Facultad de Ciencias Sociales Departamento de Derecho Público y de
la empresa
EL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO Y RESIDENCIA EN EL CÓDIGO
PENAL MILITAR
TESIS DOCTORAL
DIRECTOR: DR. D. FRANCISCO JAVIER DE LEÓN VILLALBA
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ÍNDICE
CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LOS
DEBERES DE PRESENCIA
I. Las primeras manifestaciones de los delitos contra el deber de presencia………….…33
1. El derecho romano y la diferenciación entre el elemento temporal e intencional:
la “emansio” y la “desertio”……………………………………………………36
2. La fragmentación normativa en el periodo medieval: la deserción como delito
de traición……………………………………………………………………….51
2.1 El Liber Iudiciorum y en el Fuero Juzgo……………………………52
2.2. El derecho foral de los siglos XII y XIII……………………………55
2.3. Del Fuero Real a las Siete Partidas…………………………………62
2.4. El Ordenamiento de Alcalá y el Ordenamiento de Montalvo………65
II. La positivización de la infracción del deber de presencia en textos específicamente
militares………………………………………………………………………………...68
1.1. Precedentes históricos: las ordenanzas de Flandes…………………68
1.2. Las Ordenanzas navales de 1748………………………………...…72
1.3. Las Ordenanzas de Carlos III de 1768………………………………77
2. La Novísima Recopilación de Carlos IV de 1805………………………….…83
3. La desestructuración de las Ordenanzas Militares en el siglo XIX………..…87
III. La codificación de los delitos contra el deber de presencia……………………….…99
1. Los primeros códigos penales militares. …………………………………..…99
1.1. Los antecedentes históricos legislativos del Código Penal Militar de
1884: Proyecto Llorente (1850), Proyecto Feliú de la Peña (1850) y
Proyecto Sichar (1867)…..…………………………………………….101
1.2. El Código Penal Militar del Ejército de 1884 y los delitos contra el
deber de presencia. …………………………………………………... 103
4
1.3. El Código Penal de la Marina de Guerra de 1888…………………106
2. El Código de Justicia Militar de 1890……………………….………………109
2.1. El delito de abandono de destino o residencia………………….…109
2.2. El delito de deserción…………………………………………...…110
IV. Los delitos contra el deber de presencia en el Código Penal Militar vigente y su
evolución desde el Código de Justicia Militar de 1945 a su antecedente inmediato: el
Código Penal Militar de 1985………………………………………………………….111
1. Hacia un nuevo modelo de código penal militar…………………………….113
2. El Código de Justicia Militar de 1945 y su regulación del deber de presencia: el
delito de abandono de destino y residencia. Sus modalidades: propias, impropias
y especiales…………………………………………………………………… 115
2.1. Modalidades propias………………………………………………116
2.2. Modalidades impropias…………………………………………... 119
2.3. Modalidades especiales. ………………………………………..…120
3. La transición hacia la constitucionalización del Derecho Penal Militar. El
Proyecto de Ley del Código Penal Militar, de 12 de noviembre de
1984………………………………………………………………………...… 122
4. El delito de abandono de destino en el Código Penal Militar de
1985……………………………………………………..………………….… 130
5. El anteproyecto del CPM de 7 de octubre de 2013 y los Proyectos de 2014 y
2015………………………………………………………………………...… 135
6. El Código Penal Militar de 2015 y la nueva configuración del delito de
abandono de destino………………………………………………………...…139
CAPÍTULO II. LOS SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO: LA PROBLEMÁTICA
DE LA APLICACIÓN DEL CPM A LOS MIEMBROS DE LA GUARDIA CIVIL
I. Introducción y delimitación………………………………………………………….143
II. El concepto de militar en nuestra legislación………………………………………146
1. En la Constitución Española y en la LO 5/2005, de 17 de noviembre, de la
Defensa Nacional…………………………………………………………...…147
5
2. En la LO 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar. La superación
del artículo 8 del CPM y su evolución histórica……………………………….151
3. En la legislación administrativa de personal………………………………...155
3.1. La regulación vigente: La Ley 39/2007……………………………155
3.2. Su antecedente mediato: La Ley 17/1989…………………………156
3.3. Su antecedente histórico inmediato: La Ley 17/1999……………..160
3.4. La Ley 39/2007 de la carrera militar…………….……………...…160
3.4.1. Los principios inspiradores de la presente Ley de
personal……………………….………………………………. 160
3.4.3. Especial consideración al extranjero como militar
profesional. Extranjeros incorporados a las FAS………………164
3.4.4. La Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y
Marinería………………………..……………………………. 165
4. En las Reales Ordenanzas de las FAS, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de
6 de febrero……………………………..………………………………...……167
5. En la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las
FAS……………………………………………………………………………168
III. La vinculación del personal militar a las disposiciones del CPM……………..… 169
1. Nacimiento de la vinculación al CPM…………………………………….…169
2. El desarrollo de la carrera militar: Las distintas situaciones administrativas del
personal militar y su incidencia en la sujeción a las leyes penales militares…....170
2.1. Regla general de vinculación al CPM…………………………..…171
2.2. Excepciones…..……………………………………………...……172
3. Extinción de la relación de sujeción del militar al CPM………………….…177
IV. La figura del reservista y su afección a las disposiciones del CPM………………...182
1. La implantación del sistema de aportación suplementaria de recursos de
humanos en la Ley 17/1999……………………………………………………187
2. La consolidación de la condición de reservista en la Ley de la Carrera
Militar………………………………………………………………………… 187
3. Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
de Reservistas de las FAS……………………………………………………...191
6
V. La desvinculación de la Guardia Civil a las disposiciones del Código Penal Militar:
del artículo 7 bis del CPM de 1985 al artículo 1.4 del CPM vigente……………...……193
1. El marco normativo de la Guardia Civil como cuerpo de naturaleza
militar……………………………………………………………………….…196
1.1. Las primeras normas históricas de configuración de la Guardia
Civil……………………………………………………………………196
1.2. La Constitución Española: el artículo 8 y el artículo 104………….197
1.3. El desarrollo constitucional. La Ley de Defensa Nacional……..…199
1.4. La Ley Orgánica 13/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado………………………………………………………………… 201
1.5. Las Leyes de Personal de la Guardia Civil y la Ley de la carrera
militar………………………………………………………………… 201
1.6. Las Reales Ordenanzas para las FAS…………………………..... 204
1.7. La Ley disciplinaria de la Guardia Civil. De la LO 11/1991 a la LO
12/2007……………………………………………………………..… 206
2. La desvinculación de la Guardia Civil a las disposiciones del Código Penal
Militar: análisis del artículo 1.4 y 5 del CPM…………………………………..210
2.1. Los criterios legales de aplicación del artículo 1.4 del CPM………212
2.2. Estado de la jurisprudencia de la Sala 5ª al respecto……………….217
CAPÍTULO III. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y SU RELACIÓN CON
LAS CONDUCTAS DISCIPLINARIAS
I. Caracteres generales del delito de abandono de destino del artículo 56 del CPM…..228
II. La antijuricidad formal y material en el delito de abandono de destino o
residencia…………………………………………………………………………….. 230
III. El bien jurídico protegido en el artículo 56 del CPM…………………………..…235
1. Consideraciones generales acerca del bien jurídico: la naturaleza jurídica del
delito de abandono de destino……………………………………………….…235
2. Posturas doctrinales acerca de la teoría del bien jurídico protegido…………238
7
3. El bien jurídico protegido: el deber de presencia de los militares……………250
4. El marco normativo del deber de presencia………………………………….253
5. La interpretación de la jurisprudencia de la sala 5ª………………………….261
IV. La degradación de la conducta al ámbito disciplinario: del artículo 56 del CPM al
artículo 7.21, pasando por el artículo 6.20 y 21 de la LODM…………………………. 261
