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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Isis Maria de Azevedo
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
(Falta de Previsão Legal)
Rio de Janeiro
2006
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Isis Maria de Azevedo
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
(Falta de Previsão Legal)
Jean Alves Pereira Almeida
Orientador
Rio de Janeiro
2006
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Rosana Rocha (secretária
da docência), que com suas palavras de
incentivo (ainda que para ela tenha fluído de
maneira despercebida), me auxiliaram para
que eu não desistisse no meio do curso.
Cabe ressaltar, que tal incentivo e
preocupação não são pertinentes as suas
atribuições nesta instituição.
Agradeço também ao Orientador Jean
Alves, que em todos os momentos se colocou
a disposição de todos os alunos.
4
DEDICATÓRIA
Dedico primeiramente não apenas esta
Monografia, mas todos os momentos da
minha vida a Deus, sem o qual nada é
possível.
Em seguida a minha família, que
sempre me incentiva, não permitindo que em
algumas situações o desânimo governe a
minha vida e aspirações.
Não menos importante a minha sócia
Érica, que me auxiliou na revisão do presente
trabalho.
5
RESUMO
O presente trabalho visa ressaltar alguns aspectos atinentes ao
instituto da exceção de pré-executividade, e sua falta de previsibilidade na
legislação pátria.
Para uma melhor compreensão a cerca do tema, que existe
apenas na doutrina e jurisprudência, o Capítulo I, abordou de forma sucinta o
processo de execução, sua evolução histórica, conceituação e natureza
jurídica.
Fora abordado ainda o título executivo, com seus requisitos e da
ação executiva (autônoma), seus requisitos e competência, fraude, liquidação e
espécies, bem como uma comparativo com as alterações pertinentes a nova
Lei n.º 11.232/05.
O Capítulo II, aborda de forma mais específica o foco central
desta monografia, ou seja, o instituto da exceção de pré-executividade, síntese
de seus aspectos históricos, a exceção e a doutrina, sua natureza jurídica,
prazo, legitimidade e forma para oferecimento, bem de cabimento e a natureza
jurídica da decisão que a aprecia a exceção de pré-executividade.
Na conclusão mais uma vez é ressaltada a falta de previsibilidade
legal embora seja amplamente utilizado, o que gera certa instabilidade nos
usuários da exceção de pré-executividade, pois o seu recebimento e
apreciação cabem primeiramente a aceitação do juiz.
6
METODOLOGIA
Como metodologia foi basicamente utilizado o enfoque teórico,
fundamentado a partir de pesquisa bibliográfica de doutrinas e artigos jurídicos.
O tema não necessita fundamentalmente de pesquisa de campo,
ou experimentos, uma vez que se encontra expresso na doutrina e
jurisprudência, motivo pelo foram utilizadas.
Basicamente o tema fora dividido em dois capítulos, sendo
abordado no primeiro o processo de execução e no segundo a exceção de pré-
executividade, dispondo sobre seus principais aspectos, alterações,
controvérsias e conseqüências.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I 10
O PROCESSO DE EXECUÇÃO 10
1.1 – Síntese da Evolução Histórica 10
1.2 – A Execução e o Código de Processo Civil Brasileiro 12
1.3 – Conceito de Execução 15
1.4 – Natureza Jurídica da Execução 17
1.5 – Do Título Executivo 18
1.6 – Da Ação Executiva 20
1.6.1 – Requisitos da ação de execução 20
1.6.2 – Legitimidade para propor a execução 20
1.6.3 – Da autonomia da ação executiva: judicial ou extrajudicial 21
1.6.4 – Da execução: provisória ou definitiva 22
1.6.5 – Competência para a ação executiva 24
1.7 – Fraudes do Devedor 24
1.8 – Liquidação de Sentença 25
1.9 – Espécies de Execução 27
1.9.1 – Execução para entrega de coisa 27
1.9.2 – Execução na obrigação de fazer e não fazer 28
1.9.3 – Execução por quantia certa contra devedor solvente 29
1.10 – Embargos à Execução e Impugnação 31
1.10.1 – Julgamento dos Embargos 32
1.10.2 – Julgamento da Impugnação 33
8 CAPÍTULO II 35
EXEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 35
2.1 – Noções Gerais 35
2.2 – Síntese dos aspectos históricos da Exceção de
Pré-executividade 37
2.3 – A exceção de pré-executividade e a doutrina processual
civil brasileira 39
2.4 – Natureza Jurídica 40
2.5 – Prazo e momento para oferecimento da exceção de
pré-executividade 41
2.6 – Legitimidade 44
2.7 – Forma 45
2.8 – A Exceção de Pré-executividade e os Embargos do Devedor 47
2.9 – Hipóteses de Cabimento da Exceção de Pré-executividade 48
2.10 – Natureza Jurídica da Decisão que aprecia a
Exceção de Pré-Executividade 49
CONCLUSÃO 51
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA 53
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa abordar considerações a respeito do
instituto conhecido como exceção de pré-executividade e para uma melhor
compreensão se fez necessário uma abordagem do processo de execução e
as principais alterações do código de processo civil.
A abordagem do processo executivo, inicia com uma abordagem
histórica, conceitual, requisitos, formas, espécies e procedimentos, bem como
uma comparativo de seus institutos e os novos que foram alterados ou criados
pela nova Lei n.º 11.232/05.
No segundo capítulo é abordado unicamente e forma sucinta o
instituto ou incidente processual conhecido como exceção de pré-
executividade, sua evolução histórica, bem como o Parecer n.º 95 de Pontes
de Miranda, que a vislumbrou em parecer dado no caso da empresa
Companhia Siderúrgica Mannesmann que se tornou célebre na história forense
de nosso país.
Ademais, vislumbra-se ainda, sua natureza jurídica, hipóteses de
cabimento e principalmente sua falta de previsibilidade legal, dentre outros
tópicos pertinentes a uma melhor compreensão do tema.
A presente monografia não objetiva esgotar, tão pouco aprofundar
o tema, mas apenas oferecer algumas considerações com as alterações da
nova Lei n.º 11.232/05, no que for pertinente aos institutos abordados.
10
CAPÍTULO I
O PROCESSO DE EXECUÇÃO
1.1 – Síntese da Evolução Histórica
Durante o período do Império Romano, o direito a execução
evoluiu de processo privado para judicial.
Desta forma a pena era transferida da pessoa do devedor, que
até então era submetido a castigo corporal, bem como ser vendido como
escravo para o seu patrimônio, visando evitar a justiça feita pelas próprias
mãos, o que gerava muita instabilidade social para a época.
Passou-se a não ser reconhecido outro título executivo diferente
da sentença judicial.
Com a queda do Império Romano passou a dominar o direito
germânico, no qual era priorizado o individualismo da tutela do credor,
permitindo inclusive que este se utilizasse da força e vingança como
instrumentos contra o inadimplemento do devedor.
Neste período era permitido ao credor antes de iniciar qualquer
ação judicial, promover pessoalmente a penhora dos bens do devedor,
coagindo-o a uma composição pecuniária.
Observa-se que no direito germânico a ação iniciava-se pela
execução e não pela cognição como no direito romano.
11 Sobre essa questão se manifesta José Alberto dos Reis em sua
obra “Processo de Execução”, onde descreve que:
“(...) no direito germânico o credor de uma obrigação insatisfeita utilizava-se da força para compelir o devedor a cumpri-la. A penhora privada constituía a característica principal da execução no direito dos povos bárbaros. A partir de um momento, a penhora privada, para ser executada, necessitava de uma autorização do juiz. No entanto, independia da verificação da real existência da dívida, pois bastava que o credor afirmasse esta sua condição, sendo que o devedor sequer era ouvido. Sua intervenção só poderia acontecer após a efetivação da penhora”. 1
Enrico Tullio Liebman2, em sua obra “Embargos do Executado”,
descreve um momento do século XIII, onde pela primeira vez fora levantada a
hipótese de distinção entre o processo de cognição e execução.
A idéia, fora originalmente apresentada por Martino Di Fano, e
prontamente acolhida por Duranti e Giovani Fasolo.
A referida obra, chamava a atenção dos italianos para a errônea
posição do juiz na execução, a qual não seria de juiz (julgador), mas de
executor e como tal deveria se posicionar, reafirmando a necessidade de uma
distinção entre a função cognitiva e a executiva, sua posição em ambos os
processos, bem como a necessidade de dispensa da “actio iudicati”, nas
execuções de sentença.
Com o decorrer dos anos, as idéias preconizadas por Martino Di
Fano, foram bastante difundidas, até que se chegasse a uma divisão clara
entre o processo de cognição e o de execução, mais também entre as
execuções, ou seja, uma ação executiva, propriamente dita e outra entendida
apenas como simples prosseguimento da ação de condenação.
