodología propuesta.
200
obtuvieron los siguientes planes de obras, con los respectivos indicadores, los cuales se
comparan en el cuadro N°28. En ambos casos las fechas de entrada en operación para los
nuevos proyectos son las mismas.
Cuadro N° 26: Plan de Obras óptimo cuando el resto de los actores reaccionan ante el
retraso de determinados proyectos
Cuadro N° 27: Plan de Obras óptimo cuando el resto de los actores no reacciona ante el atraso de determinados proyectos. Se obtiene los mismos resultados para ambos tipos
de reacciones
Cuadro N° 28: Comparación de los indicadores para todas las situaciones planteadas.
Como primera observación se puede decir que los costos de operación aumentan debido
a que se desplazan inversiones de tecnologías que tienen bajos costos de operación
(centrales carboneras y geotérmicas). Sin embargo el costo de inversión disminuye debido
a que al alejar las obras del tiempo de inicio del horizonte, al traer a valor presente estos
Cronograma 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030Carbon 0 330 0 264 0 0 0 0 0 0 36 294 365 437 413 238 269 234 213 187Diesel 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Fuel_Oil_Nro_6 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Gas_Natural 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Hidro_pasada 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Eolica_onshore 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 118 169 271 265 169 338Solar_CSP 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Solar_Foto 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Geotermica 0 0 0 0 0 40 40 40 40 40 15 0 7 40 40 40 36 40 13 0
Cronograma 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030Carbon 0 330 0 264 0 0 0 0 0 0 36 295 365 437 413 238 269 234 213 187Diesel 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Fuel_Oil_Nro_6 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Gas_Natural 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Hidro_pasada 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Eolica_onshore 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 118 169 271 265 169 338Solar_CSP 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Solar_Foto 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Geotermica 0 0 0 0 0 40 40 40 40 40 15 0 7 40 40 40 36 40 13 0
ATRASO ATRASO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIAINDICADORES UNIDAD RESPUESTA OPTIMA SIN REACCION RESPUESTA OPTIMA SIN REACCIONCosto total [Millones US$] 12,402.68 12,402.66 12,489.53 -86.8401 -86.8631Costo de operación total [Millones US$] 9,662.20 9,662.16 9,507.29 154.9111 154.8722Costo de inversión incremental [Millones US$] 2,740.49 2,740.50 2,982.24 -241.7512 -241.7354Costo medio unitario [US$/MWh] 96.04 96.04 96.46 -0.4260 -0.4261Precio monómico [US$/MWh] 88.94 88.95 88.94 0.0000 0.0143Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0.89 0.89 0.89 0.0003 0.0003Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 25.37 25.37 25.37 0.0098 0.0096Emisiones CO2 [mill ton CO2] 482.12 482.12 481.94 0.1857 0.1832Margen de reserva bruta % sobre Dmax 69.76 69.76 71.89 -2.1285 -2.1285Margen de reserva firme % sobre Dmax 38.94 38.94 40.70 -1.7667 -1.7666
201
costos disminuyen su valor. Esto explicaría el por qué los costos totales del caso con
atraso son mayores al caso sin retraso. Hay que tener en cuenta también que para el caso
base la fecha de entrada en operación de esos 594 MW estaba fija (proyectos en
construcción) y que por lo tanto, su fecha de entrada en operación no era optimizable por
la herramienta computacional.
Además se puede observar que no existen grandes diferencias entre las actitudes que
toman el resto de los actores del sistema en términos de los indicadores que aquí se
plantean. Básicamente hasta el año 2022 compiten por entrar al parque generador las
centrales a carbón con las centrales geotérmicas. Los resultados indican que no se justifica
un aumento de la inversión en centrales a carbón producto de un retraso de una central
geotérmica. Asimismo, la inversión en centrales geotérmicas sólo era factible a partir del
año 2014 (esto ingresaba como restricción al problema). Por lo tanto, tampoco era
técnicamente viable adelantar centrales geotérmicas producto del retraso de las centrales
a carbón. Esto explicaría el motivo de que ambos tipos de reacciones hayan entregado
iguales resultados.
-LÍNEA BASE CONSIDERANDO PLAN DE OBRAS DE INFORME PRECIO NUDO En este caso se consideran las obras propuestas en el Informe Preliminar de Precio Nudo
correspondiente al mes de Octubre de 2011 hasta el año 2017. El año 2017 se eligió en
forma arbitraria tomando en cuenta que entre más lejana está la fecha de entrada en
operación con respecto a la fecha de inicio del horizonte de evaluación, menor es la
probabilidad que se cumpla con las fechas propuestas. De ahí en adelante la herramienta
computacional optimiza el plan desde el punto de vista de un planificador centralizado y
se obtiene la secuencia de inversiones que se muestra en el cuadro siguiente.
202
Cuadro N° 29: Plan de obras que considera las obras recomendadas en el Informe Preliminar de Precio de Nudo de octubre de 2011. Sólo se consideran aquellas obras
propuestas hasta el año 2017
El cuadro N°30 muestra que los costos de inversión y operación del plan de expansión que
considera las obras recomendadas del Informe de Precio Nudo (hasta el año 2017) son
mayores que los costos obtenidos para el caso que nos las considera (plan obtenido con la
herramienta computacional).
Cuadro N° 30: Comparación de indicadores considerando plan de expansión óptimo versus el plan de expansión óptimo fijando las fechas de entrada de las obras
propuestas en el Informe Preliminar de Precio Nudo de octubre de 2011 del SING
-ANÁLISIS DE ATRASO DE PROYECTOS A continuación se analiza lo que ocurre con el plan de obras cuando se retrasan en dos
años las centrales geotérmicas ubicadas al comienzo del horizonte de evaluación (desde el
2014 hasta el 2019) y cuando se retrasan en dos años las centrales a carbón que entrarían
en el 2016 y 2017. El resultado del plan de expansión se muestra en el cuadro siguiente.
Cronograma 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030Carbon 0 594 0 0 0 400 200 0 0 0 0 59 364 478 418 246 227 230 234 220Diesel 0 0 50 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Fuel_Oil_Nro_6 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Gas_Natural 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Hidro_pasada 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Eolica_onshore 0 0 100 0 0 40 0 0 0 0 0 0 0 0 67 169 279 256 169 287Solar_CSP 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Solar_Foto 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Geotermica 0 0 0 40 40 40 40 40 15 0 0 0 0 40 40 27 11 12 13 13
Indicadores Unidad CASO BASE PNUDO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIA (%)Costo total [Millones US$] 13,144.55 12,489.53 655.03 5.0Costo de operación total [Millones US$] 9,243.63 9,507.29 -263.66 -2.9Costo de inversión incremental [Millones US$] 3,900.92 2,982.24 918.69 23.6Costo medio unitario [US$/MWh] 99.68 96.46 3.21 3.2Precio monómico [US$/MWh] 88.72 88.94 -0.22 -0.2Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0.90 0.89 0.01 0.8Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 25.58 25.37 0.21 0.8Emisiones CO2 [mill ton CO2] 486.02 481.94 4.08 0.8Margen de reserva bruta % sobre Dmax 86.96 71.89 15.06 17.3Margen de reserva firme % sobre Dmax 51.58 40.70 10.88 21.1
203
Cuadro N° 31: Plan de obras considerando un retraso en la recomendación de la CNE y optimizando el resto del parque
En el siguiente paso se procede a perturbar el plan de la misma forma, sólo que ahora se
considerará que el resto de los proyectos no cambian su fecha de entrada en operación,
es decir, la actitud del resto del sistema es pasiva. El resultado obtenido es el mismo que
para el caso con respuesta óptima del sistema (ver cuadro N°32).
Procesando la información, se generan indicadores que se comparan en el Cuadro N° 32.
Se observa que con respecto al ejercicio correspondiente al caso optimizado sin
considerar la información de la CNE, las diferencias entre los casos son mayores. Esto
puede deberse a que como la recomendación de la CNE no es óptima desde el punto de
vista de un planificador centralizado, la diferencia de costos con respecto a un caso
completamente optimizado son mayores. De todas formas se repite la tendencia del
precio a no variar su valor cuando el resto del sistema reacciona ante un atraso de
determinados proyectos.
Cuadro N° 32: Cuadro comparativo de los indicadores del caso base con respecto a las actitudes que pueden tomar el resto de los actores del sistema
Cronograma 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030Carbon 0 594 0 0 0 0 0 400 200 0 0 59 364 478 418 246 227 230 234 220Diesel 0 0 50 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Fuel_Oil_Nro_6 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Gas_Natural 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Hidro_pasada 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Eolica_onshore 0 0 100 0 0 40 0 0 0 0 0 0 0 0 67 169 279 256 169 287Solar_CSP 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Solar_Foto 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0Geotermica 0 0 0 0 0 40 40 40 40 40 15 0 0 40 40 27 11 12 13 13
ATRASO ATRASO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIAINDICADORES UNIDAD RESPUESTA OPTIMA SIN REACCION RESPUESTA OPTIMA SIN REACCIONCosto total [Millones US$] 13,013.20 13,013.29 13,144.55 -131.3558 -131.2661Costo de operación total [Millones US$] 9,414.81 9,415.41 9,243.63 171.1844 171.7867Costo de inversión incremental [Millones US$] 3,598.38 3,597.87 3,900.92 -302.5402 -303.0527Costo medio unitario [US$/MWh] 99.03 99.03 99.68 -0.6443 -0.6439Precio monómico [US$/MWh] 88.72 88.88 88.72 0.0000 0.1646Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0.89 0.89 0.90 -0.0009 -0.0009Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 25.55 25.55 25.58 -0.0270 -0.0266Emisiones CO2 [mill ton CO2] 485.50 485.51 486.02 -0.5121 -0.5057Margen de reserva bruta % sobre Dmax 83.72 83.71 86.96 -3.2380 -3.2421Margen de reserva firme % sobre Dmax 48.89 48.89 51.58 -2.6875 -2.6909
204
-PLAN DE EXPANSIÓN DE LA GENERACIÓN EN EL SIC
LÍNEA BASE La Cuadro N°33 muestra el plan de expansión óptima del SIC para el caso Línea Base que
se obtuvo simulando la planificación con el programa PET. Las fechas de entrada óptimas
de los proyectos analizados en este estudio se muestran en Cuadro N°34.
Los resultados obtenidos indican que la expansión óptima del sistema se basa
principalmente en proyectos hidroeléctricos. Nuevos proyectos a carbón, salvo la central
Campiche que está en construcción, aparecen en el plan de obras recién en el año 2019
(central a carbón genérica ProyCTCarbon y central Pirquenes). De las energías renovables
no convencionales, las centrales geotérmicas y minihidráulicas son las más competitivas.
La central eólica Chiloé analizada en este estudio no aparece en el plan de expansión
óptimo, por lo tanto, no se simulará el efecto del retraso de esta obra. La central
minihidráulica San Clemente actualmente se encuentra en operación. Debido a que la
capacidad de esta central es pequeña en comparación con la demanda del SIC, no se
analiza el impacto que hubiera tenido un eventual retraso de esta obra.
205
Cuadro N° 33: Plan de expansión óptima de la generación del SIC para el caso Línea Base
206
Cuadro N° 34: Fecha de entrada óptima para los proyectos analizados en el estudio
A continuación se muestran los resultados obtenidos luego de simular el atraso en 1 año
de los proyectos analizados.
-ANÁLISIS DE ATRASO DE PROYECTOS Central Castilla
La central Castilla no aparece en el plan de expansión óptimo del SIC. Sin embargo, la
entrada en operación de esta central podría estar asociada al proyecto a carbón con
nombre genérico que aparece en el año 2019 y 2020. Asimismo, hacia el final del periodo
de evaluación, se observa la entrada de proyectos a carbón, los cuales podrían ser
interpretados por la entrada en operación del resto del complejo de la central Castilla. Por
lo tanto, los eventuales retrasos que ha tenido el proyecto producto de la judicialización
podrían no tener un efecto significativo sobre el sistema debido a lo alejada que se
encuentra la fecha de entrada óptima. De todas formas se hará el ejercicio de simular en
Proyecto Tecnología Entrada en operaciónCastilla termoélectrica carbón No entra*Campiche termoélectrica carbón 2012 ( en construcción)Los Robles termoélectrica carbón 2030*Pirquines termoélectrica carbón 2019Alto Maipo hidroeléctrica
Alfalfal II 2016Las Lajas 2016
Achibueno hidroeléctricaEl Castillo (Achibueno_1) 2016Centinela (Achibueno_2) 2019
San Clemente minihidrúalica En operaciónHidroaysén hidroeléctrica
Modulo 1 2022Modulo 2 2023Modulo 3 2024Modulo 4 2025Modulo 5 2026
Chiloé eólico No entra
207
un año el atraso del proyecto. Para esto, se utilizarán los resultados del atraso de la
central Los Robles.
Central Los Robles
El Cuadro N° 34 muestra que la central Los Robles tiene fecha de entrada el año 2030. Sin
embargo, de la misma forma que se explicó para el caso de la central Castilla, la entrada
de esta central podría estar también asociada los proyectos a carbón que aparecen el año
2019 y 2020. Para simular el retraso de esta central, se desplazó en un año la entrada en
operación de los 167 MW que aparecen el 2019 y en un año los 204 MW que aparecen el
año 2020. Asumiendo que el sistema reacciona de manera óptima, la Cuadro N° 35
muestra el plan de expansión que se obtiene. Se observa la aparición de 66,9 MW
asociados a una central a carbón genérica.
La comparación de los indicadores con respecto al caso Línea Base se muestra en la
Cuadro N° 3 contenida en el cuadro N°36. No se observan diferencias significativas para
los costos totales. El costo de operación total podría aumentar entre 17 US$ millones y 54
US$ millones.
208
Cuadro N° 35: Plan de expansión de la generación suponiendo que la central Los Robles entra en operación el año 2019. Se observa la aparición de 66,9 MW asociados a una
central a carbón
209
Cuadro N° 36: Comparación de caso Línea Base con respecto al caso atraso en un año de la entrada en operación de central Los Robles
Central Campiche
La central Campiche se encuentra en construcción y su entrada en operación está prevista
para el año 2012.