1. El principio de legalidad en el ámbito disciplinario de las FAS. Consideraciones
generales……………………………………………………………………… 267
2. Análisis del artículo 7.21 de la LODM. Evolución histórica de este tipo
disciplinario…………………………………………………………………... 271
V. El delito de abandono de residencia……………………………………………...…277
VI. ¿Es el delito de abandono de destino o residencia una norma penal en blanco?........292
1. Las leyes penales en blanco: origen histórico, definición y clases………..…292
2. La interpretación del TC acerca de las leyes penales en blanco: sus
requisitos……………………………………………………………………... 294
3. El abandono de destino o residencia como una norma penal en blanco……...300
VII. Conclusiones a la luz del principio de mínima intervención del Derecho penal…..305
1. El principio de intervención mínima y el principio de proporcionalidad como
base de las medidas alternativas de prisión…………………………………….306
2. El concepto del derecho penal mínimo y su aplicación al ámbito del derecho
penal militar…………………………………………………………………... 315
3. Análisis de la imposición de una pena y sus consecuencias administrativas de
personal………………………………………………………………………..317
4. Análisis de la imposición de una sanción disciplinaria y sus consecuencias
administrativas de personal……………………………………………………329
VIII. La descriminalización del abandono de destino y residencia: una propuesta de “lege
ferenda”……………………………………………………………………………….337
CAPÍTULO IV. LA CONDUCTA TÍPICA DEL DELITO Y SU PARTE
SUBJETIVA
I. La acción típica del artículo 56 del CPM…………………………………………...343
1. Consideraciones dogmáticas acerca de la acción en el delito de abandono de
destino…………………………………………………………………………344
La interpretación de la Sala 5ª respecto a la acción delictiva………………… 347
II. La cláusula “incumpliendo la normativa vigente”………………………………….348
1. Su antecedente inmediato: el adverbio injustificadamente del artículo 119 del
CPM de 1985…………………………………………………………………..348
2. Consideraciones generales acerca del adverbio “injustificadamente” en la
jurisprudencia de la Sala 5ª y su aplicación a la nueva redacción………………349
3. El principio de presunción de inocencia y su relación con la falta de justificación
de la ausencia………………………………………………………………….351
III. Las bajas médicas para el servicio y su relación con el abandono de destino o
residencia……………………………………………………………………………...353
1. El régimen de las bajas médicas en el ámbito de las FAS y en la Guardia
Civil………………………………………………………………………...… 361
2. Los acuerdos del Pleno de la Sala 5ª de octubre de 2010 en relación a las bajas
médicas para el servicio……………………………………………………..…369
IV. El plazo de consumación de más de tres días. La cláusula interpretativa del artículo
56.3……………………………………………………………………………………374
V. El delito de abandono de destino en conflicto armado o estado de sitio del artículo
56.2……………………………………………………………………………………377
VI. Diferencias entre el abandono de destino y el delito de deserción: el ánimo de
sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones…………………….382
VII. El tipo subjetivo…………………………………………………………………..391
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PROHIBICIÓN
I. Justificación y culpabilidad en el delito de abandono de destino y residencia………398
II. Las causas de exclusión de la responsabilidad penal: la circunstancia del artículo 20.5
del CP: la eximente de estado de necesidad……………………………………………402
III. Las causas de exclusión de la culpabilidad…………………………………….412
1. La eximente de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 del CP…….412
2. El estado de necesidad exculpante: la exigibilidad de una conducta
distinta………………………………………………………………………... 417
3. La eximente de miedo insuperable recogida en el art. 20.6 del CP………….419
III. El error de prohibición……………………………………………………………..422
CAPÍTULO VI. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD CRIMINAL
1. Las circunstancias atenuantes genéricas del CP……………………………..429
1.1. Las eximentes incompletas de responsabilidad criminal…………..430
1.2. La atenuante de grave adicción……………………………………431
1.3. La atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad
semejante………………………………………………………………434
1.5. La atenuante de dilaciones indebidas……………………………...438
1.6. La atenuante analógica…………………………………………….449
2. Las circunstancias atenuantes específicas del CPM…………………………451
II. Las circunstancias agravantes………………………………………………………453
1. Las circunstancias agravantes genéricas del CP…………………………...453
2. Las circunstancias agravantes específicas del CPM……………………….454
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CONCLUSIONES
I. Conclusiones derivadas de la evolución histórica del delito de abandono de
destino…………………………………………………………………………………459
II. Conclusiones derivadas del estudio del sujeto activo del delito y la problemática de la
aplicación del CPM a los miembros de la Guardia Civil……………………………….462
III. Conclusiones derivadas del estudio del bien jurídico protegido y de los límites con
el derecho disciplinario militar……………………………………………………….. 463
IV. Conclusiones derivadas del estudio de la parte objetiva y del tipo subjetivo……...465
V. Conclusiones derivadas de la exención de responsabilidad y del error de
prohibición…………………………………………………………………………….466
VI. Conclusiones relativas a las circunstancias modificativas de la penalidad: las
atenuantes y agravantes………………………………………………………………..467
• ATC. Auto del Tribunal Constitucional.
• BOCG. Boletín Oficial de las Cortes Generales.
• CC. Código Civil.
• CE. Constitución Española.
• CGPJ. Consejo General del Poder Judicial.
• CJM. Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945.
• CNI. Centro Nacional de Inteligencia.
• CP. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el Código
Penal.
• CPM de 1985. Ley Orgánica 13/1985, 9 de diciembre, por el que se aprueba el
Código Penal Militar (derogado).
• CPM. Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, por el que se aprueba el Código
Penal Militar (vigente).
• CSJM. Consejo Supremo de Justicia Militar.
• EBEP. Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Básico de la
Función Pública.
• FAS. Fuerzas Armadas.
• LCM. Ley 39/2007, de 19 de noviembre, por la que se aprueba la Ley de la
Carrera Militar.
• LEC. Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Ley 1/2000, de 7 de enero.
• LECRIM. Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de
septiembre de 1882.
• LO. Ley Orgánica.
• LOCO. Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de
la Jurisdicción Militar.
• LODM. Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los
miembros de las Fuerzas Armadas.
• LODN. Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.
13
• LORDM. Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de
las Fuerzas Armadas.
• LORDGC. Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario
de la Guardia Civil.
• LOPJ. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
• LPM. Ley Orgánica 2/1988, de 13 de abril, Procesal Militar.
• MINISDEF. Ministerio de Defensa.
• OG. Orden General número 7, de 19 de marzo de 1997, de bajas médicas para el
servicio en la Guardia Civil.
• RAE. Real Academia Española.
• RD. Real Decreto.
• ROFAS. Reales Ordenanzas de las FAS, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de
6 de febrero
• STEDH. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
• TC. Tribunal Constitucional.
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INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE LA TESIS
Los delitos contra los deberes de presencia de los militares son tan antiguos como los
propios ejércitos. Desde el momento en que comienzan a estructurarse jerárquicamente
para la más eficaz consecución de objetivos estratégicos, surge la obligación de que todos
sus miembros estén disponibles permanentemente para el cumplimiento de las funciones
que le son inherentes.