1 REIS, José Alberto dos. Processo de Execução. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1957, v. 1, p. 72 2 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. 2ª ed. Traduzido por J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 52 a 58.
12 Essa compreensão de “execução de sentença” e “ação executiva”
difundiu-se por toda a Europa, chegando seus reflexos ao código de processo
civil brasileiro por influência do Código Português de 1939.
Quanto à execução no direito europeu se manifesta Humberto
Theodoro Júnior em sua obra “A execução de sentença e a garantia do devido
processo legal”
“No direito europeu, de maneira geral, tanto a notificação do devedor como os atos executivos são diretamente pedidos ao oficial de justiça. Portanto, a execução no direito europeu atual não integra o processo que se fundou com a prolação da sentença condenatória. Mas, a atividade executiva é quase sempre pronta e expedida porque tem início por medidas de eficaz tutela dos direitos do credor, que se consumam por simples providências administrativas, sem as desnecessárias complicações da abertura de um novo e completo processo judicial. Há sempre um juiz para dirimir os incidentes que possam surgir no curso da execução. Muitas vezes, porém, é perfeitamente possível que toda a atividade expropriatória e satisfativa se cumpra através apenas funções dos órgãos executivos administrativos” 3.
Entretanto, desde o Império Romano, até os dias atuais a maior e
mais significativas mudança na execução, foi à transferência da pena da
pessoa do devedor para o seu patrimônio, mantendo a privação de liberdade
apenas para casos especialíssimos, como os previsto no art. 5º, LXVII, da
CF/88 referente à “obrigação alimentícia” e “depositário infiel”.
1.2 – A Execução e o Código de Processo Civil Brasileiro
O código de processo civil brasileiro apresenta divisão clara entre
o Processo de Conhecimento, Execução e Cautelar.
3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. Rio de Janeiro: AIDE, 1987, p. 145-147.
13 O Processo de Conhecimento, em síntese é o instrumento pelo
qual o juiz é chamado, depois de conhecer os fatos, a declarar quem tem
razão.
Nesta fase do processo é possível à veiculação de pedidos com
natureza meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, sendo possível
ainda, em alguns casos, a cumulação deles.
O Processo Cautelar é o veículo assecuratório da utilidade do
resultado final de outro processo.
O Processo de Execução, que tem maior relevância no presente
trabalho, é o instrumento para a realização prática da prestação que foi
inadimplida pelo devedor.
Segundo descreve Rita Dias Nolasco em sua obra “Exceção de
Pré-executividade” a execução atual tanto no código de processo civil brasileiro
como no comércio jurídico internacional não se restringe aos ditames de uma
sentença, abrangendo títulos autônomos de natureza obrigacional, que
igualmente as sentenças autorizam a intervenção do estado de forma coercitiva
a fim de possibilitar a satisfação do credor.
É através da execução que o credor alcança de forma prática a
tutela jurisdicional, mediante um direito previamente reconhecido, superando
burocracias desnecessárias.
Assim também se posiciona Humberto Theodoro Júnior, que:
“nenhuma ordem jurídica processual pode aspirar a realizar a meta do processo justo se não dispuser de mecanismos de promoção concreta de resultados capazes de eliminar as ofensas e os riscos corridos pelos direitos subjetivos. Por isso, sem um processo de execução enérgico, eficiente e acessível,
14 nenhum país pode ser considerado moderno, em termos de direito processual civil” 4.
Eventualmente ocorrem reformas na legislação em geral e
especificamente no Código de Processo Civil, visando promover maior
celeridade e efetividade aos processos.
Da mesma forma ocorre com a tutela jurisdicional executiva, que
para tanto não depende exclusivamente da lei, pois tanto a doutrina quanto a
jurisprudência, têm imprimido e corrigido falhas nesta evolução, apresentando
soluções simples, menos burocratizadas, e sem custos para as partes, como
no caso da exceção de pré-executividade, que ainda não encontra previsão
legal.
O Drº. Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior (advogado e
professor universitário em SP), ressalta em seu artigo no site jus navegandi, os
principais aspectos das reformas do CPC, artigo este intitulado “A terceira onda
de reforma do Código de Processo Civil...” 5.
No referido artigo, o autor ressalta que o nosso CPC, passou por
três grandes reformas, desde a sua criação pela Lei n.º 5.869, de 11-1-1973,
sendo conhecido como: moroso, paternalista e custoso, preocupado apenas
com tutelas patrimoniais relegando as protetivas do direito da personalidade.
Destaca o ano de 1994, como “a primeira onda reformista do
CPC”, com a edição de várias leis em 13-12-1994, a saber: Lei n.º 8.950 sobre
recursos; Lei n.º 8.951, sobre a criação da consignação em pagamento
extrajudicial; Lei n.º 8.952, com a criação das tutelas antecipadas e específica
e a Lei n.º 8.953, que alterou o processo de execução apenas em seus tópicos.
4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução: rumos atuais do processo civil em face da busca de efetividade na prestação jurisdicional. Revista Jurídica, Porto Alegre, n.º 251, Setembro de 1998, p. 5. 5 ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. A terceira onda de reforma ao Código de Processo Civil... Disponível no site: www.jusnavegandi/jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7982, acessado em 22-3-2006.
15 Inclui-se ainda nesse ciclo a edição da Lei n.º 9.079, de 14-7-
1995, que introduziu a Ação Monitória no sistema processual pátrio.
No final de 2001, tem início à “segunda onda reformista do CPC”,
com a Lei n.º 26-1-2001, que mais uma vez modifica os recursos, no tocante ao
“reexame necessário”; a Lei n.º 10.358, de 27-12-2001, vem a consolidar a
existência das decisões mandamentais; a Lei n.º 10.444, de 07-4-2002, alterou
pontualmente o processo de Execução.
Com a “terceira onda reformista” teve início com a Lei n.º 11.187,
de 19-10-2005, dispõe sobre o cabimento do agravo retido em decisões
interlocutórias, a Lei n.º 11.232, de 22-12-2005, que só entrará em vigor em 23-
6-2005, traz alteração de vários institutos, dentre eles, a “execução de título
judicial, passa a se chamar “cumprimento de sentença”, que saí do capítulo da
execução e passa a integrar o processo de conhecimento assim como a
“liquidação de sentença”.
Foram editadas também as Leis ns. º 11.276 e 11.277, ambas em
07-2-2006.
1.3 – Conceito de Execução
O instituto da execução como os demais encontra amplo leque de
conceitos, entre os doutrinadores, como alguns dos que serão apresentados.
Segundo definição de Marcus Cláudio Acquaviva em seu
Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, “execução, é o processo pelo qual o
Estado, por intermédio dos órgãos jurisdicionais, e tendo por base um título
16 judicial ou extrajudicial, empregando medidas coativas, efetiva e realiza a
sanção” 6.
Para José Carlos Barbosa Moreira, em “O novo processo civil
brasileiro”, a fase de execução é “atuar a norma concreta já enunciada em
prévio processo de conhecimento ou expressa em documento a que a lei
confere semelhante eficácia” 7.
Amílcar de Castro conceitua que:
“Execução forçada é a que eventualmente pode ser feita à força, e quase nunca o é, porque a simples ameaça ou coação psicológica, resultante do aparato da jurisdição, basta quase sempre para que o executado se conforme com todas as medidas tomadas pelo juízo. Por conseguinte, quando se fala em execução forçada, este adjetivo deve entender-se, não no sentido de execução que sempre se leva a efeito mediante a força, mas naquele em que o juízo, como último subsídio, pode valer-se desse meio para vencer a possível resistência do executado” 8.
Para Moacyr Amaral Santos a fase de execução “é o processo
pelo qual o Estado, por intermédio do órgão jurisdicional, e tendo por base um
título judicial ou extrajudicial (...), empregando medidas coativas, efetiva e
realiza a sanção” 9.
Segundo José Frederico Marques “a execução forçada é um
conjunto de atos processualmente aglutinados, que se destinam a fazer
cumprir, coativamente, prestação a que a lei concede pronta e imediata
exigibilidade” 10.
6 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. Ver. Atual. Ampliado, São Paulo: Jurídica Brasileira, 1995, p. 1.151. 7 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 342 8 CASTRO, Amílcar de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: RT, 1983, v. 8, p. 4-5. 9 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 3, p. 209. 10 MARQUES, José Frederico. Manual de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1976, v. 3, p. 1
17 Cândido Rangel Dinamarco, conceitua a execução:
“(...) como uma cadeia de atos de atuação da vontade sancionatória, ou seja, conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se aquele resultado prático desejado pelo direito objetivo material” 11.
Vicente Greco Filho apresenta duas definições, onde conceitua de
execução como sendo:
“O conjunto de atividades atribuídas aos órgãos judiciários para a realização prática de uma vontade concreta da lei previamente consagrada num título. Ou como o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invasão do patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação consagrada num título” 12.