El cuadro N°37 muestra el plan de expansión de la generación suponiendo que la central
Campiche entra en operación el año 2013 en vez del año 2012. Se observa por ejemplo el
adelantamiento de la entrada en operación de la central Los Robles. La comparación de
los indicadores con respecto al caso Línea Base se muestra en la tabla contenida en el
cuadro N°36. El costo de operación total podría aumentar hasta en 42 US$ millones.
INDICADORES UNIDAD ATRASO ATRASO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIARESPUESTA OPTIMA SIN REACCION RESPUESTA OPTIMA SIN REACCION
Costo total [Millones US$] 16.883,4 16.884,0 16.872,3 11,05 11,67Costo de operación total [Millones US$] 7.348,9 7.386,7 7.331,5 17,42 55,24Costo de inversión incremental [Millones US$] 9.534,5 9.497,3 9.540,8 -6,37 -43,57Costo medio unitario [US$/MWh] 68,7 68,7 68,7 0,02 0,02Precio monómico [US$/MWh] 91,3 91,7 92,0 -0,68 -0,34Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0,2 0,2 0,2 0,00 0,00Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 15,3 15,2 15,3 -0,03 -0,04Emisiones CO2 [mill ton CO2] 290,0 289,7 290,5 -0,49 -0,79Margen de reserva bruta % sobre Dmax 72,5 72,4 72,6 -0,05 -0,20Margen de reserva firme % sobre Dmax 39,8 39,6 39,8 -0,05 -0,16
210
Cuadro N° 37: Plan de expansión de la generación suponiendo que la central Campiche entra en operación el año 2013. Se destaca con color rojo las diferencias observadas con
respecto al caso Línea Base
211
Cuadro N° 38: Comparación de caso Línea Base con respecto al caso atraso en un año de la entrada en operación de central Campiche
Central Alto Maipo La fecha óptima de entrada en operación de las centrales Las Lajas y Alfalfal II está
prevista para el año 2016. Considerando que el tiempo de construcción de las centrales
hidráulicas puede superar los 4 años, la judicialización del proyecto podría ocasionar un
desplazamiento de la fecha de entrada en operación con respecto a la fecha óptima.
El cuadro N°39 muestra los resultados luego de simular la operación del sistema
considerando que las centrales entran el año 2017 en vez del año 2016. Se observa que el
costo de operación del sistema podría aumentar entre 48 y 106 US$ millones163.
Cuadro N° 39: Comparación de caso Línea Base con respecto al caso atraso en un año de la entrada en operación de central Alto Maipo
163 Los resultados muestran que el caso sin reacción tiene un costo menor que el caso con respuesta óptima, lo cual pareciera contradictorio bajo los supuestos que se han planteadas. La explicación se debe básicamente a que las simulaciones realizadas para los casos “respuestas óptima” presentaban mayor dificultad para converger dentro de la tolerancia exigida. En cambio, los casos “sin reacción” convergían en un menor tiempo y con una tolerancia incluso menor a la exigida.
INDICADORES UNIDAD ATRASO ATRASO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIARESPUESTA OPTIMA SIN REACCION RESPUESTA OPTIMA SIN REACCION
Costo total [Millones US$] 16.881,8 16.861,7 16.872,3 9,52 -10,66Costo de operación total [Millones US$] 7.287,0 7.374,2 7.331,5 -44,46 42,71Costo de inversión incremental [Millones US$] 9.594,8 9.487,5 9.540,8 53,99 -53,37Costo medio unitario [US$/MWh] 68,7 68,7 68,7 0,02 -0,02Precio monómico [US$/MWh] 91,5 95,3 92,0 -0,56 3,24Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0,2 0,2 0,2 0,00 0,00Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 15,6 15,3 15,3 0,32 0,00Emisiones CO2 [mill ton CO2] 296,6 290,4 290,5 6,07 -0,03Margen de reserva bruta % sobre Dmax 72,6 72,4 72,6 0,01 -0,18Margen de reserva firme % sobre Dmax 39,8 39,6 39,8 0,01 -0,15
INDICADORES UNIDAD ATRASO ATRASO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIARESPUESTA OPTIMA SIN REACCION RESPUESTA OPTIMA SIN REACCION
Costo total [Millones US$] 16.894,7 16.885,9 16.872,3 22,34 13,55Costo de operación total [Millones US$] 7.379,7 7.438,2 7.331,5 48,24 106,68Costo de inversión incremental [Millones US$] 9.514,9 9.447,7 9.540,8 -25,90 -93,13Costo medio unitario [US$/MWh] 68,7 68,7 68,7 0,04 0,03Precio monómico [US$/MWh] 91,7 90,3 92,0 -0,35 -1,72Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0,2 0,2 0,2 0,00 0,00Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 15,3 15,4 15,3 0,03 0,07Emisiones CO2 [mill ton CO2] 291,0 291,8 290,5 0,53 1,34Margen de reserva bruta % sobre Dmax 72,4 72,2 72,6 -0,20 -0,34Margen de reserva firme % sobre Dmax 39,6 39,5 39,8 -0,16 -0,28
212
Central Achibueno
La fecha óptima de entrada en operación de las centrales El Castillo y Centinela está
prevista para el año 2016 y 2019, respectivamente. Al igual que el caso anterior,
considerando que el tiempo de construcción de las centrales hidráulicas puede superar los
4 años, la judicialización del proyecto podría ocasionar un desplazamiento de la fecha de
entrada en operación con respecto a la fecha óptima, principalmente para la central El
Castillo.
El cuadro N°40 muestra los resultados obtenidos luego de simular la operación del sistema
considerando que la central El Castillo entra el año 2017 y la central Centinela entra el año
2020. Los costos totales pueden aumentar entre 11 y 38 US$ millones.
Cuadro N° 40: Comparación de caso Línea Base con respecto al caso atraso en un año de la entrada en operación de central Achibueno
HidroAysén
La fecha de entrada de la primera central del complejo HidroAysen está prevista recién
para el año 2022. De todas formas igual se simula el efecto que podría tener el retraso en
un año de cada una de las centrales del complejo. Eventualmente también se podría haber
simulado el caso en que el proyecto hubiera sido rechazado.
La Cuadro N° 41 muestra los resultados de la simulación. Los costos de operación del
sistema podrían aumentar entre 159 y 388 US $ millones.
INDICADORES UNIDAD ATRASO ATRASO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIARESPUESTA OPTIMA SIN REACCION RESPUESTA OPTIMA SIN REACCION
Costo total [Millones US$] 16.910,8 16.883,7 16.872,3 38,50 11,42Costo de operación total [Millones US$] 7.270,2 7.364,8 7.331,5 -61,30 33,33Costo de inversión incremental [Millones US$] 9.640,6 9.518,9 9.540,8 99,80 -21,92Costo medio unitario [US$/MWh] 68,8 68,7 68,7 0,08 0,02Precio monómico [US$/MWh] 90,8 92,8 92,0 -1,27 0,80Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0,2 0,2 0,2 0,00 0,00Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 15,7 15,3 15,3 0,37 0,03Emisiones CO2 [mill ton CO2] 297,5 291,0 290,5 7,01 0,53Margen de reserva bruta % sobre Dmax 72,8 72,5 72,6 0,21 -0,08Margen de reserva firme % sobre Dmax 40,0 39,7 39,8 0,18 -0,07
213
Cuadro N° 41: Comparación de caso Línea Base con respecto al caso atraso en un año de la entrada en operación de central Hidroaysén
-LÍNEA BASE CONSIDERANDO PLAN DE OBRAS DE INFORME PRECIO NUDO El Cuadro N° 42 muestra el plan de expansión óptimo de la generación del SIC para el caso
Línea Base considerando las fechas de entrada de las obras propuestas en Informe de
Precio Nudo Preliminar de octubre de 2011. Se consideran las obras hasta el año 2017. Se
destaca con verde aquellas obras que no aparecen en el plan de expansión óptimo
obtenido con la herramienta de planificación o cuyas fechas de entrada difieren con
respecto a las obtenidas con éste. Las fechas de entrada de estos proyectos fueron fijadas,
luego la planificación para el resto de los años se hace utilizando la herramienta
computacional. Con rojo se destaca aquellos proyectos que presentaron desplazamiento
de sus fechas de entrada o nivel de potencia.
Debido a que las fechas de entrada hasta el año 2017 de las obras recomendadas por el
Informe de Precio Nudo fueron fijadas, se obtienen diferencias significativas con respecto
al plan de expansión óptimo obtenido anteriormente. Si bien los costos de operación
disminuyen en aproximadamente 200 US$ millones, el costo total del sistema aumenta en
435 US$ millones.
INDICADORES UNIDAD ATRASO ATRASO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIARESPUESTA OPTIMA SIN REACCION RESPUESTA OPTIMA SIN REACCION
Costo total [Millones US$] 17.027,8 16.996,7 16.872,3 155,54 124,43Costo de operación total [Millones US$] 7.491,4 7.719,9 7.331,5 159,95 388,41Costo de inversión incremental [Millones US$] 9.536,4 9.276,8 9.540,8 -4,41 -263,98Costo medio unitario [US$/MWh] 69,0 68,9 68,7 0,30 0,24Precio monómico [US$/MWh] 91,3 94,5 92,0 -0,70 2,50Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0,2 0,2 0,2 0,01 0,01Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 16,2 15,9 15,3 0,88 0,64Emisiones CO2 [mill ton CO2] 307,2 302,6 290,5 16,74 12,16Margen de reserva bruta % sobre Dmax 72,5 71,4 72,6 -0,12 -1,18Margen de reserva firme % sobre Dmax 39,7 38,8 39,8 -0,09 -0,97
214
Cuadro N° 42: Comparación de indicadores considerando plan de expansión óptimo versus el plan de expansión óptimo fijando las fechas de entrada de las obras
propuestas en el Informe de Precio Nudo de Octubre de 2011 del SIC
De manera similar al análisis que se hizo para el SING, se podrían analizar los efectos
económicos de los retrasos de los proyectos con respecto a las fechas informadas en el
Informe de Precio. Sin embargo, se espera que las diferencias sean de los mismos órdenes
de magnitud que los encontrados en la sección anterior.
Indicadores Unidad CASO BASE PNUDO CASO BASE DIFERENCIA DIFERENCIA (%)Costo total [Millones US$] 17.306,65 16.870,86 435,79 2,58Costo de operación total [Millones US$] 7.014,12 7.213,27 -199,15 -2,76Costo de inversión incremental [Millones US$] 10.292,53 9.657,59 634,94 6,57Costo medio unitario [US$/MWh] 69,50 68,68 0,82 1,19Precio monómico [US$/MWh] 86,83 89,84 -3,01 -3,35Emisiones CO2 [ton CO2/MWh] 0,20 0,20 0,00 -1,98Emisiones CO2 [mill ton CO2/año] 15,32 15,57 -0,25 -1,64Emisiones CO2 [mill ton CO2] 291,00 295,84 -4,84 -1,64Margen de reserva bruta % sobre Dmax 75,93 72,76 3,17 4,36Margen de reserva firme % sobre Dmax 41,75 39,95 1,80 4,52
215
Cuadro N° 43: Plan de expansión óptima de la generación del SIC para el caso Línea Base considerando el plan de obras propuesto en Informe de Precio Nudo hasta el año 2017
216
-ANÁLISIS ATRASO LÍNEA DE TRANSMISIÓN LONCOCHE-VILLARRICA En la actualidad la línea Loncoche-Villarrica corresponde a un único circuito energizado a
66 Kv, la línea tiene una longitud de 38,8 km y es parte del sistema de subtransmisión de
la Araucanía, siendo una línea dedicada que da suministro a localidad de Villarrica.
Asimismo, en la subestación Villarrica parte otra línea a 66 kV que da suministro a la
localidad de Pucón. Lo que significa que el suministro para estas dos localidades es
dependiente del tramo Loncoche – Villarrica. De acuerdo a información suministrada por
el CDEC, las características de la línea se muestran en la siguiente tabla:
Capacidad Máxima de
Diseño MVA
Demanda Máx (MW) Fases Franja
Servidumbre Tasa de
Falla
2008 Tipo Número fases Secc. mm2 M hrs/año
28.58 15.8 Cu 3 53.49 20 4.61
En el año 2007, Transnet filial de CGE presenta el proyecto de transmisión que consiste en
la construcción de un segundo circuito que se energizará inicialmente a 66 kV y la
posterior energización de toda la línea a 110 kV. En términos generales el proyecto
implica cambio de estructuras en la mayoría del recorrido de la línea y el consecuente
cambio de conductor por un AAAC Cairo 465,4 MCM.
Dado lo anterior, se visualiza que la línea operaría bajo un estándar de seguridad N-1 y en
esta condición la capacidad de diseño de la línea se eleva a 57 MVA y 95 MVA para 66kV y
110 kV respectivamente.
La Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto se presenta en 2007, en dicha
declaración se estima la construcción de la línea para 2010. Dado el retraso presentado en
el proyecto y que finalmente la DIA fue aprobada en 2010, se estima que la construcción
podría estar terminada para el año 2013. En este contexto, y bajo el supuesto de un
crecimiento vegetativo de 5% anual de la demanda, para el año 2013 la demanda de
punta alcanzaría un valor de 20,2 MW. Lo que deja un margen de 21% para acomodar
proyectos específicos. Se visualizan entonces posibles congestiones en la línea actual, lo
217
que redunda en calidad de suministro deficiente y posibles aumentos de precios a
consumidores finales. Sobre estos antecedentes, se discuten a continuación los efectos
que tendría el retraso estimado bajo los siguientes criterios:
Criterios económicos: efecto del retraso en precios de energía.
Criterios técnicos: seguridad de suministro, calidad de producto.
• Criterios económicos
Como bien se menciona en los antecedentes, el efecto de congestión en la línea Loncoche
– Villarrica se traduce en aumento de pérdidas, ya estas últimas son proporcionales al
cuadrado de la corriente que circula por la línea. El efecto de pérdidas en la línea se
traduce en aumento de precios de energía en la S/E Villarrica y como consecuencia en la
S/E Pucón.
