Filosofía del Derecho

Profesor: Manuel Jacques

Pautas de la Cátedra :

Participación en clases Ejercicio de Simulación de Alegatos Elimina por inasistencia Deben cumplirse los acuerdos de pruebas y trabajos.

En cuanto a las Notas :

1. La 1ª prueba semestral es escrita

2. La 2ª prueba semestral es oral.

- Foro3. Ejercicio de Simulación, que puede ser - Alegatos

coeficiente 2 por la exposición - Investigación

- se debe presentar un resumen de ponencia1

a) El Foro : - 15 minutos- contestar las preguntas

- se debe preparar una minutab) Alegatos - mínimo 15 minutos de alegatos

- mínimo 5 minutos de réplica.

c) Investigación : El trabajo debe contener mínimo 10 páginas

4. Dos controles de texto en clases, y en su conjunto hace una nota.1 Ponencia : son las ideas principales de la exposición.

5. Control de Lectura: una nota.

- Asistencia6. Nota de participación en clases, según - Intervención en clases

= Una nota. - Capacidad de aporte

7. Examen Final

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Ejercicio de Percepción :

Se puede decir que lo que uno percibe es distinto a lo que percibe otra persona; por lo que podemos concluir las siguientes afirmaciones:

1. No todo lo que vemos es lo que vemos; es decir, hay algo más.

2. No todo lo que vemos es lo que todos ven.

Las matrices de donde se fija la percepción es lo que hemos visto a través del mundo.

Hoy en día estamos situados en una gran Crisis de Percepción. Algunos dicen que no es una crisis de percepción, sino que son distintos paradigmas (es decir, los cristales o visión de cómo se ve el mundo; es decir, un modelo de conducta, y cómo se entiende la conducta).

- Algunos dicen que son 2 personas mirando por la ventana., y hay un árbol.

- Para los africanos, son 2 personas llevando un paquete en un bosque.

Por lo que concluimos, que es un proceso de aprendizaje, por lo que no debe aprenderse separadamente, sino que en su contexto.

Giro Copernicano : es el cambio de percepción, y viene de cuando se decía que la tierra era el centro del universo, y Copérnico dijo que no, porque la tierra es un Satélite mas en el Universo.

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El mundo se mueve con paradigmas macro, valores, conductas, etc., y es independiente de lo que se crea o piense individualmente. Es decir, el paradigma son visiones globales para ver las cosas.

El derecho tiene que con la crisis de percepción, y hay crisis porque no todos ven al derecho igual. El Paradigma del derecho debe ser coherente.

Para la Escuela del Positivismo la Justicia no tiene fin.

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TEORIA DE LOS 3 CIRCULOS ; Según Eduardo García Maynez. Jurista mexicano.

El decía que el Derecho, desde sus orígenes, era una disputa de blancos y negros.

1 2

3

1 = Validez FormalEl plantea que el Derecho es la interrelación de 3 grandes esferas : 2

= Validez Material3 = Validez por

Eficaz

1. La Validez Formal : es el Positivismo Jurídico,

¿Cuándo la Norma es Válida Formalmente?

Según Kelsen, la Norma es válida cuando ha sido dictada siguiendo los procedimientos establecidos por la Norma Jerárquica Superior.

La Validez Formal se sostiene en la Escuela “Teoría del Positivismo Jurídico” (monismo jurídico).

2. La Validez Material : es el Juicio de Valor; es decir si es Justo o Injusto.

¿Cuándo la Norma es Válida?Es a la referencia el contenido de la Norma si es justa o injusta la norma

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¿Qué se entiende por contenido de la Norma?Es el juicio de valor, es decir, si una Norma es Justa o Injusta, Teoría de la Subsumisión; es decir, la Norma es justa en la medida que se subsume el juicio de valor a la Norma.

La Validez Material se sostiene en la Escuela del “Ius Naturalismo”, por lo que hay dos Derechos, que son : La Ley Natural y la Ley del Hombre.

La Ley del Hombre es válida en la medida que se adecua al Derecho Natural.

3. La Validez por Eficaz : Juicio de realidad.

¿Qué se entiende por eficacia en el Derecho? R : la aceptación de la norma por el cuerpo social todo, y además sea cumplida.

En esta etapa se hace un juicio de realidad y eficacia; por lo que si es aceptada por el cuerpo social la norma es legítima.

La Validez por Eficaz se sostiene en la Escuela del “Realismo Jurídico”, por lo que hay pluralismo Jurídico (es un mismo Estado pueden coexistir distintas órdenes de regulación normativa)

Para Kelsen el Derecho y el Estado es uno solo, por lo que hay un solo Derecho

Hay 3 maneras de mirar el Derecho, según las esferas 1, 2 y 3, pero, ¿Para qué están las intersecciones?

V. Formal 4 V. Material 1 7 2

5 6

V. x Eficaz 3

6

¿Cómo vemos la norma según los distintos numerales e intersecciones?

4 = La Norma es formalmente válida y es Justa pero no es eficaz. Ej.: El Cinturón de Seguridad.

5 = La Norma es formalmente válida, es eficaz, pero es injusta. Ej.: Fotorradares.

6 = La Norma es Justa, eficaz pero no es formalmente válida. Ej.:

7 = Es el punto de Plenitud Jurídica, porque se da una armonía de la Norma en su plena virtud.

Se comienza la clase con un Ejercicio de Asociación de Ideas frente al Derecho; y consiste en dar 10 ideas asociadas al derecho.

Se concluye en el ejercicio que el mapa conceptual es diverso uno de otro, ya que cada uno es diferente del otro aunque tenga una misma matriz de formación.

Es decir, cada uno de nosotros tiene una singularidad. Hay características que marcan a una persona, por lo que la posibilidad de operar va desde la diversidad y no de la homogeneidad.

Luego se hizo un Foro sobre si la Norma es Justa y Eficaz no es formalmente válida; se discutió sobre un punto de vista Ius Naturalista y Ius Positivista.

La Teoría de los 3 Círculos nos dice que el concepto de Derecho se puede ver de distintos puntos de vista. Lo que a nosotros nos interesa es saber ¿Cuándo la Norma es Válida? R : cuando la Norma es Eficaz.

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¿Cuál es la diferencia entre Efectividad y Eficacia?

Eficacia : es cuando la Norma es aceptada por el cuerpo social; Efectividad : es la capacidad de que la Norma cumpla su propósito

Así tenemos por ej.: que la Norma puede ser muy efectiva, en cuanto a querer cumplir su propósito, pero la comunidad no la acepta, o sea, no es eficaz.

Es por eso que el concepto de eficacia esta asociada a un juicio de la realidad, un juicio de realismo jurídico, en donde la norma es capaz de ser vinculante, ya que su conducta me hace sentir interpelado a obedecerla, porque le reconozco imperio. Y le reconozco imperio porque yo la acepto, y no porque crea que si no obedezco la norma voy a ir a la cárcel, porque en ese evento la norma cumple su propósito, pero es una obediencia por amenaza y no porque realmente yo le reconozca imperio.

Es así que, por ejemplo, hay una norma sobre tener que pagar impuestos, y yo establezco dispositivos de sanción sumamente drásticos, si no los pagan van presos; aquí estamos frente a una norma que es sumamente efectiva, cumple el propósito, pero no es eficaz puesto que las personas la obedecen por la sanción no porque el cuerpo social crea que es lo correcto; o sea, es una norma por amenaza y no por aceptación del grupo social.

Es por ello que es importante manejar la diferencia entre efectividad y eficacia.

La Teoría de los Tres Círculos, poco a poco nos va a ir ordenando conceptualmente la manera de cómo debemos leer el Derecho; es así que :

- El 1º Círculo nos permite leer el derecho desde una perspectiva de la Validez Formal, y eso responde a la Escuela del Positivismo Jurídico.

- Al 2º Círculo le corresponde ver al Derecho desde una perspectiva más Ius Naturalista, y

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- al 3º Círculo le corresponde ver al Derecho desde una perspectiva más Realista.

Lo importante es poder interpretar con estos 3 círculos los distintos cuerpos normativos del Derecho; y para ello vamos a hacer un ejercicio :

Art. 1 C.C. : “La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución Manda, Prohibe o Permite”

Si ustedes leen este artículos que nos dice :

Comentario de Texto de los alumnos :

Hay un poder que nos gobierna, en que la ley es una declaración en un ente social y que está dictada por los representantes de la sociedad, y que se manifiesta de diversas formas, ya sea mandando, prohibiendo o permitiendo algo.

Otro alumno, dice que el texto le parece claramente que se trata de una matriz dominante, que corresponde a la validez formal.

Otra alumna dice, este artículo representa que toda la estructura que va a regular a este país es una imposición, de ninguna manera se puede decir NO, ni hacer de otra forma, es decir, es blanco o es negro, ya que lo dice claramente : manda, prohibe o permite; es algo que está impuesto.

Otro alumno, si bien es cierto es una validez formal, pero por otro lado, de esta validez hay una voluntad, porque es una voluntad soberana, o sea, el pueblo está diciendo, por lo tanto, es una voluntad del pueblo para la ley, y esa voluntad para mí es algo natural, ya que cada persona tenemos derecho a expresarse, por lo que sería una mezcla entre Formal y Material.

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Otro alumno dice, como es la voluntad soberana, me reafirma a mí, que es la voluntad de la nación o pueblo que se traduce en una ley, para así regir la conducta.

Otro alumno, aquí no necesariamente se da la eficacia, sino que hace suponer que podría llegar a ser eficaz, o sea, que podría haber una identidad entre la voluntad que la genera y la voluntad que la acata; en cambio, lo que sí está claro, es que hay un elemento de formalidad que va a ser el criterio decisivo para saber si nos enfrentamos a una ley o no, y es el hecho de que haya cumplido con la forma que la Constitución lo exige, por lo que estamos frente al elemento de la Formalidad y en ningún caso en el elemento de la Materialidad y en el de la Eficacia sólo como algo posible.

Otro alumno dice, es terriblemente restrictiva, porque es algo muy impuesto, y que no se sabe si es justo o injusto, yo creo que faltaría de todas maneras la Validez de Material, porque se abre mucho para que se dicten leyes muy injustas.

En conclusión : hay una tendencia de la mayoría del curso, de calificar la lectura del Art. 1º C.C., como una clara manifestación de la Teoría del Positivismo Jurídico; o sea, en definitiva, el concepto de la Validez Normativa no se desprende ni de un Juicio de Realidad ni de un Juicio de Valor, sino que desprende directamente de un juicio de adecuación a lo descrito por un Texto Constitucional, es decir, claramente de una visión Kelseniana, de la Constitución, ya que dice, si esta manifestada en la forma prescrita por la Constitución, vale; si no esta manifestada en la forma prescrita por la Constitución no vale.

Entonces, en el Art. 1º C.C., optó nuestro legislador por una determinada condición filosófica del derecho; por lo que para los Positivistas el Derecho es sinónimo de legalidad. Por lo que para los Positivistas la definición de Ley es lo más importante, porque al definir la Ley están también definiendo el Derecho, a partir de una lectura eminentemente Formalista.

¿Cuándo una Definición sería finalista? R : es aquella que está definida de acuerdo al objetivo que persigue.

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¿Qué significa que una definición sea Programática? R : es aquella que no describe su intencionalidad, sino que simplemente describen su operar, como se realiza y ejecuta; en cambio una definición Finalista es aquella que dice relación a su intención, el fin que persigue o busca.

Entonces, ¿La definición que da la Ley en el Art. 1º C.C., es Programática o Finalista? R : es Programática.

¿Qué Escuela No puede dar una Definición Programática, por lo que necesariamente será una Definición Finalista? R : La Escuela Ius Naturalista

¿Por qué? R : Porque como estamos frente a un juicio de valor, se tiene que explicitar, y así nos daremos cuenta si la norma es justa o no; es decir, hay que calificar el carácter de la definición, porque hay que ponerle la finalidad.

