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ESTUDO DE CASO: A FORMAÇÃO DO PÓLO PASSIVO DE MEDIDA
CAUTELAR FISCAL CONTRA GRUPO ECONÔMICO DE FATO
Sumário: Introdução 1; 1. O caso 1; 1.1. Caracterização de grupo econômico de fato 2;
1.2. Situação processual do crédito tributário. Problemas 12; 2. A medida cautelar fiscal
13; 3. A ação cautelar fiscal interposta em face de grupo econômico de fato 16; 3.1. Do
periculum in mora 17; 3.2. Do fumus boni juris 18; 3.2.1. Alienação de bens no curso de
insolvência da Sociedade Executada 18; 3.2.2. Transferência de bens da Sociedade
Executada após a notificação sobre a constituição do crédito tributário 19; 3.2.3. Prática
de atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito tributário 19; 3.3. Dos
fundamentos para a formação do pólo passivo 20; 3.3.1. As normas: responsabilidade
tributária de sucessores e terceiros 21; 3.3.2. As circunstâncias e a jurisprudência:
desconsideração da personalidade jurídica de integrantes do grupo econômico de fato 25;
Conclusões 27.
Introdução
A partir de um caso que se apresentou à Procuradoria da Fazenda Estadual (PFE), a tese
analisa os fundamentos para a formação do pólo passivo de medida cautelar fiscal interposta em face
de grupo econômico de fato. Além das pessoas jurídicas identificadas, quem deve ser indicado como
requerido: todos os sócios/acionistas ou apenas as pessoas físicas que tenham assumido a gestão
empresarial (sócios, acionistas e administradores contratados)? E para essa “escolha” é suficiente a
norma acerca da responsabilidade tributária de terceiros ou faz-se necessário invocar a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica das sociedades relacionadas?
Diante desse objeto de estudo, entende-se pela pertinência e adequação da tese ao Temário
do Congresso, pelos respectivos itens 41 (Recuperação de ativos tributários: novas possibilidades) e 42
(Desconsideração da personalidade jurídica da empresa no direito tributário).
1. O caso
Na reestruturação dos trabalhos da Procuradoria da Fazenda Estadual, em fevereiro de
2012 decidiu-se implantar uma gestão processual específica para os grandes devedores tributários do
Estado de origem1. Inicialmente, as atenções se voltaram para a lista dos maiores débitos inscritos em
dívida ativa tributária no período de 2000 a 2011, nela se destacando “os 100 (cem) maiores devedores
(tributários) do Estado”.
Esse grupo dos “100 maiores” foi segmentado por setor econômico, constatando-se que:
1°) a maior parcela dessa “grande dívida ativa” cabe ao setor sucroalcooleiro – 30% (trinta por cento)
correspondendo a R$ 425.698.059,71 (Quatrocentos e Vinte e Cinco Milhões, Seiscentos e Noventa e
Oito Mil, Cinquenta e Nove Reais, Setenta e Um Centavos) –, aparecendo em segundo lugar os
atacadistas de segmentos diversos – 21% (vinte e um por cento) referentes a R$ 298.988.285,87
(Duzentos e Noventa e Oito Milhões, Novecentos e Oitenta e Oito Mil, Duzentos e Oitenta e Cinco
Reais, Oitenta e Sete Centavos) – e, em terceiro lugar, as transportadoras – 6% (seis por cento)
equivalentes a R$ 87.810.757,64 (Oitenta e Sete Milhões, Oitocentos e Dez Mil, Setecentos e
1 Em atenção aos dispositivos do Regimento Interno do Congresso, Arts. 16, § 3° e 20, § 1°, I, o Estado e o órgão de origem
não estão indicados ao longo do texto – o que poderá ser modificado após o exame de admissibilidade da tese. Já a
identificação das pessoas relacionadas com o caso não poderá ser feita porque o processo judicial em foco está sob segredo
de justiça.
2
Cinquenta e Sete Reais, Sessenta e Quatro Centavos); 2°) o maior devedor tributário do Estado de
origem é uma sociedade limitada atacadista (distribuidora de bebidas), com débito atualizado até
março de 2012 perfazendo a quantia de R$ 109.716.557,34 (Cento e Nove Milhões, Setecentos e
Dezesseis Mil, Quinhentos e Cinquenta e Sete Reais, Trinta e Quatro Centavos).
Nesse montante devido pela SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.,
apenas uma parcela de R$ 9.724,51 (Nove Mil, Setecentos e Vinte e Quatro Reais, Cinquenta e Um
Centavos) ainda não estava em cobrança judicial à época. O valor de R$ 364.213,91 (Trezentos e
Sessenta e Quatro Mil, Duzentos e Treze Reais, Noventa e Um Centavos) é exigido em execução fiscal
em trâmite no interior do Estado de origem. E os outros R$ 109.342.618,92 (Cento e Nove Milhões,
Trezentos e Quarenta e Dois Mil, Seiscentos e Dezoito Reais, Noventa e Dois Centavos) estão
formalizados em títulos executivos que embasam 06 (seis) execuções na Vara da Capital com
competência privativa para as execuções fiscais da Fazenda Pública Estadual, sendo que o valor de
uma única certidão de dívida ativa (CDA) é de R$ 103.160.177,06 (Cento e Três Milhões, Cento e
Sessenta Mil, Cento e Setenta e Sete Reais, Seis Centavos).
Até então, essas execuções fiscais estavam distribuídas entre os Procuradores sem
qualquer indicação para tratamento diferenciado. Quando o Núcleo dos Grandes Devedores recebeu a
atribuição de cuidar de todos os processos em matéria tributária dessa SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA., coincidentemente a execução fiscal de maior valor tinha sido enviada para
impugnação aos embargos (fevereiro de 2012). Chamava atenção o fato de terem sido interpostas duas
ações de embargos para a mesma execução fiscal: a Sociedade Executada, três Sócios e mais outras
três pessoas jurídicas ajuizaram embargos em autos físicos e dois outros Sócios interpuseram a ação
em autos eletrônicos. E na análise dos autos da referida execução fiscal, os Procuradores foram
surpreendidos com o relato de dois Sócios acerca da movimentação societária engendrada para
“blindagem” do patrimônio da Sociedade Executada contra as pretensões das Fazendas Estadual e
Nacional. Essa confissão instrumentaliza a indicação de bens à penhora e o pedido para serem
nomeados depositários de diversos imóveis.
Na ocasião, o prazo para impugnação aos embargos estava em curso e não houve tempo
para pesquisas sobre a situação empresarial ou outras ações. Apenas se constatou que ainda não havia
sido completada a citação ou não havia penhora em quatro (das seis) execuções fiscais em trâmite na
Capital.
1.1. Caracterização de grupo econômico de fato
Após o ajuizamento das impugnações nas duas ações de embargos à execução fiscal,
tratou-se de estudar a confissão dos dois Sócios sobre a reengenharia empresarial para “blindagem”
patrimonial.
Inicialmente, pesquisou-se o sistema informatizado da Junta Comercial do Estado, para se
averiguar a ocorrência das alterações societárias denunciadas. Sendo possível investigar os atos
societários arquivados a partir do nome, inscrições no CNPJ e no CPF, após dois meses de trabalho,
conseguiu-se desvelar o esquema de um grupo econômico formado por 26 (vinte e seis) pessoas
jurídicas – 22 sociedades limitadas, 01 sociedade anônima fechada e 03 empresários individuais – no
qual as pessoas físicas integrantes do núcleo familiar estruturavam os diversos quadros societários.
3
A sociedade empresária ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. tem o 12/02/1971
como data de abertura registrada na Junta Comercial local. Trata-se de empresa familiar, cujo
estabelecimento matriz (sociedade limitada) está situado na Capital e que teve filiais em duas cidades
do interior e na Capital do Estado de origem. Ao longo do tempo, os membros da família integra(ra)m
os quadros das várias pessoas jurídicas do grupo econômico – alguns, na qualidade de sócios
gerentes/administradores e os outros como cotistas das respectivas sociedades limitadas; também,
como acionistas da sociedade anônima fechada criada mais recentemente. Apesar disso, não se vê a
formalização de um grupo societário nos moldes da Lei das Sociedades por Ações2.
Assim, a caracterização de um grupo econômico de fato decorre da constatação da
similitude dos quadros societários nas pessoas jurídicas atuantes em diversos segmentos econômicos –
a qual, por si só, autoriza a conclusão acerca da uniformidade de gestão administrativa das sociedades
informalmente coligadas3. Nesse contexto, a PFE de origem também recebeu dos Cartórios de Títulos e
Documentos da Capital da localidade as certidões de procurações públicas lavradas pelas pessoas
físicas integrantes do núcleo familiar e relacionadas à gestão das pessoas jurídicas do grupo
empresarial: as procurações outorgadas por boa parte das sociedades para uma só pessoa física (um
contador) atuar como respectivo mandatário junto às repartições da Fazenda Nacional, Estadual e
Municipal são emblemáticas da uni(formi)dade gerencial no caso examinado.
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça já apontou a caracterização de grupo
econômico informal a partir de critérios circunstanciais4:
“A caracterização de coligação de empresas, por sua vez, é, antes de mais nada, uma questão
fática. [...]
De todo modo, trata-se de um conceito societário. A coligação se caracteriza, essencialmente,
na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais
da outra, sem controlá-la. Antigamente, a Lei das S/A dispunha, em seu art. 243, §1º, acerca de
um montante fixo para que fosse automaticamente caracterizada coligação entre empresas. [...]
2 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Art. 265. A sociedade
controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela
qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns. ... omissis Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a
coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas
cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos. Designação Art. 267. O grupo de sociedades terá
designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo". Parágrafo único. Somente os grupos organizados
de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade".
3 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 6.404, de 1976. Art. 243. O relatório anual da administração deve
relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas
durante o exercício. § 1º São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da
outra, sem controlá-la. § 1° São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. (Redação dada
pela Medida Provisória nº 449, de 2008) § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou
através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas
deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. ... omissis § 4° Considera-se que há influência
significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional
da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008) § 5° É presumida influência significativa
quando a investidora for titular de vinte por cento ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. (Incluído pela
Medida Provisória nº 449, de 2008). Art. 244. É vedada a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou
controladas. ... omissis § 5º A participação recíproca, quando ocorrer em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da
aquisição, pela companhia, do controle de sociedade, deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de
ambas as sociedades, e será eliminada no prazo máximo de 1 (um) ano; no caso de coligadas, salvo acordo em contrário,
deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou, se da mesma data, que representem menor
porcentagem do capital social. § 6º A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação ao
disposto neste artigo importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade, equiparando-se, para efeitos
penais, à compra ilegal das próprias ações.
4 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Processo REsp 1266666 / SP RECURSO
ESPECIAL 2009/0196940-9 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento 09/08/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 25/08/2011.
4
Esse percentual, contudo, era fixado para estabelecer, consoante a disposição contida no caput
desse artigo, a obrigatoriedade de menção dos investimentos nessa sociedade no relatório anual
da administração. Na prática, contudo, independentemente de um percentual fixo, o conceito
de coligação está muito mais ligado a atitudes efetivas que caracterizem a influência de uma
sociedade sobre a outra. Há coligação, por exemplo, sempre que se verifica o exercício de
influência por força de uma relação contratual ou legal, e em muitas situações até mesmo o
controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do
capital social. Basta pensar, nesse sentido, na hipótese de uma empresa com significativa
emissão de ações preferenciais sem direito a voto.
De todo modo, hoje a Lei das S/A modificou o critério anterior, justamente adaptando-se ao
que, na realidade, já era perfeitamente passível de ocorrer. Com a modificação empreendida
pela Lei 11.941/2009, o art. 243, §1º da Lei das S/A passou a simplesmente prever que “são
coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”. Tal influência,
segundo o §5º desse artigo, incluído pela mesma Lei 11.941/2009 em consonância com a
redação anteriormente dada pela MP 449/2008, é presumida “quando a investidora for titular
de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la”.
Referidas disposições legais sequer foram cogitadas no recurso especial, deixando ao ar as
alegações da recorrente de violação de seu direito. De todo modo, a cadeia societária descrita
neste processo, não só em relação ao complexo agroindustrial [...] , mas em relação a diversos
outros bens, demonstra a existência de um modus operandi que evidencia a influência de um
grupo de sociedades [...], seja ele ou não integrante do mais amplo GRUPO [...], sobre o outro
[...].
Isso é especialmente significativo quando nos debruçamos sobre a operação societária aqui
descrita, [...] constituição de empresas para a administração desses bens e seu posterior
redirecionamento a sucessivas sociedades que, na forma, são aparentemente independentes,
mas cujo capital social é, na maioria das vezes, detido por sociedades off shore cuja efetiva
propriedade não é dado aos credores da massa falida conhecer. É significativo notar inclusive
que a influência de um grupo sobre outro se manifesta até mesmo na constituição de uma
sociedade [...] cujo capital era dividido entre o GRUPO [...] e o GRUPO [...], para quem os
bens aqui discutidos foram inicialmente transferidos antes de serem repassados a terceiros
supostamente independentes.