Este aumento es perceptible tanto para clientes libres como clientes regulados, en el caso
de los primeros es caso base que muchos de ellos tengan indexado su precio de compra
de energía al costo marginal de la subestación eléctrica correspondiente, en este caso S/E
Villarrica. En el caso de los clientes regulados ocurre lo mismo pero con el precio de nudo
de la energía aplicable a la misma S/E que después será trasladado a los clientes finales.
Por otro lado, en términos estrictamente económicos, las fallas o salidas de servicio de la
línea significan un costo económico para los usuarios perjudicados. Lo que podría ser
disminuido al entrar en operación un segundo circuito que aumente la seguridad de la
línea.
• Criterios técnicos
En términos de seguridad de suministro, la construcción de un segundo circuito de la línea
de subtransmisión se interpreta como un incremento significativo. Esto bajo el contexto
de que la problemática de seguridad de suministro eléctrico se enmarca en el estudio de
la confiabilidad de los sistemas eléctricos, entendida como la cualidad de un sistema
218
eléctrico y que se determina conjuntamente por la suficiencia, la seguridad y la calidad de
servicio.
Luego, la suficiencia corresponde a la habilidad del sistema de abastecer la totalidad de la
demanda eléctrica y los requerimientos de energía de los consumidores en todo
momento, considerando salidas programadas de componentes y salidas no programadas,
pero razonablemente esperadas. Por el contrario, la seguridad se entiende como la
habilidad del sistema eléctrico de soportar perturbaciones sorpresivas como cortocircuitos
eléctricos o pérdida inesperada de componentes del sistema u operaciones de
desconexión.
El concepto de seguridad de servicio se refiere a la capacidad del sistema eléctrico de
superar perturbaciones de muy corto plazo, a las que está sujeto el sistema en forma
permanente, y que son causadas tanto por efectos externos (por ejemplo, descargas
atmosféricas sobre los sistemas de transmisión que producen cortocircuitos) como
internos (por ejemplo cambios bruscos de carga o fallas de unidades generadoras). Estas
perturbaciones afectan el equilibrio del sistema y pueden dar lugar a fallas parciales o
totales de suministro, o bien a nuevas condiciones de equilibrio. En este ámbito se
desarrolla el concepto de seguridad N-1, mencionado en los antecedentes al proyecto
tratado.
Los estudios de seguridad de los sistemas eléctricos han sido formalizados y llevados a la
práctica a través de criterios como el denominado N-1; que corresponde a un caso
particular del criterio N-k desarrollado en la década del 40. Este criterio establece que el
sistema eléctrico es capaz de soportar la salida simultánea de k elementos de generación,
red y/o demanda, sin violar los límites operacionales ni tampoco dejar de abastecer la
demanda.
Luego en el contexto de la línea en mención, la ampliación de la misma se interpreta como
el paso de una condición de seguridad N a una N-1, lo que se interpreta como que ante la
salida de operación de un circuito, el circuito en operación ofrece la capacidad suficiente
219
para abastecer la demanda bajo los criterios de calidad y seguridad definidos en la
normativa técnica. Esto repercute en la disminución de los tiempos de no suministro a
clientes finales y en un mejoramiento de los índices de calidad (FMIK, TTIK) imputables a
la S/E Villarrica. Por ejemplo, según estadísticas de operación del CDEC de los últimos
cinco años, la línea en mención ha tenido que ser desconectada en dos ocasiones por
operaciones de cambio de equipamiento en las subestaciones asociadas, lo anterior ha
significado dejar sin suministro a las localidades de Villarica y Pucón por un periodo de
tiempo medio de 8.75 horas. Situación que sería evitable con la entrada en operación del
doble circuito.
En cuanto al mejoramiento de la calidad de producto, en el caso específico del nivel de
voltaje y sus perturbaciones asociadas, también se ve mejorado. El motivo por el cual
ocurre esto se puede explicar por una disminución de la impedancia de la línea al
construirse el segundo circuito y ampliarse la sección del conductor. Esta disminución
significa una mejora en la potencia de cortocircuito de la S/E Villarrica, lo que representa
un sistema más robusto ante pequeñas perturbaciones y mejor calidad de voltaje a los
usuarios finales. No obstante, se estima que el incremento en la potencia de cortocircuito
no sería lo suficientemente significativo como para que repercuta en la capacidad de
apertura de interruptores de la subestación.
220
17. IDENTIFICACIÓN DE LAS VÍAS INTERNACIONALES DE JUDICIALIZACIÓN
La identificación de vías de intervención administrativa y jurisdiccional efectuada en el
marco de los 13 proyectos objetos del presente estudio, plantearon la pregunta sobre la
existencia de vías internacionales de intervención. En efecto, a propósito del proyecto
Hidroaysén se identificó una presentación efectuada en el marco del tratado de
cooperación ambiental Chile-Canadá.
En el presente acápite el consultor procederá a identificar otras vías de intervención
internacional que pudieran eventualmente ser iniciadas por los actores involucrados en la
tramitación de los proyectos eléctricos.
17.1 ACUERDO DE COOPERACIÓN AMBIENTAL CHILE-CANADÁ
El acuerdo de Cooperación ambiental Chile-Canadá, celebrado en julio de 1997 en el
marco de los Tratados de Libre Comercio firmados entre ambos, es un tratado bilateral
cuyos objetivos primordiales son fortalecer la cooperación ambiental, asegurar la
ejecución eficaz de las leyes y regulaciones ambientales, fomentar el desarrollo sostenible
y promover la cooperación en la conservación, protección y mejora del medio ambiente.
Asimismo, este Acuerdo promueve la transparencia y la participación pública mediante
instrumentos y mecanismos que permiten a ciudadanos y organizaciones no
gubernamentales realizar peticiones al otro Estado, si estiman que su gobierno no ha
aplicado efectivamente su legislación ambiental. Las peticiones son evaluadas por un
comité independiente denominado “Comité Conjunto Revisor de Peticiones”, compuesto
por dos miembros, uno de cada Parte, y eventualmente pueden derivar en la elaboración
de un "expediente de hecho" y la imposición de una multa.
En último lugar, el Acuerdo de Cooperación establece un mecanismo de consultas y
solución de controversias, al cual pueden acudir los gobiernos de Chile y Canadá para
221
tratar casos en los cuales se crea que existe una tendencia persistente de omisiones en la
aplicación efectiva de la legislación ambiental en cualquiera de las Partes. 164
Como se observa, este mecanismo genera una instancia “cuasi-jurisdiccional”, en la cual,
tras analizarse ciertos requisitos de forma y seriedad de la denuncia ciudadana o
gubernamental por no cumplimiento efectivo de la legislación ambiental interna por parte
de los Estados, se forma una Comisión de expertos que elabora un “expediente de hecho”
y, a través de un análisis pericial, determina si existe efectivamente dicho incumplimiento.
En el caso de ratificarse la denuncia, la Comisión podrá solicitar al Estado infractor que
éste corrija la situación que está vulnerando su normativa ambiental interna y/o aplicarle
una multa no superior a US$ 10.000.000 (diez millones de dólares de Estados Unidos), la
cual, tendrá la naturaleza de un verdadero título ejecutivo exigible, en el caso de Chile,
ante la Corte Suprema.
Cabe destacar que en Chile, este mecanismo ha sido utilizado en al menos dos ocasiones,
con peticiones ciudadanas que han buscado la prevalencia de sus derechos y la correcta
aplicación del derecho ambiental vigente en Chile. Uno de ellos, es el caso del proyecto
Minero Pascua Lama en el valle del Huasco, en que el Estado de Chile se vió en la
obligación de responder a la acusación de omisión a la aplicación efectiva de su legislación
ambiental165. Otro caso importante es el de Boise Cascade, en que en Junio del año
2000, en Ottawa, Canadá, a nombre de diversas organizaciones ambientalistas chilenas, se
presenta ante el Comité Administrador del Convenio de Cooperación Ambiental Chile
Canadá un reclamo en contra del Estado de Chile por la no aplicación efectiva de la
legislación ambiental. Finalmente, el 21 de Diciembre de ese año el Comité Conjunto
Revisor de Peticiones declaró que el reclamo ameritaba una respuesta y le otorgó al
164 http://www.conama.cl/chilecanada/1288/propertyvalue-12257.html 165 Ver http://www.olca.cl/oca/chile/region04/andaco14.htm
222
Estado de Chile un plazo de 30 días para responder. Esta gestión concluyó con el retiro de
Boise Cascade y de su proyecto en Chile166.
17.2 COMISIÓN Y CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS (DDHH)
El conjunto de tratados regionales que sustentan el sistema interamericano de derechos
humanosen la normativa internacional de los Estados americanos, posee dos instituciones
para dar una efectiva aplicabilidad a sus preceptos. Estos órganos son la Comisión y la
Corte interamericana de los DDHH, cada una con diferentes competencias y atribuciones
para conocer de las violaciones a los DDHH en los estados americanos.
A este respecto, y ya que en la especie lo que se analiza son las potenciales vías de
intervención internacional en materia de proyectos eléctricos, cabe destacar que la
Convención Interamericana de DDHH (Pacto de San José) no reconoce expresamente el
derecho a un medio ambiente libre de contaminación, sino que éste se consagró en el
Protocolo Adicional de San Salvador del año 1988 en su Art. 11, protocolo que ha sido
ratificado por 16 de los 20 países de la región. Uno de los países que no lo ha ratificado es
Chile, y por tanto, no es posible denunciarlo ante la Comisión por esta materia específica
sino a través de argumentaciones que se funden en otros derechos, tales como el derecho
a la vida, a la integridad física y psíquica, a la propiedad, etc 167. Hecha esta precisión se
explicará brevemente los mecanismos de intervención ligados a estas materias:
A.- Comisión interamericana de DDHH:
A la Comisión Interamericana puede acudir cualquier persona o grupo de personas –no
necesariamente quienes han sufrido directamente un perjuicio- cuando estiman que un
Estado ha infringido alguna de las normas establecidas en la Convención o en alguno de 166 “Proyecto Boise Cascade en Chile es suspendido después de la interposición de la acción por FIMA y la oposición generalizada que causó ante el proyecto”. http://www.elaw.org/node/854 167 Para mayor información acerca del sistema interamericano de derechos humanos y su vinculación al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, ver: AIDA, GUÍA DE DEFENSA AMBIENTAL: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Enero de 2008. Disponible en www.aida-americas.org/es/node/1516
223
los pactos suscritos con posterioridad y ratificados por él. El llamado a la Comisión para
que conozca del asunto se hace a través de una denuncia, y para que ésta sea acogida, se
exige al denunciante que previamente se hayan agotado las vías internas de solución de la
controversia. Una vez recibida y admitida la denuncia comienza una fase de descargos en
la cual el Estado recurrido puede informar sobre la infracción de la que se le acusa.
Terminada esta fase, la Comisión redactará un informe en el que se establecerá si el
Estado denunciado violó o no alguno de los DDHH protegidos por la Convención o por los
pactos ratificados por el Estado. En caso afirmativo, se elaborarán recomendaciones para
que dicho Estado ponga fin a la situación atentatoria de los DDHH o se someterá el caso a
la Corte Interamericana de DDHH.
También existe la posibilidad de que los peticionarios y el Estado lleguen a una “solución
amistosa” del conflicto, como ocurriera en 2004 en el emblemático caso del Embalse
Ralco, en que miembros del pueblo Mapuche Pehuenche llevaron al Estado de Chile ante
la Comisión. La causa caratulada Mercedes Julia Huenteao Beroiza y Otras contra Chile,
terminó con la firma de un acuerdo entre las partes por medio del cual el Estado de Chile
se comprometió entre otras cosas a fortalecer la participación indígena en la conservación
y manejo de la reserva forestal Ralco, y a “acordar mecanismos vinculantes para todos los
órganos del Estado que aseguren la no instalación de futuros megaproyectos,
particularmente hidroeléctricos, en tierras indígenas del Alto Bío Bío.”168
168 informe n° 30/04 petición 4617/02 solución amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y otras c. Chile. 11 de marzo de 2004. Disponible en http://www.cidh.oas.org/Indigenas/Chile.4617.htm
224
B.- Corte Interamericana de DDHH:
Ante la Corte Interamericana no pueden acudir directamente las personas o grupo de
personas sino los Estados que estimen que otro Estado está infringiendo las normas de la
Convención o de los protocolos ratificados por aquél. En este sentido, las personas
naturales o jurídicas sólo pueden esperar que sus denuncias sean conocidas por la Corte si
previamente interpusieron una denuncia ante la Comisión.
Una vez interpuesta la denuncia, admitida y culminado el procedimiento, la Corte emitirá
su sentencia, la cual contendrá la determinación de los hechos, un resumen de las
alegaciones de las partes y la decisión de la Corte y sus fundamentos. Los fallos de la Corte
no sólo pueden ordenar el restablecimiento del derecho que ha sido violado, sino que
además puede decretar obligaciones indemnizatorias. Cabe destacar que los fallos en esta
sede son inapelables, procediendo contra ellos exclusivamente el recurso de
interpretación.
17.3 CONVENIO 169 DE LA OIT: SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES
INDEPENDIENTES
El Convenio 169 de la OIT es un instrumento jurídico internacional que versa
específicamente sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Este instrumento,
adoptado por la OIT en el año 1989, es vinculante para aquellos países que lo han
ratificado, aceptación que registró Chile el día 15 de Septiembre del año 2008.
Una vez que un país ratifica este convenio dispone de 1 año para alinear su ordenamiento
jurídico con los principios y preceptos que de éste emanan, por lo cual, en el caso
particular de nuestro país, el Convenio entró en vigencia en Septiembre del año 2009,
siendo con posterioridad a esa fecha, y en atención a lo dispuesto en el Art. 5 inc. II de
nuestra Constitución Política de la República169, vinculante.
169 “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación (…) los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”
225
El objetivo de este convenio es salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medioambiente de los pueblos indígenas y tribales, y para ello, tal
como se señala en su Art. 6, establece un mecanismo de consulta y participación de éstos,
piedra angular de este acuerdo y sobre la cual se basan en gran medida el resto de sus
disposiciones. Este mecanismo exige que los pueblos indígenas y tribales sean
consultados en relación con cualquier acto, hecho o política que los pueda eventualmente
afectar, lo cual se extiende también, a la construcción de proyectos eléctricos.