Es decir, como Ius Naturalista, lo más importante es que las reglas de cualquier tipo esté en función del objetivo final; que esté en función de ese valor que yo persigo, y por lo tanto, la definición Ius Naturalista no puede no decir aquello para que está hecha.

En cambio, ¿Los Formalistas darán una definición Finalista o No? R : No, porque tienen que dar una definición Operacional y Programática, porque a ellos le interesan que sigan los pasos como se establecen, es decir lo importante es como operacionalizan.

NOTA : En vista que nadie entiende, recapitulemos :

La Teoría de los 3 Círculos es la principal matriz de análisis de la Teoría del Derecho; por lo que si manejan muy bien esta matriz, se van a manejar en la Teoría del Derecho. Entonces hemos dicho :

Que hay 3 visiones del Derecho, que nos plantea las grandes preguntas del Derecho:

Una Visión Formal, que es la visión Positivista, es clave, en que el Positivismo Jurídico plantea de que la validez de la norma se

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descubre cuando la norma ha sido dictada conforme a los requisitos establecidos por la norma jerárquica superior; lo importante es que siga la cadena de validez del Kelsen, por lo que el juicio de se realiza es un juicio de formalidad; por lo tanto, a mi no me interesa el contenido de la norma, sino qué como la norma se construye, o sea, si cumple o no con los requisitos preestablecidos por la norma jerárquica de rango superior.

En el caso del Ius Naturalismo : lo importante no es el juicio de Formalidad, sino que el Juicio de Materialidad o Valor, es decir, si la norma es justa o injusta. Porque lo que se pregunta no es si la norma se dictó conforme a lo establecido por la norma de rango jerárquico superior, sino que si la norma responde a un grito de justicia o no; por lo que los principales Padres teóricos de la Rebelión a la norma injusta son personas que vienen del mundo de Ius Naturalismo, porque es la fuerza divina la que se hace revelar frente a la ley humana en que está en contradicción con la Ley Natural. Por lo que la Ley Natural está por sobre la Ley Humana, y la Ley Natural establece los grandes Principios de la Justicia. Y por lo tanto, toda ley humana tiene que estar subordinada a la Ley Natural a la Ley Divina, y por lo tanto, aquí lo importante es el juicio de saber si la norma es justa o no es justa.

En el 3º Círculo, vemos el Juicio de Realidad; es decir, ya no es de formalidad o de si la norma es justa o no, sino que es un juicio de realidad, y fundamentalmente de legitimidad, es decir, si la norma es aceptada o no es aceptada por el cuerpo social; por lo que estamos frente a un Juicio de Eficacia, y eso es cuando la norma es aceptada y querida por la comunidad; por lo que la comunidad no la quiere, la rechaza, no la cumple, es decir, es una norma que no tiene que ver con la voluntad colectiva de la comunidad, simplemente es una norma que no tiene poder de eficacia; es una norma que puede ser cumplida pero producto de que hay un juicio de formalidad.

Nota : Estas son las 3 visiones que son importante de manejar; hay situaciones intermedias, intersecciones, pero, si manejamos estas matrices vamos a ver como se cumple estas matrices; y es por ello que estamos viendo un análisis de texto, para ver que me dice el texto; y para ello, lo importante es formular la pregunta que me descubra y

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me revele estas visiones; y para ello la mejor pregunta que hay que hacer a los propios textos que nos rigen, tomamos el Art. 1º C.C., y lo examinamos. Ciertamente, en el examen que hicimos, quedo claro que de la definición de Ley del C.C. Chileno, es una definición Formalista, Positivista, por lo que se puede concluir que el C.C. es claramente inspirado a partir de una concepción teórica del Formalismo Jurídico, por lo que se puede decir que Bello era Formalista, y aún antes de que Kelsen trabajara en su Teoría Formalista, que era la reacción que hubo en el Siglo 19 frente al Ius Naturalismo, y cuando vino la época de la codificación el positivismo lo que quería era codificar los Derechos Naturales, pero finalmente, abandonan el Ius Naturalista y se convierten en Ius Positivistas, y la explicación racional es ordenada teóricamente por Kelsen.

El Código Civil Chileno ya tiene un arranque formalista, y sin embargo, encontrarnos en otras leyes, de distintos países, que define ley desde otro punto de vista, por lo que aquí hicimos un análisis de texto, y vimos que era una definición formal; ahora invito al curso a construir una definición de ley, pero no desde el Ius Positivismo sino del Ius Naturalismo .

Nota : A mi lo que me interesa que se faciliten la técnica de análisis. Una técnica de análisis que estaba entregando era : facilítense el análisis si saben utilizar la técnica de una definición Programática y una Definición Finalista.

Los Reglamentos son siempre cuerpos normativos programáticos, porque tienen por objeto reglamentar la Ley.

Las definiciones Programáticas son aquellas que no se preguntan la finalidad (esto es una herramienta que permite analizar, es decir a facilitar el análisis)

¿Cuándo una Definición es Finalista?, es decir, ¿Cuándo una Escuela necesariamente tiene que definirse en función del Finalismo? R : la Ius Naturalista, porque el Ius Naturalismo plantea que lo más importante es el juicio de valor, si es justo o injusto, y necesariamente tendrá que ser una definición finalista, o sea, tendrá la ley que definirla por el fin que se persigue. En este sentido, tendrá que decir : “ la ley

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es” y tendrá que definir su propósito; y si el propósito es la paz, el Bien Común, etc., la ley vendrá definida en torno a eso.

Aquella ley que no es definida en torno al fin que persigue, no puede ser leída como Ius Naturalista, porque no está colocando el acento en el contenido de la Norma ni en el resguardo de ese contenido

Por ej.: ¿Cómo analizar una obra de teatro? R : toda obra de teatro tiene antecedente, un conflicto, un enlace; por lo que cualquier analista de obra de teatro sabe que en cualquier novela tiene que tener una trama, un conflicto y un desenlace; así tenemos que “En el Sueño de una Noche de Verano” de Shakespeare, ¿Cuál es el conflicto?

El 24 de junio, en la fiesta de San Juan, en Europa, es la noche sin noche, todo es de día, todo está abierto; la leyenda, mito o tradición dice, la noche del amor, en que ocurren cosas, por lo que Shakespeare escribe esta obra, en una situación de amor, en donde todo ocurre en un bosque en donde hay un bufón del bosque, aquí habían parejas que se querían casar, sin embargo, y el bufón va rociando estrellitas a lo largo del bosque, que eran como mágicas y la reacción que producía era que cada persona se enamoraría del primero que vieran, por lo que trajo muchas confusiones y malos entendidos; hasta que al final decide restablecer el orden por lo que los hace dormir a todos y pone juntos a las respectivas parejas, por lo que cuando se despiertan se enamoran de quién corresponde, y se produce el fin del desenlace, en un encuentro feliz, con un gran matrimonio, con la música de Meldenson, y todos felices.

Todo esto era a propósito de que ustedes puedan ser capaces de distinguir cuando una definición es Programática y cuando es Finalista.

Es Finalista : cuando persigue un fin Es Programática : cuando descubre hechos

En los análisis de texto es muy importante manejar herramientas, y esta es una herramienta. Por lo que recordemos que si manejamos bien estas herramientas podemos contestarnos a muchas preguntas.

FINES DEL DERECHO :

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¿El Derecho tiene o no fines? R : depende de la Escuela, es decir, depende de la mirada que yo tenga del Derecho (se dan cuenta del tremendo salto formativo, porque antes nos hacían esta pregunta respondíamos sin pensar siquiera, en que es el Derecho)

Para la Escuela Formalista, ¿el Derecho tiene Fines? R : No.

Para Kelsen, la Paz, la Justicia ¿es un fin del Derecho? R : No, porque para los Positivistas Jurídicos el Derecho No tiene fines.

¿Para quién el Derecho tiene Fines? R : Para los Ius Naturalistas.

Entonces, para Kelsen el Derecho no tiene fines, sino que es un MEDIO, porque el Derecho está dentro de una sociedad, y por lo tanto, el Derecho es un regulador para la sociedad, y por ello es que el derecho es un medio para la sociedad.

Entonces, el Derecho es un medio para que la sociedad logre sus fines, o sea, es la Sociedad la que tiene los fines y no el Derecho.

¿Kelsen puede ser partidario de la Justicia? R : Si, ya que puede ser partidario de un conjunto de valores, pero no los coloca para el Derecho sino que para la Sociedad, y por lo tanto, de alguna manera el Derecho es un instrumento racional, operacional, al servicio de los fines sociales.

Este fue el gran debate con Kelsen, cuando se le planteó al final, por hacer una Teoría pura del Derecho, recordemos lo que él dice : La Teoría Neutra, ajena a cualquier ideología, política, religiosa, etc.; finalmente, él era un medio al servicio del fin social, porque es un Orden Jurídico Normativo, solamente la norma, y

¿Qué se le criticó? R : Que este orden normativo puede ser utilizado por cualquier tipo de sociedad. A lo que el respondía : Si, y es por eso que es Derecho.

Así, en la Alemania Nazi, ese es un problema de la sociedad y no del Derecho; de ahí que el Derecho seguía igualmente válido, igualmente vigente, igualmente ordenador, porque es independiente, ya que el

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derecho no tiene fines, entonces el decía “no critique al Derecho, ya que no es un problema del Derecho sino que de la Sociedad, ya que el Derecho es sólo un instrumento de aplicación de los Fines de la Sociedad, y el Derecho no tiene fines, y por lo tanto, no hay que buscar en el Derecho la Justicia, la Paz, el Bien Común, porque éstos viven fuera del Derecho”

El único objetivo del Derecho es el garantizar la Seguridad Jurídica, ya que desde la perspectiva formalista, pasa a ser el único fin propio del Derecho.

Y ¿Por qué la Seguridad Jurídica? R : porque es lo único que me permite garantizarme de que el Derecho es un medio para cumplir los fines sociales.

¿Qué es lo Justo para Kelsen? R : según el Círculo de la Validez Formal, el acto es justo cuando se cumple con las formalidades.

¿Cuándo una Sentencia es Justa para Kelsen? R : Cuando se dicta conforme a la ley vigente o norma válida, o sea, él no hace un examen de si el Juez falló conforme al contenido de la norma, sino que simplemente, que si al fallar se adecuó a lo descrito por la norma.

¿Dónde desprende el Concepto de Justicia de Kelsen? R : Cuando el fallo se ajusta a lo descrito por la ley.

Entonces, ¿Cuál es el elemento que me determina el concepto de Justicia en Kelsen? R : la Legalidad, es decir, para Kelsen el concepto de Justicia está determinado por la Legalidad.

Es decir, lo justo arranca a partir de un juicio de legalidad, ahí hay justicia.

Entonces, la Teoría de la Justicia Kelseniana equivale a denominarla “La Teoría Legalista del Derecho”, de ahí define el concepto de justicia; por lo tanto, el concepto de justicia de Kelsen arranca de una formulación legalista del Derecho.

Entonces :

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¿El Derecho tiene fines? R : depende de la Escuela que se mire.

Para la Escuela del Formalismo Jurídico el derecho no tiene fines; sólo la Escuela Naturalista tiene fines.

La Escuela Formalista o Positivista nos dice que el derecho es un medio para normar la sociedad. Es decir, el derecho es un medio para que la sociedad logre su fin.

El Derecho es un instrumento racional operacional al servicio de los fines sociales.

En el Derecho no hay fin, no hay Bien Común, sino que le da la seguridad jurídica; es decir, el único fin propio del formalismo es la Seguridad Jurídica en que garantice la sociedad.

Para Kelsen, una Sentencia es justa cuando el fallo se adecua a lo descrito por la norma.La Justicia para Kelsen, está determinado por la legalidad, es decir lo justo.