Em suma, na execução o Estado visa através de medidas
próprias satisfazer o direito do credor, independente da manifestação do
devedor, com base em um título executivo que pode ser judicial ou
extrajudicial.
1.4 – Natureza Jurídica da Execução
Embora tenha suscitado algumas discussões se a execução teria
natureza administrativa ou jurisdicional, atualmente à maioria dos doutrinadores
como: Rita Nolasco Dias, Olavo de Oliveira Neto, Cândido Rangel Dinamarco,
dentre outros defende sua natureza jurisdicional.
Contudo persiste ainda resistência quanto à aceitação dessa
natureza fundada no fato de que em nosso ordenamento são permitidos alguns
11 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 115 12 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 3, p. 8.
18 tipos de liquidação extrajudicial, que não são de competência do órgão
jurisdicional, conforme disposto na Lei n.º 6.021/74 onde se refere sobre a
liquidação extrajudicial de instituições financeiras, bem como o Decreto Lei n.º
70/66 e a Lei n.º 5.741/71, ambas tratam da Execução de Créditos Hipotecários
do Sistema Financeiro de Habitação.
Nesses casos não há a intervenção do órgão judiciário. Tais
execuções são consideradas “privadas”, por não possuir característica da
atividade executiva. Não constitui um processo executivo e sim uma forma
excepcional de liquidação ou extinção em processo administrativo, a ser
determinado “ex officio”, pelo Estado ou requerida pelos próprios órgãos
dirigentes, e por isso não se confunde com a execução forçada que possui sim
natureza jurisdicional.
Quanto à inconstitucionalidade desse procedimento por ferir o art.
5º, XXXV e LIV da CF/88, se posicionam Luiz Rodrigues Wambier, Flávio
Renato C. Almeida e Eduardo Talamini, ao analisarem que:
“Trata-se de entendimento bastante razoável, mas que não prevalece nos tribunais. De todo modo, e ainda que se a tenha por constitucional, importa é que tal figura não se confunde com a atuação jurisdicional executiva: é exercício de autotutela e, como tal, passível de controle jurisdicional” 13.
1.5 – Do Título Executivo
O título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial, é o documento
essencial para a propositura de toda e qualquer ação executiva e para tanto
respeita a necessidade de preenchimento de alguns requisitos.
13 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato C. Almeida; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 1999, v. 2, p. 30.
19 Entretanto, ressalta Sérgio Shimura que “pode não só existir título
sem força executiva, como também ocorrer pretensão executiva sem que haja
título subscrito pelo devedor” 14.
De acordo com o disposto na legislação pátria, o art. 586 do
código de processo civil, os títulos executivos devem preencher três requisitos
para a sua constituição ou eficácia, que são: a exigibilidade, a liquidez e
certeza.
A exigibilidade é a necessidade da prestação jurisdicional e
utilização da via adequada.
Liquidez é a determinação em cifras do valor da obrigação em sua
quantidade, qualidade e espécie. Na execução de título extrajudicial este
sempre terá que ser líquido, já na antiga execução de título judicial, atual
cumprimento de sentença, conforme dispõe a Lei n.º 11.232/05, este pode ser
ilíquido, devendo apenas ser efetuada a liquidação antes de iniciar a fase
executória, conforme disposto nos arts. 475-A a 475-H, que expressamente
revogaram os art. 603 à 611, por força da referida lei que entrará em vigor em
23 de junho deste ano.
A certeza é a inexistência de controvérsia sobre a existência do
título.
A atribuição de tais requisitos gera divergências, sendo aceita e
defendida por doutrinadores como: Araken de Assis e Sérgio Shimura. Outros
como: Cândido Rangel Dinamarco contestam a atribuição de tais requisitos aos
títulos executivos, alegando ocorrência de impropriedade do Código de
Processo Civil, uma vez que segundo afirmam essas qualificações só deveriam
ser empregadas ou concedidas ao direito substancial15.
14 SHIMURA, Sérgio. Título Executivo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 85. 15 NOLASCO, Rita Dias. Exceção de Pré-executividade, doutrina, jurisprudência, prática. 2ª ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 77.
20 1.6 – Da Ação Executiva
A ação executiva passa a existir apenas no âmbito da execução
de título extrajudicial, tendo em vista a Lei n.º 11.232, de 2005, alterar a
"execução de título judicial" para “cumprimento de sentença”, que passa a
integrar o processo de cognição deixando de existir como ação autônoma.
1.6.1 – Requisitos da ação de execução
São requisitos indispensáveis para a execução de um título, a
inadimplência do devedor, ou seja, a não satisfação espontânea do direito ou
obrigação constante do título executivo e a existência de um Título Executivo,
documento ao qual a lei atribui força executiva.
1.6.2 – Legitimidade para propor a execução
Como em todo processo também a execução possui dois pólos,
composto respectivamente por Autor e Réu, que neste tipo de ação é
conhecido como Exeqüente e Executado.
O Autor ou Exeqüente é aquele em favor do qual deve ser
cumprida a obrigação, ou seja, o credor, a quem a lei confere o título executivo.
Outros atores podem figurar, no pólo ativo da ação executiva,
como: o Ministério Público, nos casos prescritos em lei; o espólio, herdeiros ou
sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o
direito resultante do título executivo; o cessionário; o sub-rogado, nos casos de
sub-rogação legal ou convencional.
21 O Réu ou Executado, é aquele que voluntariamente assumiu a
obrigação de maneira voluntária e da mesma forma a descumpriu, sendo,
portanto, reconhecido como devedor no título executivo, mas também podem
figurar no pólo passivo da ação executiva: o espólio, herdeiros ou sucessores
do devedor; o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a
obrigação resultante do título executivo; o fiador judicial; o responsável
tributário.
O instituto da execução permite a cumulação de várias execuções
em uma só ação contra o mesmo devedor em obrigações diferentes, desde
que exigíveis pelo mesmo procedimento e sejam da mesma competência.
1.6.3 – Da autonomia da ação executiva: judicial ou extrajudicial
Anterior a criação da Lei n.º 11.232, de 22-12-2005, as ações
executivas eram autônomas e se processavam de duas formas: Execução de
Título Judicial ou de Título Extrajudicial.
Com o advento da referida Lei, alguns institutos foram
modificados e outros revogados, no tocante a execução extrajudicial, não
houve alterações, permanecendo intacta para os casos elencados nos arts.
585, e incisos, dispostos no Capítulo III, Seção II do CPC.
As maiores alterações se encontram previstas no art. 475-N, que
revogou o art. 584 e incisos do CPC, extinguindo a ação de Execução de Título
Judicial, e criando o “cumprimento de sentença”, que conforme anteriormente
mencionado se encontra disposto no Processo de Conhecimento, atuando
como um seguimento deste.
No “cumprimento de sentença”, é previsto a execução definitiva
quando proveniente de sentença transitada em julgado e provisória quando se
22 referir a sentença que poderá ser impugnada mediante recurso, ao qual não foi
atribuído efeito suspensivo.
Dentre as mudanças neste instituto podemos ressaltar que o
exeqüente poderá em sua peça de requerimento indicar os bens a serem
penhorados.
Em executivos fiscais, a avaliação ficará a cargo do Oficial de
Justiça, que no caso dependa de conhecimentos técnicos ou especializados
deverá informar o juiz que nomeará avaliador.
Ficam abolidos os embargos à execução no “cumprimento de
sentença”, que fora substituído pela Impugnação no prazo de 15 dias, e
também será abordada, mais detalhadamente, em tópico a parte.
Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que
couber, as normas pertinentes ao processo de execução de título extrajudicial.
O referido instituto traz alterações também no tocante a
Liquidação de Sentença que será abordado em tópico separado.
Cabe ressaltar que a propositura de qualquer ação relativa ao
débito não inibe a propositura de execução pelo credor.
1.6.4 – Da execução: provisória ou definitiva
A execução definitiva atualmente encontra-se prevista no caput do
art. 587 (Execução) e § 1º do art. 475-I (Cognição), ambos do CPC, sendo
esta, a alteração trazida pela nova lei, portanto far-se-á a execução definitiva,
quando o título é tido como definitivo, ou seja, possui o trânsito em julgado da
decisão, não estando pendente de recurso ou fundada em título extrajudicial.
23 Ocorre a execução provisória quando o título ainda pode ser
modificado, de decisão pendente de recurso recebido somente no efeito
devolutivo e de decisão de antecipação de tutela.
A execução provisória assim como a definitiva se encontra
prevista tanto no art. 587, onde prevê que a execução será provisória: “(...)
quando a sentença for impugnada mediante recurso recebido só no efeito
devolutivo” 16. Válido para os títulos extrajudiciais.