De esta manera, siempre que la construcción y/u operación de un proyecto del sector
eléctrico pueda afectar en cualquier ámbito los sistemas de vida de los pueblos indígenas
y tribales, se deberá elaborar un procedimiento probo y apropiado, para consultarles de
buena fe, si libremente aceptan, rechazan o aceptan condicionadamente el proyecto
objeto de la consulta.
Ahora bien, en Chile no existe hoy en día un órgano con una jurisdicción particular en esta
materia ni un procedimiento específico que regule las intervenciones particularmente
basadas en la inobservancia del precepto, por lo que más que una vía de intervención en
sentido estricto que permita la incoación de un procedimiento sui géneris tendiente a la
persecución del cumplimiento del Convenio 169, este acuerdo de la OIT se erige como
fundamento basal e ineludible por parte de los particulares o los órganos de la
Administración, para la interposición de denuncias, acciones judiciales o intervenciones de
otro tipo. A mayor abundamiento, si bien desde 2009 el DS 124 de MIDEPLAN170 vino a
regular de manera provisoria los procedimientos de consulta y participación de los
pueblos indígenas, el decreto ha recibido duras críticas y la férrea oposición de los
expertos171. Aunque la motivación señalada por MIDEPLAN fue dar una correcta acogida a
170 Reglamenta el artículo 34 de la ley nº19.253 a fin de regular la consulta y la participación de los pueblos indígenas http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1006486&buscar=OIT+169 171 El procedimiento provisional ha sido criticado duramente por diversidad de exportos en materia de derechos humanos y pueblos indígenas, como el Instituto Nacional de DDHH, que estima que se trata de un procedimiento que en la práctica limita la participación de los pueblos originarios en Chile y que no cumple con lo comprometido por Chile al ratificar el Convenio 169 de la OIT. Ver Centro de Politicas Publicas: Instituto de DDHH Chile: 'Decreto 124 sobre consultas indígenas no satisface obligaciones internacionales' en http://www.politicaspublicas.net/panel/consulta/734.html?task=view y “Conadi reconoce que utilizarán decreto creado
226
los principios y normas establecidas en el Convenio 169, en una reciente “Solicitud
Directa" enviada al estado de Chile por la Comisión de Expertos de la OIT, el organismo
internacional ha señalado entre otras cosas que el Gobierno de Chile dede responder en
torno a la inadecuación del Decreto 124 respecto de los derechos de consulta; derechos
humanos, leyes penales y protesta social mapuche. De esta forma dio plazo al Estado
chileno para responder hasta diciembre de 2011 sobre la necesidad de reformar leyes
sectoriales de minería, aguas, geotermia y reglamento de evaluación de impacto
ambiental, para garantizar consultas y participación indígenas adecuadamente172. En este
estado de la cuestión es muy difícil prever la creación de una norma que permita una
intervención jurisidccional autónoma basada en el incumplimiento del deber/derecho de
consulta.
17.4 LÍNEAS DIRECTRICES DE LA OCDE PARA EMPRESAS MULTINACIONALES
Con la reciente incorporación de Chile a la OCDE, se ha abierto una nueva fuente de
reglamentación internacional a respetar. En este sentido cabe destacar las Líneas
Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (en adelante las Directrices), que
básicamente se traducen en un conjunto de recomendaciones dirigidas por los gobiernos
en su conjunto a las empresas multinacionales, que enuncian principios y normas
voluntarias para una conducta empresarial responsable compatible con las legislaciones
aplicables. La vocación de las Directrices es garantizar que las actividades de esas
empresas se desarrollen en armonía con las políticas públicas, fortalecer la base de
confianza mutua entre las empresas y las sociedades en las que desarrollan su actividad,
contribuir a mejorar el clima para la inversión extranjera y potenciar la contribución de las
empresas multinacionales al desarrollo sostenible173. Con todo, el mismo documento
por Viera Gallo para consulta indígena del Gobierno” en: http://www.biobiochile.cl/2011/03/27/conadi-reconoce-utilizaran-decreto-creado-por-viera-gallo-para-consulta-indigena-del-gobierno.shtml 172 http://www.politicaspublicas.net/panel/chile-oit/737-ceacr-solicitud-directa-chile.html 173 OCDE, “Líneas directrices de la OCDE para empresas multinacionales”. P. 1.
227
especifica que estas directrices no son sólo aplicables a las empresas multinacionales, sino
que también a las nacionales.174
El título de estas directrices más atingente al objeto de este estudio es el V, que se refiere
a “Medio Ambiente” (basado principalmente en lo dispuesto en la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en la Acción 21 (en el marco de la Declaración de
Río) y en la Convención (de Aarhus). En éste se señalan una serie de recomendaciones
que la empresa debería adoptar en sus fases de construcción y operación, tales como:
“1. Establecer y mantener un sistema de gestión medioambiental adecuado para la
empresa, que incluya:
a) La recogida y evaluación de información adecuada y puntual relativa al impacto de sus
actividades sobre el medio ambiente, la salud y la seguridad;
b) La fijación de metas cuantificables y, en su caso, de objetivos relacionados con la
mejora de sus resultados medioambientales, incluyendo la revisión periódica de la
pertinencia continua de estos objetivos; y
c) El seguimiento y el control regulares de los avances en el cumplimiento de los objetivos
o metas en materia de medio ambiente, salud y seguridad.
2. (…) Aportar a los ciudadanos y a los trabajadores información adecuada y
puntual sobre los efectos de las actividades de la empresa sobre el medio ambiente, la
salud y la seguridad, que puede incluir la elaboración de informes sobre los avances en la
mejora de los resultados medioambientales”
Como ya se señaló previamente, las Directrices de la OCDE tienen un carácter voluntario
para las empresas, sin perjuicio de lo cual, el mismo acuerdo dispuso la creación de un
organismo nacional llamado “Punto Nacional de Contacto (PNC)”175, cuyo objetivo
principal es favorecer la eficacia de estas directrices. Para dar cumplimiento a este
174 Ibid., p. 3, nº 4. 175 Ibid., p. 17.
228
objetivo el PNC “contribuirá a la resolución de problemas que surjan en relación con la
aplicación de las Directrices en casos específicos. El PNC proporcionará un foro de
discusión y colaborará con los círculos empresariales, las organizaciones sindicales y otras
partes afectadas en la resolución de los problemas planteados176” y “cuando las
cuestiones planteadas merezcan un examen más profundo, ofrecerá sus buenos oficios
para facilitar a las partes implicadas su resolución.”177
En definitiva, si bien estas Directrices no son vinculantes para las empresas, ahora que
Chile es miembro de la OCDE se espera que el gobierno promueva su cumplimiento, y
para ello, las personas naturales o jurídicas que estimen que una empresa no está
cumpliendo las Directrices podrá acudir al PNC, instancia que si no consigue la resolución
de la controversia, podrá servir como prueba preconstituida en litigios posteriores178.
17.5 TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN EXTRANJERA
Los tratados bilaterales de inversión extranjera, son acuerdos que se celebran
generalmente entre dos países (aunque nada obsta a que sean regionales) y que buscan
favorecer y reglamentar las condiciones que regirán la inversión, la importación y la
exportación de productos y servicios entre dos países. Estos tratados se configuran en la
especie como Tratados de Libre Comercio (TLC) o Acuerdos de Promoción y Protección a
las Inversiones (APPI). En el caso particular de Chile, se ha celebrado una gran cantidad de
estos tratados (aproximadamente 42)179, todos los cuales, tienen un carácter vinculante
176 Ibid., p. 17, letra C. 177 Ibid., p. 18, letra C, nº 2. 178 Si bien no se trata de un proyecto eléctrico, cabe desatacar la petición ante el Punto Nacional de Contacto de la OCDE intentada por la Fundación Defendamos la Ciudad, por la presentación del plan PRMS 100 de expansión urbana de Santiago. Con fecha 25 de agosto de 2010, la Fundación peticionó al punto nacional de contacto de Chile ante la OCDE, relatándole el episodio en particular y solicitándole que la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON), dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, tomara las medidas necesarias para garantizar la transparencia mínima y acceso a la información necesaria acorde a los estándares que establece al respecto OCDE. CIPER. Patricio Hermann, Expansión urbana, transparencia y OCDE, en: http://ciperchile.cl/2010/09/02/expansion-urbana-transparencia-y-ocde/ 179 Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, China, Colombia, Corea, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, El Salvador, España, Filipinas, Finlandia, Francia, Grecia, Guatemala, Honduras, Hungría, Indonesia, Islandia, Italia, Líbano, Malasia, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Países BajosPanamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Dominicana, Rumania, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Túnez, Turquía, Ucrania, Uruguay, Venezuela, Vietnam. (Fuente: http://www.sice.oas.org)
229
para nuestro país. El organismo que vela por el cumplimiento de estos tratados es el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institución
que depende del Banco Mundial y que busca proporcionar servicios para la conciliación y
el arbitraje de controversias en materia de inversión entre Estados Contratantes y
nacionales de otros Estados Contratantes.
Cuando se produce una vulneración a las condiciones establecidas por el TLC o el APPI, el
inversionista afectado podrá acudir al CIADI si el Estado contratante es miembro de éste
(Chile es uno de los 140 miembros desde el año 1991) y solicitar que se forme una
Comisión que conozca del hecho, oiga a las partes y arbitre el conflicto para proponer una
solución. Para cumplir con este rol, el inc. II del art. 22 del Reglamento del Convenio CIADI
sobre Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación, establece que “A
fin de lograr el acuerdo de las partes, la Comisión podrá formular recomendaciones a las
partes de cuando en cuando y en cualquier etapa del procedimiento, sea oralmente o por
escrito. Podrá recomendar que las partes acepten términos específicos de solución o que
se abstengan, mientras trate de lograr su acuerdo, de realizar actos específicos que
pudieran agravar la diferencia; y presentará a las partes los argumentos en que funde sus
recomendaciones. Podrá fijar plazos dentro de los cuales cada parte haya de informarle a
la Comisión de su decisión concerniente a las recomendaciones formuladas.” Si durante el
proceso las partes lograren avenirse o si no logran llegar a acuerdo, la Comisión declarará
concluso el procedimiento y evacuará un informe explicando los considerandos
respectivos.
17.6 CONVENCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y FAUNA Y LAS BELLEZAS
ESCÉNICAS DE AMÉRICA (CONVENCIÓN DE WASHINGTON)
Esta Convención fue suscrita en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA)
en el año 1940, y constituye el primer intento a nivel continental por considerar el medio
ambiente como un tema independiente y vital para la consecución del desarrollo
sostenible en cada país. Su objetivo principal es dar protección a todas las especies de la
flora y fauna americana para evitar su extinción y preservar áreas que presenten un
230
especial interés por su particular valor geológico, estético, histórico o científico, para lo
cual, llama a los Estados firmantes a que creen, en la medida de lo posible, parques
nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales y reservas de regiones vírgenes.
En Chile la Convención de Washington entró en vigor el 10 de octubre de 1967 en virtud
del Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 531, de 23 de Agosto del mismo
año, fecha desde la cual, todos sus preceptos se tornaron vinculantes y oponibles al
Estado chileno. En este contexto, y en atención al tema objeto de este estudio, cobra
especial relevancia el mandato dispuesto en el Art. 3 de la Convención, según el cual, “los
Gobiernos contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán
alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa
competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales. Los
Gobiernos Contratantes convienen en prohibir (…) la destrucción y recolección de
ejemplares de la flora en los parques nacionales, excepto cuando se haga por las
autoridades del parque o por orden o bajo la vigilancia de las mismas, o para
investigaciones científicas debidamente autorizadas.” Así mismo, el artículo 4 del
Convenio establece que “Los Gobiernos contratantes acuerdan mantener las reservas de
regiones vírgenes inviolables en tanto sea factible, excepto para la investigación científica
debidamente autorizada y para inspección gubernamental, o para otros fines que estén de
acuerdo con los propósitos para los cuales la reserva ha sido creada.”
Por estas razones, cada vez que un proyecto del sector eléctrico, ya sea por su
construcción u operación, amenace con alterar algún parque nacional, reserva nacional,
monumento natural o alguna reserva de regiones vírgenes, estaría transgrediendo el
Convenio de Washington y por tanto, la ley aplicable dentro del territorio nacional. Este
supuesto se cumplió en el caso del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, ya que éste pretende
inundar el Parque Nacional Laguna San Rafael. En este caso, la CONAF de Aysén sugirió en
el marco de la Evaluación Ambiental del proyecto la prohibición de inundar las 18.8
hectáreas de este Parque a la luz de lo dispuesto en la Convención de Washington, lo que
231
luego fue alterado por la Dirección Ejecutiva de la CONAF Santiago, generándose una
aireada polémica tal como consta en la Declaración Pública que hicieron los sindicatos de
la CONAF180, por considerarse que para este proyecto, tal como en el de Barrancones, se
perdió la independencia de algunos organismos evaluadores y se privilegiaron los criterios
políticos en desmedro de los técnicos, perdiendo con ello legitimidad el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental.
Ahora bien, tal como ocurre con el Convenio 169 de la OIT, la Convención de Washington
no está protegida por algún organismo o procedimiento sui generis, por lo que para hacer
valer su mandato, las opciones que tienen aquellos que deseen iniciar una vía de
intervención se traducen en utilizar estos argumentos para sostener recursos de
protección, acciones ordinarias contra el Estado de Chile, para dar a conocer estos hechos
a organismos internacionales (por ej.: OCDE) que si bien no tienen facultades vinculantes
pueden hacer recomendaciones, etc.
17.7 TRATADO BILATERAL CON ARGENTINA SOBRE MEDIO AMBIENTE Y SU PROTOCOLO
ADICIONAL SOBRE PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS COMPARTIDOS.
