ESTUDIOS SOBRE LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LA HISTORIA ...historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revenj/cont/38/dtr/... · estudios sobre las fuentes de conocimiento de

ESTUDIOS SOBRE LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO INDIANO.

LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAÑOLA

Por el Dr. Rafael ALTAMIRA, Ex catedrático de Historia de las Instituciones Civiles y Políticas de América, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid.

(e ontinuación)

CAPITULO SEXTO

El contenido de las costumbres

I. Costumbres del grupo A.-C. Capítulo Segundo, N9 l.

Con ser tan importantes, como se ha visto, las diferentes calificaciones y clasificaciones de las leyes recopiladas relativas al derecho consuetudinario expuestas en los capítulos precedentes, todavía lo es más el punto de vista conforme al cual voy a examinarlas en el presente. La razón de ello es que todo lo visto antes se refiere a calidades que podríamos llamar externas o de forma, mientras que el contenido se refiere a la substancia misma de las costumbres en lo que más tienen de jurídicas.

Por desgracia, la Recopilación no precisa ese contenido en muchas de sus leyes, como al pasar han podido advertir los lectores en el capítulo segundo. Cosa diferente ofrece el copioso grupo de los analizados en el capítulo tercero; porque siendo la mayoría de ellas abrogatorias de costumbres contra ley, los legisladores se vieron en la necesidad de revelar y describir, con gran detalle a veces, las transgresiones o novedades indeseadas que se proponían suprimir; y aun en las que toleraron, su motiva-

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1948. Escuela Nacional de Jurisprudencia

148 RAFAEL ALTAMIRA

ción suele ser lo suficientemente explícita para que podamos darnos cuenta del contenido de la costumbre a que se refieren. A consecuenéia de esta condición general en el grupo a que aludo, tuve que mencionar allí concretamen, te, en los más de los casos, los hechos sin cuyo conocimiento me hubiera sido imposible dar base a las deducciones relativas a la comprensión de aquella! leyes en el Derecho consuetudinario; por lo cual, creo superfluo repetir aquí lo que de antemano el lector ha visto. Me limitaré, pues, en cuanto a esas costumbres, a citar las que, por hallarse bien descritas en el capítulo tercero, no necesitan de nueva investigación para encontrar su coptenido. .

Paso ahora al recuento de las que en el capítulo segunpo lo expresan suficientemente; sin obstáculo de añadir algunas observacipnes acerca de otras leyes que plantean cuestiones interesantes. · ·

I. La ley 19, título 4, Libro I, nos da ampliamente el contenido de la "costumbre antigua' (la ley es de 1684) existente en la Ciudad de San

. Christóbal de La Habana, consistente en "separar un real de cada una de las plazas de los Soldados para el Hospital de ella, por el beneficio de curar los enfermos y enterrar los difuntos sin reservar ninguna, y asímis·mo de todas las plazas, que con orden de el Gobernador se borran, y de los que mueren habiendo hecho testamento".

La 1 \l, titulo 7, mismo Libro, nos dice que "la antigua costumbre" a que se refiere era que "los Arzobispos y Obispos proveidos para las Iglesias de nuestras Indias, ántes que se les entreguen las presentaciones o executoriales, hagan el juramento contenido en nuestra ley". Para la inteligencia de estas últimas palabras, que chocan con la calificación de "antigua" que se da a la costumbre (la ley es de 1629), véase lo que dije en el Capítulo anterior.

La 51 de estos mismos título y Libro parece indicar que la abstención que ruega y encarga a los Arzobispos y Obispos, de una práctica referente al percibo por esos Prelados, "de las quartas funerales cansadas en el tiempo en que estuvieren vacas sus Iglesias"; "así como de proceder, en razón de aquella", "contra los Cabildos de sus Iglesias", es precisamente, la costumbre que les insta a seguir. En este caso, sería la de no percibir las cuartas funerales, ni proceder contra los Cabildos.

La costumbre a que se refiere la ley 1, título 9, mismo Libro, es la de la práctica y el respeto a los derechos concedidos al Rey "por la Santa Sede, Patronazgo y Regalía". Es interesante el hecho de que, en las varias leyes relativas a esos privilegios de la Corona de España y éontenidas en la Recopilación de Indias, se reitere la afirmación de que los mencionados derechos los tienen los monarcas españoles "por derecho y costumbre" o "por derecho, gracias Apostólicas y costumbre". V erosimilmente, como ya dije en el Capítulo Primero, con la mención de esta última palabra se quiso precaver la formación de costumbres contrarias al Patronato y Regalía que pudieran basarse en el silencio de la ley con respecto al der«X:ho consuetudinario. En todo caso, demuestra la importancia que se daba entonces a esa forma del derecho positivo. Lo mismo digo en cuanto a la ley 4, título



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAflOLA 149

10, que sale al paso de una de esas costumbres contrarias al Patronato y Regalía que se había introducido en Filipinas.

La 3 del título 10, censura que "los Prelados y Jueces Eclesiásticos hayan "procurado introducir en casos de competencia de jurisdicción sobre la inmunidad Eclesiástica, que las exhortorias con censuras ... se las notifiquen los Notarios en los Estrados de la Audiencia, debiéndolo hacer en sus mismas casas con buena urbanidad". El legislador ruega y encarga que se haga eso conforme "al estilo que en estos casos y los semejantes se ob!>erva en estos Reynos de Castilla, sin permitir se haga novedad".

La sustancia de la costumbre que encarga guardar la ley 12, título 11, siempre del Libro I, es que los Cabildos del clero se reuniesen en "la Sala que cada Iglesia tuviere diputada para ellos".

La de la ley 6, título 12, mismo Libro, es que los Prebendados y Clérigos a que se refiere conserven la plena libertad de testar: "costumbre muy antigua, usada y guardada en estos Reynos de Castilla".

La ley 13, título 13, igual Libro, autoriza a los Arzobispos para cobrar de los Curas Doctrineros "la quarta funeral y de oblaciones que en algunas partes han acostumbrado llevar", pero únicamente en "los casos en que dispone el derecho, y hay costumbre legítimamente prescripta".

La ley 6, título 14, parece determinar la "costumbre que hasta ahora se ha tenido" y que confirma, en el hecho de que a "cada Religioso de los que por nuestra cuenta fueren enviados a las Indias", se les dé la ayuda de viaje que la ley determina en Sevilla "en dinero de contado, entregándolo a sus Comisarios". Es curioso que un acto que era legal en Sevilla, se convirtiese en costumbre colonial. El origen de ese cambio no puede provenir, razonablemente, sino del hecho de no haber cuidado anteriormente .(la ley es de 1607) el legislador de aplicar la norma sevillana al territorio de Indias. Ante el vado de la ley, los colonos creyeron que lo mejor era, sin duda, seguir haciendo en Indias lo mismo que se preceptuó en la metrópoli. En consecuencia, no hubo creación de costumbre jurídica, sino, únicamente la práctica de una ley ; y esa me parece que es la interpretación aquí, de la palabra costumbre. El lector dirá que lo mejor hubiera sido incluir esta ley en el Capítulo II; pero su singularidad es tan grande que he querido señalar su existencia aprovechando la ocasión de declarar su contenido jurídico.

La 62 del mismo título parece, por su parte, entender la costumbre que ordena "se observe" como el hecho de que los Capítulos de los Religiosos no necesiten notificar a los Virreyes lo que en ellos trate, ni enviarle las tablas de los Oficios, "ántes que se hayan publicado en Difinitorio".

La costumbre que deroga la ley 78 del repetido título 14, es la que "en algunos Conventos de Religiosos de nuestras Indias, á título de costumbre han usado", de "casar y bautizar Indios forasteros y naturales, como si fueren Curas propios, no lo pudiendo, ni debiendo hacer".