No § 1º do art. 475-I prevê a execução provisória para
cumprimento de sentença onde dispõe que será provisória: “(...) quando se
tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito
suspensivo” 17.
As demais disposições da execução provisória dispostas nos arts.
588 e 589 foram revogadas pela Lei n.º 11.232/05, sendo adotado nova
redação e prevista no art. 475-O e incisos.
A principal alteração pauta-se no fato de que não há mais a
necessidade de aguardar o julgamento dos embargos, uma vez que estes
foram revogados pela nova Lei n.º 11.232/05, podendo o exeqüente praticar
atos expropriatórios, promovendo a execução provisória sob sua
responsabilidade.
Havendo reversão ao final, o executado será indenizado por meio
dos bens caucionados.
O procedimento em geral é igual para ambas, guardando algumas
regras especiais na execução provisória, tendo em vista há possibilidade de
16 PINTO. Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Código de Processo Civil e Constituição Federal. Mini obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. 12º ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2006, p. 95. 17 PINTO. Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Op. Cit., p. 76.
24 que futuramente a decisão seja alterada. Ocorrendo por conta e risco do
exeqüente, que responderá pelos danos causados ao executado, a serem
verificados e cobrados no âmbito da ação executiva e, a exigência de caução
para levantamento de dinheiro e atos de alienação que possam gerar danos
graves.
Na legislação atual prevê apenas uma forma de dispensa da
caução quando o exeqüente se encontrar em situação de necessidade no
tocante a crédito alimentar no valor de até 60 salários mínimos.
A redação trazida pela nova Lei n.º 11.232, prevê em sua
redação, no tocante a execução provisória a inclusão de mais uma forma de
dispensa de caução, quando houver pendência de julgamento de recurso de
agravo de instrumento junto ao STF ou ao STJ (art. 544), salvo apenas quando
da referida dispensa resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta
reparação.
1.6.5 – Competência para a ação executiva
A competência para a “execução de título judicial” atual
“cumprimento de sentença”, cabe aos Tribunais Superiores, nas causas de sua
competência originária; do juízo que decidiu a causa de primeiro grau ou do
juízo cível competente, quando o título for sentença penal condenatória ou
sentença arbitral.
Para a execução de título extrajudicial, será competente a praça
do pagamento, foro ou eleição ou domicílio do réu.
1.7 – Fraudes do Devedor
25 A fraude pode ser constituída de duas formas, sendo a primeira
contra credores, onde atos de disposição do patrimônio praticados com o
intuito de frustrar crédito ainda não objeto de ação judicial. É vício social do
negócio jurídico (arts. 158-165 do CC).
Deve ser proposta ação pauliana para que o negócio seja
reputado ineficaz, com a volta do bem ao patrimônio do devedor.
A segunda forma se refere à fraude à execução, onde após
citação do devedor no processo executivo, ou estando em trâmite demanda
capaz de reduzi-lo à insolvência, este compromete o patrimônio que servia de
garantia ao crédito, por meio de alienação ou onerarão de bens. É ato
atentatório à dignidade da justiça e, reconhecida pelo juiz, torna sem efeito o
ato realizado em fraude, continuando os bens a garantir o pagamento do
débito.
1.8 – Liquidação de Sentença
A liquidação de sentença prevista nos arts. 603 a 611 do CPC, foi
expressamente revogada pela nova Lei n.º 11.232/05, passando a ser
elencada nos arts. 475-A a 475-H, com isso deixa de integrar o processo de
execução e passa a complementar o processo de cognição, para tornar líquido
o título judicial.
O presente trabalho não aborda necessariamente o Processo de
Cognição, mas apenas o de Execução, contudo, tendo em vista a nova lei que
terá início sua vigência apenas em junho deste ano, é necessário tratar de
forma sucinta o referido tema.
26 A liquidação de sentença é um procedimento necessário quando a
sentença não apresentar o valor ou não individualizar o objeto da condenação,
em outras palavras, se for ilíquida no todo ou em parte.
Quando a sentença não for líquida, deverá ser procedida a sua
liquidação, sendo intimada à parte, na pessoa de seu advogado e não mais o
devedor pessoalmente.
Mediante o novo procedimento, deverá o juiz fixar de plano a seu
critério valor para os casos de ressarcimento por danos causados em acidentes
de veículos de via terrestre, cobrança de seguro referente aos danos causados
em acidentes de veículo (DPVAT).
Poderá a liquidação ser requerida, mesmo havendo pendência de
recurso, desde que este seja recebido apenas no efeito devolutivo, sendo
processado em autos apartados, devendo o liquidante instruir o pedido com as
cópias pertinentes. Quanto ao recurso que homologa a liquidação, outra
novidade, pois antes a legislação previa a Apelação, com a nova lei o Recurso
cabível é o Agravo.
Não há o que se falar em embargos a execução sendo defeso ao
executado o oferecimento de Impugnação no prazo de 15 dias.
A liquidação pode ser feita através de cálculo meramente
aritmético, por arbitramento ou por artigos e retornando a figura do Contador
Judicial para dirimir dúvidas, podendo ser este cálculo impugnado pelas partes,
mediante os recursos cabíveis, permitindo o cumprimento da sentença na parte
incontroversa.
Na execução por cálculo aritmético, basta que o próprio credor
providencie-o determinando de imediato o cumprimento da sentença, tendo o
réu prazo de 15 dias (na lei atual o prazo é de 24 horas).
27 Se houver dúvida, o juiz poderá determinar manifestação do
contador do juízo.
Na execução por arbitramento, o juiz designará um perito para,
com seus conhecimentos técnicos, avaliar o objeto: quando a sentença o
determinar ou for convencionado pelas partes; ou quando a natureza do objeto
o exigir.
O juiz nomeará o perito e conceder-lhe-á prazo para realização do
laudo, podendo as partes sobre ele se manifestar em 10 dias.
Na execução por artigos, será alegada e provada a presença de
fatos novos que não foram discutidos na ação. Será obedecido o procedimento
comum (ordinário ou sumário).
1.9 – Espécies de Execução
O código de processo civil brasileiro prevê divisão, no tocante às
espécies de execução:
1.9.1 – Execução para entrega de coisa
A execução para entrega de coisa se divide em: entrega de coisa
certa, constante de título extrajudicial, caracteriza-se pela necessidade de o
devedor entregar o objeto especificamente determinado.
Se a coisa não for entregue no prazo determinado
contratualmente, poderá o credor exigir, além do valor da coisa, as perdas e
danos, devendo esse prejuízo ser calculado por arbitramento. O devedor será
28 citado para, dentro de 10 dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo,
apresentar embargos.
A execução para entrega de coisa incerta é determinada pelo
gênero, deverá ser definida em razão da espécie para que possibilite seu
cumprimento.
Cabendo a escolha ao credor, deverá fazê-lo na petição inicial da
execução, se couber ao devedor, deverá fazê-lo no prazo fixado pelo juiz,
quando de sua citação. Aquele a quem couber a escolha não efetivá-la no
prazo determinado, o juiz determinará que o outro o faça.
Uma vez realizada a escolha, a parte contrária poderá impugná-la
no prazo de 48 horas, conforme dispõe o artigo 630 do CPC.
1.9.2 – Execução na obrigação de fazer e não fazer
A execução na obrigação de fazer, o devedor será citado para
realizar o ato no prazo previsto no contrato ou, sendo este omisso, no prazo
determinado pelo juiz.
Se a obrigação de fazer for fungível (cabendo realização por
outrem), havendo descumprimento da obrigação, abrem-se ao credor duas
possibilidades: a primeira requerer que seja a obrigação executada às custas
do devedor; a segunda se houver perdas e danos a serem apuradas e
cobrados em execução por quantia certa.
Se a obrigação de fazer for infungível (a prestação deve ser
realizada pessoal e exclusivamente pelo devedor), diante da impossibilidade de
cumprimento pessoal da obrigação, o credor poderá pleitear a indenização a
29 ser apurada em processo de liquidação e cobrada em execução por quantia
certa.
A execução de não fazer, diante da realização do ato que o
devedor se obrigou a não realizar, poderá o credor solicitar seu desfazimento.
Se impossível tal medida, converte-se em indenização.
Nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa certa,
sendo o título judicial, o “cumprimento de sentença” deverá levar em
consideração os termos dos artigos 461 e 461-A, cabe adoção pelo juiz de
medidas como a expedição de ordens e mandados para efetivar sua
determinação.
1.9.3 – Execução por quantia certa contra devedor solvente
A execução por quantia certa se divide de acordo com a situação
econômica do devedor.
O devedor é solvente quando em sendo inadimplente possa
cumprir no todo ou em parte a obrigação. É considerado insolvente o devedor
que inadimplente não tenha como pagar suas dívidas.
