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FACULDADE CEARENSE – FAC
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
RAYSA MORGANNA FERNANDES BEZERRA
A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO
SERVIÇO PÚBLICO
Fortaleza - CE
Fevereiro/2014
RAYSA MORGANNA FERNANDES BEZERRA
A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO
PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Graduação em
Direito da Faculdade Cearense – FAC,
como requisito parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Mariana Vl Araújo
Fortaleza - CE
Fevereiro / 2014
A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO
PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da
Faculdade Cearense – FAC, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em
Direito.
Aprovado em: ___/____/______
BANCA EXAMINADORA:
_________________________________________
Professora Mariana Araújo Vieira
Orientadora
_________________________________________
Professora Ana Mabel Barbosa
Examinadora
_________________________________________
Professor José Péricles
Examinador
DEDICATÓRIA
À minha mãe, Maria Neusa pelo
carinho, apoio e amor incondicional e,
sobretudo, pelo exemplo de vida.
Ao meu pai, Elcias, por a
paciência, a perseverança e por sempre
acreditar em mim.
À minha irmã Deysen pelas
palavras de sabedoria e estimulo, e por ser
meu maior exemplo de determinação,
inteligência e garra.
AGRADECIMENTOS
Ao meu Deus, que é tudo em minha vida, por a oportunidade dada, e por somente
iluminar no meu aprendizado.
A minha família por todo o apoio incondicional.
Ao namorado Bruno Juliano, por ter paciência comigo e me dá apoio nos
momentos difíceis.
Ao Coordenador do Curso de Direito por contar com sua ajuda em diversas
situações enfrentadas no Curso.
Aos professores Ana Mabel e José Péricles por aceitarem participar da minha
banca e por contar com seu carinho e ensinamento ao longo dos anos.
À amiga Joana Paloma pela ajuda nas formatações.
À advogada, professora e orientadora Mariana Araújo por sua dedicação, apoio,
cobrança, paciência, determinação e exemplo na realização deste trabalho.
“Nunca deixe que lhe digam que não vale a
pena acreditar nos sonhos que se tem, ou que
os seus planos nunca vão dar certo, ou que
você nunca vai ser alguém... Quem acredita,
sempre alcança”.
(Renato Russo)
RESUMO
O presente trabalho versa sobre o conceito e as aplicabilidades da terceirização, contando um
pouco de sua história e especificando como tal fenômeno vem sendo utilizado, bem como,
suas vantagens e desvantagens, inclusive dentro da máquina estatal. A regulamentação deste
processo, se encontra na Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho que estabelece que é
possível se terceirizar atividades-meio no sistema administrativo e reconhece a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de inadimplemento das
obrigações trabalhistas.
Palavras - chave: Terceirização de mão de obra. Administração Pública. Direito
administrativo. Direito do Trabalho.
ABSTRACT
This paper deals with the concept and applicability of outsourcing, telling a little of its history
and specifying how such phenomenon has been used as well as their advantages and
disadvantages, including within the state machine. The regulation of this process lies in
Precedent 331 of the Superior Labor Court which states that it is possible to outsource support
activities in the administrative system and recognizes the joint liability of the Public
Administration in the event of default of labor obligations.
Keywords: Outsourcing of labor. Public Administration. Administrative Law. Labor Law.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART – Artigo
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
TST –Tribunal Superior do Trabalho
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
OIT - Organização Internacional do Trabalho
OJ – Orientações Jurisprudenciais
SDI – Seção Dissídios Individuais
CF – Constituição Federal
AGU – Advocacia Geral da União
TCU – Tribunal de Contas da União
STF – Supremo Tribunal Federal
ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade
SUMÁRIO
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS............................................................................08
INTRODUÇÃO ......................................................................................................................10
2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA........................................................................11
3 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO....................................................13
4 O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 331 (TST).............................................................17
5 A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO.................21
6 A RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO NO CASO DE
INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES PELA EMPRESA
CONTRATADA......................................................................................................................27
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................33
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................35
10
INTRODUÇÃO
Com a globalização, a terceirização passou a ser uma relevante ferramenta no que
diz respeito à gestão estratégica. A Administração Pública usa essa ferramenta como meio de
executar as suas atividades com a garantia da eficiência do serviço.
A terceirização nasce como uma forma de folgar o Sistema centralizado de
atividades do Estado e deslocar certas atividades para terceiros, como meio de se garantir o
desenvolvimento estatal e o aumento nos ganhos e eficiência que não seriam possíveis caso
tratassem eles próprios dessa atividade.
Tal tema é muito controverso, pois inúmeros doutrinadores entendem que a
contratação de mão-de-obra terceirizada fere o princípio constitucional que dispõe que para
ingresso na atividade pública há necessidade de concurso Público. Em lição irretorquível
sobre o concurso público, o Prof. Hely Lopes Meirelles arremata:
(...) é o meio técnico posto à disposição da administração pública para
obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao
mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que
atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo
concurso, afastam-se, pois, os ineptos e os apanigüados, que costumam
abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta
de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando
empregos públicos. (MEIRELLES, 2002, p.408/409).
A criação de cargos terceirizados no setor público cresce desenfreadamente, na
maioria dos órgãos vinculados a Administração Pública 35% do serviço é prestada por
terceirizados, ocasionando um verdadeiro prejuízo a servidores efetivos, que, muitas vezes,
passam no concurso e aguardam serem chamados, enquanto suas vagas são ocupadas por
pessoas que não participaram ou não foram aprovadas em nenhum certame.
Outras controvérsias dizem respeito; (a) Quais atividades podem ser terceirizadas?
(b) Qual a responsabilidade do Poder Público no caso de inadimplemento das obrigações pela
empresa contratada?
O presente trabalho tem como objetivo esclarecer o que é a terceirização, tratar de
seus aspectos históricos e de seu advento no Brasil, explicar como este fenômeno acontece no
setor público, e quais as suas vantagens e desvantagens.
11
2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é um fenômeno no qual se transfere a atividade que é considerada
secundária, ou seja, atividades de caráter não essencial para que terceiros a executem. Há
várias definições defendidas por diversos doutrinadores, dentre quais serão citadas algumas a
seguir.
