El Factor de Atribución

Juan Espinoza Espinoza

El rol actual de la culpa y del riesgo en la responsabilidad civil: ¿entre Escila y Caribdis?

Históricamente, si nos remontamos a los albores de la responsabilidad civil moderna, uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual fue la culpa, entendida como “estado anímico que, con relación a un daño concreto, puede apreciarse de reprobable”(DE CUPIS).

Esta fue la época del reinado del principio “ninguna responsabilidad sin culpa”, principio que respondía a las exigencias de una sociedad, principalmente, agrícola.

Los orígenes se remontan a la lex Aquilia de damno (III a.C., aproximadamente) que amplió las hipótesis de muerte y daños materiales a los esclavos, animales y cosas.

En esto, la experiencia del common law resulta ilustrativa: por los accidentes que ocasionaban los primeros ferrocarriles se aplicaba, dentro del law of torts, un derecho basado sobre la negligence.

“Lo que se esperaba no era la perfección, sino el vago y un poco oscuro modelo del “reasonable man””(L.M. FRIEDMAN).

“En la mentalidad del siglo XIX, la responsabilidad objetiva podía ser muy peligrosa y habría podido estrangular completamente la economía”.

Caso Ryan v. New York Central Rr. Co., decidido en 1866 en New York.

Se trató de un incendio que se produjo en Syracuse, en el depósito de leña de un ferrocarril, a causa del “negligente encendido de un motor”, que generó que la casa del demandante, ubicada a “ciento treinta pies del depósito”, se destruyese completamente, junto con otras casas.

Lo curioso es que no obstante no existir dudas respecto de la responsabilidad de la empresa ferroviaria, no se le declaró responsable, porque el daño causado era demasiado grande, afirmando que “sostener que un propietario (…) debe garantizar la seguridad de sus vecinos, ilimitadamente (…) sería la destrucción de toda la sociedad avanzada”.

La doctrina de la proximate cause (causa inmediata) y de la contributory negligence (concurso de culpa), se utilizaban como argumentos para romper (injustamente) el nexo causal entre dañante y dañado.

Con respecto a los daños ocasionados por accidentes de trabajo, se ideó la regla del fellow-servant (compañero de trabajo): el empleador nunca era el responsable, lo era en cambio, el compañero de trabajo que ocasionó (físicamente) el daño; “pero era inútil para un trabajador actuar contra otro trabajador pobre como él. La regla del compañero de trabajo dejaba a los trabajadores agraviados privados de significativas posibilidades de recurrir a la ley”.

Dentro de la utilería que se empleó, se establecía que, “cuando una persona moría, llevaba consigo a la tumba todas las acciones derivadas de “tort””.

Caso McDonald v. Massachusetts General Hospital, resuelto en 1876.

El demandante entró al hospital con un fémur roto y reclamó que la persona que lo atendió, que resultó ser un estudiante del tercer año de la Harvard Medical School, no había recompuesto bien el hueso.

La Corte sostuvo que el hospital “no obtiene ningún beneficio y no distribuye ningún dividendo. Este tiene un deber respecto de sus pacientes de escoger operadores sanitarios y dependientes con un cuidado razonable. Habiendo actuado así no podía asumir ninguna responsabilidad ulterior por lo que hacían estos dependientes”.

Nacimiento de dos nuevas doctrinas: la de la last clear chance y la de la res ipsa loquitur (la cosa habla por si misma, que se basa en el principio de la presunción de la culpa).

En David v. Mann, resuelto en 1842, el demandante “encadenó las patas anteriores de un asno que le pertenecía” y “lo llevó a una calle pública”. El vehículo del demandado “jalado por tres caballos” que iba a “paso veloz”, embistió al animal y lo mató.

Si bien era cierto que el actor, concurría en culpa, el demandado tuvo una last clear chance, vale repetir, una extrema evidente oportunidad de evitar el accidente, así “la Corte entendió que en este hecho, por ley, se cancelen las consecuencias de la acción precedente culposa” y el actor ganó la causa.

Quien inauguró la frase res ipsa loquitur en el common law, fue el Barón Pollock, en Bryne v. Boadle, un caso inglés resuelto en 1863.

