EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SÃO SIMÃO-GO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por seus Órgãos de

Execução, com atribuições na Comarca de São Simão, respectivamente como Substituta

Automática, Eventual, mediante Portaria nº 1662-PGJ, com fulcro no artigo 129, inciso III,

da CRFB/88, bem como na Lei nº 7347/85 e escudados, ainda, no Procedimento

Administrativo de Portaria nº 002/03, vêm propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com

pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ESPECÍFICA em face do MUNICÍPIO DE

SÃO SIMÃO, pessoa jurídica de Direito Público Interno, representado neste ato por JOSÉ

MÁRCIO DE VASCONCELOS CASTRO, brasileiro, Prefeito Municipal de São Simão-

GO., com endereço funcional correspondente à Praça Cívica, nº 01, Centro São Simão, CEP

75890-000;

Expondo os seguintes fatos e fundamentos para, ao final, requerer:

1 . DOS FATOS.

O ser humano, desde primórdios, vem se utilizando de recursos naturais sem se

preocupar, amplamente, com as conseqüências de sua intervenção no meio ambiente em que

está inserido.

Discute-se que o homem é o único ser que altera voluntariamente as condições

ambientais em benefício próprio, causando prejuízo à coletividade, agindo, contudo, com a

premissa de bases racionais.

Nos últimos anos, tem sido crescente a preocupação quanto à preservação do

meio ambiente, bem este considerado pelo Legislador Constituinte de 1988, como de uso

comum do povo, necessário às presentes e futuras gerações, situação que, com apoio da

mídia, tem gerado um início de conscientização de base, provocando mudanças significativas

de postura.

Não obstante, nem toda mudança é bem assimilada de imediato, tornando-se,

necessária, às vezes uma pacificação de posturas, fato que demanda tempo.

No caso de políticas de preservação e conservação ambiental, estamos

degladiando contra o tempo, eis que a inércia ou a acomodação podem importar em prejuízos

irreversíveis, gerando a insustentabilidade da vida, não só do homem isoladamente

considerado, mas de toda a biota a qual está inserido.

Buscando uma ação mais positiva e almejando a efetividade que as normas

constitucionais devem alcançar, pautou-se o Ministério Público do Estado de Goiás, por

adotar, nos últimos cinco anos, dentro de suas metas de atuação, o combate aos depósitos de

lixos a céu aberto, fontes inesgotáveis de prejuízos ambientais e de fomento de miséria, visto

que muitas famílias vinham retirando restos de alimentos já descartados, quase em estado de

putrefação, como fonte de sustento.

Diante do quadro, foram enfatizadas ações extra-judiciais para que os

Municípios do Estado de Goiás, dentro de suas atribuições originárias, tomassem

providências quanto à destinação dos resíduos sólidos, fazendo-o dentro de padrões já

regulamentados pelas regras estabelecidas pelos órgãos ambientais existentes, evitando que

danos maiores ao meio ambiente viessem a ser concretizados.

Alguns municípios, através de ações voluntárias, antes de acionamento extra-

judicial do Ministério Público, iniciaram a construção adequada de aterros sanitários para

recebimento dos resíduos sólidos, enquanto que outros municípios, só agiram após acionados

extra-judicialmente, assinando Termos de Ajustamento de Conduta, vindo os resistentes, que

não alinharam as suas ações nos parâmetros determinados, receberam o acionamento judicial.

Todos estes fatos, que são de conhecimento notório, ressoam no Distrito de

Itaguaçu, o qual se vincula ao Município de São Simão, posto que o depósito de resíduos

sólidos do referido distrito não atende a quaisquer das exigências legais, sendo considerado no

padrão coloquial como “lixão a céu aberto”.

Instaurado Procedimento Administrativo em setembro do ano de 2003,

mediante abaixo assinado pela comunidade do Distrito de Itaguaçu, fls. 05/12, foi o

Município de São Simão, através de seu representante, devidamente instado para adoção de

providências, fls. 13 e 18, deixando, contudo de prestar qualquer tipo de informação ou adotar

providências a respeito da poluição ambiental.