La 29 del título 15 fué dada evidentemente, para vencer ciertas resistencias que los "Provinciales, Priores, Guardianes, Comendadores, Rectores y otros Religiosos de las Indias", oponían a la plena ejecución de las



150 RAFAEL .4LT.4MIRA

visitas de los Obispos y al Inventario que había de hacerse "en las Iglesias Parroquiales, donde los religiosos como Curas administren".

En el título 16, siempre del Libro I, la ley 5 reconoce la costumbre (uso, dice) que en algunos lugares había de pagar el diezmo en pan o yuca. Como yuca es, según el Diccionario de la Academia, el nombre vulgar de algunas especies de mandioca, supongo que diferentes de la llamada por antonomasia cazabe, a que se refiere al comienzo esa ley, el texto no ofrece dificultad ; pero sí la tendría si aquella significación fuese inexacta.

La ley 12, mismo título, establece reglas para que los encomenderos paguen el diezmo de lo que les tributaren los indios; pero exceptúa de la aplicación de aquellas en las Provincias donde "se practicare actualmente costumbre en contrario". En principio, pues, cabe decir que el contenido de esa costumbre era lo opuesto a las reglas enunciadas en la ley; pero queda la duda de si en todas las Provincias exceptuadas fué igual la diferencia entre la ley y la costumbre, o bien hubo varios grados é'n esa diferencia. Este pormenor exigirá una investigación aparte, nci sé si posible.

La ley 7, título 18 del mismo Libro, vuelve a la cuestión del cobro, por los Obispos, de la cuarta funeral, debida a que esos Prelados "han pretendido sacar la quarta (de las misas), para decirlas, o hacerlas decir, conforme se guarda en la Iglesia Metropolitana de los Reyes, y en las demás del Perú, e introducir que los Curas queden obligados á decir las Misas, que importa esta quarta, con pretexto de que les toca por Jueces de testamentos". De lo copiado parece resultar que los Obispqs habían iniciado una costumbre consistente en lo que va dicho, y que se seguía en las iglesias del Perú. A la vez, y en sus palabras preliminares, esa misma ley dice que el rey "ha sido informado que de la quarta parte que por derecho y costumbre toca a las Parroquias de las Misas que los testadores· dexan en sus testamentos", es de lo que los Obispos han pretenpido sacar la quarta, etc. Tenemos, pues, frente a frente dos costumbres: una, la favorable a las Parroquias, apoyada por el "derecho", es decir la ley; y otra, de propia iniciativa de los Prelados, que va en contra de aquélla. El legislador decide en favor de las Parroquias, diciendo: "Y porque es justo se guarde lo que por derecho y costumbre está asentado, rogamos y encargamos á los Prelados de nuestras Indias, que así lo executen, guardando el derecho y la costumbre, y por ninguna vía impidan el cumplimiento de los testamentos y última voluntad de los difuntos".

La ley siguiente, es decir, la 8 del mismo título, contiene, como ya vimos anteriormente, el texto de una Concordia pactada en 1538 "sobre participar y repartir en la Iglesia Catedral de México las obvenciones y emolumentos". Su cuarto iten declara "que así de derecho, como de costumbre, son las candelas y ofrendas y derechos de las velaciones y candelas de ofrendas de Bautismo de los Curas, y á ellos solos las aplicaren, y que no sean obligados á dar parte de ello al Cabildo, excepto la octava que han de dar al Sacristán de las dichas ofrendas del dinero, y no de candelas, porque las candelas son suyas [entiendo que de los Curas], y los capillos y limosnas que por ello dieren, así en lienzo, corno ert dinero, son



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPA!WLA 151

de la fábrica, de los quales es obligado el Mayordomo á tener cuenta y razón".

La 30 del título 19 es otra Concordia entre las autoridades civiles y los Inquisidores. Contiene cuatro costumbres que se ratifican una vez conocidas y probadas. Las expresan los números o cláusulas 13, 18, 22 y 23. La 13 se refiere a la costumbre seguida en materia de cortesía, con ocasión de publicación de edictos de la Inquisición y otros actos semejantes. N o dice en qué consistían las cortesías, limitándose a confiar en que "nuestros Virreyes, o Gobernadores ayudarán de su parte para que [los acompañamientos a los Inquisidores] se continúen, y no se haga novedad de la costumbre, que en estas cosas se ha tenido por lo pasado". La 18 confirma, en convivencia con la regla que establece, y respecto de las licencias de salida a navíos o persona, "la costumbre que hubiere de dar los Inquisidores licencias firmadas, para que puedan partir los tales N a vi os, o personas, que en ellos quisieren pasar, porque en esta parte se ha de guardar la costumbre." [La 22 dicta reglas en punto a los mantenimientos de los Inquisidores y materiales para fábricas de sus casas, en el supuesto (que afirma) de que "no hay costumbre en contrario" de esas reglas ; pero añade que "si se pretendiere que la hay de que las tales cosas se les hayan de dar, mediante la orden del Virey, ó Gobernador, se harán informaciones de lo que hubiere por una y otra parte de por sí". [Por último, la 23, es relativa a los asientos de los Ministros de la Inquisición en la Catedral de Panamá y, más concretamente, al lugar que ha de tener el Comisario del Santo Oficio dentro de la Capilla mayor y otros particulares; respecto de lo cual, resuelve que "se ha de guardar lo mismo, que en casos semejantes se observare y guardare en la Iglesia Metropolitana de la Ciudad de Santa Fe del N u evo Reyno de Granada, si en la de Panamá no hubiere costumbre ett contrario ; y si en razon a las costumbres, que han guardado en una y otra parte, hubiere diferencia, hagan las partes información cada una de por sí". Como se ve, los contratantes de esta Concordia no estaban seguros, aunque parecen recelado, de si había costumbre distinta de la seguida en Santa Fe y de si existía sólo una costumbre diferente o varias. N o es pues de extrañar que no nos informen del contenido de ellas, como tampoco precisan cuál fuese el de la seguida en Santa Fe. He querido no obstante puntualizar este caso, en muestra de la complejidad que a veces presenta la investigación que el asunto de este capítulo exige.

La ley 12, título 20, ordena que los Prebendados Subdelegados de la Santa Cruzada se reúnan en Junta tres días por semana; y a continuación permite que "si hubiere costumbre que sean menos, se guarde la cos.: tumbre".

La 20 del título 20 prohibe la práctica de señalar al Contador de cuentas de Cruzada en función de tomar cuentas de ésta, salario por día, limitándose a que, cuando concluya la operación, "si pareciese se les dé gratificación extraordinaira moderadamente".

La 26 del mismo tírtulo deroga la costumbre introducida "en algunas partes de nuestras Indias" por los Oficiales de la Hacienda Real, de cargar sobre éstas los gastos producidos por "la conducción de la Bula de la Santa



152 RAPA.BL A.LT.tMIRA.

Cruzad~ de unas partes á otras, y también los -que s~t tieuen.em. enviar el dinero procedido de alla á los Puertos donde se ha de embarcar para traerse á estos Reynos".

La 2 del título 21 deroga también el uso introducido por "los: Clérigos y Religiosos Doctrineros y otros Demandantes", de pedir llip.~nas á los Indios por escrito, y después les hacen molestias para obligarles á cumplir lo prometido".

La costumbre y uso que la ley 6, título 22 ordena que· se cumpla y guarde, es la de que el Rector de la Universidad de Lima "sea tm año de los Doctores· Seglares del Oaustro, y otro año de los Doctores y Maestros Eclesiásticos".