El CPM de 2015 ha recogido en sus artículo 56 y siguientes los delitos contra el
deber de presencia. El objetivo último de esta Tesis es intentar demostrar con argumentos
jurídicos de peso que el delito de abandono de destino y residencia debería quedar ubicado
como falta muy grave en el régimen disciplinario militar y de la Guardia Civil y, por ello,
la consiguiente despenalización.
La escasa doctrinal penal militar que hasta la fecha se ha publicado no ha entrado
a valorar la posible degradación de la acción del campo penal al campo disciplinario. En
efecto, la tradicional obra Comentarios al Código Penal Militar, obra coordinada por
Ramón Blecua Fraga y por José Luis Rodríguez Villasante, utilizada y citada a lo largo
del texto de la Tesis, utilizó un esquema clásico a la hora de abordar el estudio y análisis
de un tipo penal. Desde los precedentes históricos y de derecho comparado, pasando por
los trabajos parlamentarios del entonces vigente artículo 119 del CPM de 1985, hasta los
elementos típicos: la acción, la antijuricidad, la culpabilidad, las circunstancias
modificativas de responsabilidad y la penalidad. Es más, en la referencia al bien jurídico
protegido no se menciona ni siquiera la posibilidad de que la conducta típica pudiera tener
mejor encaje en el ámbito disciplinario, precisamente cuando se había invocado muchos
de los antecedentes históricos y de derecho comparado que utilizaré en las líneas
venideras.
A pesar de la existencia de algunos estudios aislados acerca de este delito de
algunos de mis compañeros, en ellos no se indica expresamente la opción que planteo en
esta Tesis. En efecto, esas aportaciones doctrinales se centraban más en aspectos
criminológicos dado que durante un periodo de tiempo el abandono de destino y
residencia fue de los más cometidos en el seno de la jurisdicción castrense o, por otro
lado, en la interpretación del adverbio modal “injustificadamente”, que caracterizaba la
redacción hoy derogada.
Como artículos doctrinales específicos sólo se puede contar, fundamentalmente,
con los siguientes: “La nueva regulación de los delitos militares de deserción y de
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abandono de destino o residencia”, de Luis Míguez Macho; “Delitos militares contra el
deber de presencia: en especial el abandono de destino o residencia”, de José Ignacio
Gómez Hidalgo; “El delito militar de abandono de destino, la problemática de las bajas
médicas como causa de atipicidad e inculpabilidad: especial referencia a la inexigibilidad
de otra conducta”, de Alvaro Sedano Lorenzo y “Estudio criminológico del delito de
abandono de destino o residencia del militar profesional: interacción de la psiquiatría
forense”, de Francisco Javier Hernández Suárez-Llanos.
Todos ellos, de gran ayuda para este trabajo, presentan dos caracteres. El primero,
que versan sobre el derogado 119 del CPM de 1985. El segundo, que recorren algunos
aspectos más o menos controvertidos de la redacción típica, sin que se llegue a plantear
en ellos la posible degradación de la conducta al ámbito disciplinario.
Este adverbio generó varias resoluciones de la Sala 5ª del Tribunal Supremo
acerca de cómo debía interpretarse e incluso motivó la redacción de un Acuerdo de Sala
en el que se fijaba la doctrina acerca de este elemento normativo. Los términos del mismo
hubieran podido, perfectamente, plantear un debate científico acerca de la
despenalización del abandono de destino y residencia en su modalidad básica. Pero no
fue así.
El Acuerdo se centraba en el modo de conjugar el término “injustificadamente”
y el régimen de las bajas médicas para el servicio al amparo de la Instrucción 169/2001,
de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, hoy derogada por la Instrucción 1/2013.
Probablemente este hubiera sido, como digo, un momento propicio para desplegar el
debate planteado en estas líneas. Los motivos son variados.
En primer lugar, el Acuerdo sostuvo que la ausencia justificada era la que se atenía
al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad. Ello suponía
que la situación devenía injustificada cuando había un desacuerdo con ese marco
normativo regulador, de carácter administrativo fundamentalmente y que regulaba desde
la baja para el servicio o la falta de incorporación al mismo después de haber finalizado
una situación administrativa de personal.
Es más, ceñido a las bajas médicas, el Acuerdo referenciaba directamente la norma
administrativa cuya infracción hacía que la conducta llegara a ser injustificada y, por ello,
delictiva. Por eso, el Acuerdo destacaba que “la mera situación de enfermedad no se
equipara a la justificación de la ausencia”, es decir que la ausencia mediando
enfermedad sí que podría ser delictiva. Una infracción administrativa que generaba una
infracción penal.
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A mayor abundamiento, el Acuerdo consideraba que el delito de abandono de
destino no era un tipo penal en blanco, aspecto que trataré en la parte correspondiente al
bien jurídico protegido. Pero añadía que tampoco implicaba una “ilicitud meramente
formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos”. Afirmación
que parecía entrar en contradicción con lo expresado en las líneas previas. Considero que
sí que había un pequeña contradicción porque el espíritu del Acuerdo era el de identificar
la injustificación con el desacuerdo del marco normativo. Sin más.
Por ello, el Acuerdo añade que lo relevante para la justificación de la conducta no
sólo era la propia situación de enfermedad, algo fácilmente constatable con la
documentación médica, sino que además no se debían de haber observado los “deberes
inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable,
disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente
establecido”. Dichos deberes, insisto, venía directamente reconocidas por normas
reglamentarias como la Instrucción citada o en normas legales como la Ley de la Carrera
Militar o las Reales Ordenanzas. De cualquiera de las maneras, normas de claro cariz
administrativo cuya quiebra en vez de generar una sanción administrativa, en clara
coherencia con el sistema normativo de origen, provocaban la condena penal.
A partir de aquí, la jurisprudencia de la Sala 5º ha hecho uso de estos acuerdos a
lo largo de múltiples pronunciamientos limitándose a añadir la referencia de sentencias
pasadas pero sin aportar ningún argumento que pudiera, aunque lo fuera de manera
indiciaria, apuntar la conveniencia de que el abandono de destino y residencia pudiera
encajar mejor en el ámbito disciplinario militar.
La dinámica de las sentencias de los Tribunales Territoriales no se aparta en
demasía a lo afirmado respecto de la Sala 5ª. El motivo es el siguiente: la mayoría de este
tipo de sentencias no han entrado en la valoración de estos términos, incluso a través de
votos particulares, ya que se han dictado como consecuencia del principio de oportunidad
penal, de la conformidad procesal con lo solicitado por el Fiscal Jurídico Militar.
Además, los supuestos de hecho más repetidos en este tipo de resoluciones
inciden, nuevamente, en el marco regulador de las bajas médicas o la quiebra de los plazos
de presentación para la incorporación a un nuevo destino.
Ante la ausencia de resoluciones jurisprudenciales y de aportaciones doctrinales
al efecto, el objeto de esta Tesis, es decir, el intentar demostrar jurídicamente que el
abandono de destino y residencia estarían mejor ubicados en la ley disciplinaria militar,
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a excepción de la deserción y del abandono en tiempo de conflicto armado o en estado de
sitio, pasa por la utilización de varios argumentos.
Desde los que tienen un carácter marcadamente histórico, como los utilizados en
la fase de transición del derecho penal militar a las exigencias constitucionales, los
sistemas de derecho comparado, la referencia y estudio a los sujetos activos del delito,
los elementos típicos del mismo y, sobre todo, el análisis del bien jurídico protegido.
En suma, la Tesis aborda este objetivo desde una perspectiva múltiple y diversa.