Trata-se de obrigação de fazer, correspondente a manter no Distrito de

Itaguaçu, local compatível com as exigências legais para o recebimento de resíduos sólidos,

tendo como obrigação de não fazer, justamente a conduta identificada atualmente, qual seja,

manter os resíduos sólidos a céu aberto, sem qualquer tipo de tratamento ou adequação para

sua manutenção.

Das provas carreadas para o Procedimento Administrativo, fls. 15/17 e 19/22,

tem-se a extensão do dano ambiental, embora conste no Plano plurianual, fls. 36, previsão de

atuação quanto à destinação de resíduos sólidos, da ordem de R$ 720.000,00 (setecentos e

vinte mil reais).

Em ação civil pública proposta no ano de 2001, pelo douto Promotor de

Justiça, Dr. Daniel Pinhal Júnior, na Comarca de Bom Jesus-GO, o mesmo já alinhava, in

verbis:

“ Os “lixões” urbanos a céu aberto constituem-se sério problema no tocante a aspectos do meio ambiente, da saúde pública e suas interações. Alguns dos resíduos sólidos degradam-se facilmente em contato com as intempéries; outros, ao contrário, persistem por centenas de anos no meio ambiente, a saber: a) papel, de 2 a 4 semanas; b) plástico, mais de 50 anos; c) lata, 100 anos; d) alumínio, de 200 a 500 anos; e e) vidro, tempo indeterminado.

O impacto causado por determinados resíduos pode trazer conseqüências irreversíveis ao Meio Ambiente. Na questão do lixo doméstico, sabe-se que materiais como pilhas de rádio, são colocados dentro de sacos de lixo. As pilhas contêm mercúrio, elemento responsável por graves problemas de contaminação do homem e do meio ambiente; é absorvido pelos organismos vivos e vai se acumulando de forma contínua durante toda a vida. Pela contaminação da terra ou da água, entra facilmente na cadeia alimentar, representando um perigo potencial para o homem que se alimenta dos peixes ou aves das áreas vizinhas aos "lixões". A ação tóxica do mercúrio afeta o sistema nervoso central, provocando lesões no córtex e na capa granular do cérebro. São observadas alterações em órgãos do sistema cardiovascular, urogenital e endócrino. Em casos de intoxicações severas, os danos são irreparáveis.Parece-nos evidente que, para as autoridades, é mais cômodo deixar que a saúde pública se deteriore, ao invés de tentar resolver os problemas de saneamento básico, de forma objetiva e eficaz. Segundo o “Perfil Ambiental e Estratégias - 1992 - Secretaria Especial de Meio Ambiente do Estado de Goiás”:"A saúde pública vem sendo seriamente afetada pela baixa qualidade do saneamento básico, principalmente a falta de tratamento de esgoto e a inadequada coleta e disposição de lixo urbano."Outra situação originada pelos “lixões” é a da decomposição do lixo com pouco ou nenhum oxigênio, que contribui para a formação do gás metano, representando um sério risco de incêndio nestas áreas. Além disso, como estes resíduos são apenas lançados em um lugar qualquer, existe também uma necessidade natural da expansão do “lixão”, com a conseqüente derrubada gradativa da vegetação circunvizinha. Esta última situação ocorreu de forma claramente perceptível no “Lixão da Querosene” e se providências não forem tomadas voltará a ocorrer no “Lixão da Pecuária”.Também devem ser considerados, conforme já salientamos, os aspectos de poluição do ar, mediante a queimada do lixo, bem como de poluição visual, pois os “lixões” a céu aberto são fétidos e visualmente repugnantes - confira-se pelas fotografias anexas, embora nada se iguale a uma visita pessoal a estes lugares para comprovar tais assertivas.Outro sério problema advindo destes depósitos irregulares, sem as necessárias medidas de proteção, está relacionado à facilidade de proliferação de vetores. As moscas apresentam um ciclo reprodutivo de 12 dias e botam cerca de 120 a 150 ovos por dia, sendo responsáveis pela transmissão de cem espécies patogênicas; os roedores transmitem doenças, tais como a leptospirose e a salmonelose, e em apenas um ano de vida uma fêmea gera 98 novos ratos; as baratas, por sua vez, se reproduzem-se exageradamente, visto que em apenas um ano e