La ley 57 del mismo título menciona, y aprueba, ocho costumbres o estilos de la Universidad de Lima, a saber: respecto de la elección de Rector, que se haga por un año y se pueda reelegir por otro, conforme con "lo dispuesto por la Constitución quinta de la Universidad, Cédulas nuestras {del rey), y costumbre que ha habido desde su erección" '(la de la Universídad); en cuanto a las personas elegibles, que "se guarde la Constitucin sexta, y costumbre observada en esta razón" 1 y q\re la elección se celebre en la forma "que hasta ahora": todo lo cual deb~ referirse .a lo consignado en la ley 6 de que traté antes; el ''estilo de la Universidad, de no hacer dección en los Regulares"; que las juntas universitálrias coit motivo de "las materias gobernativas, y en todo lo demás de 'Hbramientos extraordinarios de cantidad considerable", fuesen "de todó et Claustro, como hasta ahora, guardándose las Constituciones y estilo" ; otro est'ilt> univen~itario "reducido á que dos Examinadores Catedrático~ nombrados por el Rector, después de la aprobación del Maestro de Retqcica, vuelvan á examinar á los Estudiantes Gramáticos, y hallándoles S\lfiCÍ~tes, se ádmitan con las firmas del Rector, y ámbos Examinadores"; "que se observe la Constitución y costumbre de la Universidad" en cuanto que se admitan a la oposición para nombrar catedráticos, lo mismo al Clero Secular que al Regular, porque lo contrario "pudiera impedir el ascenso á los mas eminentes" ; por lo que toca a "los puntos del grado de Licenciado y demas particUlares de este acto, que "se guarde lo dispuesto por las Constituciones, y lo observado por la costumbre, que parece ser "que las lecciones sean de noche ... que á los puntos asistan los Catedráticos, .que deben argumentar en el examen, en que se procede con rigor y observancia de las Constittidones, y legalidad, y no hay causa para introducir no,oteda.des"; por último, que los puntos para las Cátedras de Prima se den "por la mañana, como se observa, guardando la costumbre".

El contenido de la costumbre a que se refiere la ley lO,·tlttilo 23, fué que todos los Colegiales de San Martín de la Ciudad de los Reyes (Lima)

1 Nótese este caso de costumbre que consiste en obsertJDf' y l/fi/M'dar ·la ley¡ es decir, la Constitución Universitaria; a no ser que, como ya, a\Ít:IÍtUllé antes en otro análisis de .este mismo precepto, la costumbre fuese alli cOSIJllanmtaria de la ley en cosa o cosas que ésta no contenia.



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAfWLA 153

profesaran "la Sagrada Teología, por lo mucho que importa que los naturales de aquellas Provincias la estudien, para que se ocupen en la extirpación de las idolatrías".

El contenido de la costumbre ratificada en la ley 1, título 3. Libro n, es que "quapdo en el Consejo [de las Indias] faltare Presidente, presida el mas antiguo [oidor] de los que en él se hallaren, como es uso y costumbre".

La 11 alude a una costumbre usada "por lo pasado" que, por ser contraria al preceto que esa ley declara, puede decirse que consistió en que "los Ministros de todos nuestros Consejos no acudían a las Juntas, sino recibían orden de los respectivos Presidentes".

La ley 15, título S, mismo Libro, confirma una costumbre del Consejo que razona y describe diciendo: "Y porque en nuestro Consejo de las J ndias ha estado siempre en costumbre desde que se despachó esta órden, el dar la dicha ratificación el Secretario nuestro mas antiguo que en él reside, y no el Escribano de Cámara: ordenamos y mandamos, que así se guarde". Se trata de la certificación de ciertos servicios que en el Consejo debían presentar "todos los Fiscales de nuestros Consejos, para cobrar sus salarios", como dice a su comienzo la misma ley 15. La excepción de esta orden es especial para el Consejo de Indias.

La ley 24 del título 6 manda cesar en la forma seguida por el Consejo de las Indias en "algunas libranzas y Cédulas nuestras de mercedes de encomiendas, ó situaciones para nuestras Indias, ú otras semejantes, dirigidas á nuestras Audiencias de ellas, que con esta ocasión se entrometen en las cosas del gobierno". A juzgar por el mandato que sigue, la forma a que el legislador alude y le parece inconveniente, debió consistir en que se dirigieron aquellos documentos a las Audiencias, en vez de dirigirlos, como la ley ordena, a los Virreyes, o a los Presidentes Gobernadores. Pero bien pudiese ser que esto no fuese más que una parte de la forma aludida.

La 13, título 10, es toda ella una relación expresiva de prácticas consuetudinarias seguidas por el Escribano de Cámara y sus Oficiales en el Consejo de las Indias. Mejor que trasladarla a una redaccióri que no podría ser más clara, ha de ser copiada íntegramente, dice; "Mandamos que el Escribano de Cámara no confíe los procesos de las partes; y sus oficiales no reciban, ni lleven cosa alguna por llevarlos y traerlos; y que las partes no sepan lo proveido, hasta que los autos y sentencias estén firmados y publicados y que las provisiones de oficio se firmen en el Consejo; y que los Oficiales que llevaren las encomiendas sean personas de confianza, y que de ellas, y de las sentencias, guardando los originales, y que luego como tengan memorial con día, mes y año, en que asienten a quien se encomendaren, por el qual lo digan a las partes, para que informen, y en las que volvieren a hacer se pongan á quienes se encomendaren, y que pongan en los procesos luego que las partes presentaren sus escrituras, los traslados de ellas, y de las sentencias guardando los originales, y que luego como se pronunciaren, los autos que hubiere de asentar, los asiente, y no por



154 RAFAEL ALTAMIRA

relación de los Procuradores, y que ninguna petición se -decrete, sin estar primero leida, y en todas ponga el dia de la presentación". Este texto se formó con una parte de la Ordenanza N9 99 (de las dadas en 1571 por Felipe II según la redacción de Juan de Ovando) y otra parte, que modificó mucho esa primera redacción, escrita en 1636 por quiel} presentó a Felipe IV las nuevas Ordenanzas. Doy estos pormenores para poder decir que, en 1571, ya encontró Ovando en el Consejo todas, o parte, de esas malas prácticas, y por ello acudió a prohibirlas ; y que en 1636 continuaban, por lo menos algunas, y desde luego, el peligro de que se . reprodujeran las otras. De ahí procedieron las modificaciones del texto primitivo y la insistencia en asegurar lo que, en tiempo de Felipe 11, se consideró necesario ordenar.

La 61, título 15, Libro citado, fija una regla concerniente a la vista de los pleitos y la división del Consejo en Salas, verdadera "donde hubiere costumbre de que el Virrey, o Presidente divida las Salas". De no haberla, la regla era otra.

La 112 nos informa de una costumbre que ratifica en los siguientes términos : "En algunas Audiencias hay costumbre de dar generalmente mandamientos executorios fuera de las cinco leguas, para todos los Pueblos y partes de sus distritos y jurisdicciones, siendo contra Alcaldes y Regidores y otros oficiales de la Justicia, ó estando sometidos á las tales Audiencias : Mandamos que donde esttmiere introducida esta costumbre, se guarde sin hacer novedad."

Por la redacción del precepto con que se termina la ley 138 del mismo titulo, resultaría imposible fijar el contenido de la costumbre (estilo) a que se refiere, puesto que se limita a decir: "N os deseando aliviar á los Indios quanto sea posible, mandamos a los Presidentes y Oidores, que en la forma de despacho de las provisiones guarden lo que hasta ahora se Ita estilado.'' Pero si analizamos las tres cláusulas que componen esa ley, veremos: 19, que su motivo fué que "algunas Audiencias han despachado provisiones, practicando con los Indios lo mismo que con los Espaiioles, prendiéndolos con nuestro auxilio Real, y para pedirle se forma proceso, y hace probanza, en lo cual reciben los Indios mucha vexación, y se les recrecen extraordinarios gastos"; y 29, que antes de exponer ese motivo, la ley invoca lo ordenado a este propósito por disposiciones precedentes, diciendo : "Porque N os tenemos proveido por las leyes de este libro, 2 que los pleitos y negocios entre Indios, o con ellos se substancien breve y sumariamente, sin proceso formado, sino fuere entre Pueblos, o Concejos, y guardando esta órden en los Tnbunales Eclesiásticos, no se fulminen procesos contra Indios, ni Indias, ántes sean corregidos caritativamente." Confrontando ambas cláusulas, parece poder deducirse que lo que manda el precepto de la ley a los Presidentes y Oidores a título de estilo guardado hasta ahora, sea el cumplimiento de las "leyes de este libro" mencionadas antes; ~ decir, en sus-

2 A primera vista parece que "este libro" séa el mismo en que figura la presente ley, o sea el n, que trata del Consejo y de la administradón de Justicia principalmente; pero también podria, ser que, antes de 1860, esta ley estuviese en el .VI.