Este criterio se basa en el siguiente argumento: “cuando el instrumento del daño estaba bajo el exclusivo control del demandado y las circunstancias son tales que éste no se habría producido si el demandado hubiese cumplido plenamente su deber de diligencia, la preponderancia de las probabilidades está en el sentido que el daño haya sido causado por la culpa de éste, incluso, se el autor no esté en grado de probar la causa precisa del acto lesivo.

Se ha sostenido que, por tal vía, bajo la apariencia de la culpa (presunta) se aplica, en realidad, un criterio de responsabilidad objetiva” (SALVI).

El demandante caminaba detrás de un depósito del demandado cuando un barril de harina le cayó en la cabeza, hiriéndolo. El demandante no podía demostrar ninguna culpa (todo lo que sabía era que el barril cayó golpeándolo en la cabeza).

Para el tribunal “se rebeló una auténtica inspiración, como la manzana de Newton”.

“Un barril” dijo Pollock, “no puede rodar fuera del depósito sin que haya alguna negligencia”. El simple hecho del accidente “hablaba por sí”, y ofrecía un caso irrefutable de negligence.

La carga de la prueba pasaba así al demandado, que debía demostrar que no había tenido la culpa.

Este caso marca el inicio de una nueva etapa, dentro de la evolución de la tan accidentada teoría de la culpa: la de la culpa presunta.

Caso inglés, Rylands v. Fletcher, decidido en 1860.

Los demandados, que poseían un molino, habían construido una cisterna sobre el terreno de su propiedad. Algunos viejos pozos mineros inutilizados se encontraban debajo el terreno. El agua llenó los pozos e inundó la mina de carbón del demandante, que se encontraba bajo un terreno adyacente.

La corte inglesa decretó la responsabilidad de los demandados, no obstante que el actor no pudo demostrar la negligencia. El principio afirmado en este caso, “a decir verdad, de una manera un poco confusa, era que una persona que pone en movimiento algún proceso extraordinario o peligroso, debe asumir las consecuencias. De nada valía demostrar haber tomado todas las precauciones posibles, según el standard del hombre razonable”.

La experiencia jurídica del civil law, también ha sufrido el proceso similar de pasar del principio “ninguna responsabilidad sin culpa”, al de la culpa presunta, hasta el de la responsabilidad objetiva.

Dentro de las construcciones doctrinarias en torno a la responsabilidad objetiva, surge la teoría del “riesgo-beneficio”.

Luego, esta teoría es sustituida por la del “riesgo-creado”.

Junto a esta teoría, surge aquella del denominado “riesgo profesional”, en la cual se exige un grado de diligencia superior al promedio, referente a la competencia que cada uno debe tener para iniciar sus actividades.

En Italia, la culpa, de principio general de la responsabilidad civil (herencia de la cultura jurídica del abrogado Codice civile de 1865), ha sido redimensionada (y en esto no es pacífica la doctrina) de principio insuficiente (P.TRIMARCHI) para asegurar la reparación del daño, a desplazado (SCOGNAMIGLIO) por el principio de la responsabilidad objetiva, o concurrente (SALVI), cuando no residual (BUSNELLI).

Común denominador de todas estas posiciones es que la culpa ya no es la protagonista de la responsabilidad civil, abandonándose su “monolítica concepción”.

¿Sirve el criterio de la prevención para determinar si nos encontramos frente a una responsabilidad objetiva o subjetiva?

Para un sector de la doctrina italiana (MONATERI) influenciado en el análisis económico del derecho, tres son las condiciones necesarias para que la responsabilidad objetiva sea un instrumento eficiente para minimizar el costo social de los accidentes:

a. La tecnología de prevención debe ser unilateral, vale decir, que sólo una parte (el dañante potencial) tenga la capacidad tecnológica de reducir la ocurrencia o la gravedad de los accidentes producidos. Por ejemplo, los accidentes aéreos.

b. El resarcimiento de la víctima debe ser perfecto, entendido en el sentido que la víctima debe tener una reparación integral.

c. Debe quedar claro ex ante quiénes son el dañado y la víctima potenciales.

De ello se deriva que “el derecho debe usar el criterio de la culpa en casos de prevención bilateral y la responsabilidad objetiva sólo en casos de prevención unilateral”.