meio a barata gera 1.300 novas baratas, transmitindo doenças como o vírus da poliomielite e bactérias intestinais.Diante deste contexto, que no caso de Bom Jesus é agravado pela existências, já tantas vezes frisada, de dois “lixões”, faz-se mister que medidas urgentes sejam tomadas, evitando-se, assim, que danos maiores venham a ocorrer. Sem dúvida, razão assiste a Paulo Afonso Leme Machadoi quando assevera que:"Não podemos estar imbuídos de otimismo inveterado, acreditando que a natureza se arranjará por si mesma, frente a todas as degradações que lhe impomos. De outro lado, não podemos nos abater pelo pessimismo. A luta contra a poluição é perfeitamente exeqüível, não sendo necessário para isso amarrar o progresso da indústria e da economia, pois a poluição da miséria é uma de suas piores formas". ( Negritei ).

Da inércia adotada pelo Município de São Simão, outra alternativa não resta

que não a propositura da presente ação, visando a solução do problema ambiental

correspondente à falta de tratamento e adequação dos resíduos sólidos do Distrito de Itaguaçu.

Inquestionavelmente, o dano à saúde pública, decorrente do dano ambiental

com a manutenção de “lixões a céu aberto”, tem sede no Distrito de Itaguaçu, embora devesse

ser prioridade nas políticas públicas em termos de combate.

Necessário gizar que o acionamento judicial, através de Ação Civil Pública,

visando servir de instrumento para o cumprimento de políticas públicas não ofende o

princípio de separação de poderes, posto que cabível e possível a intervenção do Estado-Juiz

na solução de conflito de interesses qualificado pela inércia do Poder Público.

2. DA LEGITIMIDADE DO MINSITÉRIO PÚBLICO.

A constituição da República Federativa do Brasil/88, em seu artigo 127, ao

estabelecer que ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime

democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, deixou bem clara a

legitimidade para defender, também, direitos individuais e sociais indisponíveis.

Aclarando, ainda mais a legitimidade do Ministério Público, o artigo 129, da

magna carta, em seu inciso III, dispôs:

“ Art. 129 – São funções institucionais do Ministério Público:I e II– omissis;III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”. ( Negritei ).

Outrossim , a Lei nº 7347/85, que disciplina a ação civil pública, estabelece em

seu artigo 5º, o seguinte:

“ Art. 5º - A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios...I a II – omissis§ 1º - O Ministério Público, se não intervir como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da Lei.§§ 2º a 4º - omissis;§ 5º - Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.” (Negritei ).

3. DA COMPETÊNCIA.

O artigo 2º, da Lei nº 7347/85, dispõe:

“ Art. 2º – As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.Parágrafo único – A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriores intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”. (Negritei).

É imprescindível asseverar que o escopo da Lei da Ação Civil Pública em

concretizar a jurisdição no foro do local do dano, determinando a competência funcional do

juízo, estava atrelada em permitir ao destinatário das provas, a efetivação da tutela

jurisdicional , com maior clareza possível sobre a extensão dos fatos e de suas conseqüências.

4. DO DIREITO.

A Constituição da República Federativa do Brasil/88, em seu artigo, 225,

estabelece, in litteris :

“ Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. ” ( Negritei ).

Novamente, a Lei nº 7347/85, estabelece, in litteris:

“ Art. 1º- Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízos da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados.I - ao meio ambiente.II a III – omissis;IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo

Art. 2º - As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único - A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto..............................................................................................Art. 11 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”. ( Negritei ).

No âmbito da Constituição do Estado de Goiás, encontra-se previsto, in

litteris :

“ Art. 6º - Compete ao Estado, em comum com a União e os Municípios:I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - omissis; III - proteger documentos, obras, monumentos, paisagens naturais, sítios arqueológicos e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, impedindo sua evasão, destruição e descaracterização; IV - omissis; V - proteger o meio ambiente, preservar as florestas, a fauna e a flora e combater todas as formas de poluição; “ VI a VIII – omissis; ( Negritei ).