La primera es la evolución histórica de estos delitos. Así, destaca sobremanera el
hecho de que desde el ordenamiento jurídico romano, momento en que se organizan
fehacientemente uno de los primeros ejércitos profesionales, en éste ya se sancionaba
tanto la deserción como el abandono de destino. La descripción de estos delitos difería en
una nota esencial, la cual ha permanecido a lo largo de los siglos y ha llegado, casi intacta,
a la actual ley penal militar española. Así, mientras la deserción implicaba una voluntad
de no volver a incorporarse al ejército, abandonándolo definitivamente, el abandono de
destino tenía una nota temporal y contingente en el tiempo.
El derecho romano marcó la diferencia entre la “desertio” y la “emansio”. La
primera exigía la existencia de un elemento subjetivo del injusto que se ha mantenido a
lo largo de los siglos en las legislaciones nacionales para calificar un delito típicamente
militar como es la deserción. Además, el ordenamiento romano a la hora de regular la
deserción e imponer penas graves, incluso la muerte, lo hizo teniendo en cuenta el poder
expansivo del imperio y la utilización de los ejércitos para la guerra. La deserción, por
ello, suponía un acto de cobardía imperdonable para el militar que abandonaba sus
banderas y huía. La diferencia sustancial entre las penas de uno y otro delito es
significativa y refuerza la idea de que, desde su origen, el mero abandono, la ausencia al
trabajo diario debía ser sancionado disciplinariamente bien con privaciones de libertad
leves o, como también se dio en el ordenamiento romano, con sanciones económicas.
Con algunas dificultades históricas esta distinción primigenia se mantuvo en las
regulaciones medievales, en los fueros, donde se incidía nuevamente en la diferencia entre
el mero abandono de las tropas y el abandono frente al enemigo, en una situación de
enfrentamiento. Es más, en algún momento histórico se referenció la deserción como una
especie de cobardía y de ruptura de un juramento o pacto. El abandono simple no tenía
tanta gravedad y no suponía una ofensa directa a la lealtad debida del autor con la
comunidad política a la que había jurado defender.
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Dando un salto histórico considerable, a pesar de la anarquía ordenancista de los
siglos XVI a XIX en materia de delitos militares, la diferencia original del derecho
romano seguía vigente. A pesar de ello, hubo un elemento que ha enturbiado el análisis
que provenía de éste derecho. En efecto, se empezó a considerar que la deserción y el
abandono eran la misma acción pero con distinta pena dado que la primera sólo la podían
cometer las clases de tropa mientras que los suboficiales y oficiales sólo podían cometer
la segunda. Misma acción, distinta pena.
Pero entre los supuestos que definían una y otra acción se encontraban, se seguían
encontrando, los más graves: la deserción como el abandono de los ejércitos sin voluntad
de retornar al servicio y la deserción en tiempo de guerra. A pesar de la proliferación de
normas, la esencia de todas ellas seguía siendo la misma y era que la respuesta penal de
mayor gravedad quedada reservada para estos casos, mientras que el abandono simple y
temporal, en ocasiones con una reintegración voluntaria al servicio, seguía siendo
sancionado con recargos de servicios, leves privaciones de libertad y multas pecuniarias.
Todo ello, insisto, a pesar de los vaivenes del régimen de las penas que se iban
imponiendo según se sucedían las legislaciones históricas. Pero a pesar de estas
alternancias, el punto medio, de equilibrio, si se analizan éstas es el mismo. Sigue
habiendo una gran diferencia penológica entre la deserción típica y el mero abandono.
Probablemente, el CJM de 1945 fue el punto de inflexión de esta evolución
histórica al incluir en un mismo cuerpo legal tanto disposiciones disciplinarias como
penales, junto con un notable endurecimiento de las penas para un delito, el de abandono,
que hasta ahora se le habían reservado sanciones, por así decirlo, leves. La consecuencia
legislativa de este texto fue que cuarenta años más tarde, y mientras la doctrina se ocupaba
de acomodar la jurisdicción militar a los presupuestos constitucionales, se olvidaron de
continuar la evolución legislativa que se había iniciado en el derecho romano.
En este punto, conviene afirmar que el sistema de leva obligatoria, la prestación
obligatoria del servicio militar, fue el motivo crucial por el que el abandono de destino se
castigaba con severidad en la esfera penal. Es curioso comprobar, analizado en conjunto
el panorama histórico, cómo cuando sólo ha habido ejércitos profesionales la distinción
de gravedad indicada entre la deserción y el abandono de destino se ha mantenido en los
términos del derecho romano y cuando han coexistido ejércitos de reemplazo con
profesionales voluntarios, la diferencia se ha reducido o incluso suprimido.
Este argumento tiene una plasmación clara en el artículo 119 y 119 bis del CPM
de 1985 dónde las diferencias penológicos eran mínimas para el mismo supuesto
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cometido por un soldado de reemplazo o por un soldado profesional o voluntario cuando
menos. Por eso, la confluencia del CJM de 1945 y la existencia de un ejército
esencialmente de reemplazo en la segunda mitad del Siglo XX en España fueron los
motivos por los que la tesis romana no se plasmó de manera definitiva en ese momento
de transición y adaptación del derecho militar a la recién estrenada Constitución de 1978.
Suprimido el artículo 119 bis, el artículo 119 siguió regulando el delito de
abandono de destino y sancionándolo cuando los militares que podían cometerlo eran
“profesionales”. Dada su condición y estatuto jurídico del mismo parece lógico que la
represión de esta conducta no tuviera la misma intensidad que para un soldado de
reemplazo.
Tampoco, por tanto, la suspensión del servicio militar obligatorio fue un momento
utilizado para la reubicación del precepto. Se perdió la oportunidad de dejar la deserción
y el abandono en tiempo de guerra como aquellos delitos que, efectivamente, un militar
profesional no puede cometer sin exponerse a una duración sanción penal. Y,
paralelamente, el mero abandono de su trabajo “profesional” hubiera podido quedar
relegado al ámbito disciplinario. De hecho, en el 2001, fecha de la suspensión del servicio
militar, ya había regímenes disciplinarios de otro tipo de servidores públicas que ya
sancionaban administrativamente esa dejación de funciones, ese mero abandono del
puesto de trabajo durante un periodo de tiempo determinado.
Sorprendentemente, los trabajos preparatorios del actual CPM no hicieron
mención alguna a la posible degradación del abandono de destino y residencia al ámbito
disciplinario. Ni el informe del Consejo de Estado, ni de las asociaciones profesionales,
ni de los Cuarteles Generales, ni ninguna enmienda parlamentaria hicieron referencia a
esta posibilidad, más ocupadas en este sentido de la desvinculación de los miembros de
la Guardia Civil al CPM.
Fruto de esta diferencia, desde este ordenamiento hasta el actual, las penas han
sido correlativas a la gravedad de ambas figuras delictivas, siendo la deserción más
gravemente penada que el abandono de destino. Además, la temporalidad en éste último
ha sufrido notables variaciones a lo largo de los siglos en cuanto al periodo mínimo de
consumación del delito. Sin perjuicio de que ambos delitos en algunos momentos
históricos han estado reservados, en lo que a su comisión se refiere, a distintas clases de
militares que han servido en los ejércitos españoles de todos los tiempos.
Este primer capítulo de la Tesis intenta demostrar como en diferentes periodos
históricos la distinción entre la deserción y el abandono de destino se ha centrado en un
21
mero criterio de gravedad, a veces aderezado por la presencia del elemento subjetivo del
injusto que hoy está presente en el artículo 57 del CPM y, en otras ocasiones, por una
limitación subjetiva de aquellos que pueden cometer estos delitos: la tropa. En detrimento
de los oficiales o suboficiales que, ante la misma conducta típica, sólo podían ser
condenados por un delito de abandono de destino.