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAÑOLA 155

tancia, que no se procese ni detenga a los indios como se hace legalmente con los españoles. Al propio tiempo, parece claro que estilo no significa aquí uso o costumbre aparte pero concomitante con la ley, sino, simplemente, manera de conducirse conforme a ella; o sea, cumpliéndola lisa y llanamente y sin interrupción. Cuestión aparte es la incongruencia, procedente sin duda de una incorrecta redacción de la ley, que parece reducir lo ordenado antes y guardado, a los Tribunales Eclesiásticos y, por tanto a los procesos de esta especie; aunque lo sustancial de esa ley 138 se refiere a las Audiencias.

La 148 del mismo título citado antes, plantea una cuestión semejante a la que acabo de dilucidar con respecto a la 138. En efecto, la cláusula preceptiva de la 148 dice que las Audiencias procedan, en los casos que se refiere, "conforme á lo que está determinado por los Sagrados Cánones, y leyes de estos Reynos de Castilla, y costumbre guardada y observada en ellos", sin precisar en qué consiste ésta. Pero como en la cláusula anterior detalla hechos y apunta deficiencias en el modo de proceder de las Audiencias, creo que podemos formarnos idea del contenido de esa costumbre y de las otras fuentes legales que allí se citan, con sólo leer lo que esa primera cláusula dice : "En muchas ocasiones la Justicia Eclesiástica de nuestras Indias pone entredicho y cesación a divinis, con que el Pueblo se escandaliza y padece, siendo muy de ordinario privado de los Divinos Oficios; y aunque nuestras Audiencias dan provisiones para que se alcen las censuras, no las cumplen, ni en esta parte las Audiencias ·defienden como seria justo nuestra jurisdicción." (Sigue el precepto ya copiado). En consecuencia, lo que se ordena a las Audiencias conforme a Cánones, leyes y costumbre, es defender rigurosamente la Regalía de la Corona en este punto, y cerrar el paso a las mencionadas censuras de la Justicia eclesiástica.

La ley 6 del título 16 no nos suministra el verdadero contenido de la forma (que mejor hubiera podido calificar de estilo) con que los Secretarios de los Virreyes habían de numerar y ordenar las cartas de éstos por materias y escribir la Relación sucinta de ellas, cosa en que pone el legislador gran confianza respecto de los dichos Secretarios "pues como quien los ha criado, podrán ... hacer la relación conveniente para las resoluciones, que en cada uno de estos casos conviene tomar". Bien es verdad que no podía descender la ley a un detalle que hubiere exigido el traslado de cada redacción y demás escritos que habían de hacer los secretarios, cosa imposible en una ley que todo lo más que puede contener es un formulario general y no la particularidad de cada documento. Así. pues, tenemos que contentarnos con los escasos pormenores que expresa la ley (como los ya dichos antes) : el escribir a media margen la clasificación de las cartas "comenzando por las Eclesiásticas, y siguiéndose a éstas las de gobierno político, y luego las tocantes á materias de hacienda, y después las de lo militar, refiriendo sustancialmente en cada una lo que se le ofreciese, aunque con ellas remitan autos, y otros papeles de las diligencias que se hubieren hecho" ; el citar "los papeles correspondientes para hacer su comprobación,



156 RAFAEL ALT AMIRA

y mayor inteligencia., si necesitare de ella; y el indi.ce; que "~e-,h~4, wr ¡¡us números, guardando la misma forma".

La ley 34 del mismo título 16 manda guardar la costwttblle consistente en que a las almonedas de la Real hacienda asista el Oidor máullOOemo, en vez de turnar todos en ese servicio.

La 72, mismo título, deroga la "perniciosa costumbr~ de repartir, "los Presidentes y Oidores de la Audiencia de las Islas Filipiaas, y Oficiales de nuestra Real hacienda ... entre todos, los tributos de atroz~ que nos pertenecen en la Pampanga, para el gasto de sus casas, tomhdolo al precto, que por la tasa lo dan los tributarios a la cosecha, lo qual es causa de que venga a faltar para las raciones, que se dan poi nuestra cuenta, y de que se compre á precios excesivos".

Para "mejor expedicion de los negocios y administracion de la justicia", ordena la ley 10, título 17 "que donde hubiere c;ostumbr-e de que quando no hubiere mas que dos Alcaldes, por estar ausentes; ó enfermos los otros, pase un Oidor por turno á suplir esta falta, mientras durare la ausencia, ó enfermedad, asistiendo de ordinario en la Sala de los Alcaldes, oyendo y librando como tal todos los negocios, que á ella vinieren por aquel tiempo, se guarde la costumbre que hasta ahora se ha observado".

La 25 del mismo titulo va derechamente contra entrometimientos de los Akaldes del crimen en las "posturas de los mantenimientos" y otros asuntos ; pero sostiene la vigencia de una costumbre según la Cll3. l()s Corregidores y Fieles executores, de las Ciudades indianas entendían-~ l~s "posturas de los mantenimientos que vinieren" (a las Ciudades) y' 'las materias de gobierno de ellas". '

La 27 del repetido título 17 denuncia graves hechos contra ley practicados por los Alcaldes y Fieles y, por lo tanto convertido·s en malas costumbres, y formula un medio de evitar que continúen usándose. Diee así la ley ~ "Porque en algunas ciudades de nuestras Indias conocen los Alcaldes Ordinarios y Fieles executores privativamente de todas las .causas que pertenecen al abasto y provisión de mantenimientos, y ponen los precios,, de qw u siguen muck06 incoW~~enientes, porque los Regidores, y sus dmdos son dueños. de muchas Chacras y heredades de los contornos, y p~veyendo. á las Ciudades de manteninüentos, los ponen á excesivos· precios, y crece este perjuicio pcx el mucho número de esclavos y regatones, ~stos por mano de persoMS poderom, de que se siguen muchos fraudes y engaños." El remedi<il de ttllos que se. le ocurrió al rey Felipe IV (o a s~s con&ejerps) fué mandar a los Virreyes que, "pareeiéndoles conveMiemtt f'etfl4tir' esta,r causas sobre provisión, y mantenimientos á los Alcaldes del (;r~en, se las remitan, pera que conozcan de ellas, y procedan conforme 4 j~stkia". ~ndepend.ientemente de los heclilOs que descubre esta ley y que nos dan, a conocer el contenido consuetudinario de ella., _es evidente que su reda~ción presenta singulacidades q'tle suseitan algunas reflexiones curiosas. La· p:rimera de ellas es qtie no se le ocurriese califi~ar de costumbres (malaJ ~tumbres) los "fraudes y engaños" en que estaban cayendo cientos de pe~"89nas, conocidas del· poder público metropolitano y que, sin la menor du~. ~stituyeron un hábito cuyo aspttcto e~a, plenammte, el de ua lráb~ CJ;llectivo.