Esta posición es seguida por una doctrina nacional (FERNÁNDEZ CRUZ), que va más allá, criticando la opción legislativa de presunción de la culpa (contenida en el art. 1969 c.c.), al calificarla de un grueso error.

El fundamento radica en que “en realidad, el principio solidarístico de la responsabilidad civil, desde su perspectiva sistémica, justifica –como excepción- el sacrificio de uno o más individuos en aras del bienestar social: a veces y, sólo cuando es indispensable, el sacrificio de uno (víctima) puede llegar al significar el beneficio de todos, evitando con ello la multiplicación de daños y la generación de nuevas víctimas en el futuro”.

Se concluye que “la carga de la prueba de la culpa debiera recaer sobre la víctima del daño”.

Adicionalmente, se afirma que “identificado un supuesto de prevención unilateral, deberá contrastarse el estado de la tecnología al que pertenece la actividad involucrada. Si dicha actividad no ha alcanzado aún un nivel tecnológico adecuado, deberá aplicarse el artículo 1969 del Código

Civil, esto es, la cláusula general normativa por culpa.

En cambio, si se comprueba que el estado de la tecnología a la que pertenece la actividad es ya el adecuado, deberá aplicarse el artículo 1970 del Código Civil, esto es, la cláusula general normativa por riesgo”.

Intentaré partir de casos concretos para validar estas afirmaciones:

a. Un consumidor adquiere una estufa termoradiadora o termoventiladora.

b. La mala praxis médica. Se me ocurren dos casos: el primero, una defectuosa prostactectomía. El segundo: una mala aplicación de la anestesia raquídea.

Los factores de atribución subjetivos: culpa y dolo

I) La culpa

La culpa debe ser entendida como una ruptura o contravención a un standard de conducta.

Se debe distinguir:

a. Culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable.

Un ejemplo de ello lo tenemos en el art. 961 c.c (el criterio de la normal tolerancia sirve para determinar si hay o no culpa). También se le llama culpa in abstracto, la cual, se opone a la culpa in concreto o subjetiva.

b. Culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”.

Un ejemplo de ello está en el art. 1314 c.c., que hace referencia a la diligencia ordinaria requerida. También se le llama culpa in concreto.

c. Culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art. 1319 c.c. define como culpa inexcusable (que coincide con el concepto de culpa grave) a la “negligencia grave”.

d. Culpa leve, es el no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad media. El art. 1320 c.c. la define como la omisión de “aquella diligencia ordinaria exigida

por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

e. Culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el c.c.

f. Culpa omisiva, ha sido denominada, en una feliz expresión, como una “isla de tipicidad” (ALPA) en el mar de la atipicidad del ilícito civil.

Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada, así, de incumplir la misma, se genera la omisión culposa.

Debe tenerse en cuenta que el art. 127 del c.p., prescribe lo siguiente:

“el que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero, o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a ciento veinte días-multa”.

g. Culpa profesional, el art. 1762 c.c., referente al contrato de prestación de servicios, establece que:

“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

II) El dolo

La noción de dolo coincide “con la voluntad del sujeto de causar el daño”, la cual coincide con el art. 1318 c.c., a propósito del incumplimiento de la obligación (al referirse al gerundio “deliberadamente”). En materia penal, se diferencia:

a. Dolo directo, el sujeto actúa para provocar el daño.

b. Dolo eventual, no se actúa para dañar, sino que “el sujeto obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta; como cuando para ganar una carrera automovilística continúa su marcha a pesar de hallar en su camino a una persona que puede herir con su vehículo, y afronta el riesgo de así hacerlo” (ALTERINI).

c. Culpa con representación, consciente o luxuria.