Tal diferencial econômico importará em tratamento diferenciado a
ser adotado pelo CPC, que coloca essas duas espécies de execução em
capítulos autônomos.
Na execução por quantia certa contra devedor solvente, objetiva-
se a expropriação de bens do devedor para satisfazer o direito do credor.
Penhorado o bem do devedor, poderá o juiz definir por uma das
três possibilidades de expropriação, levando em conta o máximo de
30 aproveitamento para o credor e o mínimo de sacrifício para o devedor: a
alienação do bem em hasta (arrematação); a adjudicação, caso não se consiga
arrematante; ou o usufruto de bem imóvel.
No artigo 649 do CPC, são elencados os bens impenhoráveis.
Quanto à insolvência J.M. Othon Sidou em sua obra “Processo
Civil comparado, histórico e contemporâneo”:
“há insolvabilidade, toda vez que as dívidas excedem ao valor dos bens do devedor. A insolvência civil configura-se como um concurso universal, em face da qual são chamados a um só processo todos os credores do endividado, e para esse efeito tanto pode ser promovida pelo credor quanto pelo devedor. Requerida a declaração de insolvência pela parte credora, instruído o pedido com o título executivo, o devedor é citado para opor embargos, e não sendo esses opostos, o juiz profere a sentença declaratória (art. 755). Na impugnação, se manifestada, pode o demandado alegar que não paga por ocorrer alguma das causas que justificam os embargos de devedor, ou, ao contrário, que seu ativo supera o passivo. Quanto a iniciativa for sua, o devedor, ou seu espólio, instrui a petição inicial com a relação nominal de todos os credores, a relação dos bens com a individualização de cada um e o relatório do estado do patrimônio (art. 760). Na sentença que declarar a insolvência, o juiz designa, dentre os maiores credores, um administrador da massa, e manda expedir edital de convocação de todos os demais credores para se habilitarem em prazo comum. Verificados os créditos e estabelecidas as preferências, o magistrado determina a alienação em praça ou em leilão, com a destinação do produto de pagamento total ou ao rateio entre os habilitados. Ao credor retardatário é assegurado o direito de disputar, por ação direta e antes do rateio final, a prelação ou a cota proporcional ao seu crédito (art. 784). Liquida a massa sem a satisfação integral dos créditos, o insolvente continuará responsável pelo saldo devedor, ao qual responderão os bens penhoráveis que eventualmente venha a adquirir”18.
18 SIDOU, J. M. Othon. Processo civil comparado, histórico e contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 347-348.
31 A execução por quantia certa em alguns casos admite
procedimentos especiais como à execução contra devedor de alimentos e em
face da Fazenda Pública.
Na execução por quantia certa o devedor será citado no processo
de execução para, em 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora, caso o
Oficial de Justiça não localize o devedor, mas o seu patrimônio deverá realizar
o arresto (pré-penhora), retornando nos próximos 10 dias para procurar o
devedor por três (03) vezes distintas, não o localizando, deverá certificar o
ocorrido para tomar as medidas necessárias para a citação do devedor no
prazo de 10 dias, devendo essa citação ocorrer por edital.
Se o devedor optar por realizar o pagamento, encerrar-se-á de
imediato o processo de execução, mas caso resolver oferecer embargos,
deverá obedecer ao disposto no artigo 737 e garantir a execução, oferecendo
bens à penhora.
1.10 – Embargos à Execução e Impugnação
Segundo Marcus Cláudio Acquaviva em seu “Dicionário Jurídico
Brasileiro” conceitua:
“Embargos, vem do latim imbarricare, obstaculizar, impedir. Empregada no singular – embargo – tal vocábulo indica, genericamente toda medida cautelar ou preparatória de uma ação principal, que visa a impedir o exercício de um suposto direito ou a retenção judicial de bens. Desta natureza, portanto, o arresto ou seqüestro. Todavia, empregado no plural – embargos – a expressão denomina uma espécie de recurso (...), oponível contra despacho ou sentença (...), ação autônoma especial – embargos de terceiro (...), e ação constitutiva negativa conexa à ação executiva (...)” 19 .
19ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. Ver. Atual. Ampliado, São Paulo: Jurídica Brasileira, 1995, p. 589.
32 Em suma, são ações de conhecimento proposta pelo devedor
contra o credor no curso do processo de execução a fim de suspendê-lo.
Na nova lei, com respeito às execuções foram revogadas as
disposições no tocante aos embargos à execução de título judicial, onde o
devedor se utilizará no cumprimento de sentença da Impugnação, como meio
de defesa que também exige a garantia do juízo.
Permanecem as disposições quanto aos embargos à execução de
título extrajudicial, disposta nos arts. 744 e 745; dos embargos ao devedor nos
arts. 736 a 740; dos embargos à arrematação e à adjudicação, art. 746 e §
único; dos embargos na execução por carta, art. 747 e dos embargos contra a
Fazenda Pública que passou a ocupar os arts. 741 a 743 do CPC.
1.10.1 – Julgamento dos Embargos
Caso sejam julgados procedentes os embargos, o credor poderá
apelar, sendo a apelação dotada de duplo efeito; se for julgado improcedentes,
poderá o devedor apelar e, nesse caso, terá a apelação somente o efeito
devolutivo (art. 520, V).
Se julgados improcedentes os embargos do devedor, ou não
oferecidos tempestivamente (prazo de 10 dias), o juiz levará o patrimônio
penhorado à hasta pública (praça, quando o bem for imóvel, ou leilão, se tratar
de bem móvel).
A arrematação será, em regra, precedida de edital; este conterá
duas datas de realização de leilão ou praça, devendo a segunda ser marcada
com o espaço de no mínimo, 10 e no máximo 20 dias da primeira. Caso na
primeira data não se consiga o mínimo exigido para arrematação (valor da
avaliação), o juiz adotará de imediato a segunda data, previamente
33 determinada, podendo o bem ser alienado por qualquer quantia, desde que não
seja vil.
A adjudicação, na hipótese de não se conseguir êxito na
arrematação em nenhuma das datas, poderá o credor adjudicar o bem,
solicitando que lhe seja entregue como forma de pagamento.
1.10.2 – Julgamento da Impugnação
Havendo a condenação, com fixação do montante que será
devido ou apresentação de liquidação, terá o devedor 15 (quinze) dias para
oferecimento de sua defesa por meio da Impugnação.
Ao contrário do que ocorre com os embargos o devedor será
intimado na pessoa de seu advogado, na falta deste será intimado o seu
representante legal ou o pessoalmente o devedor, através de mandado ou pelo
correio.
Guarda ainda outras distinções com relação aos embargos à
execução no tocante quanto ao seu cabimento que não prevê a cumulação
indevida de execuções, bem como a incompetência do juízo da execução,
suspeição ou impedimento do juízo, o que é compreensível tendo em vista a
Impugnação e o cumprimento de sentença serem utilizados em uma
continuação do processo de cognição, no qual existe momento propício para
que se levante tal questionamento e, tais modalidades foram prevista para uma
ação executiva autônoma.
Tendo sido incluído nas hipóteses de cabimento a penhora
incorreta ou avaliação errônea, uma vez que no cumprimento de sentença, a
parte desde já pode informar os bens a serem penhorados.
34 A impugnação não terá efeito suspensivo, todavia poderá o juiz
conceder tal efeito se comprovadamente o prosseguimento da execução for
manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou
incerta reparação. Contudo poderá o exeqüente requerer o prosseguimento da
execução desde que preste caução a ser arbitrada pelo juiz nos próprios autos.
Se deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e,
julgada nos mesmos autos, caso seja negado tal efeito será julgada em autos
apartados.
A decisão que julgar a impugnação será recorrível por meio do
Agravo de Instrumento, cabendo apelação apenas em caso de extinção da
execução.
35
CAPÍTULO II
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
2.1 – Noções Gerais
O processo de execução eleva o exeqüente a uma posição
privilegiada, tendo em vista ser este possuidor de um título executivo, tanto que
a legislação processual pátria não contempla defesa, no processo executivo.
Com referência a esta “vantagem” do exeqüente em relação ao
executado, Olavo de Oliveira Neto em sua obra “A defesa do executado e dos
terceiros na execução forçada” afirmar que:
“tendo em vista a posição de superioridade que exeqüente tem em relação ao executado, na execução, “mais do que nunca, transparece o caráter de injustiça que decorre das execuções infundadas, submetendo o executado a atos de constrição, emanados de uma atividade prepoderadamente fundada no poder de imperium do Estado, para satisfazer direito que não assiste ao exeqüente” 20.
O Código de Processo Civil Brasileiro prevê em seu art. 736,
apenas os embargos do devedor como forma do executado se opor ao
exeqüente, contudo é necessário ao devedor garantir o juízo antes de discuti-
lo.