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAiWLA 157

contra ley. Con menor motivo hemos visto en varios lugares de este libro muchas leyes que llaman "costumbre" a esa clase de administrar o gobernar. La segunda reflexión es que, no obstante saber las altas autoridades de España, la frecuencia con que algunos Virreyes creaban costumbres contra ley o las disimulaban si eran ajenas, que confiase al buen parecer de ellos para decidir si las causas judiciales que merecían los repetidos fraudes y engaños, convendría que se pasasen a los Alcaldes del Crimen, en vez de ordenar que, a rajatabla, se incoasen y sentenciaran. Y por último emplear la blanda frase de que "procedan conforme a justicia", en vez de señalar taxativamente las penas que a cada persona culpable había que imponer, como repetidamente sabemos que lo hicieron otras leyes ante escándalos análogos y menores que los acusados en el texto. Todo esto hace pensar si, en vez de tratarse de una redacción incompleta, descuidada y defectuosa, estamos frente a un caso de inevitable prudencia ante personas "poderosas", o de confianza en que la sola amenaza de castigo bastaría para que cesasen las malas costumbres, de que hay ejemplo en las leyes contra el juego. Esta ley 27 es de 1621, fecha en que, sin duda, ya no se tenía respecto de los Alcaldes del crimen, la misma sospecha que en 1570 y 1573 expresó la ley 25, tan cercana de la 27 en el título 17, Libro n.

La ley S, título 19, prohibe toda costumbre en contrario de la regla st:gún la cual "en todos cuantos casos se ofreciere dar despachos los Jueces de Provincia para Oficiales Reales, se deben, y han de ordenar por requisitoria, y no por mandamiento" ; de donde, la costumbre en contrario que rechaza la ley, es ordenar esos despachos por mandamiento.

Cosa semejante hace la ley 11, título 23 (siempre del Libro n) respecto de toda costumbre que se oponga a la regla de que los procesos sean entregados a los fiscales en sus casas respectivas.

Al citar en otro Capítulo la ley 37, título 34, Libro JI, hice notar la singularidad que contiene, de calificar de costumbre y estilo no un acto positivo, sino el negativo de no reconocer el fuero eclesiástico a las personas pertenecientes a ese estado, que usaran y ejercieran "nuestra Real jurisdicción", en los casos de visita y residencias de ellas. La ley ordena que así siga observándose, y amplía esta norma a los Caballeros de la Religión de San Juan.

En el Libro III, la ley 63, tírtulo 2, se ocupa del reparto de aguas para regar las chacras, huertas y sementeras de los indios y los abrevaderos de sus ganados, y ordena que, donde existe la costumbre de que ese reparto lo verifique el Virrey o el Presidente de la Audiencia o la Ciudad y Ca-bildo de ella, se respete. •

La 12 del título 3 ordena "observar la cosfttntbre inmemorial de no permitir" que los Virreyes lleven al Perú o Nueva España "a sus hijos primogénitos casados, y a sus hijas y yernos y nueras"; y en consecuencia que "se guarde inviolablemente el estilo y costumbre que ha habido, de que no lleven, ni puedan llevar los Vireyes á las Indias sus hijos, ni hijas casadas", etc. Nuevo caso de una costumbre que consiste en no hacer una cosa; calidad que no parece estar muy de acuerdo con la función positiva que caracteriza a la costumbre jurídica.



158 RAFAEL ALT.IfMIR.If

La 18 del título 3 dispone que el Ministro (es decir, en este caso, el delegado) de la Audiencia de México salga a recibir al nuevo Virrey "hasta el lugar que estuviere en costumbre". Para la sustancie,. de ésta no es necesario conocer el nombre de ese Lugar, que pudo no ~r siempre el mismo. La ley es de 1619, con dos confirmaciones, más o menos plenas, de Felipe IV en 1621 y de Carlos II (sin fecha).

Al final de ese título 3 cita la ·Recopilación el Auto del Consejo N9 138, derivado de la Consulta elevada por ese cuerpo al monarca en 15 de Enero de 1646, pidiendo que se conservase para el dicho Consejo el nombramiento de los Tenientes de Gobernador de Cartagena, Yucatán y la Habana "como se hacia antiguamente, sin embargo de lo dispuesto en contrario por leyes de estos Reynos de Castilla". El rey accedió a confirmar esa costumbre.

La ley 10, título 4, contiene la indicación de malas costumbres contra indios,. consistentes en enviar gente armada contra estos, ~·a título de que se reduzgan, ó vengan á hacer mita", y en repartirlos "por pieza, como en algunas Provincias se ha hecho sin nuestra órden y voluntad". N aturalmente, prohibe esos desafueros.

La 5, título 8, ratifica, "porque es costumbre", la práctica en que estaban los Alcaydes de los Castillos y Fortalezas, y qualquier Capitán de Infantería", de nombrar "sus Tenientes, Sargentos y demas Oficiáles de la gente que tienen a su cargo".

La 18 del mismo título deja entrever otras malas costumbres militares, cuya materia fué: no pagar a los soldados "en mano propia, en la misma moneda que se traxere para el situado"; que los soldados descuiden tener "las armas siempre a punto, como son obligados; que se consienta haber 'plazas muertas' sin órden, ó permisión nuestra; y que en las Fortalezas residiere y sirviese el número de gente que estuviere ordenado". . En la ley 6, título 10, se confirma el derecho de los Capitanes de las Compañías, a nombrar los Capellanes de éstas "conforme lo establecieron "las Ordenanzas Militares y costumbres" ; y se prohibe a los Gobernadores y Capitanes generales de los Puertos y ciudades donde hubiere presidios (cuarteles) que se entrometan en hacer esos nombramientos: prueba de que, en efecto, se entrometían.

La ley 1 título 15 nos dice en qué consistía la costumbre que confirma al escribir que "los Vireyes usen de sitial en las Iglesias y lugares en que concurrieren y asistieren, como siempre lo han usado, sin hacer novedad".

La 2, mismo título, aprueba la costumbre, donde la hubiese, de que . sí "el Virey, Presidente y Audiencia asistiereñ en la Iglesia, y concurriere

el Arzobispó ú Obispo, teniendo el Virey, o Bresidente sitial, tambien le tenga el Prelado".

La 4 da el contenido de la costumbre, que deroga, diciendo que "los Arzobispos, y Obispos pretenden que, las Ciudades, y Cabildos Eclesiásticos los reciban con palio quando entran á tomar posesión de sus Iglesias, y esta es ceremonia que solo se hace con nuestra persona Real, y no usada con los Prelados de estos Reynos de Castilla".



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAEWLA 159

La costumbre aceptada por la ley 8 era que, "quando el Presidente y Oidores en forma de Audiencia entraren en Iglesia Catedral, les dé agua bendita un Prebendado ó el Capellan de la Audiencia".

La 13 del mismo título manda que "se guarde la costumbre ... si estuviere en uso incensar el Diácono a los Presidentes quando asistieren en la Iglesia á los Divinos Oficios".

La materia consuetudinaria de la ley 16 era que "quando concurra el Virey, Audiencias y Tribunal Mayor de Cuentas en la Iglesia al tomar velas, ramos, cenizas y adorar la Santa Cruz, y otras funciones tales, después de los Eclesiásticos, y Ministros, conforme a su lugar y graduación, no se interponga otra persona".

Análogamente, la 22 ordena que se guarde "la costumbre en dar la Paz a los Contadores de Cuentas, quando concurrieren con la Audiencia" en consagraciones de Obisupos y otras fiestas.