Los factores de atribución objetivos: la denominada responsabilidad objetiva

El fundamento de la responsabilidad objetiva se puede basar, entre otros, en los siguientes supuestos:

a. Situaciones de riesgo, que se podrían traducir en la siguiente fórmula: si se genera una situación riesgosa, se responderá por los daños ocasionados, independientemente del parámetro de conducta del agente dañante o de que haya obtenido un beneficio (art. 1970 c.c.).

b. Situaciones de ventaja, vale decir, si una persona genera una situación que le ofrece un resultado favorable o

beneficio, tendrá que responder también por los daños que se ocasionen producto de dicha situación. Típicos ejemplos serían el de responsabilidad civil por el hecho del dependiente (art. 1981 c.c.) o del tercero del cual se vale el deudor (art. 1325 c.c.), el ser propietario de un animal (art. 1979 c.c.) o propietario de un edificio (art. 1980 c.c.).

c. Situaciones legales individualizadas por el ordenamiento jurídico, como la de ser representante legal (art. 1975 y 1976 c.c.).

Estos fundamentos no son excluyentes.

Se observa que la responsabilidad objetiva “no logra aún encontrar aún una definitiva sistematización” y se limita a ser una “mera sumatoria de los supuestos normativos no fundados en la culpa” (SALVI).

Me permito discrepar de esta posición, en atención a los siguientes fundamentos:

a. El principio que uniformiza los (variados supuestos) de responsabilidad objetiva radica en que se prescinde de los factores de atribución subjetivos (culpa o dolo). No parece ser un argumento consistente el detenerse en la especificidad de cada supuesto e ignorar el humus común de todos estos. En materia de responsabilidad civil subjetiva, también existe variedad de supuestos (con sus propias características) aunados al criterio común de la presencia de la culpa (entendida en sentido lato).

b. No se trata de una simple sumatoria de supuestos heterogéneos: en el caso del código civil peruano, en cualquiera de ellos, la responsabilidad se elimina si existe un supuesto de ruptura del nexo causal (haciendo una

interpretación sistemática del art. 1972 c.c.).

c. Ello hace que no nos encontremos bajo un sistema de responsabilidad objetiva, sino “semi-objetiva” (BUSNELLI).

d. Incluso, si leemos con atención el art. 1969 c.c., numeral que regula el principio general de la responsabilidad subjetiva, observaremos que, en realidad, contempla un principio de presunción de responsabilidad, que también se da en la responsabilidad por inejecución de las obligaciones, en el caso de culpa leve (art. 1329 c.c.).

e. Este principio de presunción de responsabilidad adolece del (grueso) error técnico de presumir el dolo. Por ello, autorizada doctrina italiana ha advertido que “se debería, (…), exceptuar la aplicación en el caso de dolo. En ningún

sistema jurídico la víctima del dolo está excluida de la relativa prueba. El dolo no se supone” (VISINTINI).

f. Entonces, los principios que uniforman la responsabilidad civil en el Código son el de una presunción de responsabilidad subjetiva, al lado del principio de responsabilidad semi-objetiva.

Por otro lado, se prospecta el concepto de “riesgo lícito”, o sea, el riesgo consentido por el ordenamiento jurídico.

Un dogma asentado en muchos operadores jurídicos es la afirmación categórica que “la responsabilidad contractual es sólo subjetiva”. Ello no es correcto: existen, al menos, dos criterios para delimitar si la responsabilidad civil derivada por inejecución de las obligaciones es objetiva o subjetiva:

a. El primero es el de la naturaleza de la obligación, vale decir, si esta es de medios o resultados.

Arts. 1314 y 1315 c.c.

b. Por razones de política legislativa o jurisprudencial, en nuestro país, el art. 36 de la Ley General de Salud, No. 26842, del 15.07.97, reconoce una responsabilidad subjetiva a los profesionales, técnicos y auxiliares en el campo de la salud, al establecer que:

“son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Este modelo jurídico es, sin lugar a dudas, discutible, por cuanto incluso una cirugía estética (que debería estar sometida bajo una responsabilidad objetiva, por generar

una obligación de resultado), quedaría regulada bajo los principios de la responsabilidad subjetiva.

Cheapest cost avoider

El criterio del cheapest (or easiest) cost avoider -“el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la forma más fácil o económica”-, es aquel por el cual, responde del daño quien pueda reducir los costos que se ocasionan “de la forma más económica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar los costes de transacción innecesarios” (CALABRESI).

Casos: Fraude en tarjetas de crédito.Robo en Pizza Hut o en el ascensor de la Clínica Ricardo Palma.