Sérgio Pinto Martins entende por Terceirização “a possibilidade de contratação de
terceiros para realização de atividade-meio da empresa, isto é, aquelas atividades que não
constituam seu objeto principal, sua atividade essencial.” (MARTINS apud MORAES, 2003,
p. 67). O doutrinador ainda aceita a ideia da existência de Terceirização na atividade-fim,
como por exemplo, as montadoras das peças automobilísticas fornecidas por vários
fornecedores.
O autor Maurício Godinho Delgado define a terceirização de mão de obra como:
O fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da
relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-
se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços que se
estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma
entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em
face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro,
prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais
junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata
este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes;
a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não
assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
(DELGADO, 2006, p. 428).
Percebe-se após as citações expostas que a terceirização funciona como uma
espécie de descentralização de serviços, ou seja, ela transfere atividades não essenciais da
empresa à outra empresa chamada de “TERCEIRIZANTE”, para que esta possa realizar tais
serviços como essenciais, como forma de diminuir gastos, trazer agilidade, e trazer a
eficiência ao serviço, esta transferência ocorre através de um contrato, que simboliza o acordo
da vontade entre as partes. Daí concluí que, a natureza jurídica do fenômeno da terceirização é
contratual, pois nasce do acordo celebrado entre a parte tomadora e a prestadora do serviço de
mão de obra.
Logo nota-se que, de tal fenômeno de se terceirizar serviços surge uma relação
jurídica de ordem civil que nasce do contrato entre a empresa tomadora e a empresa
12
prestadora do serviço; tem-se também a relação de emprego que envolve o trabalhador e a
empresa prestadora do serviço, já que tal trabalhador é empregado da empresa; e a relação de
trabalho que se configura entre a relação do trabalhador com a empresa tomadora do serviço.
Em síntese:
EMPRESA TOMADORA X EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO
RELAÇÃO JURÍDICA DE ORDEM CIVIL – meramente CONTRATUAL
TRABALHADOR X EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO
RELAÇÃO DE EMPREGO
TRABALHADOR X EMPRESA TOMADORA RELAÇÃO DE
TRABALHO
13
3 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO
Na 2ª Guerra Mundial, devido a enorme necessidade de fabricar armas passou-se a
se delegar tais serviços, ou seja, empresas grandes transferiam a prestação de serviços a
pequenas empresas terceiras que ficavam sob o comando de outra organização, com o
objetivo de facilitar a produção de armas e oferecer qualidade a tais armamentos e
especialidade ao serviço, surgindo assim o “toyotismo”, que era um novo modelo de produção
que funcionou desconcentrando o serviço da indústria automobilística, transferindo atividades
à outra empresa e deixando-o o comando desta, apenas atividades essenciais da empresa.
No Brasil tal fenômeno aparece com o surgimento de empresas Multinacionais, na
década de 50, em que estas traziam maioria de sua mão de obra terceirizada, e o fenômeno
teve ênfase logo após a Crise Econômica Mundial na Década de 70 que aumentou a
concorrência, causando um novo processo produtivo de intensificação de produção, que se
buscava a redução de custos, principalmente com mão de obra, surgindo então, a mão de obra
terceirizada.
Existiam também espécies normativas que tentavam regular tais processos, o que
os doutrinadores entendem que primeiro surgiram os Decretos-leis n° 1.212 e 1.216, ambos de
1966, que autorizavam bancos a terceirizarem empresas de segurança.
Logo após o Decreto n° 62.756, de 1968 que veio com o objetivo de permitir a
locação de mão-de-obra por meio de agências especializadas.
Na administração pública, o primeiro marco normativo Brasileiro foi o Decreto n°
220 de 25 de fevereiro de 1967, conforme a redação disposta in verbis:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser
amplamente descentralizada.
( ...)
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,
supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento
desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará
desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo,
sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que
exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada
a desempenhar os encargos de execução.
Com a reforma administrativa de 1967, que traçava sobre o planejamento,
coordenação, descentralização de competência, controle, como os princípios fundamentais a
administração federal, e que começou a disciplinar sobre a execução indireta de tarefas
14
executivas, de interesse direto da administração pública, como por exemplo, contratação de
empresas para executar o serviço de limpeza ou vigilância, quando se fala em execução
indireta trata-se do fenômeno da terceirização.
Já a Lei Federal n° 5.465, de 1970, surgiu com o seguinte texto:
Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível
de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades,
compreenderá.
Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação,
custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de
preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com
o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de
1967. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997).
Diante da leitura, do dispositivo exposto acima, pode-se aferir que a lei prevê que
só podem ser terceirizadas atividades que são ligadas ao serviço público, em caráter acessório
da atividade – fim, a atividade-fim trata-se do próprio serviço público, visto sobre a ótica de
um todo.
A lei n° 6019, de 1974, dispôs in verbis que:
Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma
empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu
pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa
física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de
outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados,
por
Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa
tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele
deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho
temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de
serviço.
Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho
temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma
empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão
constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva,
proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao
fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de
trabalho temporário.
Conforme a leitura do dispositivo elencado acima, percebe-se que a lei dá
condições em que é possível terceirizar serviços, e traz situações nas quais se podem
terceirizar também a atividade fim do tomador de serviços, tais situações são todas expressas
em lei e só funcionam se preenchidos todos os requisitos necessários para sua aplicabilidade.
15
A Lei n° 7.102 de 1983 surgiu para disciplinar sobre a terceirização de serviços de
Vigilância Bancária, conforme disposta abaixo:
Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades
desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada
pela Lei nº 8.863, de 1994)
I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros
estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas
físicas;
II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro
tipo de carga.
§ 1º Os serviços de vigilância e de transporte de valores poderão ser
executados por uma mesma empresa. (Renumerado do parágrafo único pela
Lei nº 8.863, de 1994)
§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança,
vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas
privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo,
poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a
pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços
e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas
públicas.(Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994).”
§ 3º Serão regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas
disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal,
as empresas definidas no parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 8.863, de
1994)
§ 4º As empresas que tenham objeto econômico diverso da vigilância
ostensiva e do transporte de valores, que utilizem pessoal de quadro
funcional próprio, para execução dessas atividades, ficam obrigadas ao
cumprimento do disposto nesta lei e demais legislações pertinentes.