También la 28 del título citado confirma la costumbre que hallaran introducida "los Gobernadores proveidos por N os . . . sobre que estando en sus Ciudades dentro, ó fuera de la Iglesia, en forma de Cabildo, usen de silla, tapete y almohada, ó se asienten en la cabecera del escaño, y que ninguno de los Corregidores, y Alcaldes mayores, proveidos por los Vireyes, Presidentes y Audiencias de qualesquier Ciudades, Villas y Lugares, pueda poner silla, alfombra, ni almohada, ni separarse de sus Ayuntamientos, y precisa, é inviolablemente se asienten con ellos en sus bancos, sin diferencia, ni singularidad en esto; y aunque concurran en las Iglesias en cuerpo de Ayuntamiento con alguno de los del nuestro Consejo, o Visitador general, no obstante que tenga la silla, ó asiento con mas preeminencia, ó calidad, los Corregidores, y Alcaldes mayores no hagan novedad, ni contravengan á lo susodicho".

La 29 enumera también varias costumbres de los Oidores y Presidentes de Audiencia, a saber: despachar y votar negocios "en los actos Eclesiásticos"; presentarse en éstos no colegialmente; no saludar como es debido a los Prebendados y tratarles como es justo, y llamarles "de Vos". El legislador apoya la prohibición de esos actos en el hecho que "la misma órden se observa en estos Reynos de Castilla".

La 30 expresa en buena parte el contenido del "estilo, uso y costumbre" a que se refiere en punto a lo que se debía cumplir y lo que estaba prohibido en los actos públicos de las Audiencias y, principalmente, en cuanto a la prohibición de que asienten en estrados las personas, por "preeminentes" que fueran, que no forman parte del Acuerdo de la Audiencia. M u y probablemente, el contenido de esas costumbres fué mayor que el que la ley nos dice.

A la misma materia de las preminencias en las Iglesias pertenece la costumbre expresada en la ley 32 del repetido título 15, de que "el Virey, Presidente, Real Audiencia, y Cabildo de la Ciudad, se asienten todos dentro de la Capilla mayor, o donde fuere costumbre" en el orden que luego se detalla y que excuso copiar por no ser de gran importancia.



160 RAFAEL ALTAMIRA

La ley siguiente, o sea la 33, se refiere a las mujeres .da Presidentes, Oidores y Ministros, las cuales, donde "estuviere en co.,.br¿' podrán tener "sus asientos en la Capilla mayor ... sin hacer liO'II.a.d~p.r ahora".

La 44 confirma a los Regidores el derecho de "UeMat eL. Palio del Santísimo Sacramento en las fiestas del Córpus, y -otras ,de. sole!Wlidad, como lo han acostumbrado".

La 46 ratifica que "si en alguna Iglesia, que no sea la,Qltedral, concurrieren Oidores, y Prebendados á fiestas de solemnidad, c'Y- JudJiere costumbre que se pongan sillas, deben estar asentados los rP-rebendados en sillas, etc".

La 56 comienza diciendo que "en las Ciudades de las.Jndias es costumbre usada y guardada sacar nuestro Pendon Real las Vísperas y dias señalados de cada un año, y el de Pasqua de Reyes en M~co: .. Y .. nuestra voluntad es que esta costumbre se continúe". A seguida de lo cual, extiende la costumbre de Lima y México en punto a la asistencia al acto de las autoridades que no son del Cabildo, a todas las "Ciudades prinéipales" donde hubiera o no Audiencia. También confirma la costumbre "en quanto al lugar que ha de tener [el Pendon] y [su] acomp'añ:lmiento" en la Iglesia.

la fev &5 extiende "á los Cabildos, Justicia y Regimiento de las Cm~ dades principales, ó Cabezas de Provincia", el derecho de "tener Maceros en todos los actos, que conforme á la costumbre introducida, y permitida, se usa en las Ciudades principales de estos nuestros ReyJ!OS de Castilla".

Viniendo a otro grupo muy diferente de costumbres <;Uya materia va explicada en las leyes respectivas, hallo en el Libro IV· las siguientes, confirmadas o abolidas :

La 12 del título 8 designa el contenido de las costumbres que respeta en cuanto a las pulperías de los Pueblos de Españoles diciendo "se señalasen las pulperías de ordenanza, ó las nombrasen los Cabildos, por no innovar en lo que hubiese costumbre, y que en estas no se alterase el'lllodo y forma, que se había guardado de visitarlas".

En la ley 1\L, título 10, se prohibe la que "algunos Cabildos y Concejos" habían introducido, de "elegir tres Alcaldes ordinarios en cada un año", en vez de dos.

En la 3, título 17, que regula la distribución de.Carreras que habían de hacer los carreteros, afirma la costumbre de conceder las dos tercias partes de ellas a los cargadores. Ver lo que sobre esta ley dije en el capítulo anterior.

La 4, que reglamenta la carga de las diferentes mercancías trasportadas de Portobelo a Panamá, dice, con referencia al Alcayde de la Casa de Cruces, que "no entregue a ninguna requa carga de mas peso que ocho arrobas y media, y si la entregase, incurra en la misma pena [cuatro pesos de plata ensayada cada vez que tal hiciere], y para esto ten~ romana con que ajustar las cargas, excepto en lo que toca á mercadertas, y géneros, que se tr~ginan en botijas, porque en ellas se ha de guardar la costumbre"; lo que puede dec;:ir que ésta permitía mayor carga que las ocho arrobas y media.




La 2 del título 22 no detalla la costumbre contra cuya existencia posible escribe la conocida fórmula "sin embargo de qualquier órden, ó costumbre, etc."; pero es fácil saber en qué podía consistir, puesto que sería, forzosamente, lo contrario de la regla que establece esa misma ley, a saber: "que todo el oro, y plata que hubiere en las Provincias de las Indias ... se quilate y ensaye, y echen los punzones de los quilates, y ley verdadera, y conocida, que cada uno tuviera, y por la dicha ley, y ensaye, corra, y 110 de otra forma".

La costumbre que deroga el capítulo 13 de la ley 17, mismo título, va explícitamente expresada en ella. Consiste en valuar el marco de plata en "dos mil trescientos y ochenta" maravedís, "como hasta ahora han introducido los Ensayadores del Perú."

La ley 1, título 3, Libro v, no parece expresar el total contenido de la costumbre que notifica; pero sí, a juicio mío, una parte de él, o sea el acto de elegir dos Alcaldes ordinarios". Suponiendo que la palabra forma designe la manera o procedimiento de la elección (así lo interpreto), esta parte de la elección queda inexpresada, mientras que el número de Alcaldes se dice explícitamente. Admito, no obstante, la posibiildad de que forma aluda al hecho mismo de elegir ese número de dos. El comienzo de la ley puede dar base a este otro presupuesto. Dice: "Para el buen regimiento, gobierno y administración de justicia de las Ciudades, y Pueblos de Españoles de las Indias, donde no asistiere Gobernador, ni Lugar Teniente: Es nuestra voluntad, etc". En todo caso, estimo evidente que la elección doble fué costumbre (tal vez sólo en algunas ciudades) antes de que el legislador (Carlos I, en 1537) la elevase a la categoría de norma legal.

La 10 del mismo título aclara la inteligencia de la 1, ya que comienza diciendo que "En las Ciudades, Villas y Lugares donde hubiere costumbre de elegir Alcaldes ordinarios, y otros Oficiales anuales ... " Por tanto, la hipótesis que respecto de este punto aventuré en el comentario de la 1, responde a la realidad. Hubo la costumbre de la elección anual, desde luego ; y pudo también haber una costumbre (o varias según las localidades) consistente en la forma de hacer esa elección.

La 14, título 3 del Libro v, exceptúa del cumplimiento de una orden prohibitiva de que los Alcaldes ordinarios entren en Cabildo donde hubiere Gobernador o Corregidor, los casos en que "la costumbre hubiera introducido lo contrario".

La 16 del mismo título aprueba la costumbre existente en algunos lugares, de "conocer los Alcaldes ordinarios de qualesquier pleytos de Indios con Españoles en primera instancia, y determinarlos definitivamente". Es lástima que, por usar una expresión abstracta que se estimó casi siempre natural en las leyes, no precisen éstas, en casos como el presente, los nombres de los lugares, o su importancia numérica, en que existía cada costumbre. Habrá, pues, que recurrir a los archivos municipales, investigándolos uno por uno.