Si queremos complicar las cosas podemos usar esta fórmula propuesta por el juez Learned Hand en un caso fallado en 1947:  B (costo de precaución) < PL (costo esperado del accidente)  Esto quiere decir que existe responsabilidad por negligencia si el costo de precaución es menor que el costo esperado del accidente. Un ejemplo nos ayudará a entender esta fórmula: es negligente un dependiente está encerando o trapeando el piso de un establecimiento abierto al público que no coloca un cartel de advertencia, por cuanto esta precaución (B) era mínima frente a la gran posibilidad que se produjese un accidente (PL). Se afirma que esta fórmula es ambigua y, por si fuera poco, se la propone en su “forma marginal correcta”:

B (costo de precaución) < PL (costo esperado del accidente)

La curva llamada PL representa el cambio marginal en los costos esperados de los accidentes como una función del cuidado y tiene pendiente negativa bajo el supuesto de que el cuidado tiene un efecto decreciente en la prevención de accidentes.

La curva llamada B es el costo marginal del cuidado y tiene pendiente positiva bajo el supuesto de que los insumos de cuidado son más escasos y, por ende, su precio aumenta a medida que se compran más y más.

La intersección de las dos curvas c*, representa el cuidado óptimo. (¿Debe PL tener pendiente negativa y B pendiente positiva?) A la izquierda de c*, quien lesiona es negligente; B es menor que PL. A la derecha, donde los costos de cuidado son mayores que los beneficios de la reducción de los costos esperados del accidente, quien lesiona no es negligente; ésta es la región de los accidentes que son inevitables en un sentido económico”.

Este último supuesto es el de un médico que diagnostica una enfermedad sobre la base de un análisis de laboratorio errado. No se le podría exigir mayores costos de precaución (B) frente a una remota posibilidad de daño (PL), salvo que, evidentemente, se trate de un análisis manifiestamente errado. Sostener lo contrario llevaría al absurdo de imponer un standard en el cual el galeno debería pedir dos o más resultados (de laboratorios distintos) para cada análisis. La strict liability (responsabilidad objetiva) “presumiblemente se aplica a todos los miembros de la industria” y se grafica de esta manera:

Este último supuesto es el de un médico que diagnostica una enfermedad sobre la base de un análisis de laboratorio errado.

No se le podría exigir mayores costos de precaución (B) frente a una remota posibilidad de daño (PL), salvo que, evidentemente, se trate de un análisis manifiestamente errado. Sostener lo contrario llevaría al absurdo de imponer un standard en el cual el galeno debería pedir dos o más resultados (de laboratorios distintos) para cada análisis.

La strict liability (responsabilidad objetiva) “presumiblemente se aplica a todos los miembros de la industria” y se grafica de esta manera:

Se parte de la premisa que “los costos de accidentes inevitables mediante el cuidado debido y soportados enteramente por extraños a la industria son proporcionales a la producción de la industria. La curva MCp es la curva de costo marginal privado de la industria, mientras que la curva designada MCs es la curva de costo marginal social de la industria, es decir, incluye los costos de los accidentes. Bajo la responsabilidad estricta (strict liability), MCs se convierte en la curva de costo marginal privado de la industria, lo que la induce a reducir la producción de q0 a q* y conduce a la eliminación de los costos de accidentes sociales dispendiosos (el área sombreada en el diagrama)”.

¿Qué quiere decir esto? En palabras menos complicadas, a efectos que los costos privados del potencial dañante no eleven los costos sociales, se debe reducir su actividad de producción. Obviamente, los daños que se ocasionan serán medidos de una manera más severa: strict liability.

La doctrina que vengo siguiendo pone como ejemplo que tener animales salvajes como mascotas, dado que frente a este peligro los costos de prevención de los potenciales dañados serían irrazonables, la strict liability sirve para que los potenciales dañantes tengan “un cambio en el nivel de la actividad”.

Ello no será así, si los animales salvajes están en un zoológico o en un circo, ya que las condiciones son otras: la responsabilidad será “menos” estricta.

Se sostiene que “el juicio de un caso de responsabilidad estricta es más simple que el de un caso de negligencia porque hay una controversia menos: la de la negligencia; entre menos controversias haya, más fácil debe ser el arreglo del caso de necesidad de un juicio”. De nuevo estamos frente a un escenario (al menos en nuestro sistema judicial) de ciencia ficción: nuestros operadores jurídicos confunden con facilidad la responsabilidad objetiva con la subjetiva y siempre se arrastra el lastre de hacer un análisis de los standards de conducta.