Analisando as mudanças sobre uma nova ótica de produção percebe-se que o
fenômeno da terceirização foi bastante adotado por diversas empresas, visando regulamentar
tal licitude deste procedimento e adaptar cada caso a situação concreta, surgiram vários
entendimentos diferentes nos tribunais até ser editada a Súmula 256/1986, TST e depois a
Súmula 331/1993, TST.
TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21,
28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e
20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-
se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,
indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº
256 - TST)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
16
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços
quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual
e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000,
DJ 18.09.2000.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A Súmula elencada acima funciona como fonte normativa regulamentadora da
terceirização, tendo em vista que não existe lei ordinária ou complementar que disponha sobre
tal fenômeno de maneira integral, como esta dispõe.
17
4 O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 331 (TST)
A terceirização na qual é aceita e regulamentada no Brasil está presente nas
situações elencadas na Súmula 331, TST, na qual admite tal fenômeno nos casos de
contratação temporária, em atividades de vigilância, conservação e limpeza, e em serviços
especializados ligados as atividade-meio do tomador, valendo inclusive todas as situações
para a Administração Pública.
O inciso I da Súmula dispõe que:
TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21,
28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e
20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-
se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
Conforme a leitura do inciso acima, em relação à primeira parte, entende-se que a
contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, ou seja, o legislador estabelece
como regra geral a ilegalidade da terceirização, e determina ainda que a ilegalidade neste
fenômeno acarreta no vínculo direto e automático entre o trabalhador e o tomador. Na
segunda parte do inciso o legislador abre uma exceção na qual tal fenômeno é lícito quando se
trata da contratação de trabalho temporário, ou como alguns doutrinadores preferem chamar
de “lei da terceirização temporária”, que é a Lei n° 6.019/1974, tal lei legitima a terceirização
para atender necessidades temporárias de qualquer atividade, porém limitada ao período de
três meses e entendeu ser solidária a responsabilidade do tomador em caso do prestador de
serviços.
Já o inciso II da Súmula 331, TST, estabelece que se tratando da Administração
Pública direta, indireta e fundacional, o seguinte enunciado:
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,
indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
Conforme visto no inciso supracitado, entende-se que a Administração Pública
não pode terceirizar sua atividade-fim, mas se esta terceirizar, não é possível reconhecer o
empregado como funcionário público em função da regra constitucional do art. 37, II,§2°, CF
18
que prescreve que a investidura em emprego público dependerá de prévia aprovação em
concurso público, porém o TST editou uma Orientação Jurisprudencial sobre o assunto, na
qual entende que, embora não se possa reconhecer o vínculo de emprego, o empregado tem
direito as verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos contratados pelo tomador de
serviços, desde que presente a igualdade de funções, ou seja, o terceirizado que presta as
mesmas funções do servidor público e foi contratado pela empresa terceirizada como outra
função, deve receber o mesmo salário e as mesmas vantagens referentes ao servidor público e
a competência é da Justiça do Trabalho. Neste sentido, segue abaixo o teor da OJ 383 SDI-1,
TST e jurisprudências no mesmo sentido.
OJ 383, SDI – 1.: TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART.
12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando,
contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados
às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles
contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de
funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ISONOMIA.
TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS
BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74.
APLICAÇÃO ANALÓGICA. - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da
Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia,
o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais
e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços,
desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12,
`a-, da Lei nº 6019, de 03.01.1974 - (OJ 383/SDI-I/TST). Já desempenhada
a função uniformizadora endereçada a esta Corte, nos moldes da Orientação
Jurisprudencial transcrita, com a qual se harmoniza plenamente a decisão
embargada, mostra-se inviável a demonstração de divergência
jurisprudencial sobre o tema, incidindo à espécie o óbice contido no art. 894,
II, in fine, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E-RR - 17400-
15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora Ministra: Rosa
Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Divulgação: DEJT 14/05/2010.
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONDIÇÃO DE
BANCÁRIO. ISONOMIA. DEFERIMENTO DE VANTAGENS E
BENEFÍCIOS RELATIVOS AOS EMPREGADOS DA TOMADORA.
APLICAÇÃO DA OJ N.º 383 DO TST. A jurisprudência do TST, em
especial da egr. SBDI-1, segue no sentido de manter a isonomia de direitos,
quando se verificar a identidade de funções entre os empregados da empresa
19
fornecedora de mão de obra e os contratados diretamente pela tomadora dos
serviços, no caso a Caixa Econômica Federal. Trata-se de interpretação
analógica do art. 12 da Lei 6.019/1974 em face dos arts. 5.º, caput, 7.º,
XXXII, e 37, caput, da CF e que respeita, ainda, o contido na Convenção 94
e na Recomendação 84, ambas da OIT. Em reforço à tese ora esposada, o
TST editou a recente Orientação Jurisprudencial n.º 383, divulgada no DJE
em 19, 20 e 22/4/2010. Recurso de Revista não conhecido. Processo: RR -
78600-08.2009.5.03.0100 Data de Julgamento: 25/08/2010, Relatora
Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT
03/09/2010.
O inciso III da Súmula 331, TST dispõe que:
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
O legislador aceita a terceirização de serviços de vigilância, de conservação e
limpeza, bem como serviços ligados a atividade meio do tomador desde que não haja
subordinação direta e pessoalidade, este inciso trata da terceirização reconhecida como “legal
ou lícita”. Quando o legislador fala de não haver pessoalidade ele quer dizer que o empregado
deve ter uma função não essencial à empresa, ou seja, função esta que possa ser facilmente
substituída e quando ele trata da subordinação direta ele entende que o empregado só deve
receber ordens e cumprir da Empresa Interposta e não da empresa tomadora.
Martins trata da ilicitude da terceirização e traz o seguinte entendimento:
Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não
podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do
terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não
poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não
poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do
próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve
haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive
quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria
entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades
próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa
terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem
poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo
de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a
técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar
evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que
o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do
tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão,
porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o
serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a
20
terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o
tomador dos serviços (MATINS, 2011, p.153).