Não há, portanto, violação, nem do art. 50 do CC/02, nem do art. 6º do DL 7.661/45.”
E esta presunção adotada pela PFE – acerca da unidade de gestão empresarial e existência
de grupo econômico de fato – é ratificada quando se analisa a evolução (negativa) da situação
tributária (em relação às exigências de ICMS local) das sociedades que se destacam na estrutura.
De acordo com os dados dos cadastros fazendários e atos societários arquivados na Junta
Comercial local, a sociedade ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. exerce(u) as seguintes
atividades empresariais: comércio atacadista de bebidas; comércio varejista de gás liquefeito de
petróleo (GLP); comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e
vídeo; outros representantes comerciais e agentes do comércio especializado em produtos não
especificados anteriormente. Considerada a data dos fatos geradores das obrigações tributárias em
análise nas execuções fiscais relacionadas, interessa destacar-se a formação do quadro societário da
época (alterações societárias registradas na Junta Comercial local a partir de 14/07/1986):
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
PATRIARCA (Gerente) 96,66% Cz$ 16.432.200,00
FILHO 1 (Gerente) 1,00% Cz$ 170.000,00
FILHO 2 (Gerente) 1,00% Cz$ 170.000,00
FILHO 3 (Gerente) 1,00% Cz$ 170.000,00
MATRIARCA (Gerente) 0,34% Cz$ 57.800,00
TOTAL 100% Cz$ 17.000.000,00
06/06/2001
PATRIARCA (Gerente) 97,50% R$ 4.309.500,00
FILHO 1 (Gerente) 1,00% R$ 44.200,00
FILHO 2 (Gerente) 1,00% R$ 44.200,00
MATRIARCA (Gerente) 0,50% R$ 22.100,00
TOTAL 100% R$ 4.420.000,00
04/11/2002
PATRIARCA (Gerente) 98,50% R$ 4.353.700,00
FILHO 1 (Gerente) 1,00% R$ 44.200,00
MATRIARCA (Gerente) 0,50% R$ 22.100,00
TOTAL 100% R$ 4.420.000,00
10/01/2007
5
PATRIARCA (Administrador) 97,50% R$ 4.309.500,00
FILHO 1(Administrador) 1,00% R$ 44.200,00
FILHO 3 1,00% R$ 44.200,00
MATRIARCA 0,50% R$ 22.100,00
TOTAL 100% R$ 4.420.000,00
Tabela 1. Contratos sociais I a IV da SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.
Em 2008, o arranjo societário é “redesenhado” por duas vezes, com expressiva redução do
capital social (assim também admitindo o enquadramento no conceito legal de "Empresa de Pequeno
Porte-EPP” – regida pela Lei Complementar n° 123) e movimentação de pessoas físicas no quadro. As
filiais foram extintas nesta última alteração registrada na Junta Comercial local:
18/02/2008
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
FILHO 1(Administrador) 39,82% R$ 44.200,00
FILHO 3 39,82% R$ 44.200,00
MATRIARCA 19,91% R$ 22.100,00
PATRIARCA (Administrador) 0,45% R$ 500,00
TOTAL 100% R$ 111.000,00
04/06/2008
FILHO 1(Administrador) 99,55% R$ 110.500,00
EMPREGADO DE FILHO 1 0,45% R$ 500,00
TOTAL 100% R$ 111.000,00
Tabela 2. Contratos sociais V e VI SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.
Com a redução do capital social, um expressivo acervo patrimonial (imóveis) da
SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. foi transferido para terceiros. Boa parte
desses imóveis integralizou aumento do capital social da TRANSPORTADORA DE BEBIDAS
LTDA., a qual foi, em seguida, transformada na sociedade anônima fechada GESTORA DE
EMPREENDIMENTOS S/A (com os mesmos números de inscrição no Cadastro Estadual de
Contribuintes e no cadastro fazendário federal – CNPJ/MF).
Então, o capital social dessa GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A resulta, na maior
parte, da incorporação de imóveis originalmente pertencentes à SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. e seus sócios. Parte oriunda da transferência feita em favor da
TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA.; e outra parte operacionalizada com a inclusão da
referida SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. no quadro de acionistas da
GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A. Assim, o capital social dessa sociedade anônima foi
aumentado no valor correspondente ao montante escritural dos bens imóveis pertencentes à
SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA., utilizados na incorporação a título de
subscrição, e integralizado ao total das ações correspondentes – conforme deliberação adotada em
assembléia extraordinária realizada em 16 de abril de 2007, levada para registro na Junta Comercial de
um Estado circunvizinho.
Esses fatos subjacentes à “alteração” da estrutura (aparente) do grupo empresarial
resultaram na insolvência (fática e legal5) da pessoa jurídica SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA., haja vista a radical redução do patrimônio social “visível”: pelas alterações
societárias arquivadas em 2007 e 2008, restaram apenas 2,5% (dois e meio por cento) do capital social
consolidado anteriormente, no momento em que a dívida com a Fazenda Pública Estadual importava o
montante de R$ 92.236.270,89 (Noventa e Dois Milhões, Duzentos e Trinta e Seis Mil, Duzentos e
Setenta Reais, Oitenta e Nove Centavos) – referentes às obrigações da matriz e filiais. Ou seja: o
5 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). Art.
748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.
6
capital social (patrimônio aparente e, em regra, intangível6) que restou na Sociedade Executada passou
a cobrir apenas 0,12% (um duodécimo) de sua dívida tributária desde então constituída.
E na pesquisa sobre a situação empresarial realizada pela PFE percebeu-se a formação de
dois grupos econômicos de fato, de 2002 em diante, a partir da definição da dívida tributária estadual
da SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.: a) O primeiro, administrado pelo FILHO
1, agrega à SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.-EPP as seguintes:
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA.; MICROEMPRESÁRIO 1; X VAREJISTA DE
VESTUÁRIO LTDA.; VAREJISTA DE GLP LTDA. (matriz na Capital e duas filiais em municípios
interioranos); X IMOBILIÁRIA LTDA.; X SERVIÇOS LTDA.; X FACTORING LTDA.; X
OPERADORA TURÍSTICA LTDA.–EPP; COMÉRCIO REPRESENTAÇÕES DE VESTUÁRIO
LTDA. e/ou CONFEITARIA LTDA.; GESTORA DE NEGÓCIOS LTDA.; GESTORA DE
EMPREENDIMENTOS S/A; TRANSPORTADORA Y LTDA. e/ou Y GESTORA EMPRESARIAL
LTDA.; DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.-EPP; ATACADISTA DE ÁGUA MINERAL
LTDA.; b) O segundo, sob a gestão do FILHO 3, reúne a respectiva empresa individual
MICROEMPRESÁRIO 2 com: HOTELARIA LTDA., REPRESENTAÇÃO COMERCIAL DE
TELEFONIA LTDA. e COMERCIO E SERVIÇOS DE TELEFONIA LTDA.–ME.
Os integrantes do núcleo familiar, em conjunto ou isoladamente, também participa(ra)m
das seguintes estruturas empresariais: AUTO POSTO (extinta); LAVA A JATO LTDA. (patrimônio
atual de FILHO 2); CONSTRUTORA LTDA. (falida); COMÉRCIO REPRESENTAÇÕES LTDA.
(atualmente integra o patrimônio da ex-esposa de FILHO 1); SOBRENOME DA FAMÍLIA & CIA
LTDA.-EPP (patrimônio do FILHO 2); PATRIARCA-EMPRESA INDIVIDUAL (inativa);
TRANSPORTES E TERRAPLANAGEM LTDA. (vendida a terceiros em 2004).
Neste trabalho não há espaço para a revelação da estrutura completa dos grupos
empresariais mencionados. Mas, é necessário resumir a movimentação societária diretamente
relacionada à empresa-mãe, caracterizada como o maior devedor tributário do Estado de origem.
Desde muito, a existência e operação da SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA
LTDA. foram coligadas à atualmente extinta TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA. Esta
segunda sociedade empresarial tinha por objeto de negócio o transporte rodoviário de bebidas, serviço
que era prestado com exclusividade à primeira, mediante a seguinte estrutura societária:
03/12/2002
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
MATRIARCA 97,00% R$ 8.730,00
FILHO 1 1,00% R$ 90,00
FILHO 3 1,00% R$ 90,00
FILHA 4 1,00% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 9.000,00
26/02/2007
PATRIARCA (Administrador) 47,50% R$ 4.275,00
MATRIARCA (Administrador) 47,50% R$ 4.275,00
FILHO 1 1,00% R$ 90,00
FILHO 2 1,00% R$ 90,00
FILHA 5 1,00% R$ 90,00
6 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial – 1° Volume. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 293: “Já vimos
que o capital social não se confunde com patrimônio social. A sua função precípua é constituir o fundo inicial, o patrimônio
originário, com o qual se tornará viável o início à vida econômica da sociedade. [...] E ainda resta outra função, das mais
importantes, como observa o Prof. Ferrer Correia, qual seja a de o capital constituir uma garantia para terceiros.
"Efetivamente", diz o professor português, "o capital social representa em certos termos uma segurança para os credores da
sociedade: precisamente na medida em que a lei não permite a distribuição pelos sócios de quantias ou valores necessários
para manter intato esse fundo. O capital social é intangível."
7
FILHO 3 1,00% R$ 90,00
FILHA 4 1,00% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 9.000,00
23/03/2007
MATRIARCA (Administrador) 99,28% R$ 658.302,00
PATRIARCA (Administrador) 0,62% R$ 4.275,00
FILHO 1 0,02% R$ 90,00
FILHO 2 0,02% R$ 90,00
FILHA 5 0,02% R$ 90,00
FILHO 3 0,02% R$ 90,00
FILHA 4 0,02% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 663.027,00
24/04/2007
PATRIARCA (Administrador) 49,975% R$ 658.302,00
MATRIARCA (Administrador) 49,975% R$ 658.302,00
FILHO 1 0,010% R$ 90,00
FILHO 2 0,010% R$ 90,00
FILHA 5 0,010% R$ 90,00
FILHO 3 0,010% R$ 90,00
FILHA 4 0,010% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 1.317.054,00
29/05/2007
PATRIARCA (Administrador) 43,07% R$ 658.302,00
MATRIARCA (Administrador) 43,07% R$ 658.302,00
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. 13,81% R$ 211.357,00
FILHO 1 0,01% R$ 90,00
FILHO 2 0,01% R$ 90,00
FILHA 5 0,01% R$ 90,00
FILHO 3 0,01% R$ 90,00
FILHA 4 0,01% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 1.528.411,00
Tabela 3. Contratos sociais de TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA.
Ainda em 17/07/2007, a sociedade limitada TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA.
foi transformada na sociedade anônima de capital fechado GESTORA DE EMPREENDIMENTOS
S/A (com os mesmos números de inscrições no Cadastro Estadual e CNPJ/MF) nos seguintes moldes:
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
PATRIARCA (Administrador) 43,07% R$ 658.302,00
MATRIARCA 43,07% R$ 658.302,00
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. 13,81% R$ 211.357,00
FILHO 1 (Administrador) 0,01% R$ 90,00
FILHO 2 0,01% R$ 90,00
FILHO 3 0,01% R$ 90,00
FILHA 5 0,01% R$ 90,00
FILHA 4 0,01% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 1.528.411,00
Tabela 4. Contrato social I de GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A
Segundo a confissão em juízo dos Executados FILHO 2 e FILHO 3, o capital social da
GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A foi integralizado, na quase totalidade, pela incorporação
dos bens originalmente pertencentes à SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. e seus
sócios. Parte oriunda da transferência feita em favor da TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA. e
a outra parte operacionalizada com a inclusão da própria SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. no quadro de acionistas da GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A.
Neste ponto, a PFE trabalhou com a cópia do ajuste societário apresentada em juízo pelos Executados
Confitentes, pois essa sociedade anônima foi registrada na Junta Comercial de um Estado vizinho e
não na Junta local.
Em 2008, a estrutura da GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A passou a ter a
seguinte composição – confessado anteriormente pelo FILHO 2 que os valores indicados seriam
meramente escriturais:
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
PATRIARCA 32,43% R$ 658.302,00
MATRIARCA 32,43% R$ 658.302,00
8
SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. 24,70% R$ 501.394,00
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. 10,41% R$ 211.357,00
FILHO 1 (Administrador) 0,004% R$ 90,00
FILHO 2 0,004% R$ 90,00
FILHA 5 0,004% R$ 90,00
FILHO 3 0,004% R$ 90,00
FILHA 4 0,004% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 2.029.805,00
Tabela 5. Contrato social II de GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A
Importante destacar-se que a DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA., em sua
origem e na atualidade, é composta unicamente por dois dos Sócios já mencionados (PATRIARCA e
FILHO 1), os mesmos que assumem a respectiva administração societária. Então, a participação da
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. no quadro societário da GESTORA DE
EMPREENDIMENTOS S/A implica aumento de poder societário (nesta segunda) dos dois atuais
administradores da primeira – enquadrando-se no conceito legal de “influência significativa” na gestão
societária, positivado no Art. 243, §§ 4° e 5°, da Lei n° 6.404/19767.