Sin embargo, “la reducción de la actividad riesgosa” no es la única salida del potencial dañante. En el caso de los productos defectuosos, se observa que el comportamiento es el de incrementar los precios de los productos. Así, “un costo pequeño para cada consumidor, agregado en millones de consumidores, puede ser un costo significativo para el fabricante”. Se advierte que ello puede generar, a su vez, que un segmento de los consumidores elija otros productos más seguros o también (creo) más baratos.

Frente a la situación de asimetría informativa entre el consumidor y el proveedor, por ejemplo, en el caso de tabacos, éste debería informar de los riesgos de estos productos en particular.

D. S. Nº 015-2008-SA, del 04.07.08, en el que se aprueba el Reglamento de la Ley Nº 28705, Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco, en materia de rotulado de tabaco, en el artículo 16 norma que:

“Esta prohibido incluir, en cualquier forma de envase de los productos del tabaco y en la publicidad de dichos productos: frases, imágenes y cualquier otra forma de mensaje que sugieran menos toxicidad y/o menos daño a la salud o que además asocien el éxito y la popularidad con el consumo de tabaco y/o que implique cualquier tipo de beneficio para la salud”.

En lo que a advertencias sanitarias se refiere, el artículo 18 precisa que:

“Los paquetes de cigarrillo y en general todas las envolturas o empaques de productos del tabaco destinados al consumidor final, deberán llevar impreso en el cincuenta por ciento (50%) de una de las caras principales, una de las advertencias sanitarias sobre los riesgos de fumar aprobadas en el presente Reglamento”.

Abuso de derecho en materia concursal

La Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, mediante Resolución N.o 104-96-TDC, del 23 de diciembre de 1996, confirmó en todos sus extremos la Resolución N.o 003-96-CSA-INDECOPI/EXP-58, que declaró la insolvencia del Grupo Pantel. En dicha Resolución se establecen las siguientes notas características del abuso de derecho:

“Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento; (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio; (iii) que, al causar tal perjuicio, el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica; (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe”.

Esta Resolución, al enfocar la finalidad económica y social de la ley, parte del análisis de la nueva naturaleza de la declaración de insolvencia, afirmando que:

“El proceso de declaración de insolvencia no debe ser entendido como una sanción a la empresa insolvente, sino como la apertura de un marco que permite llegar a acuerdos entre los acreedores, en medio de situaciones en crisis, tratando de sustituir una caótica carrera por cobrar por un ordenado sistema de búsqueda de consenso y establecimiento de prioridades en el cobro. Esto es concordante con la visión de la nueva legislación concursal, que sustituyó a la Ley Procesal de Quiebras, en la que se concibe al estado de insolvencia, antes que como una condena a la situación de la empresa, como una segunda oportunidad que permite encontrar mecanismos de solución a los estados de crisis”.

CASO

Grupo de Acreedores

Tipo de Crédito Acreencia sujeta a capitalización

(cantidades en miles de dólares)

Porcentaje del monto total que

sería capitalizado

Capitalización aproximada

(cantidades en miles de dólares)

Grupo A Créditos derivados de operaciones de

arrendamiento financiero

US$ 56 397,00 15% US$ 8 460,00

Grupo B Créditos laborales y tributarios

No sujeto a capitalización

Grupo C Créditos de proveedores

comerciales y acreencias menores

No sujeto a capitalización

Grupo D Créditos de acreedores con

garantías específicas, distintos

de los acreedores comerciales

US$ 78 376,00 25% US$ 19 594,00

Grupo E Acreedores sin garantías específicas

distintos de los comerciales

US$ 76 530,00 40% US$ 30 612,00

Grupo F Acreedores contingentes

No sujeto a capitalización

Abuso de derecho y abuso de posición de dominio

Una persona jurídica denuncia a otra por abuso de posición de dominio ante la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI. En efecto, la denunciante solicita además a la Comisión la imposición de una medida cautelar, la cual se concede con resolución No. 009-2001-INDECOPI/CLC, del 28.03.01; pero luego se deja sin efecto por Resolución No. 014-2001-INDECOPI/CLC, del 28.05.01.