Mais à frente, definindo posturas, dispõe a Constituição Estadual, in litteris:

“ Art. 127. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo, recuperá-lo e preservá-lo.§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, cabe ao Poder Público:I a II - Omissis;III - inserir a educação ambiental em todos os níveis de ensino, promover a conscientização pública para a preservação do meio ambiente e estimular práticas conservacionistas;IV - assegurar o direito à informação veraz e atualizada em tudo o que disser respeito à qualidade do meio ambiente;V – Omissis;VI - controlar e fiscalizar a produção, comercialização, transporte, estocagem e uso de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida e o meio ambiente;VII - Omissis;

§ 2º Omissis;Art. 128. Omissis;Art. 129 a130. Omissis;Art. 131. O Estado manterá Sistema de Prevenção e Controle da Poluição Ambiental, objetivando atingir padrões de qualidade admitidos pela Organização Mundial de Saúde.§ 1º Os resíduos radioativos, as embalagens de produtos tóxicos, o lixo hospitalar e os demais rejeitos perigosos deverão ter destino definido em lei, respeitados os critérios científicos.”(Negritei ).

De volta à legislação federal, encontra-se a Lei nº 6938/ 81, a qual dispõe

sobre a Política do Meio Ambiente, nos seguintes termos:

“ Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios.I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;II - racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar;III - planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais;IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas;V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras;VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais;VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental;VIII - recuperação de áreas degradadas;IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação;X - educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente.............................................................................................Art. 4º. A Política Nacional do Meio Ambiente visará:I - à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;II - à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interessados da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

III - ao estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais;IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais;V - à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico;VI - à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida;Art. 5º. As diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente serão formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ação dos Governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico, observados os princípios estabelecidos no artigo 2º desta Lei.Parágrafo único. As atividades empresariais públicas ou privadas serão exercidas em consonância com as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente.Art. 8º. Compete ao CONAMA:I - estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA;II - determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional..............................................................................................Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. “( Negritei ).

Por seu turno, a Lei Estadual n. 8.544, de 17 de outubro de 1978, que dispõe

sobre o controle de poluição do meio ambiente, estabelece:

“ Art. 2º . Considera-se poluição do meio ambiente a presença, o lançamento ou liberação, nas águas, no ar, no solo, de toda e qualquer forma de matéria ou energia, com intensidade, em quantidade de concentração ou com características em desacordo com as que forem estabelecidas em lei, ou que tornem ou possam tornar as águas, o ar ou o solo: I - impróprios, nocivos ou ofensivos à saúde;II - inconvenientes ao bem-estar público;III - danosos aos materiais, à fauna e à flora;IV - prejudiciais à segurança, ou uso e gozo da propriedade e às atividades normais da comunidade;........................................................................................Art. 5º . A instalação, a construção ou ampliação, bem como operação ou funcionamento das fontes de poluição que forem enumeradas no regulamento desta lei, ficam sujeitos à prévia autorização do órgão estadual de controle de poluição do meio ambiente, mediante licenças de instalação e funcionamento.” (Negritei ).

5. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA.

Muito se discute quanto à concessão de provimentos antecipatórios em face do

poder público, dentro das limitações jungidas pelas Leis nº(s) 8437/92 e 9494/97, posto que

os atos irregulares praticados pela pessoa jurídica, deveriam ter necessariamente um servidor

responsável , para, no caso de procedência dos pedidos na ação proposta em face da pessoa

jurídica, venham a ser ressarcidos os danos causados, quando evidenciada a culpa ou dolo do

servidor.

Embora a denunciação da lide, como forma de intervenção de terceiro na

relação processual, seja muito pouco utilizada, deixando, outrossim, os entes jurídicos que são

acionados em ações civis de buscarem dos responsáveis diretos pelos danos causados à

própria pessoa jurídica ou a terceiros o ressarcimento dos prejuízos sofridos, tal situação não

pode se prestar de obstáculo para que o titular do direito, mesmo em se tratando de direito

difuso, como é caso do meio ambiente, deixe de ter a satisfação de sua pretensão por conta do

incorreto entendimento de que ao se acionar a pessoa jurídica estar-se-ia acionando a própria

coletividade.