Outrossim, a sociedade anônima fechada, resultante da transformação da extinta
TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA., foi instituída para fins genéricos: "O objeto social da
sociedade é o da administração e consultoria imobiliária, administração de bens móveis e imóveis,
próprios ou de terceiros; a participação em empresas como sócia quotista ou mesmo acionista; a
prestação de serviços na área de gerenciamento de bens patrimoniais, a gerência de capitais de
terceiros, fora ou dentro do território nacional” – conforme indicação do ato constitutivo arquivado na
Junta Comercial do Estado limitante.
Ademais, embora todos os acionistas e o acervo imobiliário utilizado na integralização do
capital social estejam domiciliados na Capital do Estado de origem, constatou-se uma inusitada
transferência da sede empresarial para um Estado vizinho. E essa remoção da sede empresarial para
outro território ainda à concomitante à expressa declaração de manutenção do foro jurídico na cidade
original.
Segundo a confissão de FILHO 2 e FILHO 3, a GESTORA DE EMPREENDIMENTOS
S/A não exerce qualquer atividade econômica na realidade, funcionando como estrutura jurídica
voltada à ocultação do patrimônio familiar oriundo da SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. De fato, a PFE de origem constatou a inocorrência de arrecadação de ICMS
local e, no Estado vizinho – no qual está registrada junto à Junta Comercial do lugar e supostamente
sediada – a GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A não está inscrita no respectivo cadastro
estadual de contribuintes.
A DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. é sociedade empresária que vem
sendo usada na movimentação do patrimônio titularizado anteriormente pela SOCIEDADE
ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. Trata-se de empresa pequeno porte que exerce “extração de
outros minerais não-metálicos não especificados anteriormente”, bem como, outras atividades de apoio
a essa primeira – conforme indicação do Cadastro Estadual. Já o registro da atividade empresarial na
Junta Comercial local aponta como objeto social “a prospecção, a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e
a comercialização de substâncias minerais (água mineral) em todo o território nacional; atividades de
engarrafamentos de sucos e refrigerantes e fabricação de gelo”, com o capital social de R$ 100.000,00
(Cem Mil Reais). Essa finalidade empresarial muito se aproxima do “comércio atacadista de bebidas”
7 Vide nota 3.
9
que era exercido mediante a estrutura da SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.
Ademais, observa-se que a administração da DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. está
dividida entre o FILHO 1 e o PATRIARCA desde o início da atividade empresarial. Por isso, não causa
surpresa verificar-se a repetição de estratégias utilizadas anteriormente em prejuízo do Fisco Estadual,
como se explica.
A SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. tem em seu favor decisões
judiciais definitivas que lhe excluíram do regime de arrecadação por substituição tributária – a despeito
do julgamento de mérito da ADIN 1851 (efeitos vinculantes erga omnes em sentido contrário8) – e que,
atualmente, fundamentam as alegações dos Executados de direito de compensação com débitos do
ICMS local.
Pois bem. A DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. interpôs mandado de
segurança (em trâmite em Vara Cível da Capital, privativa dos feitos da Fazenda Pública Estadual), no
qual auferiu decisão liminar que determina sua exclusão do âmbito de aplicação do regramento da
retenção do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) relativa às operações no território
estadual com água mineral.
A Secretaria Estadual de Fazenda e os fabricantes/representantes locais de água mineral
acordaram a utilização do preço ao consumidor final sugerido pelo fabricante como base de cálculo do
ICMS-ST – Portaria SRE nº 51/2010, Art. 1°. Contudo, a mencionada liminar determinou a não-
aplicação desse artigo 1º: então, atualmente, o ICMS-ST devido pela DISTRIBUIDORA DE ÁGUA
MINERAL LTDA. deve ser submetido “à regra geral de mensuração da base de cálculo, utilizando os
percentuais de agregação previstos na legislação pertinente” (Art. 2°, da Portaria SRE nº 51/2010) em
razão de ordem mandamental deferida pelo Juízo da Vara privativa dos feitos da Fazenda Pública
Estadual. E esse citado excerto normativo e jurisdicional contém o mesmo embrião da ultrapassada
discussão acerca da (in)constitucionalidade da base de cálculo presumida utilizada para a arrecadação
do ICMS-ST.
Relembre-se a repisada argumentação da SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. acerca da inconveniência de adotar o preço ao consumidor final sugerido
pelo fabricante da bebida, porquanto seria parâmetro muito distante do preço real praticado na
realidade comercial. Por isso, requeria que a base do cálculo do ICMS-ST fosse fixada com
observância das intercorrências da cadeia econômica e medição/especificação de perdas que
diminuiriam o valor a ser considerado para a estipulação da base de cálculo e subsequente definição do
crédito tributário. Estes litígios acerca da base de cálculo do ICMS-ST repercutem até hoje na relação
tributária dessa Sociedade Executada com o Fisco local, como pode ser visto especialmente na
execução fiscal referente ao crédito tributário de maior valor em cobrança judicial atualmente.
Essa digressão acerca do mandado de segurança em trâmite na Vara privativa da Fazenda
Pública Estadual fez-se necessária para se demonstrar a utilização da estrutura societária da
8 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1851 / AL - ALAGOAS AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 08/05/2002 Órgão Julgador: Tribunal
Pleno Publicação DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-
00060: “[...] A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema
jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e
imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não
constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-
se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a
aproxima o mais possível da realidade. [...]”
10
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. como continuação fática da SOCIEDADE
ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.
Outrossim, a estrutura societária desta DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA.
foi alterada na última década diversas vezes:
16/08/2002
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
FILHO 1 (Administrador) 50,00% R$ 50.000,00
PATRIARCA (Administrador) 50,00% R$ 50.000,00
TOTAL 100% R$ 100.000,00
FILHO 1 (Administrador) 55,00% R$ 55.000,00
PATRIARCA (Administrador) 45,00% R$ 45.000,00
TOTAL 100% R$ 100.000,00
14/02/2012
FILHO 1 (Administrador) 91,41% R$ 478.912,00
PATRIARCA (Administrador) 8,59% R$ 45.000,00
TOTAL 100% R$ 523.912,00
Tabela 6. Contratos sociais de DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA.
Nesse último registro, avulta a quintuplicação do capital social, mediante integralização
pelo FILHO 1.
Outro fato importante neste enredo diz com a ora Requerida GESTORA DE NEGÓCIOS
LTDA., a qual não está inscrita como contribuinte estadual. Esta sociedade empresária foi constituída
em 18/04/2007, adotando como objeto social o também genérico “atividades de consultoria em gestão
empresarial” e tendo adotado as seguintes composições:
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
FILHO 1 98,00% R$ 9.800,00
NETO 3 1,00% R$ 100,00
NETA 4 1,00% R$ 100,00
TOTAL 100% R$ 10.000,00
2007
FILHO 1 81,26% R$ 917.247,00
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. 18,72% R$ 211.357,00
NETO 3 0,01% R$ 100,00
NETA 4 0,01% R$ 100,00
TOTAL 100% R$ 1.128.804,00
2007
FILHO 1 99,96% R$ 1.128.404,00
NETO 1 0,01% R$ 100,00
NETO 2 0,01% R$ 100,00
NETO 3 0,01% R$ 100,00
NETA 4 0,01% R$ 100,00
TOTAL 100% R$ 1.128.804,00
Tabela 7. Contratos sociais I a III de GESTORA DE NEGÓCIOS LTDA.
No mesmo ano da formação empresarial, pela via da primeira alteração contratual,
operaram-se duas modificações: 1) a DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. ingressou no
quadro de sócios; 2) o capital social foi elevado (de Dez Mil Reais) para R$ 1.128.804,00 (Hum
Milhão, Cento e Vinte e Oito Mil, Oitocentos e Quatro Reais). Esse aumento de capital foi assim
integralizado: a) R$ 907.447,00 (Novecentos e Sete Mil, Quatrocentos e Quarenta e Sete Reais pelo
Sócio FILHO 1; b) R$ 211.357,00 (Duzentos e Onze Mil, Trezentos e Cinquenta e Sete Reais) pela
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. , mediante a incorporação de 50% (cinquenta por
cento) de seu acervo imobiliário.
Logo em seguida, o arranjo societário foi novamente modificado. Saiu a
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA. e entraram NETO 1 e NETO 2. Ademais, sem que
se veja registro de correspondente alteração na estrutura societária da DISTRIBUIDORA DE ÁGUA
MINERAL LTDA., seu Sócio FILHO 1 assumiu as respectivas cotas sociais na GESTORA DE
NEGÓCIOS LTDA.
11
Neste ponto importa esclarecer que NETO 3 e NETA 4 são descendentes em primeiro grau
(filhos menores de idade) do FILHO 1, o qual os representa em atos da vida civil e, consequentemente,
na gestão de sociedade de que participem: também aqui, insta retomar-se o conceito jurídico de
“influência significativa” na gestão societária de pessoa jurídica integrante de grupo empresarial9. E
essa GESTORA DE NEGÓCIOS LTDA. teve seu capital social dobrado na única alteração societária
registrada na Junta Comercial local, em 01/02/2011, a qual especifica a administração societária pelo já
mencionado FILHO 1:
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
FILHO 1 (Administrador) 99,96% R$ 2.152.426,00
NETO 1 0,01% R$ 100,00
NETO 2 0,01% R$ 100,00
NETO 3 0,01% R$ 100,00
NETA 4 0,01% R$ 100,00
TOTAL 100% R$ 2.152.826,00
Tabela 8. Contrato social IV GESTORA DE NEGÓCIOS LTDA.
Outra pessoa jurídica que deve ser destacada no grupo econômico é a
TRANSPORTADORA Y LTDA. Na alteração registrada na Junta Comercial local em 22/10/2007, a
Sociedade adotou a denominação Y GESTORA EMPRESARIAL LTDA. e mudou seu objeto social
para “serviços de gerenciamento de interesses societários”. Ao longo do tempo, assumiu as seguintes
estruturas:
05/01/1988
NOME PARTICIPAÇÃO CAPITAL
FILHO 1 (Gerente) 25,00% Cz$ 50.000,00
FILHO 2 (Gerente) 25,00% Cz$ 50.000,00
FILHO 3 (Gerente) 25,00% Cz$ 50.000,00
PATRIARCA (Gerente) 25,00% Cz$ 50.000,00
TOTAL 100% Cz$ 200.000,00
01/02/1995
FILHO 1 (Gerente) 25,00% R$ 12.727,28
FILHO 2 (Gerente) 25,00% R$ 12.727,28
PATRIARCA (Gerente) 25,00% R$12.727,28
FILHO 3 (Gerente) 20,25% R$ 10.309,10
TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA. 4,75% R$ 2.418,18
TOTAL 100% R$ 50.909,12
14/12/1995
MATRIARCA 50,00% R$ 4.500,00
FILHO 1 (Gerente) 25,00% R$ 2.250,00
FILHO 2 (Gerente) 25,00% R$ 2.250,00
FILHO 3 (Gerente) 25,00% R$ 2.250,00
TOTAL 100% R$ 9.000,00
04/11/2002
MATRIARCA 50,00% R$ 4.500,00
FILHO 1 (Administrador) 25,00% R$ 2.250,00
FILHO 3 (Administrador) 25,00% R$ 2.250,00
TOTAL 100% R$ 9.000,00
22/12/2006
MATRIARCA 50,00% R$ 4.500,00
FILHO 1 (Administrador) 25,00% R$ 2.250,00
FILHO 3 (Administrador) 25,00% R$ 2.250,00
TOTAL 100% R$ 9.000,00
22/10/2007
FILHO 1 (Administrador) 99,00% R$ 8.910,00
EMPREGADO DE FILHO 1 1,00% R$ 90,00
TOTAL 100% R$ 9.000,00
17/08/2009
FILHO 1 (Administrador) 99,90% R$ 857.810,00
EMPREGADO DE FILHO 1 0,10% R$ 858,00
TOTAL 100% R$ 858.668,00
Tabela 9. Atos societários da TRANSPORTADORA Y LTDA e/ou Y GESTORA EMPRESARIAL LTDA.
Importante destacar-se que essa Y GESTORA EMPRESARIAL LTDA. já atua na defesa
do patrimônio relacionado à Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.,
9 Vide nota 3.
12
mediante o comparecimento espontâneo em juízo na interposição dos embargos à execução fiscal de
maior valor.
Para finalizar o resumo sobre o esquema empresarial desvelado, importa destacar-se o
subgrupo de empresas formado entre 2002 e 200410, tendo FILHO 1 na função de administrador – X
IMOBILIÁRIA LTDA.; X SERVIÇOS LTDA.; X FACTORING LTDA.; X OPERADORA
TURÍSTICA LTDA.–EPP. Já a DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.-EPP e a ATACADISTA DE
ÁGUA MINERAL LTDA. foram constituídas, respectivamente, em 2006 e 2008 e são administradas
por NETO 1 e NETO 2, os quais são filhos (maiores) de FILHO 1.