Por outro lado tanto a jurisprudência como a doutrina abordam
outras hipóteses, quando for verificada que a execução é infundada e não
poderia prosperar. 20 OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do Executado e dos terceiros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000, p. 103.
36 Dentre essas hipóteses surgiu a Exceção de Pré-Executividade,
onde é permitido ao executado se opor a um título executivo ou à execução
sem que haja qualquer tipo de constrição.
A exceção de pré-executividade tem como ponto central a
alegação de que a execução não pode prosperar por não preenchimento de
seus requisitos, discutindo questões atinentes aos embargos, mas sem a
exigência de garantia do juízo, nos próprios autos sem qualquer formalidade.
A principal argumentação para a utilização da exceção de pré-
executividade como meio de defesa, pauta-se precisamente no fato de que
seria uma grande injustiça exigir do executado a garantia do juízo para discutir
a validade da execução.
É possível observar que em determinados casos por um lapso do
judiciário não foram observados o preenchimento dos pressupostos
processuais e as condições da ação (matérias de ordem pública), no momento
da apreciação da inicial.
Embora não haja previsão legal da exceção de pré-executividade
é possível e razoável ao executado chamar a atenção para esses e outros
fatos, que podem levar a extinção da execução sem que ocorra a garantia do
juízo.
Quanto a esta questão se posicionou Araken de Assis, em
palestra sobre a exceção de pré-executividade, ao explicar que:
“deve-se a duas razões principais a aparente e indesculpável inércia do órgão judiciário. Em primeiro lugar nem sempre a infração a pressuposto processual é flagrante, de modo a despertar a atenção e os cuidados do órgão judiciário; ao invés, ela se encontra, amiúde, obscurecida pelo título e nas entrelinhas da petição inicial. Ademais, acontece de que ao juiz se subtraírem maiores dados para avaliar a ausência de determinado elemento, requisito ou fator. Por exemplo, a
37 alegação de litispendência, pretendendo o credor ajuizar duas execuções, uma baseada no contrato e outra na nota promissória, emitida em garantia da obrigação assumida naquele, para haver idêntico crédito, porquanto neste caso é obrigatório o simultâneo processo, de acordo com a 4ª Turma do STJ (REsp. n. 24.242-7/RS, 8.8.1995, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo) – impedindo a instauração eficaz da segunda execução, precisa de prova da existência do processo simultâneo, ensejando a constatação da tríplice identidade (art. 301, § 2º). Nesta emergência, de pouco vale a possibilidade de o órgão judiciário atuar ex officio, cabendo ao executado denunciar a ocorrência e produzir prova documental informativa, indispensável a qualquer pronunciamento judicial. Também aqui se afigura lícito ao juiz determinar semelhante prova, com base no art. 131 do código de Processo Civil, realizada alguma alegação ou suspeitando de algo; mas, a trivialidade do exemplo revela, sobretudo, o caráter imperioso da atividade supletiva da parte interessada” 21.
2.2 – Síntese dos aspectos históricos da Exceção de Pré-
executividade
Notadamente registram-se desde a época do Império formas de
defesa do executado independentemente de penhora, período regido pelo
Decreto Imperial n.º 9.885, de 1888, em seus artigos 10 e 31, onde admitia
uma forma de oposição do executado, sem que houvesse a garantia da
execução.
A exceção de impropriedade do meio executivo, fora criada pelo
Decreto n.º 5.225, de 1932, no Estado do Rio Grande do Sul, que previa em
seu art. 1º, inciso XXIII, que: “a parte citada para a execução de título executivo
poderá, antes de qualquer procedimento, opor as exceções de suspeição e
incompetência do juízo ou de impropriedade do meio executivo (...)” 22.
21 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 3ª ed. São Paulo: RT, (Palestra proferida no 1º Simpósio Nacional de Direito Bancário, em 8.7.2000), p. 426. 22 BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de pré-executividade. Revista de Processo, São Paulo, v. 14, n. 55, jul./set. 1989, p. 67.
38 No Código de Processo Civil português de 1939, era permitido
conforme disposição do seu art. 812, ao executado, opor-se de três maneiras a
execução: por embargos; por agravo do despacho que tenha ordenado a sua
situação; oposição por simples requerimento.
A terceira forma prevista no § 1º, do referido artigo, chamada de
oposição por simples requerimento, muito se assemelha a atual exceção de
pré-executividade, conforme descreve Rita Dias Nolasco ao citar Artur Anselmo
de Castro, onde afirma que:
“era esse o meio processual adequado para argüir os vícios da relação processual executiva, ou seja, a falta de pressupostos processuais gerais e a inexeqüibilidade do título, como para argüir as oposições de mera forma e as oposições de fundo, suscetíveis de prova por documento. Afirma também que a esta defesa por simples requerimento era inerente o efeito da suspensão dos termos da execução, até que fosse decidida” 23.
Contudo em 1961, o Código de Processo Civil Português aboliu a
oposição por simples requerimento, prevendo atualmente apenas os embargos
como meio de oposição do executado.
No Código Italiano a interposição de embargos não é
condicionada a penhora, podendo ser feita antes ou depois desta.
A exceção de pré-executividade passou a ser conhecida a partir
do parecer n.º 95, elaborado por Pontes de Miranda, em 1966, para a
Companhia Siderúrgica Mannesmann.
O caso tornou-se famoso, pois, diversas demandas executivas
(inclusive de natureza concursal, através de requerimento de falência), foram
ajuizadas em face da Companhia Siderúrgica Mannesmann, com base em
títulos falsos.
23 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 172.
39 Tais demandas geravam um grave problema para a demandada,
que, para embargar a execução, precisaria garantir o juízo através do
oferecimento de bens à penhora (embora os títulos fossem sabidamente
falsos). Surge, então, do parecer de Pontes de Miranda, esta segunda forma de
defesa do executado, dentro do próprio processo executivo, a que se deu o
nome de exceção de pré-executividade.
A partir de então, vários autores e tribunais passaram a utilizar as
considerações de Pontes de Miranda, e, portanto a admitir tal questionamento
por parte do executado, quando houver vícios ou falhas na verificação dos
requisitos de admissibilidade da execução, sem a necessidade da garantia do
juízo e por meio de simples petição dentro do processo executivo.
2.3 – A exceção de pré-executividade e a doutrina processual
civil brasileira
A exceção de pré-executividade a exemplo de tantos outros
institutos gera muitas discussões por entendimentos diferenciados,
principalmente quanto à extensão de seu cabimento. Se apenas uma forma de
defesa preliminar de contraditar e fulminar o nascedouro da pretensão
executiva viciada ou inexistente, ou ainda se poderia também ser utilizada nas
defesas relacionadas ao mérito da execução.
Com referência as correntes pertinentes à exceção de pré-
executividade, Rita Dias Nolasco, cita trechos de uma Monografia apresentada
por Danilo Knijnik em tese de Mestrado, ao curso de Pós-graduação da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Porto
Alegre, 1997.
“analisando o estado da doutrina hoje, identificou quatro correntes teóricas, com ressonância jurisprudencial: a) negativista (voltada à negação do instituto); b) ideológico-
40 interpretativa (concebe a exceção de pré-executividade a partir do princípio constitucional do contraditório, com um expresso apelo à interpretação conforme a Constituição); c) científico-restrita (baseada em pressuposto teórico sólido – os planos da cognição judicial, é científica exatamente por isso porque arranca da irrelevância ou mesmo da impertinência do direito subjetivo material à execução sua limitação ao plano meritório: pressupostos processuais e condições da ação, o que não deixa de ser comparativamente a leituras diversas, alguma limitação, daí “restritiva”); e d) científico-ampliativa (parte da mesma premissa teórica da corrente anterior, aspirando determinar o nível cognitivo compatível com a execução, com peculiar atenção aos limites probatórios. Reconhece maior amplitude ao cabimento da exceção de pré-executividade)”.
A exceção encontra seu maior respaldo não exatamente no
Código de Processo Civil, e sim no art. 4º da LICC (Lei de Introdução ao
Código Civil) e no inciso LV, do art. 5º da CR/88, que sucessivamente,
prevêem, a possibilidade da utilização de outro instituto jurídico ainda que não
seja previsto em lei, mais adotado pela doutrina e/ou jurisprudência outras
fontes do direito, bem como assegurar aquele que é um princípio constitucional
do contraditório e a ampla defesa, o que não é abordado expressamente no
processo de execução.
2.4 – Natureza Jurídica
Ressalta-se os ensinamentos de Marcos Valls Feu Rosa, no
tocante a natureza jurídica do instituto da exceção de pré-executividade que
consiste “em um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, através do
qual se requer manifestação acerca dos requisitos da execução” 24.