El Círculo Nº 1, nos dice que el Derecho no tiene fines; por lo que se concluye que para los Formalistas el Derecho no tiene Fines sino que es un medio de la regulación social para que se cumplan los fines que la sociedad se ha dado.

¿Qué es el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo?

El Derecho Objetivo: son aquellos derechos que están establecidos en el ordenamiento jurídico

El Derecho Subjetivo: son los derechos inherentes a la naturaleza humana, por lo que nos pertenece independientemente del Ordenamiento que exista y que los garantice o regule.

A través de estos dos conceptos, ¿Cuál es la discusión teórica que hay?

¿Existen o no existen los derechos Subjetivos? Como son por ej.: Dº Propiedad, Dº de Libertad, etc.

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R : Para los Positivistas o Formalistas los Derechos Subjetivos no existen, por una razón muy simple, porque para ellos no puede existir un derecho que no esté consagrado en el Ordenamiento Jurídico. Por lo que se concluye que para los Positivas o Formalistas sólo es válido todo aquello que está regulado en el Ordenamiento Jurídico, por lo tanto, sólo será Derecho aquellos derechos que están claramente establecidos en el Ordenamiento Jurídico Positivo.

Por su lado, los Ius Naturalistas dicen que hay derechos que le pertenecen a la persona humana por el sólo hecho de ser humana, por el hecho de ser tal le son propios que la voluntad humana no puede atropellar o desconocer.Para Kelsen o los Positivistas como no existen los Derechos Subjetivos ellos dicen : los Derechos Subjetivos no son reconocidos sino que otorgados por el Ordenamiento Jurídico; es una liberalidad, es un desprendimiento que el Ordenamiento Jurídico realiza para otorgar ciertos y determinados derechos, porque si no se otorgan no existen ya que sólo existen todo aquello que se le otorgan.

Entonces, el Ordenamiento Jurídico se permite la licencia de otorgar ciertos y determinados derechos, ya que no le pertenecen al ser humano por sí, sino que han sido otorgados por el Ordenamiento Jurídico.

En conclusión :

- Para los Ius Positivistas : los derechos subjetivos no existen sino que son otorgados por el Ordenamiento Jurídico.

- Para los Ius Naturalistas : dicen que nunca los Derechos Subjetivos son otorgados, esos derechos son reconocidos porque existían antes de que el Orden Jurídico los consagrarán formalmente.

El objetivo de la clase anterior fue colocar un artículo, y así con la matriz que se está trabajando, La Teoría de los 3 Círculos, familiarizarnos para poder estar habilitado para leer el Código Civil; una Sentencia; un Escrito Teórico, y así poder reconocer que el autor que está escribiendo es o no positivista, o es naturalista. Así tenemos por ej.: que podemos decir que A. Bello es positivista, ya que en su

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propio concepto de ley en forma positivista; es decir, lo que nos interesa es tener herramientas de lecturas y de esa lectura ser coherente y ver a que escuela o visión teórica pertenece.

Recordemos que :

- Los Dº Subjetivos son aquellos que nos acompañan por nuestra propia naturaleza humana, y

- Los Dº Objetivos es el marco normativo regulatorio externo.

¿Los Derechos Objetivos se reconocen o se otorgan? R : se otorgan, ya que si se dice que se reconocen se estaría admitiendo la preexistencia del Derecho Subjetivo, y el ordenamiento solo tendría que reconocer lo que ya existe, y sin embargo, los positivistas dicen que los derechos subjetivos no existen, que no los tenemos; y es por ello que los positivistas dan un marco normativo, y mientras estén dentro de ese marco normativo pueden hacer lo que se les ocurra, y es por ello que hay un Principio Rector en que se sustenta el Derecho Civil Chileno, que es el Principio de la Autonomía de la Voluntad ó Principio de la Libertad Contractual, y este se funda en los artículos :

1545 C.C. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 12 C.C. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. (excepción Dº de Familia no se pueden renunciar)

Art. 1560 C.C. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. (Entonces, la ley se interpreta conforme a su tenor literal y los contratos se interpretan conforme a su intención)

En conclusión, aquí hay 3 herramientas teóricas fundamentales y que constituye el Principio de la Autonomía de la Libertad :

Art. 1545, Libertad Contractual

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Art. 12, Renuncia de DerechosArt. 1560, Interpretación de los Contratos

Es decir, Ud. haga lo que quiera y como quiera, pero debe respetar los límites legales; por lo que esta es una concepción filosófica liberal porque privilegia lo individual por sobre lo colectivo.

En relación a esto, surgieron como por ejemplo, los siguientes derechos : Dº del Trabajo, Dº Seguridad Social, ya que no se puede seguir operando frente a la matriz teórica del Derecho, puesto que en el caso del Dº Laboral los trabajadores no pueden contratar lo que quieren y como quieren, sino que hay que ponerles un límite; y por ello se produjo toda una redacción frente a esta filosofía individualista, ya que esta privilegiaba al individuo, en que es lo social, es decir, en que la sociedad es un contrato y por lo tanto, el Código Civil Chileno es un contrato y lo que hace es ponerle un marco normativo, pero obviamente se le denominó “la cuestión social”

¿Cuál es la Encíclica a fines del siglo 19? R : La Renun Novarum (De las cosas nuevas) y cuyo Papa fue León XIII, en el año 1891, y aquí aparece el tema de la cuestión social, a mitad del siglo XX, como por ej. La Ley de Silla; el Trabajo de los Niños. Todo esto empieza a funcionar como una reacción al Código al Principio de la Autonomía de la Voluntad, y que son los límites a esta autonomía de la voluntad; y que desde esa época a la fecha se puede decir que el ejercicio del legislador ha sido permanentemente, en el caso chileno, colocarle límites al Código Civil Chileno, por lo que hoy en día es un código que tiene muchos límites y excepciones al principio general que lo gobernó, ya que obviamente, el código chileno está sustentado en el Principio de la Autonomía de la Voluntad

El Art. 1317. C.C. dice : Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

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Es decir, este artículo no propicia la institución jurídica de Comunidad, vale decir, no existe la propiedad colectiva, y se puede decir que se propicia a la trilogía de la Autonomía de la Voluntad, como referencia al concepto de la propiedad individual.

En relación al tema de la Propiedad Indígena, podemos decir que en Chile había una Ley para favorecer a los Mapuches2, y en el año 1979 se dictó una ley que se autorizaba la división de las tierras indígenas, y en menos de 2 años todas las tierras indígenas estaban divididas; pero, no hay que olvidar que para los Mapuches la clave es la comunidad en la tierra, ya que es una relación ancestral con la tierra. Antiguamente existían Tribunales Indígenas que se ocupaban de todas las causas indígenas, y en año 1981 se produce esta división de las tierras, en donde los funcionarios de Indap3 contrataron personal y fueron a las localidades indígenas con un proyecto de Hijuelación en donde los hacían firmar (huella del dedo) y los citaban a un comparendo de estilo. Cuando llega el día del comparendo iban en un bus que los llevaba al Tribunal y les decían que se les daba una asignación individual de tierra y tenía que firmar si lo querían o no, y si querían su pedazo de tierra tenían que firmar. Luego de esto, Indap, preparaba su proyecto de división en que se entregaba al Juez, y lo más tremendo de todo esto, es que el Juez hacía una sentencia en que el 80 o 90% de la redacción era en papel de Indap; es decir, el Juez se limitaba a firmar un juicio preparado por Indap, y el Juez lo que hacía es que con su firma legitimizaba un acto que estaba preparado por el Poder Ejecutivo; sin embargo, en ninguno hubo unanimidad en la división, es decir, de los 26 miembros de la comunidad no todos estaban de acuerdo en dividirse, pero como un de los 26 comuneros era de Santiago, lo traían de Santiago y firmaba la división, y en ese caso se aplicaba el Art. 1317 C.C., en que el que no quiere estar en la indivisión puede solicitar la división. En conclusión, por el Art. 1317 C.C. se dividieron todas las comunidades indígenas no obstante que el 80% no estaban de acuerdo en la división. (el profesor sabe todo esto ya que a él le tocó elaborar el informe al respecto en calidad de Abogado).

2 Mapuches : hombres de la tierra3 Indap : Instituto de Desarrollo Agropecuario (Organo del Estado)

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Todo esto tiene importancia por el alcance teórico que tiene en la teoría de los 3 círculos, por un lado se toma en cuenta sólo la validez formal y se ha dejado de lado la validez por eficacia y la validez material, es decir, para la autoridad de la época es válido, pero fue injusta para los indígenas.

Ley Indígena fue modificada y derogada el año 1979, porque antes no se podía, porque por mucha voluntad política que hubiera, ya se requería de una ley (se fallaba conforme a Derecho, y se podía ocupar el Código Civil; era un Tribunal Indígena); y cuando se terminó de hacer la división, se terminaron los Tribunales Indígenas.

Esta división de las tierras Indígenas era un procedimiento formal, y comienza según dice Eduardo Novoa Monreal, el 11.09.1973 a las 08:45 a.m., en que dice :

“Están todos los tanques rodeando la moneda, (toda una operación claramente de voluntad política de sacar al Presidente Allende), pero sin embargo, dice qué se le conmina a Allende a renunciar; a lo que no hace. A las 10:30 a.m., se le vuelve a conminar, y de nuevo dice que No; y a las 11:30 a.m., nuevamente, pero esta vez se le dice : “señor Presidente proceda a renunciar, entregue por escrito su renuncia”.

¿Por qué? ¿Para qué? R : para poder legitimar, a través de un acto de legalidad, la continuidad de la Resolución Jurídica de Chile a la luz del mundo.

Esto es importante, porque la mentalidad formalista era la Carta sobre la cual no se rompe la cadena de calidez y se mantenía el orden de continuidad, o sea, había lo que se llama “El Principio de Solución de Continuidad”, y sobre la base de este Principio, vamos a operar en este discurso, siempre en soluciones permanentes.

En este sentido siempre la formalidad opera como un dispositivo Psicológico muy importante “La corteza correlativa de las Naciones”, y en este caso en particular, el conflicto se sitúa en la validez formal con la validez por eficacia.

En la comunidad indígena claramente hay un conflicto, porque a 24 comuneros que no estaban de acuerdo con la división, no tiene

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legitimidad, porque la legitimidad está subsumida en la legalidad; es decir, la legalidad se apropia del concepto de legitimidad; y la legalidad dice que el juez falló conforme a derecho, y es lamentable por los 24 comuneros, pero la ley dice otra cosa.

Esto es interesante para poder analizar las dimensiones teóricas y filosóficas de las escuelas, y ver cómo operan, y así podemos ver muchos ejemplos históricos en nuestro país, de que uno puede tener una lectura teórica a partir de situaciones de conflictividad concreta; o sea, fue eficiente porque logró su propósito (dividir la tierra), pero no fue eficaz porque no fue aceptada por toda la comunidad.

Desde un punto de vista del análisis de la Teoría de Kaufman, tenemos una norma válida formalmente, que no es eficaz porque hay un rechazo cuantitativo, ya que hay claramente una oposición de la comunidad indígena, en discusión a si era justo o injusta la división.

Hemos analizado las distintas situaciones, y las distintas corrientes filosóficas, como se aplica en forma normativa o la vida real, y para ello lo hacemos con la matriz.

Matriz : es la cabidad; el sentido abarcativo, de lo que incluye.

A través de esta matriz nos podemos preguntar :

1. ¿Cuándo la norma es o no válida?2. ¿Hay fines en el Derecho?

Entonces, tenemos las siguientes matrices :

- Teoría de los 3 Círculos- Los Fines del Derecho.

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¿Cuál es la diferencia entre Fines y Funciones del Derecho :

1. Justicia2. Solidaridad

Los Fines : son los objetivos 3. Bien Común4. Seguridad Jurídica5. Paz Social

Las Funciones : es el medio; las distintas actividades que me permite para llegar a los fines.