1.2. Situação processual do crédito tributário. Problemas
Apesar de essa movimentação societária ser desconhecida pela PFE de origem até março
de 2012 (quando foi desvelado o quadro empresarial em sua amplitude), o Juízo das Execuções Fiscais
da Capital já tinha determinado a penhora de bens imóveis que, formalmente, são da titularidade de
pessoas jurídicas e físicas que não integravam os pólos passivos das execuções fiscais ajuizadas em
face da SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA., nos seguintes termos:
“Da análise dos documentos colacionados aos autos pelo requerente, verifico que as pessoas
jurídicas e físicas supracitadas integralizam direta e/ou indiretamente o quadro societário da
empresa SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA, sendo admissível, a
princípio, a apuração da responsabilidade tributária. Entendo que ao contexto apresentado é
possível a aplicação do art. 132 do Código Tributário Nacional, uma vez que as empresas
TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA, GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S.A,
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA e GESTORA DE NEGÓCIOS LTDA
foram constituídas com o patrimônio da empresa SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA, verificando-se, ainda, a continuação da exploração da atividade por
seus sócios fundadores.
Por outro ângulo, é igualmente aplicável o art. 135 do CTN que dispõe sobre a
responsabilidade pessoal dos sócios gestores pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos. Sendo assim, conforme a documentação juntada que demonstra a figuração
das pessoas físicas nas pessoas jurídicas indicadas, cabível a responsabilização pessoal destas.
Isto posto, determino a penhora de todos os bens indicados às fls. 45/105.”
Observa-se que essa ordem judicial determinou a constrição de imóveis alegadamente
pertencentes a terceiros sem ampliar o pólo passivo da execução fiscal de maior valor, o qual era(é)
formado pela SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA., PATRIARCA, MATRIARCA,
FILHO 1, FILHO 2, FILHO 3 e FILHA 4.
A ordem de penhora demorou a ser cumprida e um dos imóveis foi vendido em agosto de
2011 e novamente em outubro de 2011. A juntada nos autos do termo de penhora dos imóveis situados
na Capital de origem está datada de 2010, mas até a presente data não há resposta dos Cartórios de
Registro de Imóveis sobre a averbação do ato nas respectivas matrículas. Também não foram ainda
registradas as penhoras dos imóveis situados em municípios interioranos.
Quando se constata o valor do débito tributário da SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. com a Fazenda Estadual é impossível saber se o patrimônio imobiliário
relacionado é suficiente para garantia do montante em execução. Ademais, essa Sociedade é também
devedora da Fazenda Nacional, a qual tem a preferência no recebimento de seus créditos em face da
10 A X VAREJISTA DE VESTUÁRIO LTDA. fora constituída em 1995 e se encontra atualmente em aparente inatividade,
mas sem dissolução formal.
13
Fazenda Estadual, por força do Código Tributário Nacional (CTN)11.
Visto que, na maioria das execuções fiscais, a Sociedade Executada não fora localizada
para ser citada ou não houve penhora, especialmente em razão de manobras dos sócios e
administradores para obstar a realização da citação, entendeu-se necessário a propositura de medida
cautelar fiscal.
Outro problema enfrentado pela PFE de origem foi a definição do pólo passivo da ação
cautelar: revelada a existência de um grupo econômico de fato, a pretensão cautelar deve ser ajuizada
em face de todas as pessoas jurídicas e físicas que dele participam? Devem ser apontados como
Requeridas as pessoas jurídicas constituídas em data posterior aos fatos geradores do crédito tributário
que se busca garantir? E os sócios cotistas que nunca exerceram a gestão societária, mas que podem
aparecer como proprietário de bens desviados do patrimônio social que garantiria a execução fiscal? E
as pessoas (jurídicas ou físicas) que posteriormente adquiriram participações societárias ou bens
daqueles diretamente relacionados com os fatos geradores da obrigação tributária, em circunstância tal
que é impossível estabelecer-se um liame entre a obrigação original e a gestão atual do patrimônio?
As soluções adotadas no caso relatado para essas questões são detalhadas a seguir.
2. A medida cautelar fiscal
A ação cautelar fiscal é um instrumento processual disciplinado pela Lei n° 8.397, de 6 de
janeiro de 1992, de manejo exclusivo12 das Procuradorias Fazendárias relacionadas à dívida ativa
(tributária e não-tributária13).
Em regra, o procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado em qualquer época posterior
à constituição do crédito (Art. 1°, caput, da Lei n° 8.397/1992). Neste ponto, as questões
(doutrinárias)14 acerca do instante em que se dá a constituição do crédito tributário são transpostas à
definição do marco inicial para a propositura da cautelar fiscal. “Por orientação jurisprudencial, este
momento [da constituição do crédito] é fixado quando da lavratura do auto de infração comunicado ao
11 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Art. 187. A
cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial,
concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. O concurso de preferência
somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União; II - Estados, Distrito Federal e
Territórios, conjuntamente e pró rata; III - Municípios, conjuntamente e pró rata.
12 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 8.397, de 6 de janeiro de 1992. Art. 6° A Fazenda Pública pleiteará
a medida cautelar fiscal em petição devidamente fundamentada, que indicará: ... omissis
13 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 8.397, de 1992. Art. 2° A medida cautelar fiscal poderá ser requerida
contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: ... omissis
14 WITZEL, Wilson José. Medida Cautelar Fiscal. Dissertação (Mestrado) – Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas
da Universidade Federal do Espírito Santo – Programa de Pós-Graduação de Direito Processual. Vitória, 2010, p. 50-51.
Disponível em <http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/ dissertacaowilsonwitzel.pdf> Acesso em 18
de março de 2012:“A Lei que criou a Medida Cautelar Fiscal em seu art. 3º faz referência à prova literal da constituição do
crédito como requisito para sua concessão, isto foi o bastante para acender calorosa discussão sobre o alcance deste
dispositivo, principalmente pelo fato de que no direito tributário não há uma convergência de opiniões sobre o momento em
que se encontra constituído o crédito tributário. Para alguns este momento se dá com a decisão definitiva sobre o crédito
fiscal na esfera administrativa, após o transcurso de todo o processo administrativo. Para outros, a partir do fato gerador o
crédito tributário já está constituído, não definitivamente, mas já nasce para o ente fazendário o direito de efetivar o
lançamento em uma das modalidades permitidas e assim está preenchido o principal requisito para a utilização da medida
cautelar fiscal, o fumus boni juris, evidentemente que aliado aos demais requisitos autorizativos. Este talvez seja o ponto
fundamental para sua utilidade, que não pode ser olhado somente sob o prisma do direito material tributário, mas
principalmente sob o enfoque da teoria geral do processo cautelar, de onde não se pode distanciar, pois dele retira sua
essência. Valendo lembrar que um processo administrativo fiscal pode demorar anos até sua solução definitiva”.
14
contribuinte”15. Dessa forma, a regra geral (reforçada pela interpretação jurisprudencial) indica que a
medida cautelar fiscal pode ser ajuizada após a intimação do sujeito passivo sobre o lançamento
tributário.
O requerimento da medida cautelar independe da prévia constituição do crédito tributário,
quando há provas que o obrigado põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros ou aliena bens ou
direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível
em virtude de lei – Art. 1°, Parágrafo único, da Lei da Medida Cautelar Fiscal.
A medida cautelar fiscal tem por objetivo gravar patrimônio de obrigado tributário com
cláusula de indisponibilidade, de modo a impedir alienação de tais bens. Trata-se, portanto, de pleitear
ordem judicial para justapor cláusula de indisponibilidade sobre o acervo patrimonial das pessoas
requeridas. Assim é que os bens móveis indisponibilizados passam a não mais admitir tradição e os
imóveis não podem ter seu registro imobiliário alterado para mudança de titularidade.
Sabe-se que essa imutabilidade no domínio patrimonial não ocorre pela penhora
decorrente de execução fiscal. Por isso, importa distinguir entre a aposição de cláusula de
indisponibilidade dos bens e a imprescindível penhora a ser materializada nos autos das execuções
fiscais relacionadas à circunstância.
O objeto do pedido de indisponibilização (na medida cautelar fiscal) vai afetar apenas um
dos atributos relacionados com a propriedade: a faculdade de dispor do bem sob sua titularidade, nos
termos da Lei Civil16. Portanto, a pretensão formatada em medida cautelar fiscal permite o uso e o
gozo dos bens, mas impede a parte requerida de movimentar o patrimônio em foco, obstando venda,
doação, troca, cessão e qualquer outros negócios ou formatos jurídicos, gratuito ou oneroso, que resulte
mudança da titularidade dos respectivos bens móveis e imóveis – até que sejam pagos (ou
definitivamente extintos) os créditos tributários em execução17. Diferentemente, “a penhora é o ato
executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos
de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo”18.
Nesse contexto, após decisão (liminar, principalmente) na medida cautelar fiscal, a
cláusula de indisponibilidade deve gravar bens suficientes19 para a garantia do crédito tributário
relacionado, a qual se efetua mediante a penhora que seja ordenada e efetuada nos autos de execução
fiscal. Disso decorre um critério importante para o aviamento de ação cautelar fiscal posterior ao
ajuizamento da cobrança, que é a inexistência de penhora na execução fiscal relacionada. Mesmo na
circunstância em que a penhora mostra-se insuficiente para garantir o crédito em execução, boa parte
15 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 466723 / RS RECURSO
ESPECIAL 2002/0110392-8 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 06/06/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 22/06/2006 p. 178.
16 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Art. 1.228. O
proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente
a possua ou detenha. ... omissis.
17 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 8.397, de 1992. Art. 11. Quando a medida cautelar fiscal for
concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de
sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa. Art. 12. A medida cautelar
fiscal conserva a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo de execução judicial da Dívida
Ativa, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão em contrário, a medida
cautelar fiscal conservará sua eficácia durante o período de suspensão do crédito tributário ou não tributário. (grifo nosso)
18 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 6ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 523.
19 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 8.397, de 1992. Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal
produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação. ... omissis
15
da jurisprudência indica que a Fazenda Pública deve requerer o reforço20 da penhora (ato executivo),
faltando-lhe o interesse de agir para a pretensão meramente cautelar em tal circunstância21.
As medidas cautelares são requeridas ao juiz da causa e, quando preparatórias, ao juiz
competente para conhecer da ação principal (Art. 800, do Código de Processo Civil). Assim, nas
comarcas em que existam varas privativas para a execução fiscal, a essas caberá conhecer de medida
cautelar fiscal – mesmo quando se tratar de interposição anterior ao ajuizamento da execução que será
caracterizada como ação principal. Também por isso, os autos da medida cautelar fiscal devem ser
apensados aos autos da execução fiscal relacionada – Art. 14 da Lei n° 8.397/1992. Quando a medida
cautelar fiscal for manejada em procedimento preparatório, a execução fiscal correspondente deve ser
ajuizada no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera
administrativa (Art. 11, da Lei da Medida Cautelar Fiscal).
A petição inicial de ação cautelar fiscal deve explicitar os requisitos exigidos para a
espécie22. A caracterização do periculum in mora e do fumus boni juris está diretamente relacionada
com as circunstâncias de cada caso23, mas, deve se enquadrar nas indicações da Lei n° 8.397/1992:
Art. 2° A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito
tributário ou não tributário, quando o devedor: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a
obrigação no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da
obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997)
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (Incluída pela Lei nº
9.532, de 1997)
b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por
cento do seu patrimônio conhecido; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) VII - aliena bens ou
direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando
20 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980. Art. 15 - Em qualquer fase do
processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e
II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11,
bem como o reforço da penhora insuficiente. (Grifo nosso)
21 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Processo AC 200251015095715
AC - APELAÇÃO CIVEL - 351834 Relator(a) Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES Sigla do órgão TRF2
Órgão julgador QUARTA TURMA ESPECIALIZADA Data da Decisão 12/06/2007 Data da Publicação 02/07/2007 Fonte
DJU - Data: 02/07/2007 - Página: 148. Ementa MEDIDA CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. EXECUÇÃO FISCAL NA
FASE DE PENHORA DOS BENS. AUSÊNCIA DE INTERESSE. 1. Estando em curso a execução fiscal, já na fase de
penhora, não possui a Fazenda interesse na propositura de nova ação fiscal, de natureza cautelar, dado que lhe é possível
pleitear, desde já, a penhora dos veículos indicados, para posterior satisfação de seu crédito. 2. Apelação provida.
22 Em sentido oposto, vê-se a doutrina de Procurador Fazendário que entende desnecessária a demonstração específica dos
requisitos exigidos para a concessão da cautela. Cf. MEDEIROS JUNIOR, Mauro Evaristo. Aplicação prática da medida
cautelar fiscal. In Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3267, 11 jun. 2012. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21965>. Acesso em: 19 jul. 2012: “No tipo de ação cautelar da qual aqui se trata, à luz da
existência de regramento específico e próprio, despicienda qualquer demonstração, em separado, dos requisitos genéricos
das ações cautelares − fumus boni iuris e periculum in mora −, eis que já devem ser tidos como atendidos apenas pela
demonstração das situações fáticas que constam dos requisitos exigidos para propositura da ação prevista na Lei 8.397/1992,
que autoriza as providências cautelares naquelas hipóteses que específica. [...] De todo modo, o fumus boni iuris emerge de
toda a fundamentação trazida na ação, ao passo que o periculum in mora restará evidente ao se comprovar que, se
permanecerem os bens do devedor livres e desembaraçados, estes poderão ser transferidos, a qualquer título, inclusive a
terceiros de boa-fé, inviabilizando a quitação do crédito público.”