O devedor entende o instituto da exceção de pré-executividade,
como sendo um meio de defesa, através do qual é requerida a extinção da
pretensão executória viciada, por ausência dos requisitos legais. Entretanto,
24 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 98.
41 conforme acima exposto, não se trata juridicamente de um meio de defesa, e
sim, um requerimento para que o juiz cumpra seu ofício.
Rita Dias Nolasco, em sua obra “Exceção de Pré-executividade”
cita Antonio Scarance e Alberto Camiña Moreira, que entendem ser à exceção
de pré-executividade, um “incidente defensivo”, ressaltando que:
“O incidente constitui momento novo no processo, formado por atos não previstos em lei. Assim, afirma que a exceção de pré-executividade é incidente que recai sobre o processo de execução. “Não está prevista na lei processual e sua argüição pelo devedor constitui momento novo no processo, fora do caminho então previsto, que caracteriza, assim, o incidente, subentendido no arcabouço processual civil brasileiro”. 25
No entendimento de Olavo de Oliveira Neto, também citado por
Rita Dias Nolasco na mesma obra:
“A exceção de pré-executividade tem a natureza jurídica de incidente processual já que se trata de inserção, no bojo do procedimento executivo, da produção de atos que nele não são previstos”. Afirma esse autor que “o conteúdo do incidente de pré-executividade de ser considerado como uma questão prejudicial a ser de plano decidido pelo juiz (...) ora, seja matéria processual, seja matéria de mérito, o conteúdo do incidente de pré-executividade impede que se defina o mérito da execução, que é a realização do conjunto dos atos executivos com a satisfação da obrigação contida no título”. 26
2.5 – Prazo e momento para oferecimento da exceção de pré-
executividade
Tanto com referência ao momento quanto ao prazo para
oferecimento da exceção de pré-executividade, são divergentes as opiniões
doutrinárias.
25 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 194. 26 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 195.
42 Rita Dias Nolasco descreve o entendimento de Pontes de Miranda
que afirma tratar-se de uma:
“espécie de defesa, internamente à execução, obedeceria ao prazo das “exceções processuais”, ou seja, cabia nos três primeiros dias do prazo para contestação conforme estabelecia o art. 182 do código de 1939, vigente na época” 27.
Nelson Rodrigues Netto explica os motivos de Pontes de Miranda
ao afirmar em sua obra que:
“O motivo que levou Pontes de Miranda a fixar o prazo para o oferecimento dessa defesa foi à necessidade da celeridade do conhecimento e deferimento da exceção visando impedir os atos constritivos da execução. É que, para Pontes de Miranda, o objetivo da exceção de pré-executividade é o de atacar o despacho inaugural do processo de execução, e por via direta, impedir a penhora” 28.
Carlos Renato de Azevedo Ferreira segue a mesma orientação ao
afirmar que:
“O despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no art. 586 do CPC; que são condições da execução forçada”. Dessa linha de raciocínio resulta que a exceção de pré-executividade é cabível só até a efetivação da penhora, pois sustenta que sua finalidade é atacar o despacho inaugural da citação, evitando a penhora, que deste decorre”. 29
Nesse sentido Rita Dias Nolasco cita ainda a afirmação de Clito
Fornaciari Júnior onde “entende que, com a realização da penhora, fica
prejudicada eventual apreciação da exceção de pré-executividade, tendo o
devedor que deduzir embargos” 30.
27 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 195. 28 RODRIGUES NETTO, Nelson. Exceção de Pré-executividade. São Paulo; Revista de Processo, v. 24, n.º 95/29, jul./set., 1999, p. 34 29 FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Exceção de Pré-executividade. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 79, n. 657, jul. 1990, p. 245 30NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 197.
43 Donaldo Armelin, em palestra sobre a exceção de pré-
executividade, também descrita na obra de Rita Dias Nolasco afirma que:
“o objetivo dessa defesa, utilizada dentro do próprio processo de execução, é evitar a penhora. Depois de concretizada a penhora, falta interesse de agir para propor a exceção de pré-executividade. E, para referido processualista, a exceção de pré-executividade não cabe nas obrigações de fazer e não fazer, por não haver necessidade de penhora para o oferecimento dos embargos, e da mesma forma não cabe na execução contra a Fazenda Pública” 31.
Nelson Rodrigues Netto acompanha esse entendimento “Nas
exceções que não se exige a garantia do juízo para o oferecimento dos
embargos, resta despicienda a exceção de pré-executividade” 32.
Rita Dias Nolasco cita também a explicação de Galeno Lacerda
que:
“quanto às matérias alegadas através da exceção de pré-executividade, concernente às condições da ação e aos pressupostos processuais, não existe preclusão, pois devem até ser decretadas de ofício pelo juiz. Deve-se considerar que a argüição de ausência dos requisitos da execução poderá ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, conforme disposto no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil, não se limita “ao curto espaço de vinte e quatro horas entre a citação e a nomeação de bens à penhora” 33.
Assumindo o mesmo posicionamento encontra-se Luiz Edmundo
Appel Bojunga de que
“Como pressupostos processuais devem ser observados e decretados de ofício pelo magistrado, a matéria não se subordina aos efeitos da preclusão, podendo a alegação através da exceção de pré-executividade ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva. Assevera ainda que a alegação de nulidades, vícios pré-processuais e processuais que tornam ineficaz o título
31 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 197. 32 RODRIGUES NETTO, Nelson. Op. Cit., p. 32-33. 33 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p.197.
44 executivo, judicial ou extrajudicial, deve ser suscitada através de exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado. A penhora e o depósito já são medidas executivas e não podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o processo executório” 34.
Ainda, Alexandre Freitas Câmara35 entende que a “objeção de
não-executividade pode ser apresentada a qualquer tempo, ao longo do
processo de execução, já que é matéria de ordem pública, a cujo respeito não
se opera a preclusão”. “A objeção de não-executividade poderá ser oferecida,
antes da apreensão de bens do executado, ou depois de encerrado o prazo
para ajuizamento dos embargos, pois somente nestes momentos é que o
instituto será de alguma utilidade para o executado.”
2.6 – Legitimidade
São legitimados para oferecer a exceção de pré-executividade,
todos aqueles elencados no art. 568 do CPC, ou seja, todos aqueles que
possam figurar no pólo passivo da execução.
Rita Dias Nolasco cita Teori Albino Zavascki
“O art. 568 do CPC, ao indicar quem são os sujeitos passivos na execução, está na verdade, indicando quem deve ser, e não, necessariamente quem é a parte passiva. (...) Importante distinguir os que são parte passiva dos que não são. De acordo com o nosso CPC, o meio previsto para a parte passiva (executado) opor-se à execução é através dos embargos do devedor (art. 738, Caput), enquanto que os demais eventualmente atingidos por atos executivos (terceiros), não sendo partes, o meio previsto é o dos embargos de terceiros (art. 1.046 do CPC)”36.
34BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. Op. Cit., p. 37. 35 CÂMARA, Alexandre Freitas – Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.127. 36 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil., v. 8: Do processo de execução, artigos 566 a 645. Coordenação por Ovídio de Araújo Baptista da Silva. São Paulo: RT, 2000, p. 68-69.
45 Ainda com referência a legitimidade, segundo posicionamento de
Marcos Valls Feu Rosa, entende que:
“A exceção de pré-executividade não é instrumento privativo do devedor, também o autor os terceiros atingidos pela execução ou qualquer pessoa estaria legitimada a interpor a exceção de pré-executividade, sob a justificativa de que, por se tratar de matéria atinente aos requisitos da execução, todos – partes ou terceiros – podem alegar. Segundo ele, o que interessa é o fato de o juiz ser alertado, e o exame, ou reexame, das questões pendentes, o que vale ressaltar, deveria ter sido feito de ofício”.37
No entanto, Rita Dias Nolasco demonstra entendimento contrário
aos outros doutrinadores por ela citados, ao afirmar:
“No que se refere à possibilidade de o autor (exeqüente) ser legitimado a interpôs a exceção de pré-executividade, por entendermos que a ele existem caminhos mais adequados para a argüição da ausência de tais requisitos; o exeqüente pode desistir da execução (art. 569, do CPC), ou sendo o vício sanável, requerer sua regularização. Também não admitimos que qualquer pessoa estaria legitimada para oferecer a exceção de pré-executividade” 38.
Sendo, portanto, legitimados a oferecer a exceção de pré-
executividade: a) o devedor ou devedores que figurarem no título executivo
judicial ou extrajudicial; b) o espólio, os herdeiros e sucessores do devedor e o
novo devedor; c) o fiador judicial, que se obrigou em juízo; d) o fiador
convencional; e) o responsável tributário.
2.7 – Forma
Todos os institutos jurídicos apresentam forma própria para
possibilitar a sua efetividade, revestidos de maiores ou menores formalidades,
contudo existem aqueles como a exceção de pré-executividade que, não
37 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 48-49. 38 NOLASCO, Rita Dias. Op. Cit., p. 201.