El tratado entre Chile y Argentina por el Medio Ambiente, firmado en Buenos Aires el 2 de
agosto de 1991, y promulgado en nuestro país por Decreto Supremo Nº 67 del Ministerio
de Relaciones Exteriores del 16 enero de 1992, nace en virtud de la concientización y
declaración expresa de estos dos países en cuanto a que el planeta está sufriendo severos
cambios ligados al clima y que esto repercutirá negativamente tanto a nivel social como
económico, por lo que es imprescindible armonizar la utilización de los recursos naturales
que comparten. En este marco, y tal como lo señala el mismo tratado, Chile y Argentina
han hecho suyo el objetivo de “emprender acciones coordinadas o conjuntas en materia
de protección, preservación, conservación y saneamiento del medio ambiente e
180 http://ciperchile.cl/wp-content/uploads/DECLARACI%C3%93N-P%C3%9ABLICA.pdf
232
impulsarán la utilización racional y equilibrada de los recursos naturales, teniendo en
cuenta el vínculo existente entre medio ambiente y desarrollo” 181.
Además, anexado a este Tratado e igualmente vinculante, Chile y Argentina firmaron el
Protocolo Adicional sobre Protección de los Recursos Hídricos Compartidos, el cual,
establece reglas sobre el aprovechamiento de estos recursos compartidos, calificados
como prioritarios por ambas Partes, y manda a las Partes a que las acciones y programas
relativos al aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos se emprendan
conforme al concepto de manejo integral de las cuencas hidrográficas.
La primera norma de carácter imperativo del Tratado atingente a los proyectos del sector
eléctrico, y que a su vez se reviste como una prohibición, la encontramos en su artículo I,
en el que se establece que “cada una de las Partes se compromete a no realizar sesiones
unilaterales que pudieren causar perjuicio al medio ambiente de la otra”. Acto seguido el
Tratado procede a enunciar los sectores dentro de los cuales se deberá ejercer el rol de
coordinación conjunta y al que se le aplicarán las prohibiciones, mencionando al respecto:
1. Protección de la Atmósfera; 2. Protección del Recurso Suelo; 3. Protección y
Aprovechamiento del Recurso Agua; 4. Protección del Medio Ambiente Marino; 5.
Protección de la Diversidad Biológica; 6. Prevención de Catástrofes Naturales y Ecológicas;
7. Tratamiento de Desechos y Productos Nocivos; 8. Efectos Ambientalmente Negativos
de las Actividades Energéticas, Mineras e Industriales; 9. Prevención de la Contaminación
Urbana y 10. Medio Ambiente Antártico.
181 Como objetivos específicos, el Tratado sobre Medio Ambiente dispone que “Chile y Argentina deberán llevar a cabo acciones coordinadas o conjuntas principalmente en los siguientes sectores: 1. Protección de la atmósfera: cambios climáticos, deterioro de la capa de ozono y contaminación atmosférica transfronteriza. # Protección del recurso suelo: degradación de los suelos, desertificación y sequía. 2. Protección y aprovechamiento del recurso agua. 3. Protección del medio ambiente marino. 4. Protección de la diversidad biológica 5. Prevención de las catástrofes naturales y ecológicas. 6. Tratamiento de desechos y productos nocivos. 7. Efectos ambientalmente negativos de las actividades energéticas, mineras e industriales. 8. Prevención de la contaminación urbana. 9. Protección al medio ambiente antártico.”
233
La segunda prohibición la encontramos en el artículo 1 del Protocolo, en el cual se dispone
que “el aprovechamiento de los recursos hídricos en el territorio de una de las Partes,
pertenecientes a una cuenca común, no deberá causar perjuicios a los recursos hídricos
compartidos, a las cuenca común o al medio ambiente”
De los casos analizados en el presente estudio, es el Proyecto Hidroeléctrico Aysén el que
se subsume en los supuestos establecidos tanto en el Tratado sobre Medio Ambiente
como en su Protocolo sobre los Recursos Hídricos Compartidos, ya que tanto el río Pascua
como el Baker pertenecen a una cuenca hidrográfica compartida con Argentina. Sin
embargo, hasta la fecha no existe un plan general de utilización integral en la cuenca de
estos ríos con nuestro país vecinos, lo que deviene en un incumplimiento al citado Tratado
y su Protocolo.
El Tratado dispone en su artículo IV, en el ámbito de la Comisión Binacional Chileno-
Argentina, la creación de una Subcomisión de Medio Ambiente para promover, coordinar
y efectuar el seguimiento de la ejecución del presente Tratado y de los Protocolos
específicos adicionales, la cual, estará integrada por representantes de ambas Partes, bajo
la coordinación de los respectivos Ministerios de Relaciones Exteriores. En este sentido,
cuando se estime por uno de los Estados o algún particular que se han infringido las
disposiciones de este Tratado, se podrá denunciar la infracción ante la sub-comisión para
que realice las investigaciones respectivas, dando inicio de esta manera, a una vía de
intervención de carácter internacional. Además, y como en casos anteriores, siempre se
podrá esgrimir el contenido del Tratado, con rango de ley interna como dispone el art. 5
de la CPR, como argumento para sostener otras vías de intervención jurisdiccional.
18. DESAFIOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS TRIBUNALES AMBIENTALES
Durante la tramitación de la nueva institucionalidad ambiental, sectores ligados a la
Alianza manifestaron aprensiones sobre las potestades de la Superintendencia, su
carácter de juez y parte, y plantearon la necesidad de crear un contrapeso al nuevo
órgano de control. Para destrabar la tramitación del proyecto de la que fue la Ley 20.417,
234
se acordó, mediante un Protocolo de Acuerdo, crear una institución que fuese capaz de
dirimir los conflictos que surgieran producto de las decisiones de la Superintendencia y
que limitara en cierta forma las competencias de ésta.
En este sentido en el protocolo de acuerdo, suscrito el 6 de octubre de 2009, se consignó
dentro de otras cosas “2° El compromiso de contar con un Tribunal Ambiental”182.
18.1 CARACTERÍSTICAS DEL PROYECTO DE LEY QUE CREA LOS TRIBUNALES AMBIENTALES
El proyecto original contemplaba cinco ideas centrales, que en algunos aspectos han sido
modificadas, a saber:
a. Tribunal Especializado: Organismo con competencia para conocer exclusivamente
de cuestiones ambientales. Este elemento no se ha modificado durante la
tramitación.
b. Integración Mixta: En el proyecto original se contemplaban “tres abogados y dos
profesionales de las ciencias y economía, siguiendo un estándar semejante al de la
libre competencia”183.
Actualmente, se integra de tres ministros, dos abogados que hayan ejercido la
profesión a los menos diez años y se hayan destacado en la actividad profesional o
académica especializada en materias de Derecho Administrativo o Ambiental. El
tercero debe ser un licenciado en ciencias con especialización en materias
medioambientales con, a lo menos, diez años de ejercicio profesional.
Además, cada tribunal tendrá dos ministros suplentes. Ellos deberán ser expertos
en materias ambientales y acreditar, a lo menos, cinco años de ejercicio
profesional. Uno de ellos será abogado especialista en derecho administrativo o
182 Protocolo de Acuerdo Proyecto de Ley que crea el Ministerio y la Superintendencia de Medio Ambiente (Boletín 5947-12). 26 Octubre 2009. 183 Mensaje N° 1419-357 de la S. E Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Tribunal Ambiental. 9 p. Disponible en la página web de la cámara de diputados: http://camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7144&prmBL=6747-12
235
ambiental y, el otro, licenciado en ciencias con especialización en materias
medioambientales.
c. Único: En un principio se contempló la existencia de sólo un tribunal ambiental,
ubicado en Santiago, principalmente por que el número de causas que se esperaba
era muy pequeño, además de la ventaja de la existencia de una jurisprudencia con
criterios unificados.
Durante la tramitación se optó por tres tribunales, ubicados en Antofagasta,
Valdivia y Santiago, teniendo jurisdicción en tres macrozonas del país, los cuales
entrarían en funcionamiento paulatinamente dentro de 12, 6 y 18 meses,
respectivamente, desde la entrada en vigencia de la ley que los crea.
d. Estándar amplio de control: Debiendo considerar tanto “aspecto jurídicos (incluida
razonabilidad y proporcionalidad) como técnicos ambientales en la sentencia”184.
E. Competencias asociadas a la integralidad de la regulación ambiental. “Competencias generales en materia ambiental, de manera que se trasladan todas las atribuciones contenciosas administrativas de la ley N° 19.300 a este tribunal”185. Esto es lo que establecía el Mensaje, veremos lo que finalmente dispone el texto actualmente en estudio por una Comisión Mixta en el Senado.
184 Ibid, 10p. 185 Ibid, 10p.
236
18.2 COMPETENCIA
Los tribunales ambientales conocerán de la acción por daño ambiental contemplada en la
ley 19.300, teniendo a su vez competencias contencioso administrativas, para ejercer el
control y revisión de ciertos actos administrativos de la autoridad ambiental.
Es así como, en lo que interesa a la tramitación de permisos de proyectos eléctricos,
conviene transcribir el Art. 11 del proyecto de ley, en la versión contenida en el “Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia recaído en el Proyecto de Ley que
crea el Tribunal Ambiental”, Boletín N° 6747-12, de junio de 2011.
“TÍTULO II
De la Competencia.
Artículo 17.- Competencia. Los Tribunales Ambientales serán
competentes para:
1) Conocer de las reclamaciones que se interpongan en
contra de los decretos supremos que establezcan las normas primarias o secundarias de
calidad ambiental y las normas de emisión; los que declaren zonas del territorio como
latentes o saturadas y los que establezcan planes de prevención o de descontaminación,
en conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la ley N° 19.300. En el caso de las
normas primarias de calidad ambiental y normas de emisión, conocerá el tribunal que en
primer lugar se avoque a su consideración, excluyendo la competencia de los demás.
Respecto de las normas secundarias de calidad ambiental, los decretos supremos que
declaren zonas del territorio como latentes o saturadas, y los que establezcan planes de
prevención o de descontaminación, será competente el Tribunal Ambiental que tenga
jurisdicción sobre la zona del territorio nacional en que sea aplicable el respectivo decreto.
2) Conocer de las demandas para obtener la reparación del
medio ambiente dañado, en conformidad con lo dispuesto en el Título III de la ley N°
19.300. Será competente para conocer de estos asuntos el Tribunal Ambiental del lugar en
237
que se haya originado el hecho que causa el daño, o el de cualquier lugar en que el daño se
haya producido, a elección del afectado.
3) Conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones
de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo
56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Será competente para
conocer de estas reclamaciones el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado
la infracción.
4) Autorizar las medidas provisionales señaladas en las letras
c), d) y e) del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente,
así como las suspensiones señaladas en las letras g) y h) del artículo 3° de esa ley, y las
resoluciones de la Superintendencia que apliquen las sanciones establecidas en las letras c)
y d) del artículo 38 de la misma ley, elevadas en consulta. Será competente para autorizar
estas medidas el Tribunal Ambiental del lugar en que las mismas vayan a ser ejecutadas.
5) Conocer de la reclamación que se interponga en contra de
la resolución del Comité de Ministros o del Director Ejecutivo, en conformidad con lo
dispuesto en los artículos 20 y 25 quinquies de la ley N° 19.300. Será competente para
conocer de esta reclamación el Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el
proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio
de Evaluación Ambiental, en su caso.
6) Conocer de las reclamaciones que interponga cualquier
persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o del
Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo, cuando sus observaciones no
hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad
con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 bis de la ley N° 19.300, en relación con el artículo
20 de la misma ley. Será competente para conocer de esta reclamación el Tribunal
Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto por la correspondiente
238
Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en su
caso.
7) Conocer de las reclamaciones que se interpongan en
contra de los actos administrativos que dicten los Ministerios o servicios públicos para la
ejecución o implementación de las normas de calidad, de emisión y los planes de
prevención o descontaminación, cuando éstos infrinjan la ley, las normas o los objetivos de
los instrumentos señalados. El plazo para reclamar será el establecido en el artículo 50 de
la ley N° 19.300. Tratándose de las normas primarias de calidad ambiental y normas de
emisión, conocerá el tribunal que en primer lugar se avoque a su consideración,
excluyendo la competencia de los demás. Respecto de la aplicación de las normas
secundarias de calidad ambiental, de los decretos supremos que declaren zonas del
territorio como latentes o saturadas, y de los que establezcan planes de prevención o de
descontaminación, será competente el Tribunal Ambiental que tenga jurisdicción sobre la
zona del territorio nacional en que sea aplicable el respectivo decreto.
8) Conocer de las reclamaciones en contra de la resolución
que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de
carácter ambiental. El plazo para la interposición de la acción será de treinta días contado
desde la notificación de la respectiva resolución.
Para estos efectos se entenderá por acto administrativo de
carácter ambiental, toda decisión formal que emita un organismo de la Administración del
Estado que tenga consecuencias ambientales y que corresponda a un instrumento de
gestión ambiental o se encuentre directamente asociado con uno de éstos.
Será competente para conocer de esta reclamación, el
Tribunal Ambiental que ejerza jurisdicción en el territorio en que tenga su domicilio el
órgano de la Administración del Estado que hubiere resuelto el procedimiento
administrativo de invalidación.
239
En los casos de los numerales 5) y 6) de este artículo no se
podrá ejercer la potestad invalidatoria del artículo 53 de la ley N° 19.880, una vez resueltos
los recursos administrativos y jurisdiccionales o transcurridos los plazos legales para
interponerlos sin que se hayan deducido.
9) Conocer de los demás asuntos que señalen las leyes.”
4. Procedimiento y partes
En cuanto al procedimiento, es regulado en el título III del anteproyecto. Cabe señalar que
el proyecto ha oscilado entre un procedimiento oral y uno escrito, quedando finalmente
como escrito y con admisión amplia de medios de prueba. El procedimiento será público
desde el inicio hasta la resolución definitiva del tribunal, y desde la perspectiva del acceso
a la justicia ambiental, se otorgará financiamiento público para pagar los peritajes
requeridos por personas, comunidades u organizaciones afectadas por un daño ambiental
y que no tengan recursos para costearlos (artículo 42).
Interesa destacar principalmente las disposiciones comunes que fijan la titularidad de las
acciones antes referida.
En cuando a las acciones de los literales 5 y 6, podrán ser deducidas por quienes
recurrieron en el marco del SEIA como es evidente y lo dispone el artículo 18 letra 5). En el
caso del número 8 del artículo 17), el artículo 18 dispone luego que podrá intervenir como
parte quien hubiese solicitado la invalidación administrativa o el directamente afectado
por la resolución que resuelva el procedimiento administrativo de invalidación.