Por tanto, como primera piedra de toque, se podría afirmar que la deserción, en
términos genéricos, se ha considerado históricamente un delito mucho más grave que el
abandono de destino y residencia. Y, dentro de este último, el detallado estudio histórico
demuestra cómo el plazo de consumación del delito ha ido variando a lo largo de las
diferentes épocas. En muchas de ellas, el plazo para estimarlo delito y no sanción
administrativa disciplinaria era muy superior al fijado en la actualidad de tres días.
La aplicación del principio de mínima intervención debe ser extensible al CPM,
motivo por el cual se dedica una parte significativa a la transición del CJM de 1945 a la
constitucionalización de la ley penal militar. Desde los primeros intentos de adaptación
de derecho penal militar tras la entrada en vigor de la Carta Magna hasta los trabajos
preparatorios del CPM de 1985, se puso de manifiesto la necesidad de acoplar las
tendencias doctrinales penales aplicable al código penal común al ámbito castrense. Lo
que permite concluir que se puede valorar que algunas conductas típicas del CPM quizás
pudieran tener acomodo, en virtud de este principio, en la ley disciplinaria militar, la cual,
por cierto sufrió los mismos avatares en el proceso de transición, alcanzando a la hoy
derogada ley orgánica disciplinaria de 1985.
Como resumen de lo anterior, nuestro derecho penal militar tiene un gran
componente histórico y una larga tradición, alterándose periodos en los que sí que se ha
adaptado con brillantez a la dogmática penal imperante mientras que, en otras, ha habido
una considerable lejanía respecto de estas. En el primero de los casos, por la participación
de brillantes juristas que han pretendido que la ley penal militar preservara los mismos
intereses que la ley penal común y se inspirara en los mismos principios. Véase, en este
sentido, la labor codificadora frenética del siglo XIX.
En contra, ha habido otros periodos en los que dicha coordinación no ha existido.
Los valores morales de los ejércitos han supuesto en momentos históricos concretos un
cierre hermético de la ley penal militar, haciendo de ella una burbuja jurídica específica
impermeable a los cambios dogmáticos. El valor de la disciplina ha estado siempre
presente en la normativa penal militar. En ocasiones, al ser tratada como un verdadero
bien jurídico protegido ha provocado normas penales militares efectivas y eficientes.
22
Cuando, en cambio, se ha sobrevalorado como interés jurídicamente protegido ha dado
lugar a normas penales que iban más allá de la mera protección de bienes jurídicos, cuya
lesión o puesta en peligro merece la pena proteger.
Esto último nos llevaría a hacer una pequeña valoración acerca de la
complementariedad del derecho penal militar. Tradicionalmente, el derecho penal militar
se ha considerado como un derecho penal especial. Dos ejemplos que siempre han ido
unidos al mismo han sido las disposiciones penales de la Ley Orgánica del Régimen
Electoral General o la Ley Penal y Procesal de Navegación Aérea. Pues bien, en ninguna
de estas dos normas se desarrolla un concepto específico de delito. Regulan su
especialidad pero la remisión a la ley penal general es absoluta y expresa.
Por ello, habrá que fijar como principio el hecho de que el CPM no tiene un
concepto de delito diferente al previsto en el CP y quedará, por ello, determinar si el
objeto de esta Tesis, el delito de abandono de destino o residencia efectivamente proteger
un bien jurídico que sea digno de protección. Y para ello, habrá que utilizar los
mecanismos de crítica penal que se utilizan para cualquier otro delito. El primero y
fundamental será si el delito de abandono de destino o residencia merece ser precisamente
eso, delito.
Para poder llegar a una conclusión científica, habrá que tener en cuenta ciertos
factores esenciales y característicos del Derecho no tanto penal sino sancionador militar.
Este aspecto es trascendental porque el análisis de esta clase debe considerar una
circunstancia esencial y es la existencia de un derecho disciplinario sancionador y
administrativo, manifestación, en suma, de la potestad sancionadora de la
Administración.
Volviendo a la importancia de la consagración constitucional. El artículo 25 de la
CE no hace mención a delitos “normales” y delitos militares. Maneja un único concepto,
máxime en aplicación de la ley formal, la Ley Orgánica, que conforme al artículo 81 debe
preverlos. En cambio, la Administración Militar sí que está considerada como tal en el
artículo 97 de la CE y, por ello, en consonancia con el artículo 103, ya citado, y con el
artículo 106, tendremos dos esferas sancionadoras: la penal y la disciplinaria.
Ambas con una ley orgánica que las regula, ambas con sanciones privativas de
libertad y ambas con acceso a la jurisdicción militar para su control de legalidad.
Para manejar ambas esferas, la disciplinaria y la penal, el derecho penal ha
desarrollado un principio fundamental de funcionamiento: el principio de mínima
intervención. Según él, la norma penal siempre será la última y no la primera ratio. El
23
Derecho penal siempre debe estar orientado a reprimir las infracciones más graves,
aquellas que verdaderamente lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicamente
protegidos, dignos de protección, más bien. No puede haber disfunciones y discordancias
en este sentido. Por ello, admitido que el concepto de delito es único, este principio de
mínima intervención será único igualmente y deberá aplicarse indistintamente al derecho
penal común y al derecho penal militar. De lo contrario, entraríamos en el llamado
derecho penal de dos velocidades.
Si, en el campo de la presente investigación, se concluye que el derecho penal
militar, en algunos aspectos, presenta un carril de otra velocidad respecto de la norma
penal común, será porque no haya una justificación material con el suficiente peso. En
ese caso, el criterio de igualdad, el de mínima intervención, el de proporcionalidad y el
de adecuación presentarán fisuras en el campo del derecho penal militar y, por ello, habrá
que proponer aquellas medidas legislativas que racionalicen la norma penal militar, que
la justifiquen, en definitiva.
En este sentido, la pregunta esencial de este trabajo, es decir si el delito de
abandono de destino o residencia merece tal consideración o, en cambio, si se podría
formular de otra manera. Y sería si puede existir este delito en la ley penal con unas
peculiaridades distintas a las que existen en el CP, si el hecho de que el sujeto activo sea
un militar justifica la inclusión en el CPM. Esta reformulación nos lleva al principio de
especialidad o a la sustantividad de la ley penal militar, principios que se han utilizado
para justificar la existencia de la ley penal militar.
Evidentemente no estoy proponiendo la derogación completa del CPM. Ni mucho
menos, sólo pretendo demostrar científicamente si el delito analizado merece su puesto
en el CPM, si lo debería tener en el CP o si, en cambio, si debe ser sancionado por vía
disciplinaria.
El principio de especialidad ha sido tradicionalmente utilizado para diferenciar el
derecho penal común del derecho penal militar. Ha sido considerado como un principio
puramente formal o topográfico que permite explicar por qué una conducta punible tiene
su acomodo en la ley penal común o, en su caso, en la ley penal militar. Uno aspecto debe
dejarse claro en este punto. El principio de especialidad y la sustantividad propia es
indiferente a la existencia de una jurisdicción militar. Así se puede comprobar cómo
países que carecen de esta jurisdicción, tienen un código penal militar.
Una primera justificación, a bote pronto, de por qué una norma penal militar
podría encontrarse en una serie de bienes jurídicos dignos de protección que la ley penal
24
común no protege. Sería el llamado “particularísimo” del derecho penal militar, es decir
o bien porque la ley penal común no protege intereses como la disciplina, la lealtad, el
deber de presencia o la eficacia del servicio, o bien porque la ley penal militar protege un
bien jurídico suplementario.