1. Regular la Conducta = Ej.: Se prohibe beber alcohol en la vía pública

La ley regula si un menor puede o no contratar.

2. Resolver el Conflicto Ej.: En el caso del Maltrato Infantil, la ley resuelve el conflicto

En el caso del Discernimiento, el Juez resuelve

3. Control Social (fiscalización) : Ej.: Detención por sospecha

Nota : Todas las funciones están conectadas, porque por un lado, el Derecho tiene como función regular las conductas, pero por otro lado, si hay conflictos el Estado tiene que resolverlos y además, mantiene una fiscalización, es decir un ojo vigilante en que las personas hagan lo que deben hacer.

Así tenemos que por ej.: la ley dice que : “todo menor tiene derecho a la educación básica gratuita y sus padres tienen el deber de enviarlos a clases”, pero cuando se detecta que no lo hacen estamos frente a un control social.

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Pregunta de Examen ¿Aplíqueme la Matriz de la Teoría de los 3 Círculos, en relación a las Funciones Clásicas del Derecho?

Tenemos 2 informaciones, una es la Teoría de los 3 Círculos, y la otra las Funciones del Derecho, que podemos relacionar, y una de las opiniones que se dicen en clase es:- El control social se pondría en la validez formal, porque desde el

momento que estoy fiscalizando a que la norma se cumpla, estoy efectuando un control social.

- En cuanto a la Resolución de Conflictos, lo pondría en el área de que es un juicio de realidad.

- En cuanto a la Regulación de la Conducta, podría ser que por un lado sea Validez Formal y por otro lado, validez material

Según otro alumno, dice que es muy difícil hacer la relación, ya que :

1. No pueden estar dentro de la validez material porque son funciones y no fines

2. No pueden estar dentro de la validez formal, porque aquí no necesariamente hay un derivación jerárquica de normas.

3. Lo pondría más dentro del tema de la validez por eficacia.

Pero si se empieza a poner contenido a estas funciones, como por ej.: Regular conductas, yo regulo una conducta en función de un determinado fin; y en ese fin supongo que hay un valor, podemos empezar a mover las funciones desde la validez por eficacia donde puse todo lo anterior a ser una validez material; o eventualmente, en el caso de resolver conflictos, dijimos que tenía que haber un debido proceso, que normalmente es por una sentencia, y la sentencia hace el efecto de subsumir la sentencia, podría ponerlo en la validez formal, pero sólo en la medida que se le pone contenido a las funciones podría transitar de la validez por eficacia a las otras valideces.

Otro alumno : lo que hace la teoría de los 3 círculos es ver la aplicación del derecho, como se entiende el derecho, y las

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funciones son también funciones del derecho, por lo que las 3 funciones atraviesa los 3 círculos, es decir, no se puede encasillar en un solo círculo sino que en los 3.

Con esto podemos ver que cada uno tiene su propia mirada

Validez Formal Validez Material

Validez por Eficacia

¿Qué tipo de funciones serían las no clásicas?

Funciones Clásicas (Impositiva)

Funciones No Clásicas (Constructiva)

- Regula Conductas - Orientar Conductas- Resuelve Conflictos - Tratamiento de Conflictos

Declarados- Ejerce el Control Social - Legitimación del Poder

Nota : algunos autores agregan la función de la integración en las funciones clásicas.

Para poder responder esto hay que primero conceptualizar bien lo que es, y luego por descarte se señala lo que no es; es decir, puede ser por la vía de la oposición. Nota : La Oposición supone aquello que no es, pero no necesariamente la negación, por lo que no se trata de ver su negación por ejemplo de regular conducta es no regular conductas, sino que como una oposición, es decir, algo que no es, pero no es su negación. (esto tiene que ver con lógica, que van a entenderlo más adelante)

Para que entiendan se los voy a explicar de la siguiente manera : en la clase pasada hicimos un análisis de texto del Art. 1º C.C., y

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estos análisis pueden ser en función de la forma del texto o del contenido del texto.

¿Qué es el Texto? R : es un conjunto de palabras que alude a un discurso, que en este caso es un análisis escrito; es decir, hicimos un análisis del discurso; por lo que a través del análisis del discurso uno se puede dar cuenta de muchas cosas, como por ej.: si la persona cuando habla o escribe es o no autoritaria, miedosa, etc.

Por lo que a partir del análisis de discurso, veamos otra entrada para analizar las Funciones del Derecho, es decir, a partir de lo que las palabras me sugieren.

Por lo que ¿qué nos sugiere las palabras regular conductas? ¿es un análisis de un discurso contructivista? R : a un alumno le llega como un discurso impositivo, es decir, me imponen reglas, reglamentos, y tengo que obedecer, y por lo tanto es una vinculación con la validez formal.

¿Cómo nos llega el discurso de resolver conflicto? ¿te llega como un discurso impositivo o un discurso constructor? Ej.: el derecho resuelve los conflictos. ¿cómo les llega? R : como arrogante, impositivo, suficiente; etc.

Los publicistas trabajan en base al análisis del discurso, ya que deben vender, y lo hacen a través del discurso. Esto significa que de alguna manera vivimos en un mundo de relaciones, de discursos; y hoy en día lo más importante son las relaciones simbólicas, que tienen que ver con discursos y los símbolos que van detrás de las afirmaciones.

Si nos dicen constantemente que el derecho regula conductas, me están metiendo un concepto del derecho, y una función del derecho; por lo que lo están situando en una función eminentemente impositiva normativa, y desde ese punto de vista surgen unas funciones no clásicas que dicen : ¿la verdadera función del derecho es regular la conducta de la sociedad?

Frente a esto, hay algunos autores que dicen que la función del derecho no es regular la conducta en la sociedad, ya que al él no le

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corresponde decir lo que tienen que hacer; no tiene esa función, ya que es una función de carácter impositivo, pero obviamente, el derecho tiene que ver con el mundo de las conductas, pero no desde la imposición. Hay autores que dicen que el derecho como otra ciencia normativa (como lo es la ética, es decir, las distintas formas como nos comportamos en la vida de la humanidad), la función de ellos no es decirnos lo que tenemos que hacer sino que sólo le corresponde orientar nuestras conductas.

Es decir, al derecho no le corresponde la regulación de la conducta sino que le corresponde orientar la conducta.

Hay un jurista Italiano contemporáneo, Vincencio Ferrara, tiene un libro sobre Funciones del Derecho; y él dice.

Al derecho no le corresponde la regulación de conductas sino que la de orientar a una determinada forma de conducirnos.

Entonces, la derecho desde el punto de vista constructivo no impositivo, le corresponde una función orientadora de conductas, y dice, que al derecho le corresponde la tarea de persuasión social para dirigir nuestras conductas pero no imponer una determinada conducta.

Nota : Al profesor le interesa que tengamos distintas maneras de ver las cosas, es por eso que cita a Ferrara, independientemente de lo que nosotros pensemos

Es decir, el Derecho es un instrumento orientador de la vida social pero no un instrumento de la coacción o imposición de la regulación, por lo que al derecho no le corresponde auto elegirse en el resolutor de los conflictos, ya que alude a un aspecto formal, ya que al decir yo como derecho soy la ley y yo como ley resuelvo los conflictos, esa es una visión muy positivista.

Por lo que también se pregunta, si el derecho resuelve conflictos, también puede ser que el derecho puede resolver conflictos con una ley injusta. Por lo que Ferrara dice que el derecho en vez de resolver conflictos crea conflictos, ya que muchas veces las leyes son injustas, discriminadoras, arbitrarias, no son de solución de

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conflictos sino que generadora de conflictividad social (que lo llama el tratamiento de conflictos declarados)

¿Qué quiere decir con Tratamiento de Conflictos Declarados?R : que lo que el derecho no tiene que tener como función resolver conflictos, sino que tiene que establecer cuales son los procedimientos en que una sociedad va a resolver los conflictos donde se declaran intereses opuestos, y es por ello que existen las alternativas de resolución de conflicto, como son : mediación, tribunales, etc.; por lo que no es sólo el juez invocando la regla de solución de conflicto, sino que hay muchas otras maneras en que se pueden resolver el conflicto, pero si el derecho tiene como función buscar los mecanismos, procedimientos, para resolver los conflictos que se han declarado. Es decir, el Derecho debe cumplir una función legitimadora del Poder, de esta legitimación del poder ejerce el control social.

Estas funciones clásicas, no necesariamente corresponde a una relación mecánica para el formalismo positivista, porque la lógica sobre la cual estructura Ferrara, es la nueva visión del Derecho que responde a una matriz o lógica que se opone a la Lógica Clásica, porque estamos en presencia de una lógica de la imposición, es decir, hay una estructura de la imposición, es decir, desde un sujeto que impone (la ley, el derecho), desde que impone una regulación, a esa lógica o regulación una nueva lógica que es la de la Construcción.

¿Será posible de que el derecho pueda desprenderse de la lógica de la imposición, y pueda tener elementos de la lógica de la Construcción? ¿Qué pasa con el Ius Naturalismo?

Según Ferrara, desde la estructura de la lógica de la imposición, el Ius Naturalismo no está ausente, ya que es tremendamente impositiva; y esto alude a la condición del sujeto; por lo que desde la estructura de la validez ¿será posible que un sujeto en el campo del derecho, del sujeto jurídico, no impuesto sino que construido?

Esto es importante precisar, ya que Ferrara quiere desprenderse de su hábito formativo de la imposición y quiere de alguna manera

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mostrar una nueva posibilidad, la cual es la perspectiva de la construcción social.

Teoría del Constructivismo Social : esta teoría tiende a referir la idea de que sí es posible construir procesos a partir de las normas de la comunidad, como sujeto colectivo.

ANOMIA :

El concepto de Anomia lo acuña Emille Durkhem, pero lo trabaja Robert Merton, en la “Anomia de la Estructura Social”; Y él es el que da a conocer el Concepto de la Anomia a partir de lo que el denomina “Tipología de la Anomia”

Aquí, el concepto de Anomia no es ausencia de norma (en términos literales si significa ausencia de normas), pero para Robert Merton dice que las estructuras sociales se manejan con ciertas metas culturales que no necesariamente coinciden con los medios o con las pautas culturales que la sociedad se da para cumplir dichas metas.

La Institucionalización : son pautas de conductas legitimadas, reconocidas, sancionadas; es decir, son procedimientos absolutamente consagrados por la sociedad.

Merton establece las tipologías de las anomias, donde él dice que hay una Trilogía que es conveniente conocer para poder manejar conceptos sociológicos y son : Internalizar; Socializar e Institucionalizar

a) Internalizar : es cuando hago mía una determinada conducta; por ej.: Carlos internalizó que no va a venir a la Universidad sin corbata, y ya es parte de su identidad.

b) Socializar : es cuando difunde esa conducta; ej.: le dice Carlos a un compañero, oye tu no puedes venir con polera y jeans ya que estás a poco tiempo de ser abogado.

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c) Institucionalizar : es cuando se consagra mediante ritos en que todos los abogados tiene que venir con corbata ej.: en las solemnes todos asisten con corbatas.

Merton dice que hay anomia cuando no hay una adecuación, desajuste entre las metas y los medios, entonces hay un desequilibrio, una falta de correspondencia, una falta de armonía.

Y para explicar esto de la anomia establece una tipología de la anomia en que establece las conductas, y estas son :

1. La persona acepta la meta cultural y el medio institucionalizado para lograr la meta; esta conducta se llama “El Conformista”

2. puede suceder que yo acepte la meta pero no el medio, es decir, me gusta el fin que la sociedad proclama, pero no el medio; esta conducta se llama “El Innovador”

- Innovador Positivo Este Innovador tiene 2 variantes

- Innovador Negativo Innovador Positivo ej.: un profesor que cambia el estilo de

clase porque está de acuerdo con la meta de la enseñanza, pero los alumnos no tienen interés, por lo que busca otros métodos, y así innovar; es decir, no está confrontando las metas pero, si está innovando la metodología.