23 No espaço delimitado pelo Regimento Interno do Congresso, não é possível analisar-se detalhadamente todos os
pressupostos indicados em lei para a interposição da medida cautelar fiscal. No tópico seguinte, serão vistos apenas aqueles
relacionados com o caso estudado.
16
exigível em virtude de lei; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. (Incluído pela Lei
nº 9.532, de 1997)
3. A ação cautelar fiscal interposta em face de grupo econômico de fato
No caso aqui estudado, a PFE de origem ajuizou a medida cautelar fiscal explicitando no
tópico DOS FATOS as alterações estruturais das pessoas jurídicas no período relacionado com os fatos
geradores da dívida tributária em execução, registradas nas Juntas Comerciais local e de Estado
circunvizinho, juntando cópias de todas as alterações de contratos societários nelas arquivadas24. A
intensa movimentação das pessoas físicas nos quadros sociais referenciados foi apresentada em tabelas,
para facilitar a demonstração da relação umbilical entre os sócios originários (gerentes e/ou
administradores) da Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. com as outras
sociedades, então apontadas como Requeridas.
Ademais, a exposição inicial tratou de caracterizar os seguintes fatos com repercussão no
âmbito tributário:
a) Dilapidação/ocultação patrimonial e insolvência da Executada SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. implicando dissolução irregular de sociedade limitada25;
b) Continuação da atividade empresarial da Executada SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. por intermédio de outras pessoas jurídicas, mediante: 1°) o exercício do
comércio de bebidas pelos MICROEMPRESÁRIO 1 e 2, bem como, pelas Sociedades
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA., DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.-EPP,
ATACADISTA DE ÁGUA MINERAL LTDA; 2°) o comércio varejista de gás liquefeito de petróleo
(GLP) pela VAREJISTA DE GLP LTDA.; 3°) comércio especializado em produtos não especificados
anteriormente: objeto social da Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.
que, na atualidade, continua sendo exercido mediante as estruturas empresariais das Requeridas X
SERVIÇOS LTDA., X VAREJISTA DE VESTUÁRIO LTDA. e/ou COMERCIANTE VAREJISTA DE
VESTUÁRIO LTDA., REPRESENTAÇÃO COMERCIAL DE TELEFONIA LTDA. e COMÉRCIO E
SERVIÇOS DE TELEFONIA LTDA. ME.
Este capítulo da peça inaugural da medida cautelar fiscal trata da continuidade da atividade empresarial
por outras sociedades, com vistas à caracterização da responsabilidade tributária por sucessão26. Além
24 Cf. CANDEIA, Rodinei. Da cautelar fiscal contra grupo econômico in Revista da Procuradoria-Geral do Estado do
Rio Grande do Sul. Porto Alegre: PGE, v. 32, n. 68, jul./dez. 2011, p. 132, disponível em
<http:/www.pge.gov.rs/upload/revista_pge_68.pdf> Acesso em 19 de julho de 2012: “É preciso, portanto, ficar demonstrado
que as pessoas físicas e jurídicas estabeleceram um método planejado e organizado de sonegação tributária, sem qualquer
compromisso com a sociedade, agindo de forma coordenada como Grupo Econômico, para o não pagamento dos tributos
incidentes sobre os negócios jurídicos que praticaram e que praticariam, sendo que nas execuções fiscais ajuizadas ou a
serem ajuizadas não há garantia de que existem bens suficientes ao pagamento dos débitos.”
25 Cf. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 45366 / SP RECURSO
ESPECIAL 1994/0007341-0 Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento 25/05/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/1999 p. 101 JSTJ vol. 9 p. 189 RSTJ vol. 122 p. 224:
“A jurisprudência tem identificado como ato contrário à lei, caracterizador da responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a
dissolução irregular da sociedade, porque a presunção aí é a de que os bens foram distribuídos em benefício dos sócios ou de
terceiros, num e noutro caso em detrimento dos credores; não se cogita, todavia, dessa responsabilidade, se a sociedade foi
dissolvida regularmente, por efeito de insolvência civil processada nos termos da lei.”
26 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Tributário Nacional. Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que
resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato
17
de continuarem explorando o mesmo objeto social, em todas estas empresas indicadas nesse ponto,
pode ser vista a atuação administrativa de pessoa física que integra(va) a estrutura societária da
SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA;
c) Administração atual do patrimônio oriundo da Executada SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA., em razão da movimentação econômica efetuada por seus respectivos
Sócios. Aqui, tratou-se de expor a relação com o patrimônio original das seguintes pessoas: c.1) X
IMOBILIÁRIA LTDA., que foi constituída em 2002, por dois dos Sócios-gerentes da Executada
SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. Importante mencionar que essa X
IMOBILIÁRIA LTDA. já reconheceu seu interesse na defesa do patrimônio da SOCIEDADE
ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA., mediante o comparecimento espontâneo em juízo na
interposição dos embargos à execução fiscal; c.2) TRANSPORTADORA Y LTDA., transformada. em
22/10/2007, na Y GESTORA EMPRESARIAL LTDA. com mudança do objeto social para “serviços
de gerenciamento de interesses societários”. Também essa compareceu espontaneamente em juízo na
interposição dos embargos à execução fiscal; c.3) a Requerida X FACTORING LTDA. iniciou suas
atividades em 2002, mas até a presente data não se inscreveu no Cadastro de Contribuintes do Estado.
Além da constante presença do Requerido-Executado FILHO 1 na respectiva administração
empresarial, observa-se que as várias alterações contratuais dessa X FACTORING LTDA. são
concomitantes àquelas efetuadas na X SERVIÇOS LTDA. Disso se conclui, facilmente, que a
alternância na administração dessas empresas “gêmeas siamesas” busca dificultar a identificação do
responsável pelas obrigações tributárias derivadas de suas operações; c.4) O grupo de empresas
atualmente administrado pelo Requerido-Executado FILHO 1 conta, ainda, com a X OPERADORA
TURÍSTICA LTDA. – EPP, a qual também não está inscrita como contribuinte estadual; c.5) As
pessoas físicas que exerceram gerência/administração da Executada SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. também movimenta(ra)m a HOTELARIA LTDA. A partir de 2008,
observa-se a atuação administrativa de NETO SOBRINHO OU HOMÔNIMO (sempre ladeando o
Requerido-Executado MICROEMPRESÁRIO 2); c.6) Uma parte do patrimônio em foco pode ainda
ser encontrada sob a titularidade de HOTEL LTDA. Trata-se de pessoa jurídica inativa que, apesar
disso, mantém inscrições nos cadastros fazendários, tendo as seguintes pessoas como seus
administradores: PATRIARCA; FILHO 1; FILHO 2; FILHO 3 e FILHA 4.
3.1. Do periculum in mora
No caso em destaque, o periculum in mora é constatado à vista do montante da dívida,
aliado à transferência do patrimônio empresarial pelos Requeridos, após a constituição definitiva do
crédito e, até mesmo, no curso de execução fiscal – assim caracterizando a fraude à execução27.
pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste
artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade
seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social
ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a
data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente
com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova
atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
27 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Tributário Nacional. Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou
18
Como dito e demonstrado documentalmente, o juízo executivo encontra(va)-se sem
penhora mesmo depois de já transcorridos três ou quatro anos da interposição das execuções fiscais
relacionadas.
E como a Sociedade Executada é devedora também da Fazenda Nacional, a Fazenda
Pública Estadual se vê na iminência de não receber qualquer pagamento em decorrência da ordem de
preferência estabelecida àquela pelo Código Tributário Nacional (Art. 18728).
No caso em tela, ainda é preciso ter em vista que a Sociedade Requerida-Executada
aparece como o maior devedor (tributário) do Erário Estadual, que há muito se evade do cumprimento
de suas obrigações fiscais. Ademais, alguns dos Requeridos já confessaram em juízo as manobras
efetivadas no âmbito societário para bloquearem a satisfação da dívida.
Todo esse conjunto de irregularidades na condução da atividade empresarial, acrescido do
evidente descumprimento das obrigações tributárias no período (comprovado pela juntada de relatório
de arrecadação) em cotejo com a dívida tributária sob sua responsabilidade, fundamenta(ra)m o pedido
para a imediata indisponibilidade dos bens dos Requeridos com vistas a resguardar a possibilidade de
satisfação dos direitos fazendários.
Nesse quadro, exsurge o perigo da demora suficiente à concessão da ordem inaudita altera
pars29 para a indisponibilização do patrimônio dos Requeridos.
3.2. Do fumus boni juris
O fumus boni juris, no contexto descrito, referencia as irregularidades na gestão
empresarial, a partir do rol dos ilícitos ensejadores da indisponibilidade dos bens dos Requeridos
positivado no Art. 2°, da Lei da Medida Cautelar Fiscal. No caso estudado, tratou-se dos seguintes:
3.2.1. Alienação de bens no curso de insolvência da Sociedade Executada
Os requisitos positivados no Art. 2°, III, VI, da Lei n° 8.397/1992, expõem critério
objetivo porquanto é suficiente cotejar o montante da dívida do contribuinte executado com o
patrimônio social conhecido. Quando o débito ultrapassa o limite legal de endividamento (trinta por
cento do patrimônio), entende-se fundamentada a alegação de insolvência da pessoa executada.
No caso estudado, os fatos subjacentes à “alteração” do arranjo empresarial –
especialmente, a transferência de bens imóveis para outrem e a redução do capital societário –
resultaram na insolvência da pessoa jurídica SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA.,
haja vista a radical redução do patrimônio social: o patrimônio então conhecido da Sociedade
Executada (o capital social!) passou a cobrir apenas 0,12% (um duodécimo) de sua dívida tributária já
constituída à época.
O parâmetro para a especificação do patrimônio social conhecido foi o próprio capital
oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário
regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. O disposto neste artigo
não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida
inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
28 Vide nota 11.
29 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 8.397, de 1992. Art. 7° O Juiz concederá liminarmente a medida
cautelar fiscal, dispensada a Fazenda Pública de justificação prévia e de prestação de caução. ... omissis
19
social registrado após a reestruturação da Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA
LTDA. – R$ 110.000,00 (Cento e Dez Mil Reais) – principalmente, em razão da confissão dos dois
Sócios acerca da ocultação patrimonial engendrada pelo núcleo familiar.
3.2.2. Transferência de bens da Sociedade Executada após a notificação sobre a constituição do
crédito tributário
Trata-se do ilícito positivado no Art. 2°, V, b, da Lei n° 8.397/1992. Como visto
anteriormente, as alterações no grupo empresarial se acentuam a partir de 2002, quando se iniciam as
transferências de bens da Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. para a
DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA., a TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA.
e/ou GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A, as sociedades denominadas X, a
TRANSPORTADORA Y LTDA. etc. Relembre-se que esse “esvaziamento” patrimonial da Executada
SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. somente foi registrado na Junta Comercial
local em fevereiro de 2008 – após as notificações administrativas para o recolhimento dos créditos nos
respectivos processos administrativos tributários. E aqui é importante destacar que, de acordo com a lei
local regente do processo administrativo tributário30, os administradores da Sociedade Executada
também receberam as notificações administrativas, em razão da situação de irregularidade cadastral
perante o Fisco Estadual.
Disso, facilmente se conclui que, tendo sido notificada para recolher o crédito tributário, a
Sociedade Executada transferiu a maior parte de seu patrimônio para terceiros, a fim de obstar a
satisfação da pretensão fazendária. Aliás, esse intento nas ações imputadas aos Requeridos foi
confessado em juízo pelos Requeridos-Executados FILHO 2 e FILHO 3.
3.2.3. Prática de atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito tributário
O Art. 2°, IX, da Lei n° 8.397/1992, expõe uma cláusula aberta31 para a ação fazendária no
manejo da cautelar fiscal.
No curso da pesquisa sobre a situação empresarial, foram vistas distorções nos dados de
identificação das sociedades e pessoas físicas inseridas nas estruturas empresariais relacionadas. E
esses fatos irregulares têm por objetivo obstruir o cumprimento das obrigações tributárias, por impedir
a localização dos sujeitos passivos em cada circunstância.