La interacción entre un código penal militar y un código penal común son varias.
De menor a mayor interacción, el código penal militar puede ser absolutamente autónomo
e independiente, sin relación alguna con la ley penal común, no se remite a ella y, por
tanto, regula tanto en la parte general como en la especial todo aquello que es necesario
para conformar un cuerpo legal propio. En segundo lugar, la interacción podría darse
únicamente en la parte general. De este modo, los principios generales del código penal,
las reglas de participación, las circunstancias modificativas de responsabilidad o el
régimen de las penas serían los mismos del código penal común y, así, el militar
simplemente desarrollaría aquellos tipos penales que se pueden aplicar. Pero, dentro de
este tipo, la parte especial se podría ver limitada a únicamente los delitos castrenses por
su propia naturaleza o, en cambio, ampliar a aquellos que el militar puede cometer, a
pesar de que la ley penal común las prevea para el ciudadano no militar. Y, finalmente,
los supuestos de interacción máxima en los que el código penal militar está incluido en el
código penal común, la especialidad se incluye en la norma general.
Ejemplificando lo anterior. Los códigos penales militares nórdicos o de países del
Este se corresponden con el modelo de interacción máxima, los delitos militares se
integran en el código penal común. Este modelo presenta una ventaja decisiva, los delitos
militares estarían sometidos, sin remisión alguna, a los principios de la parte general, un
tratamiento único respecto a otros delitos del código pero se respetaría su especialidad
por la virtualidad del bien jurídico protegido. Ello implicaría, volviendo al concepto
topográfico, que el delito militar sería un título más de la parte especial.
Los códigos complementarios son muy habituales en el derecho comparado. El
Código penal militar portugués desarrolla profusamente tanto la parte general como la
especial, dando como resultado una norma muy detallada y minuciosa que no atiende, en
sentido estricto, al principio de especialidad porque reitera instituciones de la parte
general y “militariza” determinados delitos comunes. Los códigos anglosajones, por
ejemplo, apenas contienen especificidades en la parte general pero, en cambio, incluyen
numerosos delitos comunes por el mero hecho de que pueden ser cometidos por militares.
Dentro de los códigos complementarios, se encontraría el vigente CPM. Con una parte
general de 23 artículos y una parte especial en la que se desarrollan los tipos penales
25
militares. La remisión al CP es definitiva en el artículo 1.2 al Título Preliminar del Código
y, por extensión, a la parte general del mismo. En la parte especial abundan las remisiones
específicas a los delitos del CP.
Finalmente, nos encontraríamos con el supuesto de interacción no máxima pero sí
con un claro concepto restrictivo. Son los llamados códigos rigurosamente
complementarios, como la ley penal alemana o la austriaca dónde simplemente hay una
parte especial en la que solamente se incluyen delitos esencialmente militares cometidos
por militares.
En nuestro derecho penal militar actual, estas especialidades son de carácter
formal, unas, y de carácter material otras. Las primeras, habida cuenta de que el CPM
incluye una serie de delitos que no están incluidos en el CP, es una legislación
“extramuros”. Las segundas, en virtud de los bienes jurídicos protegidos.
Por ello, aplicado lo anterior al delito de abandono de destino o residencia, parece
claro que, desde una perspectiva formal, no está incluido en el CP para el supuesto de que
lo pueda cometer un militar, abandonado el fuero de la persona. Desde una perspectiva
material, el delito, dentro de los delitos contra el deber de presencia, en principio tiene
esa especial carta de naturaleza por el hecho de afectar a un bien jurídico protegido
concreto: el deber de presencia.
El carácter formal es inamovible; el carácter material, cuestionable. Uno lleva al
otro. El objeto de esta Tesis, como ya he repetido, es contestar a la pregunta si el delito
de abandono de destino o residencia merece tal consideración, es decir, si realmente
vulnera un bien jurídico digno de protección penal. Ya he adelantado la conclusión
alcanzada. Conforme a los argumentos barajados, considero que el delito del artículo
56.1, el tipo básico, debería tener su acomodo como falta disciplinaria muy grave,
permaneciendo el carácter penal para la deserción y para el mismo abandono pero
cometido en conflicto armado o en estado de sitio.
En apoyo de lo anterior, el segundo capítulo de la Tesis se ocupa del sujeto activo
del delito. El motivo de ello no es otro que corroborar lo que el derecho histórico y
comparado arroja tras su estudio. El sujeto activo de estos delitos ha evolucionado de
igual modo dado el paso de un ejército de reemplazo a un ejército profesional y con el
siempre controvertido asunto de los miembros de la Guardia Civil.
Como ya he indicado, el paso de un ejército de reemplazo a un ejército profesional
y voluntario pudo suponer el momento culmen para la adaptación del CPM, de tal modo
que únicamente se incluyera en el mismo delitos militares cometidos por militares y cuya
26
comisión no podría estar incluida en el catálogo de delitos que el código común prevén
para todos los ciudadanos. Una prueba palpable de ello fue la pronta derogación “de
facto” del artículo 8 del CPM de 1985 que se quedó obsoleto con la misma rapidez con
la que se sucedían las normas de carácter administrativo que regulaban la carrera militar
y, sobremanera, su transición al modelo de ejército profesional.
Este nuevo carácter profesional incide directamente en el contenido de la Tesis
por cuanto las sucesivas leyes de personal han ido perfilando una serie de situaciones
administrativas de personal que afectan a la posible comisión del delito de abandono de
destino y residencia. Desde la situación más común como es el servicio activo hasta otras,
más específicas, en la que el deber de disponibilidad queda, cuando menos, atenuado.
Serían los supuestos de reserva o suspenso en funciones. Para ello, también será
determinar cuándo empieza verdaderamente el deber de disponibilidad, desde qué
momento preciso el militar debe tener conocimiento de que la ausencia de tres días fuera
del marco normativo regulador constituye un delito al que se le reserva una pena de
prisión. Y, paralelamente, cuándo el deber de disponibilidad finaliza.
Pero he hecho referencia al militar profesional, dejando de lado otro tipo de
militares que, si bien extraordinariamente, podría cometer este delito: los reservistas. A
ellos, también les he dedicado unas líneas puesto que dentro de sus diferentes categorías
podrán ser autores del delito del artículo 56. Cabe recordar que el artículo 119 del CPM
exigía el calificativo de “profesional” al militar que cometiera el delito, adjetivo que ha
sido suprimido en la vigente redacción del tipo penal.
En relación con la Guardia Civil, el paso del artículo 7 bis del CPM al artículo 1.4
y 1.5 del CPM exige un estudio detallado del mismo y de la evolución de la jurisprudencia
de la Sala 5ª al respecto. En este caso, nos encontramos ante una batería de argumentos
legislativos, incontestables, que otorgan al Guardia Civil el estatuto de militar de carrera,
a pesar de que esa misma normativa refuerza la condición de fuerza y cuerpo de seguridad
del Estado, distinguiendo, incluso, las misiones militares que excepcionalmente pueden
afrontar. Se consagra, de esta manera, que la regla general es el cumplimiento de misiones
esencialmente policiales, mientras que la excepción será el cumplimiento de misiones
castrenses, expresamente consagradas en una norma reglamentaria.