Mudanças têm-se sido identificadas ao se buscar a efetividade das normas

constitucionais, conforme bem cita o douto professor Luís Roberto Barroso, in O Direito

Constitucional e a efetividade de suas normas , 4º ed , Editora Renovar, in verbis:

“ Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenções normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores, b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérpreteNa trajetória que os conduziu ao centro do sistema, os princípios tiveram de conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, diversas: os princípios e as regras. Normalmente, as regras contém relato mais objetivo, com incidência restrita à situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição. Isto não impede que princípios e regras desempenhem funções distintas dentro do ordenamento.A distinção qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos supra-positivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo a sistematização de Ronald Dworkin. Sua elaboração acerca dos diferentes papéis desempenhados por regras e princípios ganhou curso universal e passou a constituir o conhecimento convencional na matéria.............................................................................................. A denominada ponderação de valores ou ponderação de interesses é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o

mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição. O legislador não pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princípio da razoabilidade (v. infra) e a preservação, tanto quanto possível, do núcleo mínimo do valor que esteja cedendo passo. Não há, aqui superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional na situação apreciada..............................................................................................O novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um sistema aberto a valores. A Constituição, por sua vez, é um conjunto de princípios e regras destinados a realizá-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão supra-positiva. A idéia de abertura se comunica com a Constituição e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renúncia à pretensão de disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de possibilidades apresentados pelo mundo real. Por ser o principal canal de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico, os princípios não comportam enumeração taxativa. Mas, naturalmente, existe um amplo espaço de consenso, onde têm lugar alguns dos protagonistas da discussão política, filosófica e jurídica do século que se encerrou: Estado de direito democrático, liberdade igualdade, justiça. “( Negritei ).

Sob a ótica do artigo 273, do Código de Processo Civil, incisos I e II, provado

pelo autor a existência do direito obstado pelo réu, no caso a Administração Pública

Municipal e presente a ameaça de um dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de

defesa pelo réu ou mesmo atuação protelatória, cabível a antecipação parcial ou total da

tutela pretendida, podendo, ainda, de ofício, em caso de tutela específica, determinar o juiz as

medidas necessárias ao cumprimento da decisão prolatada (art. 461, caput, do CPC).

Conforme bem cita Marcelo Lima Guerra, o manejo de mecanismos efetivos à

implementação concreta das decisões judiciais em obrigações de fazer contra o Poder Público

deve ter uma redefinição de concretividade, amparada pelo regramento processual, sob pena

de inutilidade da prestação da tutela jurisdicional, visto que não adimplida a obrigação, sob o

raciocínio da convolação, cria-se a obrigação de ressarcir, sendo que no caso da

Administração Pública, o ressarcimento ocorrerá pela via do precatório.

Contudo, não é esta a conclução que se pode alcançar nas ações que tenham o

objeto o cumprimento de obrigações de fazer, pois o Estado-Juiz ao prestar a tutela e não

sendo esta voluntariamente cumprida, exerce o caráter substitutivo que a jurisdição lhe

determina e através da sub-rogação, adentra à esfera de disponibilidade da parte, retirando o

que for necessário à implementação do direito. É este o norte das ações executórias, quando

há provocação da parte.

Em se tratando de interesses difusos ou coletivos, onde não há que se falar na

disponibilidade do direito, face à transcendência que a este se vincula, mais se espera do

Estado-Juiz, na implementação concreta da tutela específica.

A dicção do artigo 461, § 5º, do CPC, ao estabelecer que para a efetivação da

tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o Juiz, de ofício ou

a requerimento determinar as medidas necessárias, exemplificando atos constritivos,

requisitórios, demolitórios e desconstitutivos, dá o norte necessário à concretividade da tutela

jurisdicional pretendida.

Não há, obedecido o regramento legal na implementação da determinação

judicial, óbice a efetivação concreta da tutela específica.