Já o inciso IV, V e VI da Súmula 331, TST trazem os seguintes entendimentos:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços
quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual
e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O inciso VI descreve que a responsabilidade pelo pagamento das verbas
trabalhistas dos empegados terceirizados é, em regra, da empresa que terceiriza a mão de
obra. No entanto, em casos de tal empresa não arque com as obrigações devidas, o tomador
poderá ser responsabilizado de forma subsidiária, desde que tenha participado da relação
processual e que conste também no título executivo judicial, ou seja, o trabalhador deve
ajuizar a ação contra a empresa prestadora e contra o tomador, os dois têm que constar na
sentença e no título executivo, com a finalidade de primeiro apreender o patrimônio da
empresa terceirizada e, se esta, não tiver patrimônio, ter competência para adentrar no
patrimônio do tomador. O tomador deve responder por que a ele cabe a culpa in elegendo, ao
decidir qual a empresa que irá prestar o serviço e não atentar aos padrões econômicos e
financeiros desta e a culpa in vigilando quando o tomador não fiscaliza os serviços e
obrigações da empresa prestadora.
O inciso V, vem tratar da responsabilidade subsidiária em relação à administração
publica na qual deve-se provar que houve, evidencialmente, a conduta culposa, deste modo, se
for ente da Administração pública direta, autarquias ou fundações para que este seja
responsável subsidiariamente tem que demostrar a culpa, especialmente quando este ente não
fiscalizou a execução do contrato.
Já o inciso VI, caso seja efetivamente consolidada a responsabilidade subsidiária
do tomador de serviços, esta abrangerá todas as verbas decorrentes da condenação referentes
ao período de prestação laboral.
21
5 A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO
No fenômeno da terceirização através de prestação de serviços não acontece
fornecimento de mão-de-obra. Não há locação da mão-de-obra. A tomadora de serviços não
utiliza os funcionários da prestadora de serviços, esta tem seus próprios empregados e só
fornece através algumas atividades para a tomadora, para facilitar sua produção. Logo, o
vínculo de emprego existe entre a prestadora e o empregado contratado por esta estar
subordinado a outra.
Como ainda não há dispositivo legal que regulamente a terceirização, a Súmula
331 do TST responde pelo assunto em seu primeiro inciso, esta deixa claro que, se o
empregado for contratado pela prestadora, mas devido à fraude aos requisitos elencados pela
súmula ele passe a prestar serviços diretamente pela tomadora, há de se falar em terceirização
ilegal.
No direito do trabalho o que prevalece é a realidade dos fatos conforme um
princípio chamado de “princípio da primazia da realidade”, que o doutrinador Renato Saraiva
o define como:
Estabelece o principio da primazia da realidade que a verdade real
prevalecera sobre a verdade formal, predominando portando a realidade
sobre a forma. Esse princípio é muito aplicado no âmbito laboral,
principalmente para impedir processos fraudatórios praticados pelo
empregador no sentido de mascarar o vínculo de emprego existente, ou
mesmo conferir direitos menores dos que os realmente devidos. (SARAIVA,
2007, p.36).
A manipulação da verdade acontece quando o empregado está recebendo ordens e
prestando serviços a tomadora, pois neste caso, existe a locação da mão-de-obra e não
prestação de serviços de uma empresa a outra.
Não diferente do que acontece nas empresas privadas, tal ilegalidade se estende a
administração pública já que, nos dias atuais é crescente o aumento de empresas terceirizadas
dentro da atividade pública, surgindo atividades mascaradas de se estar transferindo
atividades, quando na verdade buscam burlar o serviço público, este fato ocorre quando se
confundem atividades-meio da empresa com atividades fim, acontecendo o fenômeno da
terceirização ilícita. Esta ilicitude ocorre quando funcionário trabalha dentro da empresa
22
tomadora de serviços e na empresa terceirizante, muitas vezes havendo o chamado desvio de
função, neste caso, não se sabe ao certo qual empresa esta terceirizando a mão-de-obra.
Para a administração Pública é muito lucrativa a contratação de terceirizados já
que a este não há as prerrogativas asseguradas ao servidor público, sem falar que a mão de
obra terceirizada é economicamente mais barata.
Conforme leitura acima se percebe que, só se podem terceirizar atividades meio,
que são atividades que não são essenciais, de natureza de assessoramento, de auxílio, de
caráter instrumental ou como forma facilitadora de produção a empresa tomadora. As
atividades típicas de estado são atividades–fim, atividades que não podem ser transferidas,
nem delegadas, tais atividades–fim podem ser classificadas, segundo lição de Hely Lopes
Meirelles, como:
Os serviços públicos próprios ou impróprios. enquanto aqueles
consubstanciam atividades típicas de Estado, e, por isso, absolutamente
indelegáveis (ex.: poder de polícia, definição de políticas públicas, etc); estes
caracterizam serviços de interesse comum, que, embora relevantes, podem
ser prestados diretamente pelo Estado, ou, indiretamente, mediante
concessão, permissão ou autorização (ex.: serviços de telecomunicações,
energia elétrica, transporte, etc), mas não por meio de terceirização.
(MEIRELLES, 2003, p. 321).
As empresas que vencem o processo licitatório usam os funcionários empregados
por estas para prestarem funções típicas de Estado, que são atividades privativas de servidores
públicos, causando assim, mais uma polémica, pois desta forma estão burlando as normas
constitucionais que estabelecem que para assunção de cargo público, necessita de a devida
aprovação no concurso público, conforme pode observar abaixo:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998).
Sobre o concurso como requisito a assunção de cargo público leciona Renato
Saraiva:
23
Nesse contexto, qualquer contratação de pessoal pela administração direta,
indireta, autárquica e fundacional, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão de livre nomeação e exoneração, deve ser antecedida de realização
de concurso público, conforme o mandamento constitucional. (SARAIVA,
2007, p.78).
E complementa ainda que:
O trabalhador contratado pela administração direta, indireta, autárquica e
fundacional, sem o devido concurso público, terá o vínculo mantido
declarado nulo, percebendo apenas o salário do respectivo período, bem
como os depósitos do FGTS (Lei n° 8.036/1990, art 19 – A e Súmula 363,
(TST).
Os tribunais trazem o seguinte entendimento sobre a matéria:
CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO.
PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. ILICITUDE. Se
empresa reclamada, com a clara intenção de burlar a lei, promover a
contratação de empresas terceirizadas para o fim de suprir sua necessidade
de mão-de-obra, mesmo existindo candidatos previamente aprovados em
concurso público aguardando convocação para ocupar as vagas existentes na
empresa, sua atitude dá direito ao candidato aprovado de ser nomeado.(TRT-
18 1122200708118004 GO 01122-2007-081-18-00-4, Relator: WANDA
LÚCIA RAMOS DA SILVA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº
205 de 18.11.2010, pág.16.).
RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE
RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE
ADVOCACIA. TERCEIRIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Na linha do
entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Trabalhista, bem
como do Superior Tribunal de Justiça, em observância aos princípios da
legalidade, da moralidade e da eficiência, o direito à contratação é
assegurado no caso de preterição decorrente de terceirização de serviços
especializados de advocacia, ocorrida no prazo de vigência de concurso
público, em detrimento da admissão de candidatos aprovados para o
emprego de advogado, os quais estão aguardando em cadastro de reserva. A
contratação de serviço terceirizado, que se insere na competência da
atividade objeto de concurso realizado, evidencia a necessidade do
preenchimento de novas vagas com a contratação dos aprovados.
Precedentes. Recurso de revista conhecido e a que se nega provimento.(TST
- RR: 21676720115220001 2167-67.2011.5.22.0001, Relator: Walmir
Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 16/10/2013, 1ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 25/10/2013.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSOORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. ÁREA DA SAÚDE.DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIADE
TERCEIRIZADOS. COMPROVAÇÃO. 1. Conforme pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, há direito à nomeação, quando demonstrada
24
a preterição por meio de contratação temporária que se mostre desprovida de
motivação razoável. Nesse sentido, vide: MS n. 17.820/DF, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 18/09/2012; RMS 33.875/MT, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; AgRgno
RMS 36.811/MA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
DJe03/08/2012.2. No caso, os documentos que instruem o mandado de
segurança noticiam a contratação de serviços especializados de mão-de-obra
em diversas categorias para as atividades desenvolvidas pela Secretaria de
Saúde (Contrato n. 576/2006 - fl. 98); e sucessivos aditivos contratuais. A
"relação de nível superior por formação", às fls.144-148, que relaciona os
empregados terceirizados, de fato, noticia que os assessores técnicos nela
relacionados possuem formação na área assistência social, biologia,
bioquímica, farmacêutica, fisioterapia, psicologia, enfermagem, técnica em
laboratório, fonoaudiologia, nutrição, veterinária, técnica em necrópsia,
terapiaocupacional.3. Essa situação denota que a utilização de designações
burocráticas para terceirizados, cujas respectivas formações profissionais
coincidam com aquelas exigidas para os cargos públicos em questão, estão
servindo para lesar direitos dos candidatos aprovados dentro do número de
vagas e que tão-somente esperam a nomeação pelo Estado. Percebe-se do
que consta dos autos que o Estado, por meio de sucessivos contratos com
sociedades empresárias prestadora de serviços, procura ter à sua disposição
profissionais que, há muito tempo (desde 2006), desempenham as atividades
próprias dos cargos públicos dos impetrantes.4. Agravo regimental não
provido. (STJ - AgRg no RMS: 33893 CE 2011/0036764-1, Relator:
Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/11/2012, T1 -
PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2012).
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO.
PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS POR FUNCIONÁRIOS
TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS
APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. FUNÇÕES VINCULADAS
ÀS ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS MANTIDO
POR AUTARQUIA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA.
DEVER DO ESTADO DE PROVER CARGOS PÚBLICOS NOS
TERMOS DETERMINADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART.
37, II, CF). DECISÃO DO PLENÁRIO DESTA CORTE EM SEDE DE
REPERCUSSÃO GERAL. 1. O provimento de cargos públicos deve se dar
por meio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF. 2. A
determinação de provimento de cargos públicos por servidores aprovados em
certame dentro do prazo de validade do concurso é medida que se impõe,
não se revelando lícita a sua preterição para mantença de empregados
terceirizados nas funções públicas. Precedente em repercussão geral: RE
598.099, Plenário, Relator o Min. GILMAR MENDES. 3. In casu, o acórdão
recorrido assentou: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO INDIRETA DE PESSOAL,
ATRAVÉS DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, COM
OSCIP, INCLUINDO DENTRE OS TERCEIRIZADOS PESSOAL PARA
EXERCÍCIO DE FUNÇÕES VINCULADAS AO CONJUNTO DE
ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS. - A União Federal
deve providenciar e fornecer os recursos necessários à viabilização do
respectivo provimento dos cargos da Autarquia, mediante concurso público,
sendo tal medida administrativa mera consequência lógica da procedência do
pedido. - É juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o
25
Poder Público e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público -
OSCIP, mas torna-se incabível a utilização desse expediente, quando
contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício de funções
próprias da atividade fim da entidade pública. - Tal distorção mais se agrava
quando comprovado que auxiliar de enfermagem aprovada em primeiro
lugar no concurso para o cargo, não foi nomeada em detrimento de
terceirizada que no mesmo concurso galgara posição posterior ao décimo
lugar.- As contratações irregulares foram sobejamente identificadas nos
autos e a obrigação do poder público viabilizar a regularização dessa
situação é confirmada também pelas diversas manifestações do MPF. -
Remessa oficial e apelação improvidas.” 4. Agravo regimental
DESPROVIDO.(STF - AI: 848031 PE , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de
Julgamento: 07/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 28-02-2012 PUBLIC 29-02-2012)”
“(18/09/2012 14:36) TCU reforça necessidade de substituição de
terceirizados em empresas estatais
Monitoramento do Tribunal de Contas da União (TCU) aponta
irregularidade na prestação de serviços terceirizados em empresas estatais.
Apesar de ainda ser alto o número de trabalhadores terceirizados nessas
corporações, segundo pesquisa do Departamento de Coordenação e
Governança das Empresas Estatais (DEST), do Ministério do Planejamento,
em um universo de 130 estatais, apenas 19 reconhecem a contratação
irregular. Esses profissionais acabam por realizar serviços que deveriam ser
feitos por empregados concursados.
Decisão do TCU, em processo de relatoria do ministro Augusto Nardes,
pretende evitar que terceirizados operem irregularmente, além de garantir
que eles sejam contemplados pelas mesmas verbas trabalhistas legais e
normativas destinadas aos empregados contratados. Conforme observa o
ministro, a terceirização de atividades finalísticas configura ato ilegítimo e
não encontra amparo legal.