Con estos primeros mimbres justificativos se aborda en el capítulo tercero el
núcleo de esta Tesis. En efecto, el análisis del bien jurídico protegido es la llave que
permite llegar a la conclusión deseada: la despenalización del delito de abandono de
destino y residencia y su reubicación en la ley disciplinaria, manteniéndose como delito
27
tanto la deserción como el abandono en caso de conflicto armado. El estudio del deber de
disponibilidad del militar profesional y su afectación no sólo al abandono de destino sino
también al de residencia permite concluir que la mejor manera de proteger este bien
jurídico sería en el marco de una sanción disciplinaria y no de una condena penal.
La disponibilidad permanente para el servicio, la presencia física o potencialmente
física de los militares ha sido tradicionalmente el bien jurídico que el delito de abandono
de destino ha querido proteger. No sólo la ley penal militar lo hace a través de este ilícito
penal, sino también la Ley Orgánica 8/2014, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas, aunque en el ámbito administrativo sancionador. Ambas disposiciones
sancionadoras encuentran la referencia a la permanente disponibilidad en la legislación
propia de las Fuerzas Armadas, que va desde las tradicionales Reales Ordenanzas hasta
las más actuales leyes de personal y el desarrollo de las mismas. Máxime cuando el
ejército actual es enteramente profesional, aunque la transición del ejércitos de reemplazo
al profesional no supuso una drástica disminución de delito de esta clase.
A estos efectos, es esencial comparar cómo otros niveles se abordan estas
conductas pero cometidas por otro tipo de servidores públicos. El artículo 8 de la CE, en
mi opinión, no sería suficiente para justificar por sí mismo la inclusión indubitada del
abandono de destino, siempre y en todo caso, como ilícito penal.
Uno de los aspectos en los que he querido profundizar es acerca de la
consideración del artículo 56 del CPM como una ley penal en blanco. Efectivamente, el
cambio del “injustificadamente” del artículo 119 del CPM al “incumpliendo la normativa
vigente” implica analizar cuidadosamente si el artículo 56 es una norma en blanco,
concluyendo, en mi opinión, por no ser una realidad tan cambiante que exija una remisión
concreta normas complementarias y, por el hecho, de que esa remisión no es esencial para
la integración del tipo.
Tipo que, por otro lado, incluye el abandono de destino y el abandono de
residencia. Evidentemente, esta última opción se puede aplicar cuando el militar no tiene
la obligación de acudir a su destino. Por ello, si considero que el tipo básico del artículo
56.1 no alcanza la gravedad suficiente para ostentar el carácter de delito, en el caso del
delito de residencia, la conclusión sería más rotunda todavía. El análisis de la normativa
sectorial, aplicable a las FAS y a la Guardia Civil, demuestra que estamos ante un
requerimiento administrativo que incluso se puede entender concedido mediante silencio
positivo.
28
Si la antijuricidad material del abandono de destino no alcanza, en mi opinión,
cotas penales, mucho menos pudieran ser éstas alcanzadas por el abandono de residencia.
Aquí, curiosamente, sí hubo pronunciamientos de Tribunales Territoriales que
consideraron que, derogado el artículo 175 de las ROFAS de 1978, la conducta devenía
atípica. Esta posición fue corregida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no se
hizo eco de estas posiciones.
Es más, en el ámbito de la Guardia Civil la desatención de las normas que regula
el deber de residencia son calificadas como faltas leves del artículo 9.4 de la Ley orgánica.
Con ello también quiero dejar patente la disfunción que existe entre el CPM y las
leyes disciplinarias de las FAS y de la Guardia Civil. El sistema necesita una gran dosis
de coherencia normativa. En efecto, en el marco de las FAS, el artículo 56.1 podría tener
encaje como falta muy grave y, según disminuye el plazo de consumación, mantener la
falta grave y la falta leve. En el abandono de residencia, este escalonamiento podría
mantenerse de la misma manera.
En cambio, en el régimen de la Guardia sólo se menciona el deber de residencia
en el artículo 9.4 y en el catálogo de faltas graves y muy graves no hay mención expresa
al abandono de destino con indicación de un plazo concreto. Se usan, eso sí, otro tipo de
conceptos como “la falta de presentación o puesta a disposición inmediata”.
La asimetría entre ambos regímenes disciplinarios es patente. En el caso de las
FAS, la misma conducta del artículo 56.1 tiene cabida perfecta como falta leve y grave
según el plazo de consumación. Y quedaría cohonestado si se incluyera como falta muy
grave la conducta del 56.1 y se quedara en el ámbito penal el artículo 56.2, y la deserción
del artículo 57, por supuesto.
En cambio, en el caso de la Guardia Civil no hay una réplica de la conducta del
artículo 56.1 en su régimen disciplinario, ni siquiera se menciona el plazo de consumación
de la ausencia. En este caso la asimetría es flagrante porque, conforme al artículo 1.4 y
1.5, el miembro de la Guardia Civil pude cometer el delito del artículo 56.1 pero la
degradación de esta conducta en el régimen sancionador no es clara y diáfana.
Prueba palpable de esta disfunción normativa es que en la ley disciplinaria militar
tanto en enunciado de las faltas leves (artículo 6) como de las graves (artículo 7) y de las
muy graves (artículo 8) se hace constar que tendrán el carácter de tales “cuando no
constituyan delito”. En cambio, en la ley disciplinaria de la Guardia Civil sólo se hace
constar este extremo en el artículo referente a la falta muy grave del artículo 7.
29
Sea cual sea los argumentos utilizados en esta Tesis para intentar fundamentar
“lege ferenda” la conveniencia de que la conducta del artículo 56.1 tuviera encaje
disciplinario como falta muy grave, de hecho es que, a día de hoy, esa conducta sólo tiene
reproche penal y merece, por ello, una serie de valoraciones acerca de cómo la
jurisprudencia de la Sala 5ª ha ido perfilando las características más importantes del tipo.
Pero, sin perjuicio de lo anterior, el artículo 56.1, por expresa aplicación del
principio de legalidad penal, sigue siendo delito cuando la ausencia sobrepasa los tres
días siempre que se incumpla la normativa vigente.
Esta normativa, como ya he apuntado, es de carácter administrativo bien porque
así se regula en la ley de personal respecto de algunas situaciones administrativas de
persona, bien porque regulan algún aspecto concreto de dicha relación. Por ello, la
Instrucción 1/2003 por el que se regulan las tramitación de las bajas médicas para el
servicio ha merecido una atención especial, poniéndola en relación con la Instrucción
previa que derivó en el Acuerdo de la Sala 5ª ya desarrollado con anterioridad.
Ahondando en la disfunción normativa anunciada, también se han hecho algunas
estimaciones respecto de la normativa de las bajas médicas de la Guardia Civil así como
aquellas que regulan la residencia habitual de sus miembros.
La acción en el delito de abandono de destino es doble puesto que puede ser
cometida por un comportamiento activo, cual es el ausentarse por un tiempo determinado,
como uno pasivo, el no presentarse pudiendo hacerlo. La protección penal se extiende
más allá de lo que en un primer momento pudiera parecer, ya que no sólo incluye el
abandono de destino sino también esas mismas conductas referidas a la residencia del
militar.
En conexión con las conclusiones de este trabajo, se ha desarrollado brevemente
dos cuestiones. La primera sería el tipo penal que considero que debería ser siendo tal, es
decir el abandono de destino en caso de conflicto armado o en el estado de sitio, del que
se deriva que la gravedad de los hechos sí que hace que la acción supere el listón de lo
disciplinario para acomodarse en una norma penal. La segunda, el mantenimiento de la
deserción como delito típicamente militar y, someramente, indicando aquellos caracteres
que matizan la diferencia entre el artículo 56 y 57: el ánimo de sustraerse permanente al
cumplimiento de sus obligaciones.