Innovador Negativo : ej.: me interesa una persona no por lo que vale sino por lo que tiene; es decir, se valora a la persona por lo que tiene y no por la inteligencia o capacidad; es el delincuente.

3. No me gusta la meta pero si el medio; esta conducta se llama “Ritualista”; es decir, no está de acuerdo con la meta cultural porque no es lo determinante, sino que lo determinante es el cumplimiento del medio, es lo que se llama la adoración a los ritos; es decir, amo el procedimiento por el procedimiento. Ej.: si uno va a un tribunal hay tanto ritual que no le importa el fin de la meta sino que cumplir con la ritualidad de tribunal. Este

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ritualista ama tanto el procedimiento que confunde que el procedimiento está al servicio de la meta.

4. No comparto la meta ni el medio, pero propongo otras metas distintas y otros medios; esta conducta se llama “Retraido”; es decir, es aquella persona que no está ni con la meta ni con los medios.

5. No comparto la meta ni los medios pero, si propone otra meta y medio; esta conducta se llama “Rebelde".

Según Merton estas son las distintas posibilidades en la que los sujetos nos podemos encontrar frente al medio social. Es decir :

Tipologías de las Conductas

Metas Culturales

Medios Institucionalizados

Conformista

+ +

Conductas Desviadas

Innovador + -Ritualista - +Retraido - -Rebelde ± ±

Merton dice que en la medida que la sociedad tenga más conductas anómicas, desviadas, ya que estamos en presencia de una sociedad con mayor desequilibrio social y por lo tanto, una sociedad un poco coercionada, una sociedad que tiene volcanes a punto de explotar por todos lados.Por lo que nos preguntamos ¿Estamos en presencia de una sociedad anómica desde el punto de vista jurídico? ¿Cuándo habrá una sociedad anómica desde el punto de vista jurídico? R : cuando la norma existente no está siendo cumplida por la sociedad porque se hace otros mecanismos.

Ej.: la ley del Divorcio, ¿es una ley anómica? R : si, ya que operamos sobre una innovación que es la Nulidad, ya que así se soluciona el problema del Divorcio, pero hay un desajuste social, porque la mayoría opera por otra vía y no por el conformismo; o

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sea, no está conforme con la norma, y al no estar conforme con la norma evidencia una conflictividad jurídica social, una conducta anómica.¿Podemos, con todo esto, decir que es un país desajustado por un simple análisis de la situación normativa del mismo? Y si es así ¿Por qué se persiste en la anomia en vez de buscar solucionar el conflicto de la anomia?

Por lo tanto, nosotros como futuros abogados; tenemos la responsabilidad de no tener una lectura del derecho en forma mecánica, de si nos gusta o no la norma; ya que la proliferación de normas está produciendo una anómia que puede reventar en cualquier momento; y sin embargo, no hacemos nada. Y es por ello que a través de la matriz de Merton sobre la anomia, hagamos un análisis, un examen del derecho para así ver que está pasando en con derecho en nuestro país; para ello, a través de esta matriz hagamos un ejercicio de la anomia jurídica y así darnos cuenta del estado del arte del Derecho en Chile. Uno de los ejemplos más claros es sobre la economía informal (vendedores ambulantes) en nuestro país, que va creciendo y sin embargo no hay regulación en nuestro país.

Obviamente, es bueno para los procesos de transformación social, que haya anomia desde el punto de vista de la matriz Martoniana; el punto es ¿Qué hacemos con esa anomia? ¿Cómo la reconducimos?, ya que si una sociedad no tiene la capacidad de generar sus propios desajustes y luego sus construcciones, sería una sociedad con incapacidad de autorregulación, y si la sociedad no es capaz de autorregularse puede llegar al colapso; o bien, a lo mejor es bueno el colapso.

Pero todo va a depender donde se sitúe la anomia, es decir, una anomia situada en el ritualismo no es lo mismo que una anomia situada en la rebeldía, o situada en la innovación positiva, negativa, etc.

Nota :

- No es lo mismo que esté convencido de la meta que resignado de la meta.

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- Si nosotros estamos situados siempre en una sociedad de conducta conformista, estamos frente a una sociedad estática; en cambio, cuando hay presencia en la desviación hay germen de dinamismo social; pero la pregunta es ¿desde donde se sitúa ese dinamismo social?

03.05.2001

ANTINOMIA : Oposición a la Norma; “Conflicto de Norma”

¿Cuándo hay Antinomia? R : cuando hay conflicto entre 2 normas que perteneciendo a la misma jerarquía, refiriéndose a la misma materia, aplicable a un mismo espacio, en un mismo tiempo determinado, y destinado a los mismos sujetos.

No hay Antinomia cuando hay 2 normas que pertenecen a una distinta jerarquía, porque siempre va a primar la norma de rango superior sobre la norma de rango inferior; por lo tanto, no hay conflicto

Ej.: No existe Antinomia cuando habiendo 2 normas que versan sobre una misma materia, por ejemplo “sobre la veda del loco”; en que una norma prohibe la extracción de loco y otra la permite, en una misma época, pero en distintos espacios, por ej.: se establece la veda del loco de Coquimbo a Talcahuano, por tanto, si yo extraigo locos en Puerto Montt, la norma no me es aplicable. Es decir, la norma es la misma, es la misma jerarquía, la misma materia, en el mismo tiempo, pero cambia el espacio, y como no es el mismo espacio quiere decir que alude a distintos sujetos.

¿Cuál es el gran problema de la antinomia? R : plantea cual es el problema de validez, ya que hay que ver cual es la norma válida aplicable.

¿Se permite la Antinomia en la Validez Formal? R : No, pero puede ocurrir que en el interior del Ordenamiento Jurídico hayan antinomia, pero en ese caso, hay que ver mecanismos de solución de la antinomia.

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Es decir, no se puede permitir la antinomia dentro de la validez formal, porque la estructura del Ordenamiento Jurídico está diseñada de una perspectiva jerárquica y tiene que dar satisfacción a estos elementos, sin perjuicio que a su interior puedan ocurrir conflictos antinómicos, pero debe preveerse la forma de resolverlos.

¿El Ordenamiento Jurídico es pleno o no? R : si

¿Qué quiere decir que sea pleno? R : que no puede tener lagunas.

¿Qué es la laguna jurídica? R : ausencia de una norma que regule una situación determinada y no prevista.

¿Hay lagunas jurídicas en el Derecho?

Según los Formalistas dicen que el Ordenamiento Jurídico siempre tiene una Plenitud Hermética (que las soluciones se encuentran al interior del sistema), ya que cualquiera que sea la situación no puede haber vacios ni laguna legal o jurídica, porque siempre tiene que haber una norma que prevea la situación de la ausencia; y esta norma que prevea la situación de ausencia genera que es una plenitud hermética por un dispositivo de legalidad (no de juridicidad sino que legalidad, ya que siempre tiene que haber una ley , una norma, que se coloque en todas las posible situaciones que impida que el sistema sea un sistema abierto, ya que el sistema tiene que ser cerrado).Es decir :

El Derecho se plantea como un sistema, cuyas características es que es cerrado, ya que las normas están en un sentido de coordinación y subordinación.

Desde el punto de vista del Estructuralismo (Levi Strauss; Jean Peaget), ven al mundo a partir de una visión global, como estructura, y la explican a través de la perspectiva de la estructura.

V. Formal V. Material V. Eficacia

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¿A qué alude la Estructura? R : alude a un concepto Unidad, que está constituida por partes, que forman un todo, y las relaciones entre ellas, es decir, a los Elementos de la Estructura.

- UnidadElementos de la Estructura - Constituida por partes

- Que forman un todo- Y las relaciones entre ellas

¿Cómo funciona? R : mediante un proceso de retroalimentación, es decir, mediante la autorregulación.

- TotalidadLas Característica fundamentales de la Estructura - Interdependencia

- Autorregulación

Lo que nos interesa explicar, es que el Dº muchos de los autores positivistas, formalmente, o algunos de corrientes más realistas, se aproximan en explicar el fenómeno jurídico o el derecho como un fenómeno estructuralista, pero, para poder explicar el derecho como fenómeno de una estructura, hay que ver cuáles son los componentes de la estructura de la juridicidad o estructura del derecho, entonces, utilizando los elementos de totalidad, interdependencia y la autorregulación, diremos que :

La Totalidad alude al concepto de que el derecho es un sistema determinado, cuya especificidad dice relación al mundo de las normas, y a regular conductas o a orientar conductas; este sistema resuelve conflictos o trata conflictos declarados, o controla socialmente o legítimamente el poder.

La Interdependencia alude a que esa totalidad de la estructura jurídica está compuesta por normas, y esas normas están en una relación de subordinación o coordinación.

En cuanto al fenómeno de la autorregulación, significa que la estructura se autoabastece asimismo.

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Entonces, aquí se da todo lo de la entrada o salida, por lo que para un positivista, ¿Cual será el sistema de entrada y salida del derecho? R : el positivista dirá que el sistema de entrada son los modos de producción jurídica, es decir, la manera de crear algo (para los abogados dicen que son las fuentes del derecho).

Los modos e producción jurídica genera la norma; luego, desde un punto de vista positivo, esta norma sale cuando se pone en circulación la norma mediante la dictación del fallo, la sentencia; y la sentencia viene si a ser una nueva producción jurídica; una norma particular que rige sólo para las partes a que les afecta la disposición.

O sea, lo que quiere plantear el sistema formal y no formal, es que el derecho es un sistema que opera mediante un circuito global, cerrado, de normas que se coordinan, que están en una situación de subordinación y que siempre hay un sistema de autorregulación.

¿Qué es un sistema de autorregulación? R : es aquel en que una norma que es derogada, es decir, dejada sin efecto por otra norma, pero al mismo tiempo, la norma que la deroga entra al sistema, o bien, entra al sistema mediante una sentencia.

Es decir, la estructura jurídica se va autorregulando permanentemente mediante normas que crecen, mueren, crecen, mueren, etc.,

En relación a lo que veíamos antes, ¿de si el derecho era pleno?, los formalista dicen, en este sistema que caracterizado por una totalidad, una interdependencia y una autorregulación, es una plenitud hermética, es decir, siempre tiene que haber una norma legal que prevea cualquier vacío, por lo tanto, no hay laguna jurídica ni laguna legal.

Hoy en día, mas que hablar de laguna, en la Filosofía del Derecho se habla de “La Teoría del Espacio Jurídico Vacío”.

¿Existe en el ordenamiento jurídico o en el derecho, el espacio jurídico vacío? R :

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- Hay algunos que dicen que el espacio jurídico vacío es una imposibilidad y una inexistencia, y

- otros que dicen que si es posible. Todo va a depender del concepto que tenga del sistema; ya que si yo digo que el sistema no ha previsto ciertas situaciones, entonces hay espacios jurídicos vacíos a su interior.

Aquellos que dicen que no hay espacios jurídicos vacíos, se establecen que hay normas que se las denomina “Normas de Clausura”

¿Cuáles son las normas de clausura? R : las normas de clausura tiene por objeto producir el efecto del cierre del sistema, y se le denomina “El Cierre del Círculo”, y en el derecho las normas de clausura del sistema son dos :

- Principio de la inexcusabilidad del Juez : “El Juez no podrá excusarse de fallar algún asunto sometido a su conocimiento ni aún a pretexto de falta de norma que regule la situación sometida a su conocimiento. (El Juez está obliga a fallar)

- Todo lo que no está prohibido, está permitido

Entonces, en este sistema siempre hay el concepto de plenitud jurídica, vale decir, que siempre el sistema debe resolver la situación

que va a generar conflicto al interior de su ordenamiento.