Una figura que se destaca como novedosa y fue valorada por las ONGs en la tramitación
del proyecto desde la perspectiva del acceso a la justicia, es la incorporación de la figura
del amicus curiae, de inspiración en la justicia anglosajona, que proporciona al tribunal
una opinión experta e independiente desde la perspectiva de organizaciones de interés
público y que cobra relevancia especial si se considera que estos tribunales no contarán
con un cuerpo estable de peritos que les proporcione asesoría permanente.
240
18.3 EFECTOS DE LOS TRIBUNALES AMBIENTALES RESPECTO A LA JUDICIALIZACIÓN DE
LOS PROYECTOS ENERGÉTICOS
El proyecto se encuentra hoy en comisión mixta, debido al rechazo parcial de las
enmiendas introducidas al proyecto. Las previsiones optimistas plantean una aprobación
del proyecto a comienzos del año 2012 con lo cual el primer tribunal entraría en
funciones, junto con las facultades fiscalizadoras de la Superintendencia, dentro del
segundo semestre de 2012. La discusión de los últimos meses se ha centrado básicamente
en la integración y designación del tribunal y en las inhabilidades de sus miembros186.
Al realizar un análisis respecto a las competencias de los tribunales existen dos que son
de interés para determinar los efectos en la judicialización: las competencias contenciosas
administrativas respecto a los actos de la Superintendencia de Medio Ambiente y aquellas
relacionadas con el Servicio de Evaluación Ambiental.
En el primer caso, podríamos deducir que va existir un aumento de causas llevadas a
tribunales, debido a que es un órgano nuevo bien robustecido, que tiene amplias
facultades para fiscalizar y también para sancionar, existiendo probablemente más
razones monetarias para los privados para impugnar las decisiones de ésta, ya sea en
cuanto a las multas o la posibilidad de revocación de una resolución de calificación
ambiental.
Pero en el segundo caso, son las competencias de los numerales 5, 6 y 8 del artículo 17 las
que se relacionan e impactan a la tramitación de proyectos eléctricos.
En primer lugar, conforme a los numerales 5 y 6, el tribunal ambiental conocerá de las
reclamaciones de los titulares y de terceros en contra de las resoluciones del comité de
ministros y del director ejecutivo que SEA que resuelvan los recursos interpuestos en
conformidad a los artículos 20, 25 quinquies, 20 y 30 bis de la Ley 19.300, tantas veces
analizados en el presente estudio. Esto significa que con frecuencia será el tribunal
186 Al respecto véase “El espejismo de la fiscalización y de la justicia ambiental”, columna de Valentina Durán y Ximena Insunza, publicado en El quinto poder (on line) el 07/11/11.
241
ambiental, de integración mixta, el que tenga la última palabra en la confirmación o
revocación de una RCA.
En segundo lugar, conforme al numeral 8°, el tribunal conocerá de las reclamaciones en
contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación de
un acto administrativo de carácter ambiental, que deberán presentarse dentro de un
plazo de treinta días contado desde la notificación de la respectiva resolución. Acá la ley
provee una definición de acto administrativo de carácter ambiental para estos efectos,
como “toda decisión formal que emita un organismo de la Administración del Estado que
tenga consecuencias ambientales y que corresponda a un instrumento de gestión
ambiental o se encuentre directamente asociado con uno de éstos”. Esto incluye por
cierto a los actos administrativos dictados en el marco de la evaluación de impacto
ambiental que es un instrumento de gestión ambiental.
Con estas competencias, se abre un contencioso administrativo que amplía las vías de
intervención, antes restringidas a vías judiciales que no se encontraban diseñadas para
este efecto, como lo es el recurso de protección. Se puede prever que el recurso de
protección perderá fuerza y que las cortes tenderán a declarar su inadmisibilidad
aplicando el criterio de deferencia de experto. Teniendo ambas acciones el mismo plazo
de 30 días, los legitimados deberán escoger si recurrir ante el Tribunal Ambiental o ante
una Corte de Apelaciones, previéndose una radicación de las cuestiones de ilegalidad de la
RCA antes los Tribunales Ambientales antes que en las Cortes de Apelaciones.
Entonces tenemos que por una parte aumenta la posibilidad de judicialización del SEIA,
pero por otra, existe una norma que restringe notablemente el contencioso
administrativo, en el inciso final del numeral 8 que dispone que en los casos de los
numerales 5) y 6), esto es de los recursos en contra de las reclamaciones de la RCA, no se
podrá ejercer la potestad invalidatoria del artículo 53 de la ley N° 19.880, una vez
resueltos los recursos administrativos y jurisdiccionales o transcurridos los plazos legales
para interponerlos sin que se hayan deducido.
242
En cuanto a los riesgos de judicialización y sus efectos en el sector eléctrico, cabe destacar
que algunas disposiciones que avanzan en un mayor acceso a la justicia ambiental pueden
permitir cierta contención de las demandas de la ciudadanía. Si bien es aventurado
adelantar mayores predicciones, cabe destacar también que el que el órgano que dirimirá
los conflictos será mixto con un integrante de formación científica técnica permitirá una
mayor certeza y previsibilidad de las decisiones sin las dificultades derivadas de la falta de
especialización de nuestras cortes.
19. CONCLUSIONES El presente estudio ha buscado determinar de qué manera la impugnación de actos
administrativos dictados en el marco de la tramitación de los proyectos eléctricos, iniciada
por terceros en sede administrativa o judicial, retrasa su tramitación y de qué manera esta
situación podría afectar la inversión en el sector de energía. Asimismo, de acuerdo a las
bases de la licitación, se parte de la hipótesis que dicha impugnación se fundamentaría en
los eventuales errores cometidos por la administración, la ambigüedad y/o vacíos del
marco legal vigente.
El desarrollo del estudio ha permitido constatar que detrás de la “impugnación” o
intervención administrativa o jurisdiccional, existe una conflictividad, derivada de la
percepción de la existencia de contraposición o colisión de intereses entre los terceros al
proyecto y los titulares de estos últimos, el cual se canaliza a través de las vías de
impugnación previstas por la Ley respecto de los actos administrativos terminales y de
trámite, que están involucrados en la tramitación de los proyectos eléctricos.
19.1. DE LA REVISIÓN DE LOS RECURSOS Y PRESENTACIONES ADMINISTRATIVOS
REVISADOS, ES POSIBLE CONCLUIR LO SIGUIENTE:
a. Los recursos y presentaciones efectuadas por terceros, se concentran en el marco del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
243
De la revisión de los recursos y presentaciones efectuadas, es posible concluir que éstas se
concentran mayoritariamente en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental. Lo anterior puede explicarse por las siguientes consideraciones:
(i) Corresponde a una de las pocas instancias administrativas que recoge en forma
expresa y regulada la participación de la comunidad en el proceso de evaluación,
cuestión que confiere legitimidad activa a las organizaciones y/o ciudadanos.
(ii) Este procedimiento presenta la característica de que a través de él se aprueban
todas las autorizaciones ambientales necesarias y se certifica el cumplimiento de
las normativa ambiental. Por ello, se ha visto que la viabilidad del proyecto,
depende fundamentalmente por la aprobación en sede ambiental.
b. La LBGPA han ampliado los recursos y acciones disponibles.
Es necesario recordar que este cuerpo legal se aplica en forma supletoria a todo
procedimiento administrativo instruido. Por ello, se ha entendido que en la medida que
no se establezca en forma expresa un recurso o solicitud considerada en la Ley 19.300,
cabe su aplicación. En el caso del SEIA, ella ha sido aplicada de manera profusa, tal como
lo demuestra el análisis de los casos objetos de este estudio.
Lo anterior se ha extendido, como se revisó en el presente estudio, no solamente a los
actos administrativos terminales, y especialmente aquellos que aprueban el proyecto, sino
que también a los actos considerados como de trámite, en el marco de la evaluación o
análisis de los proyectos.
c. Existen aspectos que incrementan el nivel de incertidumbre en la tramitación de los
proyectos, tanto para el titular, como para los terceros.
Dichos aspectos son:
(i) Ambigüedad del sentido y alcance de las normas aplicables a proyectos. Es claro
que cuando no existe claridad de la forma cómo debe aplicarse una norma, ello
244
genera ineludiblemente un margen para la discusión y la diversidad de
interpretaciones, incrementando los niveles de incertidumbre para quien
desarrolla este tipo de proyecto. Ello ocurrió, por ejemplo, para el caso de la
Central Termoeléctrica Castilla, donde la discución se centró en cómo debía
calificarse el proyecto (industria molesta o contaminante), materia respecto de la
cual los parámetros legales son muy generales. Lo mismo ha ocurrido, por ejemplo,
para la aplicación de la forma que se debe aplicar el Convenio Nº 169 de la OIT
referida a la consulta indígena.
(ii) Incertidumbre asociada a modificiones normativas e institucionales. Otro
fenómeno que se ha podido detectar, es que al momento de entrar en vigencia
modificaciones relevantes a la normativa ambiental, se generan situaciones de
incertidumbre respecto de la forma y condiciones de aplicación de tales normas,
tanto para los particulares, las comunidades y la propia Administración. Ello
ocurrió cuando se dictó en el año 1997 el reglamento del SEIA, y se ha repetido con
ocasión de la entrada en vigencia de la nueva institucionalidad ambiental. Por ello,
se vislumbra que razonablemente podrían generarse nuevas incertidumbres con la
aprobación del nuevo reglamento del SEIA.
245
19.2 CONCLUSIONES INTERVENCIONES JUDICIALES
a) Las intervenciones jurisdiccionales se producen principalmente en el marco del SEIA:
a.1 Resoluciones de Calificación Ambiental: En el contexto antes descrito, la gran mayoría
de los casos en estudio obedecen a procedimientos jurisdiccionales en contra del acto
administrativo terminal del procedimiento de evaluación ambiental: la Resolución de
Calificación Ambiental (RCA). El SEIA concentra mayoritariamente la oposición a los
proyectos eléctricos, y el análisis de los casos en estudio, arroja como conclusión que una
parte mayoritaria de las intervenciones jurisdiccionales son en la práctica la continuación
del procedimiento de impugnación administrativo previo. Así, la impugnación puede
hacerse de manera directa – porque la propia Ley así lo establece (por ejemplo,
tratándose de la fase judicial del Recurso de Reclamación contemplado en el Art. 20 de la
Ley No. 19.300) – o de manera indirecta, al proseguirse en sede judicial con la
impugnación del acto al agotarse los recursos administrativos (por ej. a través de un
recurso de protección en contra de una Resolución de Calificación Ambiental).
a.2 Informe Consolidado de Evaluación y Permisos Ambientales Sectoriales: Lo anterior no
significa que sólo se presenten recursos respecto de actos de trámite o finales del SEIA.
De hecho, en ocasiones la RCA o el Informe Consolidado de Aclaraciones, Rectificaciones o
Ampliaciones (ICSARA) se dictaron desatendiendo informes y pronunciamientos negativos
emitidos por servicios públicos que requieren otorgar permisos ambientales sectoriales
(por ej. en el caso de la Central Termoeléctrica Patache en que durante la etapa de
evaluación no se determinó el nivel de toxicidad de diferentes sustancias que utilizaría la
central, ni sus efectos en la salud humana, la flora y la fauna) cuestiones que motivan la
interposición de recursos y la activación de vías de intervención jurisdiccional.
b) Buena parte de las intervenciones jurisdiccionales se producen como corolario de un
procedimiento administrativo referido a el uso y goce de recursos naturales
No debe tampoco dejarse de lado, el hecho que en los mecanismos de intervención
jurisdiccional que se intentan fuera del marco del SEIA, muchas veces existe una disputa
de intereses referido a la utilización de recursos naturales. Lo más común en los casos en
246
estudio fue que las disputas llevadas al ámbito jurisdiccional respondieran al agotamiento
de instancias administrativas en torno al recurso agua. La gran mayoría en las centrales
hidroeléctricas que han sido objeto de este informe, estuvieron sujetas a algún tipo de
alegación referida a los derechos de aguas (usualmente derechos no consuntivos)
necesarios para su operación. Esta situación se presenta igualmente en las disputas
relativas a las concesiones eléctricas, que pueden ser objeto de recursos e intervenciones
amparadas en el derecho administrativo y en la propia Ley de Servicios Eléctricos187, y que
preceden la instancia jurisdiccional,
c) Buena parte de las intervenciones jurisdiccionales buscan una participación ciudadana
efectiva
Respecto de las causas más relevantes de “impugnación” en los proyectos eléctricos, se
encuentra la inadecuada ponderación/consideración de las observaciones efectuadas por
terceros al proyecto, lo que ha servido de base a varios recursos de protección (por ej.
Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, en que se solicitó la debida ponderación en la RCA de
las observaciones realizadas por la ciudadanía). Asimismo, se han producido
intervenciones jurisdiccionales cuando un proyecto ha sido ingresado al SEIA a través de
una Declaración de Impacto Ambiental y no de un Estudio de Impacto Ambiental (por ej.
Central Termoeléctrica Pirquenes), argumentando precisamente las diferencias de la
participación ciudadana en una EIA y en una DIA. Hay que recordar que antes de la
reforma introducida a la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, ley 19.300 por la
Ley 20.417, la participación ciudadana respecto de las DIA era inexistente. Así, con la
introducción del artículo 30 bis, el director regional o ejecutivo del SEA, de acuerdo con los
criterios que fijará al efecto el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad según el
artículo 71 letra e), puede ordenar la realización de un proceso de participación ciudadana
en la evaluación de una "DIA" por un plazo de veinte días. Ello en el entendido que el
proyecto en análisis genere cargas ambientales para las comunidades próximas, lo que
tendrá lugar respecto de aquellos proyectos que producen beneficios sociales y que
187 DFL 4/20018, Ultima Version 01-FEB-2010, Fecha Publicación: 05-FEB-2007, Fecha Promulgación: 12-MAY-2006. Fija Texto Refundido, Coordinado Y Sistematizado Del Decreto Con Fuerza De Ley Nº 1, De Minería, De 1982, Ley General De Servicios Eléctricos, En Materia De Energía Eléctrica http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=258171
247
ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades próximas en su fase de
construcción y operación188.