Diga-se obedecido, por conta de que os atos administrativos que geram gastos

não programados demandam inclusão nos Planos Plurianuais, na Lei de Diretrizes

Orçamentárias e na própria Lei Orçamentária Anual, salientando, contudo, que a Lei

Complementar nº 101/2001, estabelece a necessidade do Administrador Público prever, no

anexo dos Riscos fiscais, a adequação de receita para cumprimento de determinações

judiciais.

In casu, conforme se encontra previamente especificado no Plano Plurianual

( doc. fls. 36), o Município de São Simão definiu para os anos de 2003, 2004 e 2005, valores,

respetivamente da ordem de R$ 850.000,00 (oitocentos e cinqüenta mil reais), 720.000,00

(setecentos e vinte mil reais) e R$ 734.000,00 (setecentos e trinta e quatro mil reais), a serem

gastos na construção de aterro sanitário, sendo que até o momento o que se tem é um

verdadeiro “ lixão a céu aberto “, sendo que no orçamento para o presente ano se encontra

previsto o valor de R$ 720.000,00 (setecentos e vinte mil reais), fls. 72 e 138, para

concretização da construção do aterro sanitário.

Pois bem, dentro da característica da substitutividade na prestação jurisdicional

possível a implementação de medidas concretas e efetivas na determinação à autoridade

pública, para que cumpra a obrigação de fazer. Inexistindo programação de gastos, há que se

falar na adaptação da Lei Orçamentária Anual, para inclusão dos custos do cumprimento da

obrigação de fazer.

Poder-se-ia discutir a suposta quebra do princípio da separação dos poderes ou

separação das funções afetas ao Poder com a intervenção do Poder Judiciário

na própria implementação concreta de políticas públicas, eis que nas obrigações de fazer,

vinculadas a garantia de direitos difusos e coletivos nada mais há do que políticas públicas ali

delimitadas.

No entanto, o crivo do artigo 273, § 2, do CPC, nos permite alinhar o

raciocínio de que a concessão da tutela específica se vincula à reversibilidade do provimento,

fato que deve ser interpretado com a cautela própria do caput do referido artigo. Outrossim, o

parágrafo terceiro do artigo 273, determina que a execução da tutela antecipada, observe, no

que couber, a regra para execução provisória de sentença.

Em se tratando de tutela específica, a melhor adequação que se faz ao

parágrafo terceiro do artigo 273, e a própria instrumentalização do artigo 461, § 5º, do CPC,

posto que, do contrário, ineficaz a redação ali contida.

Frise-se, ainda, que na atual descentralização de atividades afetas aos Entes

Públicos, prevalece o entendimento de que as atividades vinculadas ao Poder de Polícia não

podem ser executadas por terceiros, gerando a conclusão que em se tratando de obrigação dita

infungível ter-se-ia um óbice.

Não obstante, a elasticidade garantida pelo §5º, do artigo 461, do CPC, permite

ao Juiz que adote providências amplas à efetividade da decisão prolatada, fato que se conjuga

ao raciocínio sustentado por Marcelo Lima Guerra, no sentido de determinar a um terceiro,

que tenha vinculação com o órgão público que está obrigado a cumprir a obrigação

inadimplida, e que tenha, dentro de cadeia hierárquica, atribuições para substituir o servidor

inerte, e após integrar a relação processual, seja obrigado a cumprir a determinação legal,

sob pena de se sujeitar, bem como o seu patrimônio individual, caso mantenha a mesma

inércia do titular da obrigação, às sanções pessoais e patrimoniais cabíveis, evitando,

obviamente, a execução pela via do precatório.

Nestes casos, não se trata apenas de se vincular um terceiro para que cumpra

a obrigação, sob as expensas do inerte, mas a própria Administração Pública estará

cumprindo, adentrando o Poder Judiciário, constitucionalmente, numa seara reservada ao

Poder Público Municipal, somente em decorrência da inércia da prestação da obrigação e

mesmo assim, após ter avaliado a reversibilidade da decisão, a verossimilhança do direito ante

sua relevância e os riscos da ineficácia do provimento final.