46 guardam qualquer tipo de formalismo, podendo apenas ser instruída com
documentos necessários a comprovação da matéria que está sendo alegada,
caso existam, conforme embasam doutrinadores, como:
Humberto Theodoro Júnior em sua obra “Curso de Direito
Processual Civil” ao descrever que:
“Ao expor sobre a nulidade como vício fundamental que priva o processo de toda e qualquer eficácia, afirma que sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial (...). Para o autor, a declaração da ausência dos requisitos que geram a nulidade da execução pode ser argüida em simples petição, nos próprios autos da execução” 39.
Marcos Valls Feu Rosa:
“Entende que é pouco relevante à forma para argüir a ausência dos requisitos da execução; uma das formas possíveis é através da simples petição, podendo-se argüir, verbalmente, no caso de haver audiência (art. 599, inc. I, do CPC) e até extrajudicialmente” 40.
Luiz Peixoto de Siqueira Filho:
“Ao sustentar que a exceção de pré-executividade independe de forma específica, alerta quanto a forma mais recomendável a fim de que fique documentada nos autos, como garantia de posterior decisão do juiz sobre a questão suscitada, seja argüida verbalmente, na audiência, seja através de simples petição” 41.
Olavo de Oliveira Neto, também explana muito bem sobre o tema:
“Por se tratar de incidente processual, não há necessidade de atenção aos requisitos exigidos nos artigos 282 e outros do
39 THEODORO JÚIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 2, p. 146. 40 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 49-51 41 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1998, p. 68-69
47 CPC, para a petição inicial. É necessário apenas juntar todos os documentos que comprovem de plano a matéria alegada” 42.
2.8 – A Exceção de Pré-executividade e os Embargos do
Devedor
Embora em um primeiro momento possam ser muito parecidas,
uma vez é possível se embasada pela mesma discussão de fatos e direitos,
ambos os institutos guardam certas singularidades.
A exceção de pré-executividade é aceita como uma forma de
defesa dentro do processo de execução, com natureza jurídica de incidente
processual. Em contrapartida nos embargos do devedor não há o que se falar
em incidente processual, tendo em vista tratar-se de uma ação autônoma de
conhecimento incidental ao processo de execução.
Outra distinção se refere quanto à obrigatoriedade de segurança
do juízo, para oferecimento dos embargos do devedor, como condição de
procedibilidade, conforme disposto no art. 737 do CPC, enquanto a exceção de
pré-executividade não se encontra condicionada a segurança do juízo.
A exceção não tem forma específica, podendo ser postulada em
simples petição nos autos do processo de execução, enquanto os embargos do
devedor devem seguir os requisitos do art. 282 do CPC, e serão autuados em
apenso dos autos do processo principal.
A exceção pode ser proposta a qualquer tempo, enquanto os
embargos devem obedecer ao prazo previsto no art. 738 do CPC, que é de 10
dias.
42 OLIVEIRA NETO, Olavo de. Op. Cit., p. 121-122.
48 Não comporta a exceção dilação probatória, limitando-se a prova
documental, por outro lado os embargos não se limitam a qualquer espécie de
prova.
Os dois institutos guardam ainda certas semelhanças como:
ambas podem levar a extinção da execução; em ambos os casos o executado
não será obrigado ao pagamento das custas processuais; ambos podem
ensejar a condenação do exeqüente nos honorários advocatícios e para o seu
oferecimento em ambos os casos são necessários à representação por
advogado.
2.9 – Hipóteses de Cabimento da Exceção de Pré-executividade
Como fora anteriormente mencionado às hipóteses de cabimento
da exceção de pré-executividade causam divergências, versadas, no fato de
que devem ou não ser o referido instituto utilizado apenas sobre matéria de
ordem pública, onde o juiz deve apreciar de ofício, como por exemplo: a
ausência de pressupostos processuais ou condições da ação executiva, ou
abranger também as questões relativas ao mérito.
Vislumbra-se, não somente na doutrina, como na jurisprudência
(inúmeros acórdãos), embasando as duas correntes de entendimento.
Entre os acórdãos que adotaram a corrente restritiva destaca-se:
(TRF – 4ª Região – Agr. Reg. no Agr. de Instr. n. 96.04.47992.0-RS, Rel. Juiz
Teori Albino Zavascki, DJU de 11.12.1996, p. 91446); (TJGO – Agr. n. 17.988-
2/180-Capital, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis, v. u., j.
7.12.1999 ADCOAS 8177745); (2º TACSP – Agr. 583369-00/5-Campinas, 1ª
Câmara, Rel. Juiz Renato Sartorelli, v. u., j. 30.6.1999, ADCOAS 8175492);
(TJGO – Agr. 16.748-5/180-Quirinópolis, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Fenelon
Teodoro Reis, v. u., j. 3.8.1999, ADCOAS 8177438);
49 Entre os acórdãos que adotam a corrente ampliativa, é possível
ressaltar alguns, como: (Agnelo Amorim Filho, RT 744/736; RDPC 3/95, apud
Nelson Nery Júnior, Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil
comentado, 4. ed., RT, 1999, nota 8 ao art. 269); RSTJ 20/418; RT 484/130,
482/88; JTACiv 37/187; RTFR 149/323, 148/199; RT 656/220; 652/128, RTJ
130/1.001; RJTJESP 80/165, JTA 43/45; STJ – REsp n. 157.018-RS, 4ª T., rel.
designado Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 17.9.1998, maioria DJU de
12.4.1999.
Existe um amplo leque de hipóteses de cabimento da exceção de
pré-executividade, em ambas correntes como: falta de algum dos requisitos de
admissibilidade da execução; falta ou vício do título executivo; títulos
rasurados, rasgados ou emendados; falsidade da assinatura no título
executivo; nulidade da execução; nulidade da penhora; nulidade da
arrematação; evidente excesso de execução; pagamento; prescrição e
decadência; compensação; ação executiva lato sensu e ação mandamental; a
exceção de pré-executividade na execução fiscal; a exceção de pré-
executividade na execução trabalhista; a exceção de pré-executividade no
procedimento monitório.
2.10 – Natureza Jurídica da Decisão que aprecia a Exceção de
Pré-Executividade
É necessário chamar atenção a natureza da decisão, para que se
possa manejar o recurso adequado.
O pronunciamento judicial que rejeitar a exceção de pré-
executividade, considerando, portanto, que todos os requisitos de
admissibilidade da execução se fazem presentes, será de decisão interlocutória
e conseqüentemente o recurso cabível será de agravo.
50 Todavia, se o provimento jurisdicional acolher a exceção de pré-
executividade, e em conseqüência puser termo ao processo executivo, terá
natureza de sentença, sendo sujeita a apelação.
51
CONCLUSÃO
Conforme é possível observar a exceção de pré-executividade é
um tema bastante controvertido, embora muito utilizado, não somente pela falta
de previsão legal, mas também por permitir ao executado uma forma mais
célere, sem custos ou formalidades de suspender o prosseguimento de uma
execução ou até mesmo chegar a extingui-la.
Observa-se ainda há controvérsia a cerca de seu cabimento e
admissibilidade. Todavia, majoritariamente admite-se a aplicação do instituto
da exceção de pré-executividade na fase executória ou cumprimento de
sentença.
A tese mais aceita, é no sentido de embora não haja previsão
legal que ampare a admissão da exceção de pré-executividade, esta pauta-se
no bom senso e o art. 4º da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), que
prevê outras fontes do direito em caso de omissão da lei, prevê a utilização da
doutrina e jurisprudência.
É possível ainda ressaltar outros dispositivos de lei que podem ser
utilizados na exceção de pré-executividade como o dispositivo genérico contido
no inciso LV, do art. 5º da CR/88, onde prevê o contraditório e a ampla defesa
que embora sejam princípios do Código de Processo Civil, é negado no
processo de execução.
Tais dispositivos de lei são mais do que suficientes para legitimar
o manejo da exceção, uma vez que não é razoável se admitir o desamparo do
executado diante da impossibilidade de garantia do juízo.
52 No atual estágio democrático do país a utilização da exceção de
pré-executividade se constitui em demonstração inequívoca de manifestação
política, uma vez que não é possível dizer conceber a existência de um estado
verdadeiramente democrático de direito, mas que não se admite a defesa do
cidadão sem a prévia garantia do juízo, como ocorre com o instituto dos
embargos.
É necessário que haja uma modernização da atual legislação
processual civil brasileira codificada, com a inclusão da exceção de pré-
executividade, que já demonstrou ser um instrumento ágil e eficaz, para tornar
o processo executivo apto a realizar seus objetivos e melhor servir à
sociedade.
53
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