La 12 del título 8 comienza explicando la costumbre que deroga, ydice que "En el reyno de Chile se introduxo, que el Escribano de Gober--



162 IUFAEL ALTAMIRA

nación lleve de cada oficio de guerra, que provee el Gobernador y Capitán General, el primer mes de sueldo á título de derechos".

La 33 del mismo titule 8 nos muestra, .a contrario Sl!lnSU, la .costumbre posible que prevé el legislador, derogatoria del precepto que aquella formula. En consecuencia, esa costumbre consistiría en qae los Gobernadores y Justicias no ejercieran sus cargos en las cosas de justicia prescindiendo de los Escribanos públicos y ordinarios.

La 12 del título 12 define el "estilo legitimamente introducido, y observado" que consiste en la facultad de conocer por apelación, los Alcaldes Mayores, de los asuntos que "comenzaron a conocer los Alcaldes ordinarios", y en los casos que admitiese el dicho estilo o fuesen conformes "a derecho y leyes".

La 6 del título 13, mismo Libro v, nos da a conocer, y aprueba, "la costumbre (observada hasta ahora)" de no llevar doblas en los pleitos de Indias, no obstante hallarse prescritas por "la ley de Segovia". Esta ley debe ser capítulo de Cortes, tal vez las celebradas en esa Crudad antes de 1620, fecha de la 6 en cuestión que, en 1627 y en otra ley de Carlos 11, cuya fecha no se dice, fué repetida. Los pleitos a que éstas se refieren .eran los que se apelaban en la llamada "segunda suplicación".

La ley 11, título 14, parece· señalar dos costumbres. La primera de ellas está bien definida en el texto al decir: "En las Provincias donde fuere costumbre que lós Alguaciles lleven por sus derechos de las execuciones á cinco por ciento del primer ciento, y de ahí arriba, á razon de dos y medio por ciento, se guarde y cumpla." La segunda creo verla en la frase final de la ley que dice: "y donde no hubiere costumbre en contrario, se guarde el derecho de estos Reynos de Castilla". Interpreto la frase como si dijera: "costumbre en contrario a lo que ordena el derecho (o las leyes) castellanas", y no "en contrario" de la costumbre antes definida. Si mi interpretación es exacta, queda por averiguar lo que en esa materia de los derechos devengados por los Alguaciles decían, a mediados del siglo XVI (la ley es dt 1547), las leyes de Castilla; de donde podríamos inferir en qué consistía la costumbre contraria a ellas.

La ley 18, título 15, califica de "antigua costumbre" el hecho de que los Jueces Visitadores "tomen" lo que luego diré, a "los Generales, Capitanes, y Ministros de nuestras Armadas, y Flotas". Pero el texto no dice qué es lo que han de tomar los Jueces, ni el epígrafe de la ley lo explica, .puesto que está redactado así: "Que en las visitas de los Generales se incluyan_ y excluyan los que esta ley declara." ¿Qué habían de excluir o incluir? La contestación me parece fácil, dado que el título a que pertenece esa ley es el dedicado a "las Residencias [juicios de Residencia], y Jueces .que las han de tomar", La ley anterior a la 18 y las que le siguen, mencionan las palabras "residencia. No hay duda, pues, que los Jueces Visitadores de que habla la 18, lo que tenían que hacer según la "antigua costumbre". era tomar residencia a las autoridades de que allí se habla. Esta conclusión se ve confirmada por el párrafo siguiente de la ley 17, que también parece aludir a la costumbre indicada en la 18:




''Es nuestra voluntad, y mandamos ... que así como Jzasta ahora se luut& acostumbrado á totnar residencias en la forma ordinaria á los GeneraJes, Almirantes, Capitanes, Maestres, Oficiales, y gente de la Armada de Galeones, y Flotas de Tierrafirme, y Nueva España, se les tmne, y haga este juicio por vía de visita." Esto último es lo que repite y precisa la ley 18, ya que excluye nominativamente a los "Marineros, Artilleros, y Soldados de plaza sencilla". Queda aparte la dificultad de que la ley 17 es de 1634 y, por tanto, posterior a la 18, que es de 162S (ambas del mismo rey: Felipe III); aunque es posible que esto provenga de un descuido de los recopiladores en cuanto a la admisión de ambas leyes o a su orden de colocación: cosa frecuente en el código de 1680, como he demostrado en el Análisis.

La ley 43, título 1, Libro VI, concedió a "la Ciudad, y Provincia de Tlaxcala" la aplicación de la costumbre seguida "en las Ciudades de estos Reynos", consistente en que "no haya estancos de vino, ni carnecerías, y que estas se rematen en la dicha Ciudad ante la Justicia, y Regimiento ..• Y mandamos al Vi rey, y Audiencia de Nueva España, que por ninguna causa, ni razon los consienta poner" (los estancos) .

La 47 del mismo título es muy importante, como ya hice notar al citarla en otro capítulo. Ordena "que se conserve el Juzgado de los Indios en México, y donde estuviere fundado", por haberse "reconocido por muy conveniente, y necesario ... para el buen gobierno, y breve despacho de sus negocios". A su final, la ley menciona el origen del dicho Juzgado que, como ya indica el epígrafe, existía también en varias ciudades y no sólo en la de México. Ese origen fué doble: por resoluciones reales ("m·denes nuestras") o por "costumbre legítima"; y en ambos casos la ley dice que "se guarde y continue". He ahí pues un tribunal de alta significación en la política colonial, intensamente amparadora de los indios, que pudo ser establecido, y lo fué, en algunos casos, por simple costumbre, cuya procedencia ignoramos, hoy por hoy, si fué virreina!, municipal u otra cualquiera.

La S del título S, mismo Libro, establece una orden para que cierta clase de indios que no pagaban hasta entonces tributos, los pagasen al rey; pero, juntamente, parece abrir cierto margen a las circunstancias especiales que en cada PróYincia podrían presentarse en consideración a lo que en ellas "estuviere introducido": cosa que puede, verosímilmente (a mi juicio) aludir a costumbre introducida por los mismos indios tal vez, o por los Virreyes a quienes se concedió gran libertad en esto. Para que el lector comprenda las razones en que se apoya ese supuesto mío, es indsipensable copiar aquí el texto entero de esa ley (de Felipe II en 1S71) que, como otras muchas de la Recopilación contiene noticias propiamente históricas. Dice así : "Habiendose ordenado, que en las Indias no hubiese servicio personal ele T ndios Y anaconas, se quedáron á soldada en estancias de Españoles, y algunas se juntáron, é hicieron poblaciones en los lugares, y partes, que tzl'uiéron por bien, de los quales ninguno pagaba tributo á Nos, ni otra ninguna persona, por no estar debaxo de encomienda, y reconociendo, que seria bien que pagasen lo que bu~namente pareciere, conforme á la calidad,



164 RAFAEL ALTAMIRA

y grangeria de las tierras donde viviesen, como los demas Indios, en algunas Provincias, se dispuso que fuesen reducidos á Pueblos partiuclares, y especialmente á las Ciudades, y desde luego contribuyesen para la Doctrina, remitiéndolo á los Vireyes en quanto al tributar, para que proveyeSPn lo mas conveniente, y que de justicia hubiese lugar, y que si pareciese que tributasen, fuese para Nos, ordenando á -nuestros Oficiales Reales, que lo cobrasen : Mandamos que así se haga, y guarde~ segun en cada Provincia estuviere introducido, y dispuesto, y conforme á lo referido conviene disponer". Creo que, por lo menos, hay motivo para sospechar el establecimiento de modalidades diferentes en las varias Provincias a base de la apreciación del valor económico de las tierras, las necesidades de los indios etc., y que no es temerario pensar que, al intervenir los Virreyes, tiempo después de haber fundado sus pueblos los yanaconas mismos, se hallasen con algunas costumbres ya establecidas por éstos. La investigación documental respecto del origen de esas modalidades provinciales con que la ley de 1571 contó, es la única prueba que podrá contestar a la cuestióri que ahora planteo.