Observou-se a recorrente manobra de indicar endereço errado para os cadastros
fazendários, assim dificultando/impedindo as comunicações processuais. Por exemplo: não conferem
com os respectivos logradouros os códigos de endereçamento postal (CEPs) informados por
MICROEMPRESÁRIO 1; X VAREJISTA DE VESTUÁRIO LTDA. e HOTELARIA LTDA. Também,
as Requeridas SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA., GESTORA DE
30 Art. 11. A intimação do sujeito passivo ou de pessoa interessada acerca de qualquer ato, fato ou exigência fiscal, quando
não estiver prevista forma diversa na legislação tributária, será feita: ... omissis § 2º No caso de inatividade do sujeito
passivo, especialmente tratando-se de empresas desaparecidas ou com inscrição cancelada ou baixada, sua intimação será
também efetivada em nome do titular, do diretor, do administrador ou do sócio com poderes de representação. [Após o
exame de admissibilidade da tese, a lei local poderá ser identificada]
31 WITZEL, Wilson José. Medida ... , p. 99: “Neste dispositivo o legislador praticamente deu uma carta branca nas mãos do
credor fiscal, posto que para caracterizar a prática de outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito a Lei
.9.532, de 1997, não cuidou de estabelecer qualquer parâmetro objetivo.”
20
EMPREENDIMENTOS S/A, X VAREJISTA DE VESTUÁRIO LTDA. e a TRANSPORTADORA Y
LTDA. e/ou Y GESTORA EMPRESARIAL LTDA. apontam seus domicílios tributários em caixas
postais! Somente esse detalhe é suficiente para explicar a demora na citação e/ou na efetivação de
penhora, como pode ser visto nas certidões do Oficial de Justiça aposta nas execuções fiscais
relacionadas à cautelar fiscal em destaque.
A veracidade na indicação dos endereços tributários é obrigação acessória32 voltada à
eficiência dos mecanismos de fiscalização da atividade do contribuinte. Assim, constatado que os
endereços são informados aos cadastros fiscais com nomes de ruas e CEPs errados evidencia-se
manobra para dificultar/impedir a localização dos obrigados tributários e, consequentemente, a
satisfação das obrigações concernentes33.
3.3. Dos fundamentos para a formação do pólo passivo
Nos fatos examinados, um ponto de alta complexidade foi a formação do pólo passivo da
medida cautelar fiscal em face de grupo econômico de fato, porque nem todas as pessoas jurídicas e
físicas podem ser diretamente vinculadas ao fato gerador do crédito que se busca garantir.
Muito se discutiu acerca da (in)conveniência de apontar os sócios meramente cotistas:
FILHA 5, NETO 3 e NETA 4 não aparecem como gerente/administrador em nenhum contrato social,
mas podem ser titulares de bens desviados do patrimônio da Executada SOCIEDADE ATACADISTA
DISTRIBUIDORA LTDA. Outro problema revelou-se para a indicação ao pólo passivo de sociedades
(e respectivas pessoas físicas componentes) que foram movimentadas pelos Sócios da empresa-mãe
mas que, na atualidade, integram o patrimônio de outrem, sem qualquer relação aparente com o grupo
econômico de fato desvelado. É o que se verifica na movimentação patrimonial encabeçada por FILHO
3, que constituiu a TRANSPORTES E TERRAPLANAGEM LTDA. em 2003, para, no ano seguinte,
registrar a “cessão” de suas cotas sociais para pessoas físicas que, formalmente, não mantêm qualquer
relação com outros integrantes do conjunto empresarial ou do núcleo familiar. Já na atividade de
FILHO 1 vê-se comércio de vestuário juntamente com sua EX-ESPOSA (mãe de NETO 1 e NETO 2)
em uma sociedade limitada constituída em 1991 e na X VAREJISTA DE VESTUÁRIO LTDA.,
32 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Tributário Nacional. Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou
responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: I - quanto às pessoas naturais, a
sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II - quanto às pessoas
jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem
à obrigação, o de cada estabelecimento; III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no
território da entidade tributante. § 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo,
considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos
atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando
impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. (Grifo
nosso)
33 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo RESP 200200678279 RESP -
RECURSO ESPECIAL - 437383 Relator(a) JOSÉ DELGADO Sigla do órgão STJ Órgão julgador PRIMEIRA TURMA
Data da Decisão 27/08/2002 Data da Publicação 21/10/2002 Fonte DJ DATA:21/10/2002 PG:00301 RDDT VOL.:00087
PG:00157. Ementa TRIBUTÁRIO. DOMICÍLIO FISCAL. DIFICULDADE DE ARRECADAÇÃO E/OU
LOCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE ELEIÇÃO OU REVISÃO PELO FISCO. ART. 127, § 2º, DO CTN. 1. O sujeito
ativo tributante, enfrentando dificuldades para arrecadar ou localizar o domicílio tributário do contribuinte, poderá fixá-lo
nos limites estabelecidos por lei (art. 127, § 2º, do CTN). 2. Esse princípio não afeta direito subjetivo do contribuinte. 3.
Inexistência de prova de mudança de domicílio do contribuinte para outro Município que não o eleito pelo Fisco, cidade na
qual se localiza a sua residência, a sede da pessoa jurídica da qual é sócio, e praticamente a quase totalidade de seu
patrimônio, não tendo outra conotação, a eleição de outro domicílio para fins de arrecadação tributária, que a de criar
embaraço à fiscalização. No mandado de segurança, a prova é pré-constituída. 4. Recurso não provido.
21
fundada em 1995. Os registros comerciais apontam a desvinculação do casal desde 2006, e a PFE de
origem já atuou em outras execuções fiscais encabeçadas por EX-ESPOSA DE FILHO 1, nas quais ela
comprova seu desligamento das atividades do grupo empresarial.
As pessoas físicas registradas como sócios cotistas (sem função de gestor empresarial) e as
sociedades e pessoas físicas que, atualmente, estão formalmente desvinculadas do grupo econômico
destacado foram excluídas do pólo passivo da medida cautelar fiscal examinada. Para tanto, foram
adotados os fundamentos a seguir expostos.
3.3.1. As normas: responsabilidade tributária de sucessores e terceiros
A formação do pólo passivo da medida cautelar fiscal contraposta ao grupo econômico de
fato toma por primeiro fundamento a Constituição Republicana de 198834, pois, estando relacionada
com a definição da obrigação, do lançamento e do crédito tributário decorrente de ICMS, a
responsabilidade tributária deve ser prevista em lei complementar, sob pena de inconstitucionalidade:
Ementa DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS
GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN.
SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93.
INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL.
APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.
1. Todas as espécies tributárias [...] estão sujeitas às normas gerais de direito tributário.
2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade
tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente
político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos
tributos da sua competência, conforme seu art. 128.
3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas „as pessoas
expressamente designadas por lei‟, não autoriza o legislador a criar novos casos de
responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN,
tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em
caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre
devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, [...] (art. 125 do
CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de
incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu
pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro [...]
evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de
responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O „terceiro‟ só pode ser chamado
responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com
a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de
responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento
pelo contribuinte. [...]
6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade
constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao
vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da
sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada
pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por
violação ao art. 146, III, da CF.
7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto
não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e
jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica,
descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada,
afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição.
8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou
34 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Constituição de 05 de outubro de 1988. Art. 146. Cabe à lei
complementar: ... omissis III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a)
definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos
respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência
tributários; ... omissis
22
que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam
solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
9. Recurso extraordinário da União desprovido.
10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o
art. 543-B, § 3º, do CPC.35
Nesse quadro, o Código Tributário Nacional (a lei complementar que dispõe as normas
gerais em matéria tributária), em seu Art. 128, estabelece que a lei pode atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Dessa regra geral decorre o segundo fundamento
para a indicação dos Requeridos na cautelar fiscal examinada, o qual está positivado na própria Lei n°
8.397/1992:
Art. 4° ... omissis
§ 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo
permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em
razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas
obrigações fiscais, ao tempo:
a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício;
b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos.
§ 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a
qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de
administrador (§ 1°), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública. ...
omissis
A Lei da Medida Cautelar Fiscal, Art. 4º, § 1º, prevê a responsabilidade solidária
(subsidiariamente) do acionista controlador e de todos aqueles que, em razão do contrato social ou
estatuto, tenham poderes para fazer a pessoa jurídica cumprir suas obrigações tributárias. Nesse
quadro, a imputação legal acerca da responsabilidade solidária (e objetiva36) caracteriza, na cautelar
fiscal destacada, a legitimidade passiva das pessoas físicas que exerce(ra)m a gerência/administração37
da Sociedade Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA., como estipulado no
CTN, Art. 124, II38. Inconteste que essa legitimação passiva independe de prévia inclusão dessas
mesmas pessoas no pólo passivo das execuções fiscais referenciadas, já que as lides são distintas e, na
medida cautelar fiscal, trata-se de demonstrar as razões para que o patrimônio de outrem garanta a
satisfação dos créditos tributários cobrados judicialmente à Sociedade Executada: ou seja, o fumus boni
juris exigido para o deferimento do pedido de indisponibilização dos bens de quem seja indicado como
Requerido.
O terceiro fundamento decorre da Lei Geral Tributária, Art. 13439, permitir o alcance do
35 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 562276 / PR - PARANÁ RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 03/11/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-
02461-02 PP-00419 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442.
36 Cf. WITZEL, Wilson José. Medida ... , p. 76: “[...] ao que parece o art. 4º §1º foi um pouco além, prevendo uma
responsabilidade solidária e objetiva diversamente da divisão do CTN, que é uma lei complementar definidora das regras
gerais [...]”.
37 No caso: PATRIARCA, FILHO 1, FILHO 2 e FILHO 3.
38 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Tributário Nacional. Solidariedade Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas
expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
(Grifo nosso)
39 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Tributário Nacional. Responsabilidade de Terceiros Art. 134. Nos casos de
impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este
nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: ... omissis III - os administradores de bens de
terceiros, pelos tributos devidos por estes; ... omissis VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. ...
omissis
23
patrimônio dos sócios da pessoa jurídica faticamente impossibilitada de efetuar o pagamento do crédito
tributário. A interpretação doutrinária desse dispositivo não é uniforme, pois uma parte dos estudiosos40
advoga que se trata de responsabilidade subsidiária para os terceiros (pela impossibilidade de exigência
do cumprimento da obrigação principal ao contribuinte) com solidariedade entre eles, assim excluindo
o devedor originário do cumprimento da obrigação. Outros41 vêem a caracterização da
responsabilidade subsidiária dos terceiros em solidariedade com o contribuinte, assim aplicando uma
interpretação literal do caput do Art. 134, o qual indica que os terceiros respondem solidariamente com
o contribuinte nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis. Nesse
contexto, configura-se responsabilidade tributária dos terceiros subsidiária, solidária (entre os terceiros
e com o contribuinte) e subjetiva (já que limitada às consequências dos próprios atos ou omissões42).
Adotando-se em parte essa segunda corrente doutrinária, no caso estudado, invoca-se a
imputação por lei complementar de responsabilidade solidária (com o contribuinte) aos
administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes, e aos sócios, no caso de
liquidação de sociedade de pessoas – a sociedade limitada Executada43. Entende-se que a
responsabilização solidária44 implica a legitimação processual, na ação cautelar fiscal, da Sociedade
originalmente executada e de outros Requeridos45. As constatações da sucessão empresarial (Arts. 132
e 133, CTN) e da movimentação patrimonial implicam a responsabilidade solidária de todos os
integrantes do núcleo familiar que administra a empresa-mãe Executada, por terem interesse comum na
situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal (Art. 124, I, CTN). Esse entendimento
adotado na cautelar fiscal foi ratificado pela confissão em juízo de dois dos Sócios-Executados e pelo
comparecimento espontâneo de várias pessoas jurídicas (indicadas como Requeridas na cautelar fiscal)
mediante a interposição de embargos à execução fiscal em face da empresa-mãe.
O quarto motivo para a qualificação passiva na ação cautelar fiscal mencionada é a
responsabilidade pessoal de terceiros, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos,
40 Assim entendem, por exemplo: MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Responsabilidade de sócios e dirigentes de
pessoas jurídicas e o redirecionamento da execução fiscal. In ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Problemas de processo
judicial tributário – 4° volume. São Paulo: Dialética, 2000, p. 131-132, 145; CINTRA, Carlos César Sousa. Apontamentos
acerca da cobrança da dívida ativa. In SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Curso de especialização em direito
tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 704, nota
132.
41 Cf. TAVARES, Alexandre Macedo. O fenômeno da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário
brasileiro: pressupostos, alcance e limites do art. 135 do Código Tributário Nacional. In ROCHA, Valdir de Oliveira
(Coord.). Problemas de processo judicial tributário – 5° volume. São Paulo: Dialética, 2002, p. 18.
42 Cf. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10ª ed. rev. atual. por Flavio Bauer Novelli. Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 489-490.
43 No contexto da medida cautelar fiscal examinada inclui-se a sociedade (por cotas de responsabilidade) limitada dentre as
sociedades de pessoas, mesmo quando se vê uma regência híbrida para a espécie no Código Civil de 2002 (Art. 1.053. A
sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo único. O contrato
social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima). Cf. REQUIÃO,
Rubens. Curso ..., p. 267-8. Outrossim, a “transformação” de sociedade limitada em empresa de pequeno porte e/ou em
sociedade anônima é insuficiente para descaracterizar a responsabilidade tributária destas “nova(da)s sociedades”, porquanto
o Art. 135, III, do Código Tributário Nacional, rege todas as pessoas jurídicas de direito privado, alcançando seus diretores,
gerentes ou representantes, tornando-os pessoalmente responsáveis pelo pagamento do crédito tributário, como detalhado
adiante no texto.