Tarea : ustedes ya manejan el concepto de Antinomia y validez, y además agregamos respecto de la antinomia el sentido del Estructuralismo, con sus elementos, por tanto, utilizando la teoría de los 3 círculos, ¿hay un fenómeno antinómico o no?

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En conclusión : Nos queda claro que el derecho puede ser visto desde el punto de vista de una estructura, por lo que tiene las características de totalidad, interdependencia y autorregulación. En este sistema es pleno cuando no permite lagunas o vacíos a su interior. Y no hay vacíos porque establece normas de clausuras, o sea, normas de cierre del sistema; y esa norma de cierre le dan el carácter de totalidad, interdependencia, autorregulación, y además le dan el carácter de potencia y plenitud que caracteriza al sistema jurídico.

Es decir, tenemos 3 elementos, Antinomia, Validez y Estructuralismo, ¿Cómo se podrían relacionar estos 3 elementos con la Teoría de los 3 Círculos?

V. Formal V. Material V. Eficacia

Alumno 1: Hay que comenzar partiendo de la estructura, ya que considerando que nuestro derecho su estructura es un todo, sus normas pueden ser válidas desde distintos puntos de vistas, validez formal, material o por eficacia; o éstas se pueden incluso interrelacionar; por lo tanto, si decimos que la estructura de nuestro derecho es la base para la validez, es en razón de esta validez es que pueda o no existir antinómia.

Alumno 2 : si concebimos el derecho como un todo, esa existencia de normas es la que establece la forma en que nuestras normas tienen que ser válidas; si nuestro derecho dice que “la ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución ..”, nos está estableciendo la forma en que nuestra ley debe ser válida, por lo tanto, cuando la ley se dicte según lo establecido por la Constitución se llega a la validez, pero cuando tengamos esa validez, desde el punto de vista formalista, sólo ahí podemos saber si la antinomia existe o no, porque desde el punto de vista formal la antinomia no existe por las llamadas normas de clausura.

No olvidemos, que García Maynez plantea que el problema de la validez de la norma no se resuelve en el mundo de la Validez Formal, sino que hay otros tipos de dimensiones de validez que son la material y por eficacia, por lo tanto, para la lectura se va a producir una serie de intersecciones entre ellas, y cuando se interceptan todas se produce la triple virtud de la integración armónica de los 3 componentes que forman parte de la gran familia jurídica, del dominio jurídico.

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Pero, ¿Cuál es el dominio de lo Jurídico, la pertenencia de la validez formal, o el dominio de la pertenencia de la validez material o por eficacia? R: el dominio de la juridicidad no está radicado en uno sólo de los componentes, ya que si así fuera significaría hacer una lectura reduccionista del derecho, porque el derecho queda reducido a una sola de las dimensiones.

Entonces, el profesor agrega al elemento de la Teoría de los 3 círculos, que es el concepto de la validez, le agrega 2 elementos más, que es la Antinomia, es decir, el conflicto de las normas; obviamente para un estructuralista los conflicto de las normas, son aparentemente el choque de las normas que ocurre dentro de una estructura determinada; o sea, para un formalista o positivista, la antinomia se producirá en la conflictividad de la norma (choque de norma) al interior de su propia dimensión. Luego tenemos el 3 elemento que es la Estructura, que es una nueva matriz que agregamos, nos dice que el concepto alude a la Totalidad, Interdependencia y Autorregulación.

Solamente es posible hablar de la estructura jurídica, cuando solamente incorpora a una sola dimensión, el Positivismo, por lo que tendrá que excluir a la denominación de estructura jurídica a los otros dos componentes, Ius Naturalista y el realista.

Por lo que el Ius Naturalista y el Realista puro dirán pueden pertenecer a una estructura pero siempre y cuando sus elementos, que están al interior de ella, estén en subordinación. Es decir, para un Ius Naturalista hay una relación de subordinación porque la norma natural prima por sobre la norma positiva, y por lo tanto el conflicto o antinomia no hay. Por lo que :

- Para el Positivista dirá siempre que no hay antinomia con las otras 2 dimensiones (naturalista y realista) porque no puede haber antinomia entre una norma positiva regulada con una norma natural o con una norma que por muy aceptada que esté por la sociedad pero que no está formalizada en el ordenamiento jurídico, ya que el derecho es uno sólo, y es el derecho escrito formalizado.

- El Ius Naturalista dirá, la validez formal no está fuera de la estructura , y la validez por eficacia podría hasta aceptarla, porque

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están subordinadas a la ley natural, por lo que dentro de la estructura hay una relación de subordinación.

- La Validez por Eficacia o Realista Jurídico, dice que la validez principal del derecho radica en la aceptación de la norma por la comunidad, dirá que también es un juego de subordinación en la medida que la norma es aceptada por la comunidad, debe ser sancionada formalmente en el cuerpo positivizada, pero, si la norma que está formalizada en el cuerpo positivizado no es aceptada por la comunidad y es repudiada por la conducta social, esa norma no tiene validez, y por lo tanto, prima esa norma que es la del repudio a la norma existente, por lo que la validez material se da en la medida que esté en armonía y concordancia con la conducta social ampliamente desarrollada.

Entonces, lo que plantea García Maynez, es cómo se plantea la Antinomia, y lo que el Profesor quiere, es que el curso se plantee el problema de ¿si hay o no antinomia en estas dimensiones?

Si nosotros decimos que pertenecen a la misma estructura jurídica, es decir, que son los elementos de la estructura o parte de la estructura jurídica, inmediatamente podemos plantearnos el problema que existe antinomia. Si decimos que no forman parte de la estructura jurídica, entonces no existe el problema de la antinomia.

Por tanto, tenemos que discutir ¿Cómo resolvemos la situación si pertenecen a la misma estructura y están en relación no de subordinación sino que de coordinación?, y si están en un problema de coordinación ¿cómo establecemos la coordinación? ¿Podemos establecer normas de clausuras al interior del sistema, como globalidad o solamente, las normas de clausuras existen en los micros subsistema?, entonces, en la Teoría de Conjunto hablamos de sistema y subsistema, por lo que si descomponemos la Teoría de Maynez, y la graficamos por separado, tanto la validez material, la validez formal, como la validez por eficacia, cada uno de ellos forma un subsistema. Si graficamos la teoría de Maynez y la descomponemos por separado ¿Podemos lograr el ejercicio de unirla en función de Maynez? ¿Cómo son la interdependencia? ¿Cuál es la relación? ¿Cómo juega la relación dentro de su estructura? ¿Cómo se nutre la estructura a partir

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de este juego relacional?, o simplemente es un imposible colocarlo dentro de la misma estructura jurídica?

El alumno, en su análisis partió bien ya que si colocamos el derecho dentro de una misma estructura, nos podremos plantear el tema de la validez y será posible discutir el tema de la anomia.

¿Cómo funciona y se relacionan los distintos elementos? de modo tal que como hay una relación de interdependencia (lo que le pasa a uno le pasa al otro, y todo está interconectado). ¿como se establece la conectividad? ¿cómo se establece la interdependencia entre los distintos elementos que constituye el dominio de la juridicidad?

Lo que nos interesa, por ahora, es decir que estos 3 elementos se pueden relacionar, el de validez, antinomia, y la estructura.

1. El elemento de la validez, nos coloca saber cuando estamos frente a una norma válida.

2. El elemento de la antinomia, me dice que si hay conflicto de norma perteneciente a una misma dimensión jerárquica, perteneciente a una misma materia, a los mismo sujetos, al mismo espacio y al mismo tiempo.

3. La estructura, cuáles son los elementos o partes que pertenecen a una unidad global, y como esa unidad global, sus elementos se relacionan entre si, y se autorregulan.

MATRICES :1. Teoría de los 3 Círculos2. Teoría de las Funciones y Fines del Dº3. Estructuralismo4. Anomia5. Antinomia

Lo último que vimos fue la Antinomia de los distintos círculos de la Teoría de los 2 Círculo

Validez Formal Validez Material Validez por Eficacia

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Resumen :

Estábamos viendo el tema de la Anomia, donde hubo una confusión con la Antinomia, y empezamos analizar cuando 2 normas se encontraban en antagonismo, y vimos el tema de la Jerarquía, del Espacio, Materia, etc.; y a propósito de estos dualismos que permitían reconocer cuando nos encontrábamos en una Antinomia, si es que se daba una absoluta identidad en todos esos criterios, respecto de las normas, estarías en un antagonismo de una Antinomia.

Luego, se vio los círculos por separado e hicimos una relación entre el concepto de la Antinomia con la Teoría de los 3 Círculos; comenzamos a buscar formas de establecer la relación, y finalmente se llegó a que podía darse horizontalmente (por así decirlo), el criterio de la Antinomia en las relaciones, y que podía darse también dentro del sistema, en la medida que no teníamos los círculos por separados sino que formando un espacio en que se superpone; y el Trabajo fue descubrir las posibilidades de relaciones entre los 3 círculos que habían sido separados y los 3 círculos como ya se había encontrado antes.

Es decir, nosotros planteábamos si hay Antinomia.

Antinomia : es el choque de normas que se produce entre 2 normas, cuando perteneciendo a la misma jerarquía, una misma materia, esta referida a un mismo tiempo, en un mismo espacio, y tienen como destinatario los mismos sujetos.

Por lo tanto, esas 2 normas no pueden convivir ni ser válidas al mismo tiempo; por ej.: ambas son ley, ambas regulan una misma materia; en el mismo momento y en mismo tiempo, hay un conflicto de normas.Esta Antinomia era fácil aplicarla dentro del Positivismo Jurídico, porque ahí opera una estructura piramidal; pero las preguntas que nos asaltan es :

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1. ¿Podemos aplicar la Antinomia al criterio a la propia validez material?

2. ¿Podemos aplicar la Antinomia al criterio de validez por eficacia?, y

3. Si consideramos que el Derecho es una totalidad, y como hemos dicho, el Derecho es una Estructura, podemos hablar que la estructura jurídica, y en esa estructura jurídica hay 3 componentes que constituyen la estructura del Derecho, supongamos que digamos que el Derecho es Normas, Conducta y Valor. Por lo que estas 3 sub estructura constituyen una estructura mayor, y es por eso que se hablaba de la teoría del conjunto, en que el Derecho incorpora estos 3 componentes.

Estructura Jurídica

Norma Valor

Conductaa) ¿Qué pasa si una Norma de un componente se opone con la

norma del otro componente? b) ¿Hay Antinomia al interior del Conjunto? (puede que haya una

Antinomia la interior del Sub-conjunto

Esta es una discusión en que requiere tomar posturas teóricas. A la pregunta a) desde un punto de vista Formalista, diríamos que está mal formulada, ya que en el Derecho no hay varios componentes, hay sólo un componente que es la norma formalmente establecida. Y por lo tanto, no hay otros subcomponentes, por lo que el concepto de estructura es el concepto referido solamente sobre la estructura formal. Vale decir, para el Derecho Positivo la única estructura a la cual yo puedo aludir es a la Estructura del Derecho, es decir, a la Norma Positiva Formal.

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Por lo que las subestructuras para el Derecho Positivo no existen como componente de Juridicidad, y la pregunta es ¿Si aceptamos que estos son componentes de Juridicidad?

- El Ius Naturalista dice que hay 2 componentes dentro de la Estructura del Derecho; el Componente de la Norma Positiva y la Norma Natural.

- Para el Realista dirá que hay una estructura del Derecho, y dentro de esa estructura del Dº, el Realista dirá : hay una norma positiva, hay una norma de aceptación, e incluso acepta una norma natural si es aceptada por la comunidad.

Entonces,

El Positivista dirá, aquí hay una estructura única, y por lo tanto, el Positivas es un monista jurídico, porque el derecho solo tiene un componente normativo que es la norma positiva formalizada.

El Ius Naturalista acepta 2 componentes normativos, y que son : es la Norma Natural y la Norma Jurídica, por lo que postulan la tesis del Dualismo Jurídico, o sea, 2 mundo jurídicos dentro de la esfera superior.