Para las referencias al delito de deserción, ha sido de obligatoria consulta la obra
de Antonio Millán Garrido, “El delito de deserción militar”.
30
Finalmente, en relación a la parte subjetiva del tipo, simplemente cabe recordar
que el delito de abandono exige una modalidad dolosa, a pesar de que, en el análisis de
derecho comparado, se ha podido comprobar cómo algunas legislaciones internacionales
prevén la comisión imprudente para este tipo de delitos.
El capítulo cuarto hace referencia a la exención de responsabilidad y al error de
prohibición. Dentro del primer apartado se hace expresa distinción entre las causas de
justificación, entre la que destaca el estado del necesidad del artículo 20.5 del CP, por ser
la más invocada en la jurisprudencia de la Sala 5ª. Y también tiene cabida las causas de
inculpación entre las que destaca la anomalía psíquica del artículo 20.1 del CP, el estado
de necesidad exculpante y el miedo insuperable del artículo 20.6, las cuales, igualmente,
han sido objeto de análisis en la jurisprudencia de la Sala meritada. Dentro de este capítulo
se desarrollan los aspectos relativos al error de prohibición del artículo 14.3 del CP en
aquellos casos en los que haya un error vencible o invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal.
Para concluir, el capítulo sexto desarrolla las circunstancias modificativas tanto
atenuantes como agravantes, distinguiéndose asimismo aquellas que son específicas de la
ley penal castrense de las genéricas del código común, aplicables por la aplicación del
artículo 1.2 del CPM y reguladas en los artículos 21 y 22 del CP.
Así las cosas, ha habido determinados aspectos de los cuales soy consciente que
no se han tratado en el presente estudio o no se han hecho con la suficiente profundidad.
Sobre todo, aquellas cuestiones que podrían hacer referencia a la autoría y participación
en el delito de abandono de destino y, en concreto, la expresa mención a la posibilidad de
que una tercera persona, un “extraneus”, pudiera participar en la comisión del delito. Más
aún, en los casos en los que el mismo fuera cometido en tiempo de conflicto armado o en
estado de sitio. E igualmente con las circunstancias del artículo 60 del CPM, relativa a la
conspiración, proposición y provocación para delinquir.
Finalmente, en el apartado correspondiente a las conclusiones de esta Tesis, se
van desgranando aquellas a las que he llegado tras el análisis de cada una de las partes en
las que se ha dividido el trabajo. La propuesta de “lege ferenda” que aporta el presente
estudio sería la despenalización del abandono de destino y residencia en los términos del
artículo 56.1 y su inclusión como falta muy grave en el artículo 8 de la ley disciplinaria
de las FAS. De esto modo, el sistema propuesto sería el siguiente. Se mantendría en el
CPM el delito de abandono de destino en caso de conflicto armado, por aplicación de un
criterio de gravedad, y el delito de deserción tal y como viene configurado en el artículo
31
57. Por su parte, el abandono de destino y residencia de más de tres días quedaría ubicado
como falta muy grave, de tal modo que las ausencias superiores a veinticuatro horas e
inferiores a setenta dos seguirían siendo faltas graves y las inferiores a veinticuatro horas
serían faltas leves, tal y como se prevé en la actualidad.
En definitiva, el presente estudio pretende poner de manifiesto la que sería una
mejor ubicación del actual delito de abandono de destino y residencia en tiempo de paz
como una falta disciplinaria muy grave por la aplicación del principio de mínima
intervención penal. Quedaría reservado al ámbito penal, “ultima ratio” del derecho, el
delito de abandono de destino y residencia en caso de conflicto armado y el de deserción.
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33
DEBERES DE PRESENCIA
I. Las primeras manifestaciones de los delitos contra el deber de presencia.
Como punto de partida para comprender cómo se ha llegado a la regulación actual, se va
a comenzar realizando un análisis de la evolución de los delitos contra el deber de
presencia1 y, más concretamente, a los delitos de abandono de destino y residencia, que
tienen, como se podrá comprobar más adelante, un peso específico dentro de nuestra
tradición jurídica. Aunque el objeto de estudio queda delimitado a los delitos de abandono
de destino y residencia. El examen del derecho histórico de los delitos de deserción, el
delito de abandono de destino y los quebrantamientos especiales del deber de presencia
permitirá comprobar cómo este tipo de conductas, que han estado especialmente
vinculadas al régimen penal de los ejércitos, pueden considerarse como antecedentes del
delito actual.
La regulación actual tiene su base indudable en el derecho romano, dónde ya se
distinguió entre el abandono temporal y el intencional, correspondiéndose con la nota que
caracteriza en la actualidad el abandono de destino y la deserción. Sin perjuicio de la
referencia a las primeras aportaciones, dentro de la evolución histórica, se pueden reseñar
tres periodos codificadores. Estos coinciden, por otro lado, con la militarización del
Cuerpo Jurídico Militar y el inicio de un pensamiento jurídico- militar “digno de
estudio”2.
La primera fase se inició con los antecedentes y estudios preliminares al Código
Penal Militar del Ejército de 1884 y el de la Marina de Guerra de 1888, se desarrolló con
la entrada en vigor y publicación de los mismos y finalizó con el Código de Justicia
Militar de 1890. La segunda fase se caracterizó por el protagonismo en exclusiva del CJM
y, por último, la tercera fase, con el marco del proceso de constitucionalización de las
1 Si la bibliografía existente en relación con el Derecho Penal Militar es ya de por sí escasa, más aún en relación con la evolución histórica del mismo. Con excepción de los artículos doctrinales en publicaciones especializadas en materia de Historia Militar, estos contados manuales apenas hacen someras referencias al desarrollo histórico de las instituciones penales propias del ámbito castrense. 2 GONZÁLEZ DELEITO Y DOMINGO, N. (1979), “La evolución histórica de la Jurisdicción Militar”, Revista española de derecho militar, núm. 38, pp. 53 y ss. y DE LEÓN VILLALBA, F.J. (2016), Bases del Derecho Penal Militar español, Iustel, pp. 29-53.
34
FAS, se inició con el CPM de 1985 y se desarrolló con la LOCO y con la LPM3. Esta fase
se ha visto salpicada por numerosas reformas legislativas de frontal o tangencial
influencia en el régimen penal militar y, tal es así, que aún hoy estamos inmersos en esta
tercera etapa codificadora4. En esta, desempeña un papel esencial la LORDM y la
LORDGC, en cuanto manifestaciones del “ius puniendi” del Estado.
Pues bien, las primeras aportaciones históricas de cierta entidad en torno al delito
de abandono de destino datan del derecho romano, sin perjuicio de otras anteriores,
fundamentalmente las de los fenicios, los íberos5, los cartagineses y los propios griegos6.
Pero a la hora de afrontar un análisis, si bien breve, acerca de los orígenes de los delitos
contra el deber de presencia, conviene precisar dos ideas esenciales. La primera de ellas,
ciertamente lógica, por cuanto se debe establecer un paralelismo inequívoco entre el
nacimiento de estos delitos y la creación de los primeros ejércitos. En segundo lugar, la
labor de analizar la evolución histórica no sólo de un tipo delictivo castrense, sino de
cualquiera, se encuentra con el obstáculo, a veces insalvable, de la escasez de estudios
3 RODRIGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J.L. (2017), “Introducción”, pp. 29 a 49 en Código Penal Militar de 2015. Reflexiones y comentarios, coord. por De León Villalba. F.J., Juanes Peces, A. y Rodríguez-Villasante y Prieto, J.L. 4 Así las modificaciones al CPM de 1985 más importantes