44 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Código Civil. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes. [...] Da Solidariedade Passiva Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos
devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam
obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo
credor contra um ou alguns dos devedores.
45 No caso: PATRIARCA, MATRIARCA, FILHO 1, FILHO 2, FILHO 3, FILHA 4, EMPREGADO DE FILHO 1.
24
imposta pelo Código Tributário Nacional, Art. 13546. Nessa instância, a responsabilidade emerge do
cometimento do ilícito tributário de omissão ou descumprimento do dever contratual ou legal do
terceiro (distinto do contribuinte, portanto) de providenciar e/ou fiscalizar o recolhimento do tributo
devido. Assim, a norma tributária opera mediante aplicação reflexa da desconsideração da
personalidade jurídica (da sociedade contribuinte) para alcançar a riqueza dos controladores, gerentes e
dos sócios cotistas integrantes do quadro societário visto na formação da obrigação tributária
original47.
Inconteste tratar-se aqui de responsabilização pela dívida tributária das pessoas físicas
enquadradas pelo rol do Art. 135, CTN. A polêmica reside na classificação acerca deste tipo de
responsabilidade ser: a) subjetiva, porquanto exigiria a comprovação48 do dolo do sócio, administrador
ou terceiro indicado na lista legal, em contraponto com o dispositivo da própria Lei Geral Tributária49
que exclui a prova da intenção do agente que comete ilícito tributário50; b) substitutiva (direta às
pessoas físicas dos sócios/acionistas, administradores ou terceiros), pois, assim advindo “uma não-
subsidiariedade”, a sociedade contribuinte deveria ser excluída51 do pólo passivo da obrigação
tributária. Quanto a esse critério, o embate divide a doutrina52 e a jurisprudência53, pois se vê o
confronto com a primeira corrente na indicação acerca da responsabilidade subsidiária e solidária dos
sócios/acionistas, administradores ou terceiros com o contribuinte, com base na aplicação conjunta dos
Arts. 128 e 135, ou dos Arts. 134, III, VII e 135, I, III, da Lei Tributária.
No caso em tela, além da anteriormente mencionada dissolução irregular da sociedade
46 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Tributário Nacional. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos
créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
47 Cf. WITZEL, Wilson José. Medida ..., p. 74-75; TAVARES, Alexandre Macedo. O fenômeno ... p. 24; MELO, José
Eduardo Soares de. Execução ..., p. 188.
48 Cf. TAVARES, Alexandre Macedo. O fenômeno ... p. 18-24.
49 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Tributário Nacional. Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos do ato.
50 O Superior Tribunal de Justiça cristalizou a interpretação acerca da exigência de comprovação da intenção do agente para
a responsabilização das pessoas físicas em casos relacionados com o Art. 135, do Código Tributário Nacional. Processo
AgRg no AgRg no REsp 1153333 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2009/0134302-7 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento 21/09/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 05/10/2010: “[...] 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e,
posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um
dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a
responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar
infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta
contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa
de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta
somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário,
não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a
presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.”
51 Cf. MELO, José Eduardo Soares de. Execução fiscal contra sócio-gerente não-responsável. Exceção de pré-executividade
e embargos. In ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Problemas de processo judicial tributário – 5° volume. São Paulo:
Dialética, 2002, p. 190.
52 Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional – Volume II. São Paulo: Atlas, 2004, p.
594.
53 Vide, por exemplo: REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp
1017732 / RS RECURSO ESPECIAL 2007/0303820-3 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2
- SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/03/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 07/04/2008; Processo REsp 121021 /
PR RECURSO ESPECIAL 1997/0013246-3 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T2 -
SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 15/08/2000 Data da Publicação/Fonte DJ 11/09/2000 p. 235 RDDT vol. 64 p. 161
RSTJ vol. 139 p. 160.
25
limitada (sociedade de pessoas para o enquadramento pelo Art. 134, VII, CTN), considera-se que a
dilapidação do patrimônio social da empresa-mãe juntamente com a gestão concertada do grupo
econômico para confessada evasão tributária caracterizam excesso de poder, infração às leis comercial
e tributária e aos contratos sociais (Art. 135, da Lei Geral Tributária).
Desse quadro, emerge o fundamento para o pedido cautelar de indisponibilização dos bens
encontrados sob a titularidade dos administradores contratados (destituídos da qualidade de sócio –
Arts. 134, III e 135, I, do Código Tributário) e de todos os sócios que, em algum momento, exerceram
a gestão da Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. Nesse contexto, ainda
se pode fundamentar a inclusão no pólo passivo da medida cautelar de todas as sociedades54
constituídas pelos sócios da empresa-mãe.
3.3.2. As circunstâncias e a jurisprudência: desconsideração da personalidade jurídica de
integrantes do grupo econômico de fato
Os fundamentos normativos apontados acima para a pretensão cautelar não alcançam, à
primeira vista, as pessoas jurídicas (e seus respectivos sócios e eventuais administradores contratados)
constituídas em data posterior ao fato gerador do crédito tributário que se busca garantir.
Apesar da “aparição” de sociedades com objetos sociais diferenciados daquele visto
originalmente e da inclusão de “sócios diferentes” nestas nova(da)s empresas, a elucidação dos fatos
ocorridos na gestão empresarial da Executada SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA
LTDA. resulta na comprovação da atual existência de grupo(s) econômico(s) que busca(m) se evadir à
satisfação das dívidas tributárias geradas na operacionalização daquela citada “empresa-mãe”.
Neste ponto, a transformação da TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA. na
(inoperante) sociedade anônima fechada GESTORA DE EMPREENDIMENTOS S/A, com
transferência “formal” da sede social para outro Estado, é facilmente caracterizada como fraude contra
credores e/ou simulação55: primeiro, porque realizada no contexto da notória insolvência da
SOCIEDADE ATACADISTA DISTRIBUIDORA LTDA. (a qual tinha “transferido” boa parte de seu
patrimônio social para a sociedade limitada transformanda); segundo, por, aparentemente, conferir à
sociedade anônima surgida os direitos sobre os bens patrimoniais incorporados, quando, em verdade,
buscava a ocultação de tal acervo das pretensões executórias das Fazendas Públicas Nacional e
Estadual. Depois dessa primeira “blindagem”, a inovação no esquema empresarial é continuada pela
posterior constituição do subgrupo empresarial administrado por FILHO 1, formado pelas empresas
aqui denominadas X. Na sequência, ainda aparecem a DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.-EPP e
ATACADISTA DE ÁGUA MINERAL LTDA., cujos quadros societários são integrados,
54 No caso: DISTRIBUIDORA DE ÁGUA MINERAL LTDA., MICROEMPRESÁRIO 1, MICROEMPRESÁRIO 2,
GESTORA DE NEGÓCIOS LTDA., TRANSPORTADORA DE BEBIDAS LTDA. e/ou GESTORA DE
EMPREENDIMENTOS S/A, HOTELARIA LTDA., HOTEL LTDA. (desativado, mas na titularidade de bens imóveis), X
VAREJISTA DE VESTUÁRIO LTDA., VAREJISTA DE GLP LTDA., X IMOBILIÁRIA LTDA., X SERVIÇOS LTDA.,
X FACTORING LTDA., X OPERADORA TURÍSTICA LTDA.–EPP, REPRESENTAÇÃO COMERCIAL DE
TELEFONIA LTDA., COMERCIO E SERVIÇOS DE TELEFONIA LTDA.–ME, TRANSPORTADORA Y LTDA. e/ou Y
GESTORA EMPRESARIAL LTDA.
55 REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Código Civil. Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos
do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Art. 167.
... omissis § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou
cláusula não verdadeira; ... omissis
26
exclusivamente, por NETO 1, NETO 2 e EMPREGADO DE FILHO 1, assim impedindo a ligação com
o patrimônio oriundo da empresa-mãe Executada – mas é evidente a proximidade dos três com FILHO
1. Assim também não está caracterizada a junção entre NETO SOBRINHO OU HOMÔNIMO com a
obrigação original, estabelecendo-se, contudo, seu liame empresarial com FILHO 3.
A fraude/simulação inerente à reestruturação inicial do grupo empresarial (confessada em
juízo quando se instaurou o litígio familiar) não autoriza a responsabilização tributária das “novas
sociedades” nem de seus respectivos sócios ou administradores novatos porquanto a dívida em
execução já fora antes constituída em face da empresa-mãe. Ou seja: em tal circunstância, os ditames
do Art. 135, CTN, são inaplicáveis porque o surgimento das “novas empresas” é posterior ao fato
gerador da obrigação tributária. E como a pretensão fazendária é alcançar o patrimônio das pessoas
físicas relacionadas à origem da dívida tributária, vê-se a defesa da aplicação da teoria da
desconsideração da pessoa jurídica nesta hipótese excludente dos Arts. 134 e 135, CTN – porquanto
seria o instrumento viável para alcance imediato do patrimônio de seus respectivos sócios que
constituíram a novel pessoa jurídica em fraude a credores. Uma ação anulatória (de rito ordinário) dos
contratos simulados e das fraudes não contempla os interesses fazendários. Ademais, a jurisprudência
nacional vem dispensando a interposição de tal ação pauliana pela Fazenda Pública, admitindo a
alegação da simulação/fraude na medida cautelar fiscal56 e/ou no curso dos embargos à execução fiscal
em que tenham sido penhorados os bens desviados.
Quando a execução contém dívida ativa não-tributária (multas do direito consumerista ou
ambiental, por exemplo), o fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica e alcance do
patrimônio particular dos sócios não decorre de lei complementar, estando positivado mediante leis
ordinárias – o Código de Defesa do Consumidor57, a Lei dos Crimes Ambientais58 ou, genericamente, o
Código Civil59.
Entende-se que o principal problema para aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica em matéria tributária é a exigência constitucional de lei complementar para estipular as regras
sobre obrigação, lançamento, crédito tributário e contribuintes dos impostos previstos na Constituição
– Art. 146, III, a, b. Mesmo que se entenda que o codificado Art. 135 é a regra de lei complementar que
positivou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito tributário, seu alcance é
limitado àqueles que possam ser diretamente vinculados ao fato gerador: no caso em tela, daqueles que
já participavam do grupo econômico à época do fato gerador.
56 Cf. REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Processo AC
200884000066085 AC - Apelação Civel – 504943. Relator(a) Desembargadora Federal Margarida Cantarelli Sigla do órgão
TRF5 Órgão julgador Quarta Turma Data da Decisão 26/10/2010 Data da Publicação 28/10/2010Fonte DJE - Data:
28/10/2010 - Página: 661 Decisão UNÂNIME
57 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Art. 28. O juiz poderá
desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso
de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração. ... omissis § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
58 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n° 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Art. 4°. Poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à
qualidade do meio ambiente.
59 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
27
A solução conciliadora pode ser vista no próprio CTN, Art. 126, III, ao estipular que a
capacidade tributária passiva independe de a pessoa jurídica estar regularmente constituída, bastando
que configure uma unidade econômica ou profissional60. Com isso, está posto o fundamento normativo
(de lei complementar) para a responsabilidade tributária alcançar os elementos de um grupo econômico
de fato: a demonstração do interesse comum dos integrantes de grupos econômicos na proteção do
patrimônio social justifica a imputação de respectiva responsabilidade solidária, nos termos do CTN,
Art. 124. Nesse sentido, a jurisprudência61 nacional vem indicando a responsabilidade tributária
solidária de todos os integrantes de grupo econômico de fato e deve ser invocada na formação do pólo
passivo de medida cautelar fiscal voltada à garantida de dívida tributária constituída em face de um (ou
poucos) deles.
Nesse contexto, aponta-se a responsabilidade tributária solidária de todos os atuais
administradores do capital fundador do grupo econômico de fato – despicienda a verificação acerca de
essas pessoas físicas serem ou terem sido sócios cotistas e/ou administradores da empresa-mãe, em
face de qual fora constituído o crédito tributário.
Conclusões
1. A medida cautelar fiscal é instrumento processual de manejo exclusivo das Procuradorias
Fazendárias que detenham competência para atuar nos feitos relacionados com a dívida ativa tributária
e não-tributária. Considerando-se seu potencial para alcançar e indisponibilizar todo o patrimônio da
pessoa indicada como Requerida, o Procurador Fazendário deve fazer uso comedido dessa ação. É
instrumento adequado para situação excepcional, na qual outros procedimentos se mostrem inviáveis
para garantir ou possibilitar futura satisfação dos direitos creditícios da Fazenda Pública. O caso aqui
exposto trata de medida cautelar fiscal contraposta ao contribuinte com débito de maior valor inscrito
na dívida ativa tributária (“o maior devedor tributário do Estado”), integrado na estrutura de grupo
econômico de fato, confessadamente voltado à “blindagem” do patrimônio social contra as pretensões
fazendárias.