Sendo assim, e não se sujeitando a concessão da tutela específica ao reexame

necessário do artigo 475, do CPC, conforme bem cita Deilton Ribeiro Brasil , in Tutela

Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer, Ed. DelRey. eis que ao reexame necessário

se vinculam as sentenças , em sentido estrito, e não as decisões interlocutórias, vê-se como

cabível a obtenção da tutela específica, antes do final do processo, in casu, liminarmente.

Registre-se, ainda que os óbices à ampla atuação na busca da efetivação dos

pedidos de provimentos antecipatórios emergenciais tem sido alimentado pelas Leis nºs

8437/92 e 9494/97. Contudo, há uma flagrante identificação à limitação dos provimentos

antecipatórios aos caos que importem adequação de vantagens patrimoniais ou vencimentais.

Não se vê limitação à tutela específica nas obrigações de fazer, vinculadas à direitos difusos,

quando não atrelado o objeto a questões vencimentais ou de vantagens nitidamente

patrimoniais.

Cite-se, por oportuno, recente decisão do STJ, a respeito de matéria correlata,

in litteris:

“ RECURSO ESPECIAL Nº 429.570 – GO (2002/00-16110-8)RELATORA: MINISTRA ELIANA CAMONRECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁSRECORRIDO: MUNICÍPIO DE GOIÂNIAPROCURADOR: ALEXANDRE MEIRELES E OUTROS

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO1 – Na atualidade, a administração pública está submetida ao império da Lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.2 – Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.3 – O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos a extrínsicos da administração, pois pode analisar, nada, as razões de conveniência de oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.4 – Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.5 – Recurso Especial Provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acórdão os Ministros da SEGUNDA TURMA, do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com a Srª. Ministra Relatora.Ausente, justificadamente, o Sr. MinistroFrancilli Netto.Brasília-DF, 11 de novembro de 2003 (Data do Julgamento). (Negritei ).

6. DA URGÊNCIA DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO.

Dos fatos expostos à exordial, tem-se que o dano ambiental e os riscos à saúde

decorrentes do desrespeito às regras mínimas para com o saneamento básico. Tais fatos estão

atrelados a deveres do Poder Público, indicando-se, in casu, o município como responsável

pelo cumprimento da obrigação de fazer, situações que comprovam a presença da

plausibilidade do direito e do perigo da demora, posições estas já confrontadas com a ação

procrastinatória da ré, que desde 2003, ou antes disto, já tinha em seu plano plurianual a

proposta para construção de aterro sanitário, com específica

destinação de recursos, porém não o fez, nem tampouco se dignou a prestar informações no

Procedimento instaurado pelo Ministério Público.

7. DA MULTA COMINATÓRIA.

Como é cediço, a constrição patrimonial ou a imposição de sanções

patrimoniais tem o condão de forçar a parte resistente a cumprir com a obrigação legal ou se

abster de descumprir a lei .

In casu, o artigo 11,da Lei n º 7347/85, estabelece a viabilidade de imposição

da multa cominatória diária, tanto em obrigação de fazer, quanto não fazer.

Da mesma forma, o artigo 461, § 4º, do CPC, dispõe quanto à aplicabilidade da

multa cominatória diária, independente de pedido do autor, face à relevância do fundamento

da demanda (§ 3º, art. 461) e havendo justificado receio de ineficácia do procedimento final.

Embora formule-se pedido expresso para a concessão antecipada da tutela

específica, dentro das especificações que abaixo serão deduzidas, vê-se que, permanecendo o

Município em condições de inércia, há necessidade, ainda, de impingir-lhe sanção

patrimonial, posto que o desrepeito à Lei importando, outrossim, em sanção patrimonial ao

Município, por inércia de seu representante legal, configura ato de improbidade administrativa

ensejadora das sanções previstas no artigo 12, da Lei nº 8429/92, das quais o patrimônio

particular do ímprobo deve ser ofendido para ressarcimento do cofres públicos afetados em

decorrência de sua inércia na boa gestão da coisa pública.

Destarte, requer o Ministério Público a fixação da multa cominatória diária, no

quantum de R$ 1000,00 ( mil reais), a contar da procrastinação no cumprimento da

concessão da tutela antecipada específica, diretamente pelo Município.