La ley 10 del mismo título 5 manda· que los indios que trabajan en estancias, obrajes, labores, ganados, minas, recuas, carreterías y servicios de Españoles en pueblos principales y que no tributan al rey, sean llevados a que tributen "como los demas repartidos, y encomendados"; a excepción de los que estuviesen "en costumbre de tributar á sus Encomenderos". Es decir, que el rey cede de su derecho ante el que anteriormente hubiesen adquirido los encomenderos, de recibir tributo de sus indios. El motivo de esta cesión fué, sin duda, tanto el respeto a la utilidad de los. particulares, como el cuidado de no someter los indios a un doble tributo.

La 8 del mismo título habla de un "estilo tolerado" en Indias por nuestro Consejo y en virtud del cual "los Gobernadores propietarios, y los nombrados en interín por nuestros Vireyes, o Presidentes en vacante de propietarios" podían proveer las encomiendas de indios vacantes en sus distritos. Es interesante comprobar por esta ley que esa facultad podia tener por título de origen la concesión del rey y el derecho Real de Indias y· también el estilo ya dicho : lo cual es reconocer a la costumbre una eficacia igual a la de los títulos legales. Esta conclusión es igualmente admisible, si la frase que expresa lo que acabo de escribir se interpreta en el sentido de que era suficiente cualquiera de esos tres títulos para el ejercicio de la dicha facultad (es la interpretación a que me inclino), que si se entiende como exigiendo la existencia conjunta de los tres. Los lectores comprenderán mejor esa conclusión si transcribo la mencionada frase: "confonn~ a la facultad que de Nos tuvieren, derecho Real de las Indias y estilo tolerado en ellas por nuestro Consejo, para proveer encomiendas"; donde la "y" sospecho que pudo nó ser copulativa, pues sería demasiado pedir la posesión de una merced o delegación personal del Rey, más un precepto legal (el que aquí se llama "Derecho Real de las Indias") y una costumbre de tipo estilo, para poder proveer encomiendas, cuando sabemos que la legislación indiana fué bastante amplia a ese propósito. (Véase luego la ley 4, tít. 8).



LA COSTUMBRE JURIDICA EN LA COLONIZACION ESPAGOLA 165

La 22, título S define muy explícitamente "la mala costumbre" que deroga, propia "de algunos Lugares, en que los Caciques hacen juntar las mugeres en una casa á texer las mantas, donde cometen muchas ofensas a Dios nuestro Señor".

La ley 4, título 8, nos dice que la posibilidad legal de encomendar a los Indios podía fundarse tanto en "Cédulas Reales, Asientos, ó Capitulaciones", como en "uso y costumbren. La importancia de esta fuerza dada a la costumbre en cuestión tan discutida y grave como la de encomendar o no encomendar indios, es evidente para quien conozca siquiera lo elemental de nuestra historia indiana. Los términos en que se expresa la ley citada -que es la famosa de Malinas dada el 20 de octubre de 1545 por el emperador D. Carlos--, son así: "Estando permitido, y ordenado que todos los Indios, que se pacificasen en nuestras Indias fuesen encomendados á los descubridores, y pobladores, y otros beneméritos, y vacando por muerte de los últimos poseedores, conforme á la ley de la sucesion, y sus declaraciones, siendo en las Provincias en que conforme á Cédulas Reales, Asientos, ó Capitulaciones, uso, y costumbre le había para ello, se volviesen á encomendar por los Vireyes, ó Gobernadores, que tuviesen facultad por una de las llamadas nuevas leyes, promulgadas el año pasado de mil quinientos y quarenta y dos." Sigue luego un breve enumeración de las vicisitudes bien conocidas de esos permisos _de encomendar, y concluye la ley de Malinas diciendo que volviese esta materia "al punto y estado en que estaba ántes y al tiempo que fué promulgada" la ley de 1542; lo cual significa que quedó vigente todo lo que dice la primera cláusula de la referida ley de Malinas y, en consecuencia, también las palabras que en ella hay y que reconocen, al uso y a la costumbre, la calidad de fuentes del derecho en el asunto en cuestión.

La ley 13, título 12, se limita a precaver la alegación del motivo consistente en la existencia de una costumbre contraria, para eludir el cumplimiento de una prohibición impuesta a los mestizos en cuanto a la legitimidad de cargar a los i~:dios. La sustancia de la costumbre aludida, si existiese, se deduce bien de la ley misma; pero ésta le quitó toda eficacia.

La ley 18 del mismo título es de las que no emplean la palabra "costumbre" ni ninguna de sus similares que constan en el Capítulo Primero, pero que, no obstante, señalan una práctica introducida en Indias ya fuese por autoridades o por otras personas que, a mi juicio, revistió las condiciones fundamentales de un acto jurídico consuetudinario fuera de la ley o contra ella. Así, la presente ley 13 empieza diciendo: "Han introducido algunos Corregidores, y Tenientes despachar mandamientos para repartir Indios a los Mercaderes y otros que traginan, llevando de cada uno que señalan a diez pesos por viage, como si fuesen derechos de arancel ... y porque con esta introduccion reciben ofensa [los indios] en su natural libertad, faltan a sus sementeras, no hacen vida con sus mugeres, y reciben otros graves daños ... " La ley concluye prohibiendo esos repartimientos. Es de fecha de 18 mayo 1640; por lo que cabe presumir que esa mala práctica de algunos Corregidores o Tenientes suyos debió originarse bastante antes.



RAFAEL ALTAMIRA

El contenido de la costumbre contra ley que trató de evitar, con exeepciones a veces, la ley 40, título 12, fué de repartir en las Islas Filipinas, "indios . . . para grangerías particulares y públicas, pues a las cortas de madera, navegaciones de Caracoas, y otras fábricas de esa calidad ... se han de llevar (como se llevan) alquilados los Chinus y J apoaeses".

La 42 del mismo título, al prohibir ciertos servicios forzosos a los indios, señala con toda precisión la naturaleza de las costumbres contra ley que ya existían en 1609 y que Felipe IV, en 1635, insistió en que desapareciesen,· y que eran: dar indios de mita y repartimiento "a los Vireyes, Presidentes, Oidores, Alcaldes, Fiscales Inquisidores, Contadores de Cuentas, Oficiales de nuestra Real hacienda, y Ministros de nuestras AudienCias, ... Gobernadores, Corregidores, Alcaldes Mayores y sus Tenientes", ni a "otro ninguno que tuviere prohibición de tratar, y contratar por de-· techo, leyes ó cédulas".

La 47 expresa también claramente las costumbres que practicaban los Encomenderos, Jueces y Comisarios de las tasas, y que consistían en: conmutar y hacer que pagasen su tributo los indios en servicio personal (cosa que los Virreyes concedían faltando a la ley 24, título 5, Libro VI, dada por Don Carlos y los Reyes de Bohemia, Gobernadores en 1549) y que "los lndios de Chucuita pagan diez y ocho pesos de tributo", mientras que "los que se queden en sus casas "solo pagaban Cuatro", de lo qual se les suele seguir muy gran agravio, e injusticia". Esta segunda costumbre se produjo, según dice la misma ley, "porque los Caciques repetían en una mita los indios de la otra, en vez de hacer los repartimientos con igualdad".

(Continuorá)



Documents

ESTUDIOS SOBRE LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LA HISTORIA ...historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revenj/cont/38/dtr/... · estudios sobre las fuentes de conocimiento de