Detrás de la actuación judicial realizada por el tercero opositor al proyecto en vía judicial
está la crítica y disconformidad con el marco de participación ciudadana, previsto por
nuestra legislación, el que aparece como extremadamente limitado a juicio de las
comunidades, inclusive luego de la reforma ambiental. Lo anterior ha sido un tema
ampliamente tratado en la doctrina y en las discusiones del Congreso Nacional con
ocasión de la tramitación de la Ley N° 20.417.
En este sentido es posible afirmar que uno de los aspectos controvertidos y que han
derivado en la judicialización de proyectos, dice relación con la participación ciudadana
prevista en el ámbito de la evaluación de impacto ambiental, y si esta resulta suficiente o
no para responder a las expectativas ciudadanas189.
Una arista derivada de este tema dice relación con la suficiencia de este proceso en
relación con el proceso de consulta previsto por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por
Chile en septiembre de 2009, respecto de la forma en que debe considerarse la
participación y el consentimiento previo libre e informado de las comunidades indígenas
en Chile. El hecho de que nuestro ordenamiento aún no contemple una normativa que de
manera detallada y específica, acoja los principios y normas consagrados en el Convenio
169, hace que la tensión se mantenga respecto de los grupos a los que debe proteger, y
que por lo tanto, este vacío signifique un riesgo de mayor judicialización.
188 Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso no.36. Valparaíso ago. 2011. ESTUDIOS - Derecho ambiental. Camilo Mirosevic Verdugo. La participación ciudadana en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y las reformas introducidas por la Ley Nº 20.417. 189 Intersesional de Rio + 20, ONU. Nueva York. 20 de diciembre de 2011. Una de las áreas prioritarias identificadas por el Estado de Chile en el marco de las negociaciones internacionales hacia Rio + 20 (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible) es la implementación cabal de los derechos de acceso, participación y justicia ambiental consagrados en el Principio 10 de la declaración de Río. En este sentido Chile ha señalado que promueve la celebración de Convenios Regionales para la adopción del Principio 10, y aboga por una facilitación de la participación de las comunidades locales en los procesos de toma de decisión, incluyendo instrumentos para una información adecuada hacia la población y la formación de opinión de la ciudadanía. Chile ha señalado que “aboga por una mejora en los instrumentos de fiscalización y de acceso a la justicia ambiental en el respeto de la soberanía de cada país”. http://www.uncsd2012.org/rio20/index.php?page=view&nr=190&type=12&menu=25&template=435
248
Aún más, sobre la impugnación del acto administrativo por inadecuada ponderación de las
observaciones efectuadas durante el proceso de participación ciudadana, “canaliza la
búsqueda de parte de la comunidad de una mayor justicia ambiental, entendiendo por
esta la correcta distribución de las cargas ambientales”,190. Esta correcta distribución
podría verse afectada por la vulneración a ciertas garantías constitucionales como el
derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho de
propiedad, e incluso a ejercer cualquier actividad económica, etc..
Lo anterior no es una novedad. El documento elaborado por la Comisión Nacional de
Energía en el año 2008 “Política energética: Nuevos lineamientos”191 identificaba las
principales causas de la conflictividad social generadas por los proyectos del sector
eléctrico, y 3 años después, y ya adentrados en la etapa de implementación de la reforma
institucional ambiental (y también del sector energético en menor medida) vemos que
estas causas se mantienen hoy vigentes:
• Los beneficios de los proyectos energéticos son generales, pero sus impactos
locales.
• Los proyectos energéticos no son intensivos en mano de obra, al menos no en su
etapa de operación. La intensidad de mano de obra se ve en las etapas de diseño y
construcción, y normalmente traen consigo impactos demográficos a la larga
negativos en las pequeñas localidades donde dichos proyectos son construidos.
• Dado el sistema impositivo, tampoco generan muchos recursos tributarios para la
comuna donde se instala el proyecto.
190 Aristegui, Juan Pablo, Energía, justicia ambiental y derechos humanos, Informe Anual de Derechos Humanos. Capítulo de Medio Ambiente: Energía, Justicia Ambiental y Derechos Humanos, octubre de 2011. Hervé, Dominique, Noción y elementos de la justicia ambiental: Directrices para su aplicación en la planificación territorial y en la evaluación ambiental estratégica, Revista de Derecho, N° 1-Julio 2011, p.9-36. 191 Comisión Nacional de Energía, “Política energética: Nuevos lineamientos”, disponible en: http://www.cne.cl/archivos_bajar/Politica_Energetica_Nuevos_Lineamientos_08.pdf (fecha de consulta: 14 de diciembre de 2011), p. 91.
249
• El cumplimiento de las normas no asegura la baja de la conflictividad, por la
diversa interpretación sobre por ejemplo, el uso del territorio o la protección al
medio ambiente que afecta la vocación productiva y social.
19.3 ANÁLISIS DE LAS CONCLUSIONES GENERALES INTERVENCIONES
ADMINISTRATIVAS Y JURISDICCIONALES192
El presente estudio ha tenido por objeto “determinar de qué manera la impugnación de
actos administrativos dictados en el marco de la tramitación de los proyectos eléctricos,
iniciada por terceros en sede administrativa o judicial, retrasa su tramitación y de qué
manera esta situación podría afectar la inversión en el sector de energía”.
De los antecedentes tenidos a la vista, la hipótesis sobre la cual descansa el Ministerio,
como señala en las bases de licitación, es que “dicha impugnación se fundamentaría en los
eventuales errores cometidos por la administración, la ambigüedad y/o vacíos del marco
legal vigente”.
De los resultados obtenidos en el presente informe es posible precisar ciertos aspectos
que definen, a mi parecer, la “conflictividad” de los proyectos eléctricos los cuales dicen
relación con los tópicos contenidos en las conclusiones tratadas anteriormente, a saber
(I); régimen de impugnaciones del sistema nacional es atomizado y con un expreso
propósito de fácil acceso (II); aspectos procedimentales asociados al SEIA (III);
características de la legitimación procedimental en materia ambiental (IV); hipótesis que
explica parte de la conflictividad (V).
I. Las conclusiones generales del Informe.
El estudio encomendado consideró el análisis de los recursos administrativos y las
acciones jurisdiccionales interpuestas en contra de un conjunto de proyectos,
192 El presente apartado fue una contribución del Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, Luis Cordero Vega.
250
representativos y acordado entre las partes193, con el objeto de evaluar las razones que
explicarían la conflictividad –y el consecuente retraso- de los proyectos eléctricos.
El estudio concluye que efectivamente existe una conflictividad reflejada en la
“impugnación” o intervención administrativa o jurisdiccional, dada la “percepción de la
existencia de contraposición o colisión de intereses entre los terceros y los titulares de
estos últimos”.
En opinión del equipo consultor la evaluación de las impugnaciones en vía administrativa
permitiría concluir que la mayoría de las impugnaciones se dan en el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA); que dada las acciones que se ejercen, éstas son
consecuencia de que, la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos del año 2003
(LBPA) habría “ampliado” los recursos y acciones disponibles; que existiría una
ambigüedad en el sentido y alcance las normas aplicables a los proyectos dada las
distintas interpretaciones, así como en la incertidumbre asociada a las modificaciones
normativas e institucionales.
En el caso de la evaluación de las intervenciones judiciales la mayoría corresponden a
medidas dentro del SEIA, pues en ese procedimiento es en donde se produciría, en
opinión de los autores del informe, un aspecto que explicaría la conflictividad. Al parecer
los autores le atribuyen a la participación ciudadana un rol determinante en esa
conflictividad.
II. La impugnación de los actos es una decisión de diseño institucional.
De los antecedentes tenidos a la vista no existen argumentos para sostener que sea la
existencia de errores administrativos al interior de la evaluación de proyectos la que
explique la aparente conflictividad en los proyectos eléctricos.
193 Estos son: Central Termoeléctrica Pacífico, Central Termoeléctrica Patache; Central Termoeléctrica Castilla; Central Termoeléctrica Campiche; Central Termoeléctrica Los Robles; Central Termoeléctrica Pirquenes; Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo; Proyecto Hidroeléctrico Achibueno; Central Termoeléctrica San Clemente; Proyecto Hidroeléctrico Aysén; Perforación Geotérmica Profunda El Tatio, fase 1; Línea de Transmisión 110 kv Villarrica; Parque Eólico Chiloé.
251
En efecto, en el sistema chileno la impugnación de los actos administrativos está
reconocida como una garantía para los ciudadanos en sus relaciones con la
Administración, que adquiere el carácter de protección constitucional como
recientemente lo ha reconocido el Tribunal Constitucional194.
Esa garantía tiene tres manifestaciones evidentes. Por un lado, el principio de que todo
acto administrativo puede ser impugnado siempre en vía administrativa mediante los
recursos administrativos reconocidos en la LOCBGAE195 y en LBPA196, pero que ya estaban
internalizados en la práctica legal chilena desde la década de los 60, incluida la
denominada revisión de oficio llamada habitualmente invalidación197.
194 En la STC rol 2009, de 2011, sostuvo que: “31. Que, el artículo 19, inciso segundo, frase final, del proyecto de ley en estudio establece que, en contra de las resoluciones que clasifiquen a los establecimientos educacionales, de acuerdo al artículo 17 del proyecto, los recursos administrativos de la Ley Nº 19.880 procederán “solo en virtud de algún error de información o procedimiento que sea determinante en la ordenación del establecimiento educacional”. Lo anterior, restringe una de las “Bases generales de la Administración del Estado” a que alude el artículo 38, inciso primero, de la Constitución, así como la Ley N° 18.575, dictada en su virtud, habida cuenta de que coarta el principio de impugnabilidad de los actos de la Administración, incluido por esta ley en su artículo 2°, al señalar, en términos amplios, que “todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes” (se destaca lo pertinente). Por lo que tal reducción es inconstitucional, ya que no aparece justificado que la resolución específica de que se trata sólo pueda ser objetada, por vía administrativa, únicamente en esos dos supuestos, excluyendo los otros a que naturalmente se puede extender la invalidez de un acto administrativo. Como tampoco aparece razonable menoscabar el régimen recursivo general con el designio de inmunizar las decisiones de un servicio público en particular, cuyo es el caso de la Agencia de Calidad. Por dichas razones se declarará inconstitucional la referida parte del inciso segundo del artículo 19 del proyecto; 32. Que el artículo 86 del proyecto de ley, que señala que “contra la sanción de amonestación no procederá recurso alguno”, será declarado inconstitucional por este Tribunal. Ello contraría el principio constitucional de impugnabilidad, en cuya virtud todo acto administrativo, sin excepción, puede ser revisado a instancias del afectado, sea que acuda ante el propio emisor o bien ante un tribunal, previamente o con posterioridad a que éste produzca efectos, de conformidad con lo prescrito en los artículos 7º y 38 de la Constitución Política de la República, y 2º, 3º, inciso segundo, y 10 de la Ley Nº 18.575. En efecto, no existe fundamento alguno que justifique cometer una derogación singular, esto es abolir para este caso particular el principio general de que todo acto administrativo es siempre reclamable. Ni aún a pretexto del aparente ínfimo rigor de éste, si se considera que un conjunto de amonestaciones a firme podría producir efectos adversos en contra del sancionado, al consolidar un estado de reprochable conducta por su parte”. 195 Vid. arts. 2 y 10. 196 Vid. art. 15 y Capítulo IV. 197 En el conocido dictamen 89.271, de 1966, la CGR sostuvo que: “Los decretos y resoluciones se pueden dejar sin efecto por un acto administrativo posterior de contrario imperio (resolución o decreto que los derogue) principalmente por tres causales: a) por ilegalidad, b) por el incumplimiento de una obligación prevista por la ley o por el propio acto cuya sanción específica es la extinción del mismo, y c) por ser contrario al interés público en general o específicamente de la entidad emisora del acto. Respectivamente estos modos de extinción corresponden a la invalidación, caducidad y revocación.
252
Por otro lado, el expedito acceso a la impugnación de la actuación de cualquier organismo
administrativo por la vía del recurso de protección –que ha actuado como verdadero
contencioso administrativo- y por la denominada acción de nulidad de derecho público,
sin reglas de agotamiento de la vía administrativa previa, aumentan la probabilidad de
resistencia en contra de un acto de la administración cualquiera sea su tipo198.
Finalmente, el acceso a la solicitud de dictaminación de la Contraloría General de la
República (CGR) y la manera en que como este organismo la ha utilizado como mecanismo
de control de legalidad, ha implicado que sea un contencioso administrativo de facto,
basado en un simple derecho de petición, que se traduce en amplios poderes sobre los
actos y procedimientos dictados199.
Como se podrá apreciar, desde el punto de vista del diseño institucional, la manera en
como se interpreta constitucionalmente la impugnación de los actos administrativos lleva
a que el costo del litigio para el que impugna sea bajo, pues la exigencia constitucional
impone el deber de permitir el acceso expedito a la jurisdicción.
Bajo esas condiciones, si existen condiciones materiales para un conflicto, entonces, el
acceso a la impugnación resulta inevitable. En otros términos, lo que explica la existencia
de “conflictividad” no son las prácticas “erradas” sino una condición estructural de diseño
institucional, que se ve potenciado por el diseño del SEIA como procedimiento
administrativo integrado, que a continuación se explica.
II. EL SEIA es un procedimiento integrado que depende de actos sectoriales.
Como se sabe para la ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente
(“LBGMA”), la Evaluación de Impacto Ambiental corresponde al procedimiento, a cargo de
la autoridad ambiental competente, que en base a un Estudio o Declaración de Impacto
La invalidación que consiste en la extinción de un acto administrativo por violación del derecho objetivo (Constitución, ley, reglamento) no tiene límites para ser ejercida en lo que respecta a los posibles derechos adquiridos por los administrados. Los principios fundamentales del estado de derecho impiden que se puedan adquirir derechos al amparo de una violación de preceptos constitucionales, legales o reglamentarios.” 198 Vid. Juan Carlos Ferrada, (Coord), Justicia Administrativa, Lexis Nexis, 2005 199 Vid. Luis Cordero Vega, “La jurisprudencia administrativa: entre el juez activista y el legislador positivo”, en Anuario Derecho Público UDP, 2010.