8. DOS PEDIDOS.

Posto isto, requer o Ministério Público:

1) a concessão da antecipação da tutela específica para que a ré seja

condenada, dentro dos valores estipulados para a construção do aterro sanitário, quais sejam R

$720.000,00 (setecentos e vinte mil reais), conforme plano plurianual e Lei de Diretrizes

Orçamentárias, a construir no prazo de 12 ( doze ) meses, o aterro sanitário do Distrito de

Itaguaçu, obedecendo as especificações e normas vigentes, devidamente aprovado pelo órgão

de Licenciamento Ambiental do Estado, apresentando, outrossim, prestação regular de contas,

mediante processo prévio de licitação, caso o faça por terceiro, mantendo-se os referidos

valores bloqueados, direcionados a conta específica e vinculados a movimentação por

autorização judicial.

2) que os valores descritos no Plano Plurianual e Lei de Diretrizes

Orçamentária Anual sejam bloqueados e direcionados à conta específica de controle e

movimentação vinculada a este juízo, intimando-se o Secretário Municipal do Meio

Ambiente, a atuar como responsável pela gestão das atividades afetas a construção do aterro

sanitário, dentro das demais regras administrativas correspondentes à licitação, empenho,

controle, fiscalização e comprovação da prestação do serviço, com posterior remessa ao

Tribunal de Contas do Município, caso o representante legal da ré não inicie a obrigação de

fazer, no prazo de 05 ( cinco) dias a contar da concessão da tutela antecipada

específica, comunicando ao juízo os atos decorrentes para construção de aterro sanitário em

prazo inferior a 12 ( doze) meses, apresentando, ainda, planilha de execução que deverá

constar de todo o procedimento para construção do aterro sanitário.

3) a concessão da multa cominatória diária no valor de R$ 1000,00 ( mil

reais ), caso o representante legal da ré procrastine o cumprimento da tutela específica,

ensejando a partir de sua inércia a intimação do Secretário Municipal do Meio Ambiente para

que assuma a obrigação de cumprir a tutela específica, sob pena de crime de desobediência;

4 ) o deferimento da antecipação da tutela específica, adotando-se a regra do

artigo 2º, da Lei nº 8437/92, especificamente quanto ao prazo de 72 ( setenta e duas ) horas

para resposta preliminar;

5) que seja condenada ré à obrigação de fazer correspondente a construção de

aterro sanitário dentre dos padrões estabelecidos pelo órgão de Fiscalização Ambiental do

Estado, no prazo máximo de 12 ( doze ) meses, bem como seja condenada a obrigação de não

fazer correspondente a não manter o depósito de lixo de Itaguaçu, nos moldes que se encontra

atualmente, sob pena de multa diária no valor de R$ 1000,00 (hum mil reais).

6) a citação da ré, para, querendo, responder a presente ação, com as

advertências do artigo 282, do CPC;

7) que se proceda a intimação do Secretário do Meio Ambiente do Município

de São Simão, para que tome conhecimento da presente ação, adotando as providências que

entender cabíveis, após regular integração da relação processual;

8) a juntada do procedimento administrativo nº 002/03, aos autos, como meio

de prova dos fatos expostos;

9) protestam provar o alegado, por todos os meios de prova em direito

admitidos, requerendo desde já, a realização de perícia no local atualmente utilizado como

depósito de lixo do Distrito de Itaguaçu e acompanhamento das atividades após concessão

antecipada da tutela específica , pelo órgão de fiscalização ambiental do Estado.

Embora haja determinação para identificação do valor da causa, vê-se que o

objeto da lide, por estar atrelado à obrigação de fazer e de não fazer , comporta parâmetros

certos, porém o direito que se busca tutelar, qual seja a o meio ambiente, tem valor

inestimável.

Portanto, para fins apenas de atendimento ao artigo 259, do CPC, dá-se à

causa o valor de R$ 1.000,00 ( hum mil reais).

Termos em que pedem deferimento.

Cachoeira Alta p/ São Simão, 15 de junho de 2004.

Jonisy Ferreira Figueiredo Paulo Henrique Otoni Promotora de Justiça Promotor de Justiça

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