De acordo com determinação do TCU, as estatais têm um prazo limite até 30
de novembro para enviar ao DEST um plano detalhado de substituição de
terceirizados irregulares. As empresas também deverão levantar as
atividades passíveis de terceirização. As determinações reiteram
providências determinadas pelo TCU em decisão anterior.
O Ministério do Planejamento deve repassar ao tribunal o plano consolidado
até 28 de fevereiro do ano que vem. Caso não cumpram as determinações do
tribunal, os gestores estarão sujeitos a multas.
Serviço
Acórdão: 2303/2012 - Plenário
Processo: TC 027.911/2010-1
Sessão: 29/8/2012
Secom – GS / RT.
Além de ferir o princípio Constitucional de necessidade de concurso público para
ingressar no serviço público este fenômeno desrespeita outros princípios constitucionais em
que se baseiam todo o Sistema administrativo, principalmente, o princípio da Legalidade, da
moralidade e o da eficiência, além de também ferir princípios trabalhistas fundamentais.
O princípio da legalidade prega que, toda a atividade administrativa deve ser
subordinada a lei, se não há determinação legal, o administrador está proibido de atuar.
26
Percebe-se claramente que, tal prática da terceirização que não age dentro dos limites
impostos pela Súmula 331(TST) causando a terceirização ilícita, contraria tal princípio. Outro
exemplo claro de contrariedade ao princípio da legalidade é o Estado contratar terceirizados
no lugar de servidores, burlando o que dispõe o art. 37, II, CF.
O princípio da moralidade traz uma ideia de honestidade, de boa-fé de conduta e
de não corrupção do agente público, logo com a prática da terceirização ilegal se percebe que
tal atividade não é moral, pois se trata de fraude, de agir sem respeitar a boa-fé de conduta,
causando prejuízos ao trabalhador que é a parte hipossuficiente da relação jurídica já que o
trabalho é o meio de sua subsistência, podendo inclusive dizer que tal conduta afronta a
dignidade da pessoa humana, pois o que se busca com a ilicitude de tal processo é a locação
de mão de obra.
O princípio da eficiência é muito usado por aqueles que defendem a terceirização
como forma de justificar tal fenômeno, alegando que, ao se transferir a atividade-meio a
terceiros a empresa teria maior qualidade e rapidez na execução dos serviços. Porém há outro
posicionamento, adotado por nós, que entendem que falar na efetiva eficiência, é justamente
pensar ao contrário do que defendem tal posicionamento. Quando uma pessoa terceiriza mão
de obra a empresa interposta, a tomadora não tem de fato como analisar a qualidade, pois com
a mudança há dificuldade de gerenciamento efetivo, além disso, os empregados contratados
não passam por nenhum curso de treinamento e qualificação profissional e por os contratos
administrativos se submeter à Lei de Licitação e Contratos, e tais contratos com a empresa,
durarem apenas 1(hum) ano, implicando assim em oscilação de empresas, indicações políticas
e rescisões injustificadas.
O princípio trabalhista mais afrontado com a terceirização é o princípio da
proteção do trabalhador, este princípio estabelece o trabalhador como parte mais fraca na
relação trabalhista, haja vista que o trabalhador em geral usa o salário como meio de sustento.
Este princípio faz com que ônus da prova na relação trabalhista seja invertido como forma de
proteção, garante também que a norma mais favorável e a condição mais benéfica deve ser
aplicada ao trabalhado.
27
6 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA INADIMPLÊNCIA DAS
OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA EMPRESA INTERPOSTA
Falar em responsabilidade do Estado em face do inadimplemento das prestações
trabalhistas devidas aos empregados da empresa interposta contratada pela Administração é
até hoje um tema bastante polêmico e divergente entre as doutrinas, jurisprudências e
entendimentos de procuradores judiciais administrativos.
O art. 71 da Lei n° 8.666 de 1993, estabelece que:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato
ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive
perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada
pela Lei nº 9.032, de 1995).
O dispositivo legal estabelece que a responsabilidade no caso de inadimplemento
das obrigações trabalhistas e somente das empresas contratadas, não se reconhecendo
portando a responsabilidade do Estado. Acontece que o art. 71 da Lei n° 8.666/93 vinha
contrariando o inciso IV da Súmula 331, TST, que dispunha que:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração
direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no
8.666, de 21.06.1993).
O TST entendia que o Estado tinha automaticamente a responsabilidade
reconhecida, ou seja, não precisa agir com culpa para que o Estado respondesse caso a
empresa não arcasse com sua obrigação. Tal entendimento predominada em inúmeras
decisões de TRT´s e TST nos quais baseavam suas decisões no princípio da proteção ao
28
trabalhador, alegando a hipossuficiência e que o Estado não foi diligente na contratação da
empresa que ia prestar os serviços logo deveria responder na mesma medida.
A seguir, algumas decisões emitidas por esses tribunais:
Processo Nº E-ED-RR-11428/2005-005-11-00.2
Relator Min. Lelio Bentes Corrêa
Embargante Murtrans Ltda.
Advogado Dr. Lucas Aires Bento Graf
Advogado Dr. Márcio Luiz Sordi
Embargado (a) N. O. R. Terceirização Ltda.
Advogado Dr. José Ricardo Abrantes Barreto
Embargado (a) João Ronaldo Silva de Andrade
Advogado Dr. Júlio César de Almeida
DECISÃO : Por unanimidade, não conhecer dos embargos.
EMENTA : EMBARGOS. PROCESSO SUBMETIDO A
RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ITEM
IV DA SÚMULA N.º 331 DO TST. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896
DACONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
NÃO CARACTERIZADA. “O inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo
71 da Lei n.º 8.666/93, de 21/06/1993)” Recurso de embargos não
conhecido.
Diante da situação o Governador do Distrito Federal impetrou uma Ação
Declaratória de Constitucionalidade de n° 16/2007, pedindo que o Supremo Tribunal Federal
declarasse Constitucional o art. 71 da Lei n° 8.666 de 1993, pois tornando o artigo legal
automaticamente se invalidaria a Súmula 331, IV, TST.