En el Realismo Jurídico, lo que postulan es que lo que vale es la norma socialmente aceptada, por lo que tienden a aceptar la idea del pluralismo jurídico, ya que dicen que en una sociedad pueden coexistir distintos espacios normativos, si son aceptados por la comunidad, por lo que puede haber una norma aceptada por la comunidad, puede haber una norma aceptada por la comunidad pero no positivisada (costumbre), e incluso puede haber una norma incluso natural.

¿Cómo se resuelve esta aparente contradicción?

Unos dicen que cada realidad jurídica opera de su micro realidad jurídica, por lo que se pregunta ¿como esa micro realidad jurídica se relaciona con la más macro?, pero lo importante es que la realidad micro opere base a su categoría normativa aceptada.

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Qué pasa si decimos, que no somos Positivistas ni Ius Naturalista, ni realista jurídico, y decimos que el derecho es una unidad global e incorpora a todos los componentes

VERDAD JURÍDICA (Autor : Michell Foucoult : “La verdad y las formas jurídicas)

En su libro describe 3 momentos fundamentales de la verdad Jurídica :

El primer momento, lo sitúa en un análisis de la Grecia antigua, y lo remonta al tema de la Iliada, en que la Verdad Jurídica se ve a través de la Divinidad, es decir, Dios.

El segundo momento, e la época del Dº Germano, la verdad jurídica se construye a partir de la indagatio, es decir, que para poder construir la verdad se recurría a grupos de personas notables que daban fe de honorabilidad, en la localidad, y a ellas se les encomendaba la tarea de iindagar como había ocurrido el hecho sobre el cual se les iba a sancionar, y como ellas investigaban emitían un veredicto.

La Indagatio, es verificar que lo que ocurrió, ocurrió en la realidad, en los hechos, por lo que según Foucoult, en el Dº Germano se instituye un procedimiento que es la indagación; hay una búsqueda del Ser, de que las cosas hayan ocurrido como efectivamente dicen que fue.

El tercer momento de la verdad jurídica, es el momento de la actualidad, y toma una afirmación del Juez Jeremías Benthan “Panóptico”, de él toma el concepto de “Panóptico.”

Panóptico : es una torre donde hay un vigilante que ve todo lo que ocurre, tanto dentro como afuera.

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Según Foucoult, nosotros vivimos en una sociedad que propuso el Juez Jeremías Bentham, ya que lo ideal de una sociedad era vivir bajo una estructura Panóptica.

El Panóptico es el modelo donde el vigilante tiene la función de control, es decir :

VIGILAR CORREGIR CASTIGAR.

Este es el modelo que se han instalado en todas las cárceles del mundo.

Nosotros vivimos en una sociedad panóptica, y Foucoult la denomina “La Sociedad de la Ortopedia Social”, vale decir, una sociedad que está enferma y que necesita ser mejorada, y para ello requiere de un vigilante que la cuide.

¿Quién se elige como depositario de la verdad y castigar? R : es la ley, por lo que es la ley el gran vigilante, por lo que es ella la que dice la verdad, se autoatribuye la verdad jurídica. A la ley no le interesa saber si las cosas han ocurrido como han ocurrido. La ley se aparta del mundo del Ser, no le interesa indagar si un hecho ocurrió de la manera que ocurrió, sino que lo que le interesa saber es que si lo que ocurrió se ajustó a lo que ella señaló.

Entonces : Hemos trasladado el concepto de verdad jurídica desde una Divinidad, luego es un proceso de indagación, de búsqueda del ser de las cosas; y finalmente, hoy vivimos en una sociedad panóptica, o sea, la vigilancia en donde nos importa que las personas se conformen y comporten de acuerdo al gran vigilante que es la ley, que es el que tiene el depósito de la Verdad Jurídica.

Lo que dice Foucault respecto a que vivimos bajo de una lógica de sumisión y domesticación, producto de la normatividad que nos lleva a conducirnos de una manera determinada, mediante el dulce de que la normas nos sublima y nos mejora, ¿Es esa la realidad? ¿Es verdad lo que dice Etienne de la Voiture en que dice que vivimos en una

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sociedad de servidumbre voluntaria; somos siervos voluntarios que necesitamos a un amo para que nos domine y nos diga lo que hagamos, y le damos poder para que nos vigile, nos controle y nos castigue”; es esa la libertad a que alude Erich Fromm al cual decía : los hombres tienen miedo a la libertad, miedo a ser libre; prefieren vivir dominado y domesticado antes de salir a un campo en que él tenía que autodeterminarse”.

Lo que está planteando Michell Foucoult con el Panóptico : nosotros estamos viviendo el mundo de la certeza, y la ley es el principal dispositivo de la certeza. El hombre prefiere la seguridad frente a la libertad, y si esa es la opción de la humanidad, es una opción en que invariablemente, en el concepto Froidiano, nos lleva a la muerte y no a la vida, porque la vida es indesifrable y la muerte sabemos como es; y la seguridad es el sinónimo a la muerte".

El Fenómeno de la función de muerte de Freud, es precisamente cuando los hombres optan por la seguridad, y es que quieren optar por la inercia de lo estático y no por la aventura incierta, impredecible del sentido de la vida.

Entonces, nosotros estamos ordenándonos en una sociedad en donde opera este dispositivo, y la ley, el derecho, los abogados, los profesionales del derecho ¿son los principales formalizadores o reproductores de esta dinámica de construir los modelos sociales?

Esa es la pregunta que está en el fondo cuando Michell Foucault nos plantea el Concepto de la Verdad; es por ello que dice :

“Para los efectos de las Sociedad Panóptica, la verdad es apropiada por un dispositivo de normatividad superior que ignora el saber de la comunidad y manipula el poder a su propio manejo, por lo que se constituye un gran oráculo en donde tiene que encontrar en donde está el verdadero conocimiento y la verdadera producción de ese saber”

Michell Foucault no hace un análisis de la discusión de ¿Qué es la Verdad; Cómo se descubre el concepto de verdad?

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(Sino que más bien, es desdibujar, desmitificar la idea de la Juridicidad . Según el Profesor, nosotros como futuros abogados debemos por lo menos polemizar dentro del curso, hay que criticar; y lograr el objetivo de despertar conciencia, y así poder decir, al menos, corresponde como he sido formado; y hagámoslo libremente, y poder decir, sobre los 3 círculos: yo quiero el Formalismo Jurídico; yo creo que la Seguridad es más importante que la incerteza; creo que el valor de la Seguridad Jurídica, de acuerdo al análisis Kelseneano, es el valor superior del Derecho, y debe ser el valor superior de la humanidad; creo que el concepto de lo justo es un concepto relativo que no me permite establecer categorías objetivas, y por lo tanto, yo me muevo en un mundo de subjetivismo que no me gusta; o puedo decir, que el realismo es una anarquía que puede ser muy peligrosa; o bien, decir, que el valor es lo más importante de la humanidad, de la recuperación de la lucha ética, y decir que a comienzos del siglo 21 la gran derrota es una derrota ética; otro podrá decir, que hoy día la victoria planetaria es una victoria planetaria de una ética que ha dejado de ser ética, es decir, la ética dejó de ser un componente rector que guía los pasos de la humanidad; entonces, hoy día presenciamos la gran derrota planetaria, no solamente de la victoria del individualismo y egoísmo sino que también la victoria del Formalismo como los ejes depositarios del control de la vida y la humanidad; en que hoy día hay una derrota ética, y hay una derrota de que la sociedad sea un sujeto conductor de vida, sino más bien es un sujeto pasivo, dominado, y expropiado en su propia capacidad creativa de pensar un futuro y soñarlo ).

Roque Daltón, Poeta Salvadoreño, en que dijo :

Yo como tú, amo el amor, la vida, el dulce encanto de las cosas, el paisaje de las tardes de Enero, por mi también fluye la sangre, y río a través de los ojos que han conocido el brote de las lágrimas, yo creo que el mundo es bello y que la poesía es el pan de todos; creo que mis venas no terminan en mi sangre, sino en la sangre unánime de los que han luchado por la vida, el amor, las cosas, el paisaje, el pan, la poesía, el pan de todo.

(Cuando Roque Daltón nos dice esta poesía, nos está diciendo : yo no quiero vivir en un mundo formal, creo también en el mundo de la emocionalidad, y es una parte importante de la construcción de la vida; por lo que aquí se está planteando la lucha de los Paradigmas; por lo

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que estamos frente a un Paradigma de lo Formal, un Paradigma de la Certeza, o un Paradigma que va a revertir este paradigma del racionalismo, es decir, la razón como eje dominadora; o vamos, a poder construir un paradigma de la emoción, de la articulación entre el Paradigma de la razón y la emoción. Estos son los debates a los cuales el Profesor nos quiere invitar, y él quiere deconstruir conceptos, y Michell Foucault es un autor que descontruye, y es polémico)

García Marquez, dice en su libro Cien años de Soledad : muchos años después el Coronel Aureliana Buendía, habría de recordar aquella vieja tarde en que su padre lo llevó a conocer el hielo. Macondo era un villorrio de treinta casas de caña y barro, en que lo cruzaba un río aguas cristalinas con grandes piedras blancas pulidas, como grandes huevos de avestruz prehistórica”

En otro texto, parafraseándose asimismo dice : muchos años después los hombre recordarán que la lógica formal era el método que los hombres tenían para aprender a equivocarse”

¿Qué nos está indicando? R : que tenemos que cambiar la manera de cómo nos hemos vistos, nos hemos construidos, y no hemos aprendido a pensar, porque la manera de cómo pensamos, como vemos al mundo, como nos interactuamos, es la manera errónea para aprender a vivir.

García Márquez lo dice con su poesía; Nitchell lo dice con su propia lógica Nitcheana. Según el Profesor, lo que está en tela de juicio, son dos Paradigmas, y es los que en algún momento se van a trabajar, aquí hay 2 lógicas, ¿cuál es la lógica que uno puede aceptar?

- el mundo de la sabiduría del Panóptico cierto, seguro, vigilado y controlado, o

- La locura Panóptica, ya que Foucault dice que nosotros vivimos en una sociedad enferma que necesitamos este vigilante para que nos vigile, o la locura Macombiana (es en donde aparecen los hombre dejando estelas de mariposas en su camino)

¿Cuál es la locura que el hombre ha optado por vivir, o bien, puede ser una mixtura? No lo sabemos, pero lo que sí está claro de que

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hay un grito revelador de varios intelectuales en que dicen que nosotros hemos estado viviendo bajo una dominancia de modelo, que en definitiva, probablemente sea el que ahogue la posibilidad de esperanza de la construcción de la humanidad.

En cuanto al tema de los Objetivo y Subjetivo, hay que resolver, y es por ello que pregunto ¿Ustedes son partidarios del Objetivo Axiológico o del Subjetivismo Axiológico?

El Subjetivismo Axiológicos : es aquél en que los valores no existen en sí, sino que yo los valoro, por ej.: la belleza de un lápiz no existe en sí, sino que es bello porque yo le asigno la propiedad de belleza; o sea, el concepto de Justicia no existe en sí, sino porque yo le asigno el valor de Justicia que tiene

El Objetivismo Axiológico : el valor vale por sí, independientemente de la posición del sujeto que lo valora.

¿Kelsen es un Objetivista o un Subjetivista Axiológico? R : Es Subjetivista Axiológico,

¿Por qué? R : porque el cree que los valores no valen en sí sino que son determinados por el sujeto; es decir, en no cree en el valor en sí, sino que son los sujetos los que lo valoran, y es por eso que él considera que la justicia, la paz, son valores absolutamente erráticos, son valores que pertenecen a cada país; por lo que el Derecho no puede estar casado con valores que van rotando, cambiando de un lado a otro.Por tanto, el Formalismo, Positivismo es partidarios del Subjetivismo Axiológico.