253
Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las
normas vigentes200. Desde esa perspectiva, el SEIA es un procedimiento administrativo
especial destinado a la evaluación ambiental de los proyectos y actividades que, de
conformidad con el artículo 10 de la LBGMA, son susceptibles de causar impacto
ambiental.
El procedimiento de evaluación ambiental finaliza con un acto administrativo terminal que
otorga una autorización administrativa201 (la Resolución de Calificación Ambiental o RCA),
que es vinculante para los organismos de la Administración asociados a la calificación
ambiental202, como se explicará más adelante.
Así, desde la perspectiva procedimental, la característica que aparece con más fuerza en la
conceptualización del SEIA es aquella que lo identifica con un “procedimiento complejo”,
esto es, el SEIA tendría un propósito integrador203, lo que se manifiesta en la existencia de
un conjunto de informes sectoriales que sirven de base a la evaluación, así como en la
pretensión de la LBGMA de operar en el marco de una ventanilla única de todos los
permisos ambientales considerados por nuestra legislación204, de manera que los
pronunciamientos provienen o de una opinión técnica o bien de procedimientos
administrativos diferentes, pero que se agregan al procedimiento del SEIA, formando
200 Vid. Artículo 2° letra i) LBGMA. 201 Juan Carlos Laguna De La Paz, “Autorización administrativa”, Diccionario de Derecho Administrativo (Dir. Santiago Muñoz Machado, Iustel, 2005), p. 277, indica que la autorización es “el acto mediante el que la Administración habilita a un sujeto para el ejercicio de una actividad”, “previa comprobación que se realizará sin daños para el interés general”, lo que se traduce, en la mayoría de los casos, en la “comprobación de que el solicitante reúne los requisitos previstos en la normativa” respectiva. También en, La Autorización Administrativa, (Civitas, Navarra 2006), p. 263. Sobre el particular, ver SsTC roles 467, C. 40° y 41; 1413, C. 10 202 Jorge Bermúdez Soto, Fundamentos de Derecho Ambiental, (Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007), p. 208. 203 Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo I, (Thomson – Civitas, Cuarta edición, 2007), p. 85. 204 Que el SEIA sea un instrumento que pretende operar bajo la fórmula de la ventanilla única quiere decir que todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental que deban o puedan emitir los órganos competentes en relación con un proyecto determinado, necesariamente deben expedirse dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental (Artículos 8.2. y 9.2. LBGMA). En otras palabras, esta es la única oportunidad e instancia que tienen las entidades públicas competentes para opinar, desde un punto de vista ambiental, sobre el proyecto. No podrán por tanto formularle reparos a éste, de dicha naturaleza, una vez que la Comisión Regional del Medio Ambiente o la Dirección Ejecutiva dicten la correspondiente resolución de calificación ambiental (Artículo 24.2, LBGMA).
254
parte de la evaluación ambiental, porque se encuentran asociados a permisos
ambientales.
Por tales motivos y como se ha explicado en otro momento, los problemas al interior del
SEIA han terminado siendo debates de Derecho Administrativo procedimental205. En
efecto, luego de largos años en que los tribunales no acogían recursos de protección
ambiental desde algún tiempo a esta parte la Corte comenzó acogerlos, pero no sobre las
base de cuestiones ambientales, sino por debates estrictamente de procedimiento
administrativo206.
¿Es eso producto de un error? No. Sencillamente, corresponde a un cierto activismo que la
Corte Suprema especialmente ha tenido en los últimos años en materia de Derecho
administrativo procedimental, entre otras cosas debido a la influencia del Ministro Pedro
Pierry, cuestión que se ha manifestado en otras áreas como el decaimiento del
procedimiento administrativo, la motivación de los actos administrativos o la
invalidación207. Ese mismo activismo en materia de procedimiento es posible de observar
en la jurisprudencia de la CGR.
III. En materia ambiental están en juego “intereses colectivos” lo que incide en la
legitimación.
Una cuestión que podría desprenderse de los resultados del estudio y que es necesario
interpretar en el sentido correcto, es que la aparente legitimidad “amplia” que se le
reconoce a la comunidad no incentiva el litigio, considerando especialmente la reforma de
la Ley 20.417. Una interpretación en el sentido contrario sería errada. En efecto, como se
sabe por una amplia literatura disponible, en buena parte de los modelos comparados
sobre las Leyes de Procedimiento Administrativo, estás son garantías para los ciudadanos, 205 Vid. Luis Cordero Vega, “Comentario a la sentencia de la Corte Suprema sobre la Central Termoeléctrica Castilla. Un caso de Derecho Administrativo Procedimental”, en 3 Revista Justicia Ambiental, 2011. 206 Ver en este sentido nuestro trabajo “Por qué la Corte Suprema se enverdeció”, en Mercurio Legal, disponible en línea http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2011/11/11/Por-que-la-Corte-Suprema-se-enverdecio.aspx 207 Ver en este sentido los trabajos sobre la Corte Suprema y decamiento del procedimiento sancionador, derecho administrativo sancionador, responsabilidad del estado y nulidad e derecho público, disponibles en línea http://www.elmercurio.com/legal/Analisis/index.aspx?userNameAutor=lcordero&tipoPortadilla=Autor
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no sólo para el sometido directamente al acto administrativo de la autoridad (por
ejemplo: el titular de un proyecto), sino que también para terceros que no siendo
inicialmente parte de él pueden potencialmente participar porque se afecta o se puede
afectar una situación jurídica susceptible de protección, es lo que se denomina
“interesado legítimo”208.
Así las cosas, es una cuestión pacífica en Derecho Público que los legitimados para
participar en un procedimiento administrativo son relativamente amplios, y también es
bastante pacífico que son esos los sujetos que tienen derecho a interponer los recursos
administrativos y las acciones judiciales.
Lo anterior es especialmente relevante en el caso de medio ambiente, pues como también
es pacífico en la literatura, corresponde a una condición respecto de la cual los sistemas
legales le dan el atributo de “interés colectivo o difuso”, de manera que naturalmente la
legitimación se amplía.
En ese escenario, la pregunta realmente relevante será cuál es la intensidad de la
legitimación, lo que se traducirá en las medidas que pueda adoptar el juez tras la
impugnación.
En efecto, como se ha sostenido en otro momento209, lo que está detrás del
reconocimiento de protección de los intereses difusos o colectivos por vía de legitimidad
procesal ante el juez administrativo no es menor. Si los titulares de los precitados
intereses (cuya delimitación resultará esencial) disponen de facultades para reclamar la
decisión de fondo de una autoridad administrativa, en otros términos, pueden cuestionar
la ratio decidendi de la autoridad (es decir son titulares de una verdad acción de defensa
de los intereses difusos), lo que supone un derecho de participación fuerte en la medida 208 Vid. artículo 21 LBPA. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. 209 Luis Cordero Vega, “Procedimientos contenciosos administrativos y protección de intereses difusos y colectivos”, en Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad Adenauer (México 2009).
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que les otorga un derecho subjetivo para examinar las razones que justifican la decisión
administrativa.
Si en cambio, los titulares de intereses difusos frente a la Administración tienen el derecho
a formular alegaciones (en base a sus derechos a emitir opinión, libertad de información y
derecho de petición) y la acción conferida sólo se da para exigir la ponderación adecuada
de dichas alegaciones, esos titulares disponen de un derecho de participación débil.
La distinción recién expuesta es relevante, en el contexto de que a través de ella es
posible dimensionar la intervención intrusiva que le podemos reconocer a los jueces en la
protección de estos intereses. Si la legitimación es fuerte, entonces los jueces podrán ir
más allá de la mera tutela subjetiva (por la naturaleza del interés comprometido y la
citada conexión de antijuridicidad), en cambio si la legitimación es débil el juez se
transforma en un garante de los procedimientos de decisión de afectación de estos
intereses, de manera que sólo podrá anular los procedimientos.
Esto explica que los efectos de la distinción de fundamentos de legitimidad en los recursos
administrativos y luego judiciales en el SEIA, entre el titular y la comunidad, se traduzca
que el primero pueda obtener protección directa de los derechos que afirma lesionado, en
cambio los segundos sólo podrán optar como máximo la nulidad o invalidez de los
procedimientos.
De este modo, lo que no se puede sostener es que la circunstancia de que una comunidad
pueda interponer reclamos sólo en razón de que sus “observaciones no fueron
debidamente ponderadas”, lleve a que sólo pueda obtener una recalificación. La lógica de
darle derecho al recurso administrativo y a la acción jurisdiccional, es que aún teniendo un
derecho de participación débil –pues no puede por esa vía solicitar tutela sobre otros
derechos de los que sea titular- sí puede por dicha vía reclamar la rectitud del
procedimiento y, en consecuencia, reclamar su validez.
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IV. Entonces ¿qué puede explicar la conflictividad?
Si lo que hemos explicado con anterioridad está más bien vinculado a cuestiones
estructurales del sistema de impugnación de los actos administrativos, a lo que se agregan
las cuestiones estructurales de legitimidad procesal en el caso de medio ambiente,cabe
preguntarse qué explica la “percepción” de conflictividad.
Parte de los argumentos subyacen al propio informe y se ven reforzados por el diseño que
acompaña al SEIA.
El informe señala que las principales causas de judicialización identificadas son: magnitud
del proyecto, implementación del Convenio 169, mecanismos de participación ciudadana,
inadecuada distribución de cargas ambientales, insuficiencia del SEIA en la estrategia
energética nacional y delimitación de la línea de base.
De las razones expuestas la mayoría se encuentran vinculadas a la situación de que el SEIA
es un procedimiento administrativo que internaliza un déficit de la política pública
general, que por su diseño jamás estará en condiciones de solucionar, lo que explica una
de las reformas a la institucionalidad ambiental210.
Los proyectos eléctricos enfrentan un déficit evidente de política pública que es lo
limitado de las reglas de Ordenamiento Territorial (OT)211. La ausencia de definición de
reglas claras ex ante al desarrollo de un proyecto específico y la prolífica cantidad de
reglas de OT y otras de protección ambiental o de biodiversidad de carácter inorgánico
sobre el territorio212, genera como consecuencia inevitable la conflictividad entre los
vecinos de un proyecto y el titular, de manera que cuando la regla no está definida por la
regulación general, termina el SEIA definiendo, de un modo inadecuado, la regla de
localización y, por esa vía, internalizando los costos asociados a su funcionamiento, entre
los cuales se encuentra la impugnación de las decisiones, dado que como se ha explicado 210 Vid. Historia de la ley 20.417, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 13 y 14. 211 Vid. Eduardo Cordero Quinzara, “El derecho urbanístico, los instrumentos de planificación territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos”, en 29 Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, Chile, 2do Semestre de 2007). 212 Vid. para la dispersión normativa http://www.proyectogefareasprotegidas.cl/documentos/documentos-del-proyecto/
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el costo del litigio ambiental por la vía administrativa, por definición institucional, es
relativamente bajo.
19.4 CONCLUSIONES RELATIVAS AL COSTOS ECONÓMICO DE LOS RETRASOS
Los resultados de la simulación de la expansión óptima del sistema muestran que algunos
de los proyectos analizados en este estudio tienen fecha de entrada alejada de la fecha
actual, incluso algunos de ellos no aparecen en el plan de obras, como es el caso de la
central eólica Chiloé. Las centrales Pacífico y Patache en SING tienen fecha de entrada
posterior al año 2020. En casos como estos, los recursos judiciales y administrativos
presentados no tendrían efectos significativos sobre la operación del sistema, siempre
asumiendo que los proyectos sólo se retrasarán. No obstante lo anterior, se simuló la
operación del sistema considerando el retraso de los proyectos cuya fecha se encontraban
incluso posterior al año 2018.
En el caso del SIC, el plan de expansión óptimo lo componen principalmente centrales
hidroeléctricas, por lo tanto, el retraso de este tipo de proyectos puede afectar la
operación óptima del sistema. Por ejemplo, las simulaciones realizadas estiman que el
retraso de la central Alto Maipo podría aumentar los costos de operación entre 46 y 108
US$ millones. Las centrales minihidráulicas y geotérmicas también aparecen en el plan de
expansión óptima del sistema. Por lo tanto, cualquier retraso de estas obras puede tener
un efecto económico sobre el sistema.
La comparación de los indicadores se hizo con respecto a un caso denominado Línea Base.
En estricto rigor, el plan de expansión óptimo que se obtiene depende de las proyecciones
de los costos de inversión, precios de los combustibles y crecimiento de la demanda, entre
otros factores. Y, por lo tanto, la fecha de entrada los proyectos podría cambiar, y el
eventual retraso de un proyecto podría afectar. En este sentido, se recomienda en el
futuro, complementar la metodología haciendo un análisis de sensibilidad de los
parámetros antes mencionados. Ello estaba fuera de los alcances del presente estudio
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debido a los elevados tiempos de simulación que esto implica , sin embargo, se deja
constancia de lo importante que puede ser este análisis.
En el caso del atraso por la construcción de la línea Loncoche_Villarrica, los efectos de
esto se valoran de acuerdo a lo siguiente:
La congestión en la línea provoca aumento de precios a aquellos usuarios conectados
tanto a la S/E Villarrica como la S/E Pucón. Asimismo puede limitar el crecimiento de la
demanda, sobretodo aquella asociada a proyectos específicos.
Dado que se atrasa la entrada en operación del segundo circuito de la línea, la seguridad
de suministro se ve afectada, por lo que cualquier falla o interrupción de servicio por
labores de mantenimiento, significa la el corte de suministro a usuarios finales. Asimismo,
este corte significa una pérdida económica para los usuarios finales dependientes de la
línea.
Finalmente, el atraso trae consigo un detrimento en la calidad del producto electricidad,
en especial el nivel de voltaje de suministro a usuarios finales y las variaciones que
presentar como consecuencia de conexión o desconexión de cargas significativas. Lo
anterior puede poner en riesgo la vida operativa de artefactos eléctricos.