2. Em regra, o procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado em qualquer época posterior à
constituição do crédito – que, por orientação jurisprudencial, é o momento da lavratura do auto de
infração comunicado ao contribuinte. O requerimento da medida cautelar independe da prévia
constituição do crédito tributário, quando há provas que o obrigado põe ou tenta por seus bens em
nome de terceiros ou aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda
Pública competente, quando exigível em virtude de lei.
3. A medida cautelar fiscal tem por objetivo gravar o patrimônio de obrigado tributário com cláusula
de indisponibilidade, de modo a impedir alienação de tais bens. A pretensão formatada nessa ação
60 Cf. CANDEIA, Rodinei. Da cautelar ..., p. 121: “Atuando as várias pessoas e empresas como se empresas coligadas
fossem, na forma do art. 243, §§ 1º e 2º, da Lei 6.404/76, ocorrendo a vedada participação recíproca do art. 244, da mesma
norma, é possibilitada a desconsideração da personalidade jurídica do grupo e a responsabilidade solidária dos
administradores (art. 244, § 6º, Lei 6.404/76), por ter interesse e vínculo com o fato gerador (arts. 124 e 128, CTN).”
61 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Processo AI 200603000249944
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 264838 Relator(a) JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA Sigla do órgão
TRF3 Órgão julgador JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA Z Data da Decisão 25/05/2011 Data da Publicação 07/06/2011
Fonte DJF3 CJ1 DATA:07/06/2011 PÁGINA: 162; Idem. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Processo AG
200705000357592 AG - Agravo de Instrumento - 78053 Relator(a) Desembargador Federal Petrucio Ferreira Sigla do
órgão TRF5 Órgão julgador Segunda Turma Data da Decisão 11/09/2007 Data da Publicação 26/09/2007 Fonte DJ -
Data::26/09/2007 - Página::1016 Decisão UNÂNIME.
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permite o uso e o gozo dos bens, mas impede a parte requerida de movimentar o patrimônio em foco,
obstando venda, doação, troca, cessão e qualquer outros negócios ou formatos jurídicos, gratuito ou
oneroso, que resulte mudança da titularidade dos respectivos bens móveis e imóveis – até que sejam
pagos (ou definitivamente extintos) os créditos tributários em execução. Nesse contexto, após decisão
(liminar, principalmente) na medida cautelar fiscal, a cláusula de indisponibilidade deve gravar bens
suficientes para a garantia do crédito tributário relacionado, a qual se efetua mediante a penhora que
seja ordenada e efetuada nos autos de execução fiscal. Disso decorre que o aviamento de ação cautelar
fiscal posterior ao ajuizamento da cobrança, deve observar a inexistência de penhora na execução fiscal
relacionada.
4. As medidas cautelares são requeridas ao juiz da causa e, quando preparatórias, ao juiz competente
para conhecer da ação principal. Assim, nas comarcas em que existam varas privativas para a execução
fiscal, a essas caberá conhecer de medida cautelar fiscal – mesmo quando se tratar de interposição
anterior ao ajuizamento da execução que será caracterizada como ação principal. Também por isso, os
autos da medida cautelar fiscal devem ser apensados aos autos da execução fiscal relacionada.
5. A petição inicial de ação cautelar fiscal deve explicitar os requisitos exigidos para a espécie. A
caracterização do periculum in mora e do fumus boni juris está diretamente relacionada com as
circunstâncias de cada caso, mas, deve se enquadrar no rol do Art. 2°, da Lei n° 8.397/1992.
6. Em ação cautelar fiscal interposta em face de grupo econômico de fato, a Procuradoria Fazendária
deve explicitar circunstâncias empresariais relevantes no período relacionado com os fatos geradores
da dívida tributária em execução e, se for o caso, juntar instrumentos probatórios – tais como as cópias
de todas as alterações de contratos societários arquivadas na Junta Comercial e procurações outorgadas
pelas pessoas jurídicas e naturais para a movimentação empresarial e patrimonial.
7. No caso narrado, a exposição inicial tratou de caracterizar a dilapidação/ocultação patrimonial e
insolvência da Executada implicando dissolução irregular dessa sociedade limitada, bem como, a
continuação da atividade empresarial original por intermédio de outras pessoas jurídicas, com vistas à
caracterização da responsabilidade tributária por sucessão. Também se expôs a relação com o
patrimônio original das pessoas que, mesmo sem estar incluído no pólo passivo das execuções fiscais
contra a empresa-mãe, compareceram espontaneamente em juízo para defender o patrimônio da
Executada, interpondo embargos à execução. Com isso, fundamenta-se a indicação de responsabilidade
solidária dos integrantes do grupo – pelo demonstrado interesse acerca do fato gerador.
8. Todo esse conjunto de irregularidades na condução da atividade empresarial, acrescido do evidente
descumprimento das obrigações tributárias no período (comprovado pela juntada de relatório de
arrecadação) em cotejo com a dívida tributária sob sua responsabilidade, fundamenta(ra)m o pedido
para a imediata indisponibilidade dos bens dos Requeridos com vistas a resguardar a possibilidade de
satisfação dos direitos fazendários. Nesse quadro, exsurge o perigo da demora suficiente à concessão
da ordem liminar para a indisponibilização do patrimônio dos Requeridos.
9. O fumus boni juris, no contexto descrito, referencia as irregularidades na gestão empresarial, a
partir do rol dos ilícitos ensejadores da indisponibilidade dos bens dos Requeridos positivado no Art.
2°, da Lei da Medida Cautelar Fiscal. No caso estudado, tratou-se dos seguintes: a) Alienação de bens
no curso de insolvência da Sociedade Executada. Os requisitos positivados no Art. 2°, III, VI, da Lei n°
8.397/1992, expõem critério objetivo porquanto é suficiente cotejar o montante da dívida do
contribuinte executado com o patrimônio social conhecido. Quando o débito ultrapassa o limite legal
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de endividamento (trinta por cento do patrimônio), entende-se fundamentada a alegação de insolvência
da pessoa executada; b) Transferência de bens da Sociedade Executada após a notificação sobre a
constituição do crédito tributário; c) Prática de atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito
tributário. A veracidade na indicação dos endereços tributários é obrigação acessória voltada à
eficiência dos mecanismos de fiscalização da atividade do contribuinte. Assim, constatado que os
endereços são informados aos cadastros fiscais com nomes de ruas e CEPs errados evidencia-se
manobra para dificultar/impedir a localização dos obrigados tributários e, consequentemente, a
satisfação das obrigações concernentes.
10. Nos fatos examinados, um ponto de alta complexidade foi a formação do pólo passivo da medida
cautelar fiscal em face de grupo econômico de fato, porque nem todas as pessoas jurídicas e físicas
podem ser diretamente vinculadas ao fato gerador do crédito que se busca garantir.
11. A formação do pólo passivo da medida cautelar fiscal contraposta ao grupo econômico de fato
toma por primeiro fundamento a Constituição Republicana de 1988, Art. 146, III, a, b, pois, estando
relacionada com a definição da obrigação, do lançamento e do crédito tributário decorrente de ICMS, a
responsabilidade tributária deve ser prevista em lei complementar, sob pena de inconstitucionalidade.
12. A aplicação conjunta do CTN, Arts. 124, I, 128, com a Lei da Medida Cautelar Fiscal, Art. 4º, §§
1º, 2°, prevê a responsabilidade solidária do acionista controlador e de todos aqueles que, em razão do
contrato social ou estatuto, tenham poderes para fazer a pessoa jurídica cumprir suas obrigações
tributárias. Nesse quadro, a imputação legal acerca da responsabilidade solidária e objetiva caracteriza,
na cautelar fiscal destacada, a legitimidade passiva das pessoas físicas que exerce(ra)m a
gerência/administração da Sociedade Executada.
13. O terceiro fundamento decorre da Lei Geral Tributária, Art. 134, permitir o alcance do patrimônio
dos sócios da pessoa jurídica faticamente impossibilitada de efetuar o pagamento do crédito tributário.
No caso estudado, invoca-se a responsabilidade solidária (entre eles e com o contribuinte) aos
administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes, e aos sócios, no caso de
liquidação de sociedade de pessoas – a sociedade limitada Executada. As constatações da sucessão
empresarial e da movimentação patrimonial implicam a responsabilidade solidária de todos os
integrantes do núcleo familiar que administra a empresa-mãe Executada, por terem interesse comum na
situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal.
14. O quarto motivo para a qualificação passiva na ação cautelar fiscal mencionada é a
responsabilidade pessoal de terceiros, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos,
imposta pelo CTN, Art. 135. Nessa instância, a responsabilidade emerge do cometimento do ilícito
tributário de omissão ou descumprimento do dever contratual ou legal do terceiro (distinto do
contribuinte, portanto) de providenciar e/ou fiscalizar o recolhimento do tributo devido. Assim, a
norma tributária opera mediante aplicação reflexa da desconsideração da personalidade jurídica (da
sociedade contribuinte) para alcançar a riqueza dos controladores, gerentes e dos sócios cotistas
integrantes do quadro societário visto na formação da obrigação tributária original. No caso em tela,
além da anteriormente mencionada dissolução irregular da sociedade limitada (sociedade de pessoas
para o enquadramento pelo Art. 134, VII, CTN), considera-se que a dilapidação do patrimônio social
da empresa-mãe juntamente com a gestão concertada do grupo econômico para confessada evasão
tributária caracterizam excesso de poder, infração às leis comercial e tributária e aos contratos sociais
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(Art. 135, CTN). Desse quadro, emerge o fundamento para o pedido cautelar de indisponibilização dos
bens encontrados sob a titularidade dos administradores contratados (destituídos da qualidade de sócio
– Arts. 134, III e 135, I, do Código Tributário) e de todos os sócios que, em algum momento,
exerceram a gestão da Executada.
15. Os fundamentos normativos apontados acima para a pretensão cautelar não alcançam, à primeira
vista, as pessoas jurídicas (e seus respectivos sócios e eventuais administradores contratados)
constituídas em data posterior ao fato gerador do crédito tributário que se busca garantir. E como a
pretensão fazendária é alcançar o patrimônio das pessoas físicas relacionadas à origem da dívida
tributária, vê-se a defesa da aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica nesta hipótese
excludente da responsabilidade pessoal dos terceiros – porquanto seria o instrumento hábil a atingir o
patrimônio de seus respectivos sócios que constituíram a novel pessoa jurídica em fraude a credores.
16. Entende-se que o principal problema para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica
em matéria tributária decorre da exigência constitucional de lei complementar para estipular as regras
sobre obrigação, lançamento, crédito tributário e contribuintes dos impostos previstos na Constituição
– Art. 146, III, a, b. Mesmo que se entenda que o codificado Art. 135 é a regra de lei complementar que
positivou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito tributário, seu alcance é
limitado àqueles que possam ser diretamente vinculados ao fato gerador: ou seja, aqueles que já
participavam do grupo econômico à época do fato gerador.
17. Vislumbra-se uma solução conciliadora no próprio CTN, Art. 126, III, ao estipular que a
capacidade tributária passiva independe de a pessoa jurídica estar regularmente constituída, bastando
que configure uma unidade econômica ou profissional. Com isso, está posto o fundamento normativo
(de lei complementar) para a responsabilidade tributária alcançar os elementos de um grupo econômico
de fato: o interesse comum dos integrantes de grupos econômicos na proteção do patrimônio social
justifica a imputação de respectiva responsabilidade solidária, nos termos do CTN, Art. 124. Nesse
sentido, também a jurisprudência nacional vem apontando para a responsabilidade tributária solidária
de todos os integrantes de grupo econômico de fato e deve ser invocada na formação do pólo passivo
de medida cautelar fiscal voltada à garantida de dívida tributária constituída em face de um (ou
poucos) deles. Nesse contexto, aponta-se a responsabilidade tributária solidária de todos os atuais
administradores do capital fundador do grupo econômico de fato – despicienda a verificação acerca de
essas pessoas físicas serem ou terem sido sócios cotistas e/ou administradores da empresa-mãe, em
face de qual fora constituído o crédito tributário.
18. Entende-se que a inclusão de pessoa (jurídica ou natural) no pólo passivo de medida cautelar fiscal
decorre, em primeiro plano, da caracterização de sua respectiva responsabilidade tributária, de acordo
com as normas constitucionais e do Código Tributário Nacional aplicáveis a cada uma delas. Na
excepcional circunstância de se mostrar infactível fundamentar a responsabilidade tributária a partir de
dispositivo de lei complementar – como, por exemplo, quando a Procuradoria Fazendária se deparar
com grupo econômico de fato que vem atuando fraudulentamente para se evadir às obrigações
tributárias – deve ser ponderada a necessidade/viabilidade de invocação da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica no caso, a fim de justificar a indicação de integrante do grupo econômico ao
pólo passivo da cautelar fiscal que se mostre adequada à satisfação dos direitos fazendários.