Ante ello, la denunciante, interpone demanda al Quinto Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, con fecha 25.10.01, por los mismos hechos, argumentando abuso de derecho y solicitando una indemnización. El juez, con Resolución No. 8, del 15.04.02, declara improcedente la demanda, por cuanto:

“del petitorio de la demanda y de los fundamentos de hecho y jurídico aparece de fojas cuarentinueve a fojas setenticuatro, que la accionante la fundamenta en supuestos fácticos que corresponden conocer y resolver por su competencia a la Comisión de Libre Competencia – INDECOPI, Via Administrativa contemplada normativamente para estos actos, determinándose de esta manera que, al verificarse que son hechos que conocieron y emitieron pronunciamiento al respecto la entidad antes mencionada (sic), este Juzgado resulta incompetente para pronunciarse sobre dicha materia”.

Con una resolución sin precedentes (por lo desatinada), la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con resolución No. 21, del 12.08.02, declaró nula la resolución apelada, ordenando al a-quo que continúe con la tramitación del proceso, argumentando lo siguiente:

“si bien en el INDECOPI existe una dependencia que tiene competencia, ello no significa que forzosa u obligatoriamente los particulares deban acudir únicamente a ella quedando excluida de esta manera la posibilidad de acceder o recurrir al Poder Judicial. (…)

que el requisito del agotamiento de la vía administrativa para recurrir a la vía judicial exigido por el artículo dieciséis del Decreto Ley susodicho (25878- Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, INDECOPI) sólo es aplicable únicamente para cuando la acción judicial que se tenga que interponer sea la acción contencioso administrativa;

(…) Que, el presente proceso no consiste en una acción contencioso administrativa, sino un proceso sobre abuso de derecho”.

Para entender lo que es el abuso de posición de dominio, debemos describir de qué es lo que se abusa, esto es, la posición de dominio, la cual es definida en el art. 4, del D. Leg. No. 701, del 05.11.91, de la siguiente manera:

“Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución.”

Hasta allí, la posición de dominio no está sancionada por ley. Sin embargo, sí, el abuso de la misma. Así lo determina el primer párrafo del art. 5 del texto que comento:

“Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

Son casos de abuso de posición de dominio:

a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.

b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

d) La aplicación en la venta local de materias primas, cuyos precios de venta se rigen en base a cotizaciones internacionales, de sistemas de fijación de precio, condiciones de venta, de entrega o de financiamiento que impliquen la obtención de mayores valores de venta en el mercado local que los valores de venta ex planta netos obtenibles en la exportación de esas mismas materias primas;

e) El aprovechamiento de los términos concedidos por los Convenios de estabilidad tributaria suscritos con anterioridad a la vigencia del presente Decreto Legislativo, en forma tal que impidan a otras empresas productoras de bienes similares las posibilidades de competencia equitativa, tanto en el mercado nacional, como en el internacional.

f) Otros casos de efecto equivalente.”

Sin embargo, lejos de argumentar jurídicamente su posición, los vocales de mayoría, afirman que:

“para la pretensión que es materia del presente proceso resulta muy ilustrativo citar un paraje del famoso cuento titulado “Alicia en el país de las maravillas”; (…) Que, ante todo, se debe precisar que esta obra literaria no es un cuento infantil como por ignorancia comúnmente se cree; (…) Que, para ilustrar sobre esta situación es pertinente citar lo que considera la doctrina jurídica moderna sobre esta obra: “ ‘Alicia en el país de las maravillas’ es también, al mismo tiempo, una obra para adultos, en donde se describe un mundo del absurdo, repleto de violencia y opresión, que nos recuerda a menudo –como se ha dicho tantas veces- a Kafka y su obra ‘El proceso’ ” (“Justicia y Literatura”, ALBERT FINA SANGLAS, Bosch. Barcelona 1993); (…) Que, dicho