Muitos doutrinadores, tais como Mauricio Godinho Delgado, tinham seguinte
entendimento sobre o assunto:
No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não excepcionou
o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula). E não poderia,
efetivamente, acolher semelhante exceção que seria grosseiro privilégio
antissocial pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada
pela Carta Maior do país (ao contrário da expressa vedação de vínculo
empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88). Mais
ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria,
frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório dos entes
estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus
agentes, insculpida, já há décadas, na história das constituições brasileiras).
Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido
pela Carta de 1988 (art. 37, § 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela
nova Constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de Direito
Privado prestadores de serviços públicos (§ 6º do art. 37, CF/88). Ora, o
29
Enunciado n. 331, IV, não poderia efetivamente, considerar o privilégio de
isenção responsabilizatória contido no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, por
ser tal privilégio grosseira e afrontosamente inconstitucional. A súmula
enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem trabalhista, não poderia
incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurídica — construída
após largo debate jurisprudencial — regra legal recente afrontadora de antiga
tradição constitucional do país e de texto expresso da Carta de 1988. ... Não
poderia incorporar tal regra jurídica pela simples razão de que norma
inconstitucional não deve produzir efeitos. (DELGADO, In:Revista do
Direito Trabalhista, nov./1995, p. 51).
O entendimento logrado pelo Supremo Tribunal Federal em relação à Ação
Declaratória de Constitucionalidade n°16/2007 foi que o Estado em regra não responde por o
inadimplemento da empresa interposta, porém ele poderá responder subsidiariamente se
demonstrar que houve culpa do Estado, a culpa in elegendo quando o estado não escolhe
avaliando a capacidade financeira da empresa ou a culpa in vigilando quando o Estado se
omite de fiscalizar as obrigações trabalhistas prestadas pela empresa.
Diante deste tema, o Plenário do STF vem decidindo da seguinte maneira:
PLENÁRIO SOBRE ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado
em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do
Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/93 (“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §
1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato
ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive
perante o Registro de Imóveis.”) — v. Informativo 519. Preliminarmente,
conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de
existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou
não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento
do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto,
salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados
poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto,
considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais
Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia
exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido
preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento
daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade
do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas
reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse
Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa
norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de
vista quanto ao não conhecimento.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16).
30
Logo, com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a
Súmula 331, IV, TST foi reformada e deu-se o acréscimo do inciso V e VI, o inciso V veio
tratar exatamente da responsabilidade subsidiária do Estado onde para ser caracterizada deve
ser demonstrada a culpa por não se contratar de forma correta ou por não fiscalizar a as
obrigações contratuais da empresa perante o Poder Público.
Diante desta situação, alguns julgados do Tribunal Superior do Trabalho,
fundamentados nesta nova redação da Súmula:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS -
SÚMULA 331, IV E V, DO TST. 1. Dispõe o art. 71, -caput- e § 1º, da Lei
8.666/93 que a empresa prestadora de serviços contratada pela
Administração Pública é a responsável pelos encargos trabalhistas, sendo
que a inadimplência desses encargos não transfere à entidade pública
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento. 2. O TST, na redação
anterior do inciso IV da Súmula 331, admitia a responsabilidade subsidiária
da Administração Pública nesses casos, em face da teoria da
responsabilidade objetiva e em homenagem aos princípios constitucionais da
valorização e primado do trabalho humano e da proteção ao trabalhador (CF,
arts. 1º, IV, 170 e 193), tendo em vista que não se poderia admitir que a
Administração Pública se beneficiasse do esforço produtivo do trabalhador e
este acabasse sem nada receber, por conta da inadimplência da prestadora de
serviços. Sem a mitigação de sua literalidade, o preceito em comento da Lei
de Licitações apresentaria a face mais perversa do fenômeno da
terceirização. 3. O STF, ao apreciar a Ação Declaratória de
Constitucionalidade 16-DF (Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/10),
concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de
afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva das entidades
públicas nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços
por eles contratadas, mas reconhecendo que, nos casos de verificação
concreta de culpa da entidade pública contratante, poder-se-ia cogitar de
responsabilização subsidiária. 4. Em face dessa orientação do STF é que o
TST, revendo sua Súmula 331, incluiu o inciso V, admitindo apenas
excepcionalmente a responsabilidade subsidiária da entidade pública, no
caso de ficar evidenciada a culpa -in vigilando- do tomador dos serviços. Ou
seja, não com base em presunção ou responsabilidade objetiva. 5. -In casu-,
como o recurso de revista tem natureza extraordinária, não podendo rever
fatos e provas (Súmula 126 do TST), e o TRT registrou que teria ocorrido a
culpa -in vigilando-, tal pressuposto, de natureza fática, não admite mais
reexame, razão pela qual é capaz de justificar, à luz da própria jurisprudência
do STF acima transcrita, a responsabilização do Estado. Recurso de revista
não conhecido.
(TST - RR: 1031720105090863 103-17.2010.5.09.0863, Relator: Ives
Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/08/2011, 7ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 26/08/2011)
RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN
VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58,
III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao
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julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional,
de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos
encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de
certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o
entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in
vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos
encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração
pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e
67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus
de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor
da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral),
razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos
necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do
CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a
contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-
recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme
assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a
decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao
autor. Recurso de revista não conhecido”(TST, RR - 67400-
67.2006.5.15.0102 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,
Data de Julgamento: 07/12/2010, 1ª Turma, Data de Publicação:
17/12/2010).
Os procuradores judiciais administrativos também discutiram o assunto e vêm
reiterando diversos posicionamentos onde excluem a responsabilidade subsidiária do Estado
pelo simples inadimplemento da empresa contratada. Neste sentido trouxemos seguinte
notícia:
Procuradores afastam responsabilidade de Universidade Federal de Juiz de
Fora por dívidas trabalhistas de empresa terceirizada.
Data da publicação: 11/11/2013
A Advocacia-Geral da União (AGU) comprovou, na Justiça do Trabalho,
que a Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) fiscalizou devidamente o
contrato de prestação de serviços de copeiragem com a empresa Denjud
Refeições Coletivas Administração e Serviços. Com esse posicionamento, os
procuradores impediram que a instituição de ensino fosse obrigada a arcar de
forma subsidiária com as dívidas trabalhistas deixadas pela firma.