paraje es en el cual la protagonista del cuento (Alicia) se encuentra atrapada en una casa muy pequeña que le resulta muy incomoda para su tamaño, por lo cual se encuentra, desesperada por salir de alguna manera de esta situación, que le es perjudicial. En esta desesperada situación le pregunta al Gato (otro personaje del cuento) produciéndose el inquieto diálogo: “ Puedes decirme, por favor, qué camino puedo tomar para salir de aquí?; - Ello depende del lugar a donde quieras ir- contestó el Gato” – Me da lo mismo cualquier lugar – dijo Alicia;- Entonces no importa el camino a seguir- dijo el Gato” (“Alicia en el País de las Maravillas” Capítulo VI, LEWIS CARROLL); (…) Que, trasladando esta obra literaria al Derecho, ella nos ilustra en el sentido de que cuando alguien se encuentra en una situación grave de injusticia, por lo cual le es perjudicial, cualquier vía a seguir puede ser válida y pertinente; (…)

Que, por tal razón, al particular demandante le asiste plenamente el derecho de recurrir a la vía judicial para satisfacer la pretensión que alega la cual consiste en el abuso de derecho; (…) Que, de lo contrario, de no permitirle que acuda a la vía judicial se le estaría causando indefensión al violar un derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el cual es un derecho fundamental de la persona que se encuentra constitucionalmente consagrado; (…) Que, en vez de cumplir con el mandato constitucional que consiste en ejercer el control difuso, la A-quo ha declinado su competencia mediante una resolución pilatesca; lo cual no es aceptable ni idóneo en un magistrado”.

Por su parte, otro vocal, formula el siguiente voto singular:

“Que se puede declarar la incompetencia de oficio en los casos señalados en el artículo treinticinco del Código

Adjetivo, que señala “la incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción…Al declarar su incompetencia, el Juez declara asimismo la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso” (…) Que, la incompetencia que de oficio declara la A-quo, no está sustentada en ninguna de estas causales ya que como puede apreciar de autos, la materia es una civil sobre abuso de derecho, así también se aprecia que por razón de cuantía también es competente y por último no se trata de competencia improrrogable por razón de territorio, siendo esto así y de conformidad con el citado artículo, aplicado en contrario sensu, la A-quo no puede declarar de oficio su incompetencia y por ende nulo todo lo actuado.”

Frente a estas decisiones, merece tenerse en cuenta el voto en minoría, en el que se sostiene que:

“el decreto Ley 25868, artículo 16 establece, el agotamiento de la vía previa administrativa mediante resolución con la que se puede acudir al Poder Judicial, cauce aceptado libremente por el recurrente cuando acudió a la vía administrativa para hacer valer su derecho; y por ser hechos que conocieron y emitieron pronunciamiento, correspondiendo previamente su culminación, dejando a salvo su derecho para que pueda acudir a la vía judicial, si considera vulnerado su derecho, no pudiendo accionar a la vez por los mismos hechos, con las mismas partes y por los mismos fundamentos jurídicos, ya que la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia denunciada en la vía administrativa, constituyen en términos jurídicos Abuso de Derecho ante la vía civil.”

Art. 7 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, D. Leg. No. 1034, del 24.06.08: “7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como: (a) Una participación significativa en el mercado relevante.(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.

(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos. 7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita”.

Hasta allí, la posición de dominio no está sancionada por ley. Sin embargo, sí, el abuso de la misma. Así lo determina el art. 10.1: “Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”.

10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: a)Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación;

e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. 10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.

10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones relativas.

10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales”.

• Téngase en cuenta que el art. 49 del texto bajo análisis establece que:

“Agotada la vía administrativa, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la Comisión, o, en su caso, por el Tribunal, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios”.

Equidad

A nivel del Código civil peruano, la remisión a la equidad, se ha dado en no pocas oportunidades. Así, tenemos que el juez debe recurrir a la equidad cuando debe cuantificar un daño que no pudiera ser probado en su monto preciso (art. 1332); cuando la víctima no ha podido obtener reparación por parte del representante legal (obligado al resarcimiento en virtud del art. 1976) cuando un incapaz sin discernimiento le haya causado daños (art. 1977), entre otros supuestos. Nótese que no se debe entender que fijar indemnizaciones equitativas, no consiste en determinar quanta mínimos o reducidos, sino el de fijar indemnizaciones justas que no generen un sacrificio económico para el agente dañado (DE TRAZEGNIES GRANDA).