Uma ex-funcionária da empresa ajuizou uma ação para obter da União os
valores devidos pela terceirizada relacionados ao pagamento de adicional por
mudança de função não remunerada, insalubridade, horas extras, férias e
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A funcionária também pedia
indenização de danos morais, o que totalizava o valor de R$ 60 mil.
A Procuradoria-Seccional Federal de Juiz de Fora (PSF/JF) e a Procuradoria
Federal junto à Universidade (PF/UFJF) informaram que os serviços
terceirizados foram contratados em conformidade com a Lei de Licitações e
Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93). Além disso, apresentaram
documentos comprovando que a instituição de ensino agiu dentro dos limites
legais na fiscalização das obrigações contratuais assumidas pela empresa
terceirizada, inclusive para assegurar os direitos trabalhistas dos
empregados.
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As unidades da AGU sustentaram, ainda, que o Supremo Tribunal Federal
(STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16,
concordou com o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. O
entendimento dos ministros é que a inadimplência do contratado com relação
aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere automaticamente
à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento das dívidas.
A Justiça do Trabalho concordou com os argumentos da AGU e afastou a
responsabilidade subsidiária da Instituição. Segundo a sentença, "não
existem elementos que autorizem a conclusão da negligência da
Universidade, por isso, a empregadora deve responder exclusivamente pelas
verbas deferidas
A PSF/Juiz de Fora e a PF/UFJF são unidades da Procuradoria-Geral Federal
(PGF), órgão da AGU. Ref.: Processo nº 446-35.2013.503.0035 - Justiça do
Trabalho de Juiz de Fora/MG.”
Os procuradores entendem que se demonstrar que não houve culpa da
Administração Pública no inadimplemento das obrigações trabalhistas, não há o que se falar
em responsabilidade, já que o artigo 71 da Lei 8666/93 afasta a responsabilidade.
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CONCLUSÃO
Na sociedade capitalista moderna brasileira, as normas sociais e os diferentes
modelos de produção buscados por o mercado econômico tendem a acompanhar a evolução
da sociedade. A terceirização surgiu com o objetivo de dá agilidade e eficiência aos novos
modelos de produção e transferir a atividade de caráter acessório de uma empresa a outra.
Não diferente do rumo em que logrou nos ramos empresariais do Setor Privado,
este fenômeno passou a alcançar também a Atividade Pública, com o objetivo de flexibilizar a
gestão de trabalho e diminuição da dívida ativa do Estado com a diminuição de gastos. Seria
uma ideia perfeita para o Poder Público economizar, se não estivéssemos falando de mão de
obra de uma pessoa humana, onde devem ser respeitados seus direitos, afim desta pessoa
conseguir ter uma vida digna.
Acontece que ao Poder Público só se podem transferir atividades que não são
essenciais a este, atividades de caráter acessório. Ao transferir atividades fins, que no serviço
público são aquelas típicas de Estado, a Administração Pública desrespeita os princípios
basilares em que esta deve se submeter tais como a Legalidade, moralidade, eficiência, pois
agir dessa maneira é agir ilicitamente, dai tal terceirização também é chamada de ilícita,
conhecida como locação de mão de obra.
Além da problemática da transferência de atividades fim do Estado a empresa,
surge outro tema em que recai grandes debates e é já atividade corriqueira da Administração
Pública. O Estado contrata terceirizados para prestar serviços de servidores efetivos, causando
fraude ao dispositivo elencado no art. 37, II, da Constituição Federal, no qual se exige a
prestação de concurso público para ingresso em Cargo Público, muitos aprovados vêm tendo
que entrar com Ação para garantir a sua vaga e convocação para o cargo.
Quando acontecem essas possibilidades de terceirização ilícita do Estado não se
pode reconhecer o vínculo empregatício do Estado com o empregado, porém o empregado
tem direito de pleitear as verbas legais e normativas asseguradas aos servidores, desde que
fique comprovada que as funções eram idênticas conforme entendimento firmado pela
Orientação Jurisprudencial n °383 Seção de Dissídios Individuais -1, do Tribunal Superior do
Trabalho.
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Se a empresa contratada pelo Estado não arcar com as obrigações trabalhistas
devidas aos empregados, o Estado poderá responder subsidiariamente desde que demonstrada
a culpa ou por não firmar escolha correta da empresa ou por não fiscaliza-la de forma correta.
A terceirização ilícita nos órgãos públicos deve ser cada vez mais evitada, pois tal
fenômeno esta funcionando como forma de burlar os direitos dos empregados contratados na
medida em que gera a diminuição salarial, gera aumento das demissões, implica também na
diminuição da eficiência que se busca o serviço público, pois a não qualificação gera perda da
qualidade, causa maior rotatividade entre os trabalhadores, beneficiando muitas vezes
interesses políticos, além de ocuparem o cargo de pessoas que se preparam para ingressarem
em Cargos Públicos.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1988.
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urbanas, e dá outras providências.
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BRASIL, Lei 7.102 de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos
financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares
que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências.
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MEIRELLES, Hely lopes. Direito Administrativo brasileiro. são Paulo: malheiros, 2003,
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TST - RR: 1031720105090863 103-17.2010.5.09.0863, Relator: Ives Gandra Martins Filho,
Data de Julgamento: 24/08/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011.
TRT, Processo: E-RR - 17400-15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora
Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Divulgação: DEJT 14/05/2010.
TRT, Processo: RR - 78600-08.2009.5.03.0100 Data de Julgamento: 25/08/2010, Relatora
Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/09/2010.”
TRT-18 1122200708118004 GO 01122-2007-081-18-00-4, Relator: WANDA LÚCIA
RAMOS DA SILVA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº 205 de 18.11.2010,
pág.16.
TST - RR: 21676720115220001 2167-67.2011.5.22.0001, Relator: Walmir Oliveira da
Costa, Data de Julgamento: 16/10/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2013
STF - AI: 848031 PE , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 07/02/2012, Primeira
Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 28-02-2012
PUBLIC 29-02-2012.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, Acórdão: 2303/2012 - Plenário. Processo: TC
027.911/2010-1.Sessão: 29/8/2012.
TST - RR: 1031720105090863 103-17.2010.5.09.0863, Relator: Ives Gandra Martins Filho,
Data de Julgamento: 24/08/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011.