¿Quiénes son partidarios del Objetivismo Axiológico? R : los Ius Naturalistas, ya que ellos dirán que el concepto de Justicia tiene un valor en sí, una validez en sí.

Para Kelsen, los valores en sí no existe sino que va a depender de quién los valore. Uno se podría confundir, que técnicamente Kelsen es más objetivista por una norma positiva que gobierna,

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pero curiosamente él es subjetivista y dice que el derecho subjetivo no existe, y él niega la existencia de los derechos subjetivos.

Entonces, sobre esta lógica del objetivismo axiológico y subjetivismo axiológico hay que entrar a discutir ¿cómo colocamos la verdad como valor? , o ¿la verdad es un dispositivo de construcción?

Hay algunos que dicen que es una mezcla, hay objetivismo y hay subjetivismo axiológico; hay posibilidad que la sociedad construya categoría mediante ciertos patrones, en que finalmente ese valor sea apreciado colectivamente; es decir, por ej.: La Justicia : hay algunos que podrán decir que la justicia no es un valor en sí, dado; pero si puede ser un valor construido. Es decir, la justicia no es un valor dado como podría decir un Ius Naturalista, eso es justo porque fue revelado por una ley natural. Los subjetivistas dirán que es mentira porque no existe ese valor dado porque es un valor subjetivo y depende de quién lo aprece, el momento y la circunstancia. Pero puede haber una 3ª postura que dirá : ese valor que ya no es dado ni es relativista porque ya no es construido por cualquiera, pero si puede tener un valor construido.

MATRICES :

1. Teoría de los 3 Círculos2. Teoría de las Funciones y Fines del Dº3. Estructuralismo4. Anomia5. Antinomia6. Verdad Jurídica

Ejercicio : De acuerdo a las matrices que hemos visto estamos en condiciones de hacer distintas relaciones entre las matrices de entre el Estructuralismo, Teoría de los 3 Círculos, y Verdad Jurídica.

Alumno 1 :

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- La Estructura es un elemento que está compuesto de partes, y que sin embargo, mantiene la unidad, ; y además tiene la capacidad de generar sus propias normas, la Estructura.

- La Teoría de los 3 Círculos, que se refiere a la validez, en que los componentes del derecho estaría dentro de la estructura; por lo tanto, la Validez Formal, Material y por Eficacia se encontrarían dentro de la estructura que forma el derecho. El Derecho sería la Estructura.

- La Verdad Jurídica : dice relación con la eficacia de la norma, según el alumno.

Alumno 2 :

La Verdad Jurídica, se analiza en razón de 3 momentos, en que se hace un análisis por épocas :

a) El Primer Momento, La Antigüedad : Aquí se dice que la verdad es divina, en donde se plantea a través de la divinidad que es la verdad, por lo tanto, cualquiera oposición es una mentira. (Validez Material = la idea de lo Justo o Injusto, la divinidad)

b) El Segundo Momento, La Indagación : es un tema que se aborda en el tema del ser mismo, en la esencia del ser. Investigar ¿Quién lo realizó? ¿Cómo lo realizó?, indagar el momento preciso en el cual se estableció esta hipótesis de Indagar, de investigar. Posteriormente fue tomada por la Criminología Moderna, Psicólogos, en que más que la idea de indagar, es la idea de examinar, cualitativamente. (Validez por Eficacia)

c) El Momento de la Aceptación. : (Validez Formal)

De aquí nace la idea del Panóptico, fundamentalmente lo desarrollo Foucoult, que pertenece a Jeremías Vertan; en donde el Panóptico es un figura arquitectónica, en que se puede analizar la verdad jurídica, los valores jurídicos, preguntándonos ¿cuando una norma es válida desde el punto de vista del vigilante que está en este anillo estructural? En donde el vigilante está mirando que

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ocurre con la persona que está en la celda; obviamente hay toda una estructura, un reglamento, porque esta idea está hecha para los enfermos, para aislarlos y así ser vigilados y no puedan contaminar a la sociedad; ej.: los leprosos podían vivir por el anillo, ser vigilados por el anillo, convivir, y mantener reglas, para que no puedan pasar estas barreras.

Con el vigilante se plantea toda una teoría del Poder, y cambia la perspectiva de los calabozos, en donde están encerrados, reprimidos en un solo lugar, sino que conviven, etc.

¿Kelsen es un Estructuralista del Derecho? R : si

¿Qué tipo de Estructuralismo Jurídico plantea Kelsen? R : es básicamente un estructura Formal; el resto no pertenece a una estructura jurídica, sino que es sería una estructura social o cultural

Por lo tanto, la dimensión de la Validez Material o la Validez por Eficacia para Kelsen serían dimensiones más allá de lo jurídico, por lo tanto, serían metajurídica ( o sea, más allá de lo jurídico)

En el Estructuralismos, ¿Qué es la Interdependencia y la Autorregulación?

Autorregulación : es una unidad autosuficiente, por lo tanto, es completa por lo que en términos jurídicos alude a la Plenitud Jurídica, y para garantizar la Plenitud Jurídica existen las normas de Clausuras que permiten cerrar el sistema, por lo que no hay vacíos jurídicos, y estos son :

- El Principio de la Inexcusabilidad (el Juez no puede excusarse de fallar bajo ninguna circunstancia.)

- Todo lo que no está prohibido está permitido.

En un sistema siempre hay una Entrada (Imput ), y una Salida (Out)

¿Cuál sería para Kelsen, el punto de entrada al Sistema?, ya que las normas hay una relación de interdependencia, y de Jerarquía

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(respecto de los niveles y de cooperación dentro de sus respectivos niveles)

¿Cuál sería el Imput para Kelsen respecto al sistema Jurídico?; es decir ¿Cuál es el Imput en el Estructuralismo Jurídico Kelseniano?

El imput es la entrada al sistema, por lo tanto, para Kelsen la norma que entran al sistema es la norma que producen los Legisladores, vale decir, la Ley.

Es decir, la pregunta fue, ¿Cuál es la fuente del derecho para Kelsen ? R : la Ley, es decir, las normas positivisada, y el productor es el Legislador.

¿Cuál es el sistema de salida para Kelsen? R : La Derogación (porque la norma deja de existir dentro del sistema), o puede ser una retroalimentación (vale decir, cuando el Juez falla se crea una nueva norma de carácter particular, por lo tanto, esto da vuelta al sistema, y de la salida vuelve a la entrada, pero ya entra al sistema no como norma general, sino como norma particular)

Por lo tanto, el sistema se retroalimenta por la entrada y salidas de normas, y el sistema jurídico se mantiene como una unidad, desde el punto de vista del Estructuralismo Kelseneano.

JURISPRUDENCIA MECANICA; JURISPRUDENCIA PROGRESIVA; JURISPRUDENCIA UTILITARIA.

Que es para mí las siguientes palabras :

¿Qué es la palabra mecánico? R : es algo repetitivo, automático, irreflexivo.

¿Qué es Progresivo? R : Avance, crecimiento, adecuación, cambio.

¿Que es Utilitario? R : algo que sirve, provechoso

¿Qué es la Jurisprudencia? R : es la manera de cómo resuelven los jueces.

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Jurisprudencia Mecánica : es la manera rutinaria o repetitiva en que los jueces fallan, es decir, de acuerdo a como aplica la ley, falla conforme a la ley.

Jurisprudencia Progresiva : es aquella que se falla conforme a las nuevas circunstancias que se van dando.

Jurisprudencia Utilitaria : es aquella que se falla conforme a lo que es útil.

Es decir : En la Jurisprudencia Mecánica encontramos la teoría de la Subsumsión (los Jueces al fallar se adecuan con su fallo a la norma pre existente, por lo tanto, subsumen el fallo a la norma general preestablecida)

En la Jurisprudencia Progresiva : es la forma de cómo fallan los jueces, pero teniendo la capacidad de adecuarse a circunstancias

Jurisprudencia Utilitaria : es la forma de cómo los jueces pueden fallar teniendo en cuenta de que su sentencia debe servir adecuadamente al caso que se está sometiendo en su conocimiento.

Entonces, ¿En la Jurisprudencia Mecánica, hay una función dinámica o estática del Juez? R : una función estática; y en la Jurisprudencia Progresiva es una función Dinámica.

Ejercicio : este concepto de Jurisprudencia, utilizando la matriz de los 3 círculos, la matriz del Estructuralismo Jurídico, etc., poder ubicarlas en las distintas esferas que componen el continente de la Teoría del Derecho?

¿Dónde se sitúa la Jurisprudencia Mecánica? R : en la Validez Formal, porque el Juez se apega a la Ley.

¿Donde se sitúa la Jurisprudencia Progresiva? R : en el Realismo Jurídico, ya que los jueces están considerando la realidad como base fundamental para su resolución y fallo.

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¿Donde se sitúa la Jurisprudencia Utilitaria? R : va a depender de lo que entendamos como concepto de Utilidad; y así tenemos que lo útil puede ser puesto como valor, como algo pragmático, de lo practico, de lo que nos sirve en la práctica; pero , también puede ser colocado dentro del punto de vista del realismo como una expresión de lo que ocurre en la realidad y de lo que sirve para el desarrollo de esa realidad.

Aquí nos vamos a detener un poco, ya que yo señalaba que había 2 vertientes que constituían el realismo jurídicos, y estas son :

Realismo Norteamericano; la casuística de la práctica de los tribunales en el sistema Anglosajón, lo que constituye por el Commun Low

Es así, que el Realismo Jurídico, principalmente tiene una vertiente donde los Jueces reclaman preeminencia para considerar los casos y las práctica judicial como lo más importante para poder seguir fallando conforme a ello, y así formar el derecho. El Juez Jeremías Ventan es el gran impulsor de la importancia del JuezPosteriormente, trabajaremos el Juez Hércules, que es le Juez de Ronald Dorqui (muy importante filósofo moderno); y es el juez que puede fallar , y tiene la virtud que puede interpretar la realidad, recoger los principios, y formular la nueva formalidad.

Es decir, el Realismo Jurídico nace por esta vertiente que es alimentada por la experiencia anglosajona, en especial de los jueces anglosajones que reclaman que frente al ius y ius positivismo debe considerarse al Derecho como una producción desde la función Judicial.

A comienzos del siglo 20 empiezan a surgir una nueva disciplina en el campo de las ciencias sociales, que es la Sociología, cuyos Padres fundadores son : Comte; Durkheirm, Max Weber.Esto empieza a producir debates a cerca de la sociedad, y a finales de la primera mitad del siglo pasado, por el área de la Sociología y el área del Derecho, se empiezan a poner puntos de encuentros; debates entre los Abogados y Sociológos, y empieza a producirse

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una nueva disciplina que es la “Sociología Jurídica ó la Sociología del Derecho”

Y aquí comienzan a acunarse los primeros Teóricos o Sociólogos del Derecho, en donde comienzan a mirar el fenómeno jurídico principalmente, a partir de una construcción de realidad, y fundamentalmente desde el dispositivo de la constructividad, y no desde el dispositivo de la impositividad, en donde los abogados estaban acostumbrados a creer que el Derecho era solamente lectura de impositividad formal; y los Sociólogos dicen que los actores o sujetos sociales son constructores de realidad, y al mismo tiempo esa realidad debe ser visibilizada y constructora de normatividad, y esa productora de normatividad no necesariamente es la formalidad positivisada del legislador, sino que desde la practica reales y de las propias costumbres de los pueblos, y eso debe tener una dimensión de juridicidad.

Y es por ello, que empieza a construirse desde la Sociología del Derecho toda una importante corriente que plantea progresivamente, en que el Derecho no sólo debe buscarse en la norma sino que también en la conducta del sujeto, producto de una análisis en que los grupos sociales interactuamos mediante conductas colectivas.

Y aquí aparece la Psicología del Derecho como una nutriente importante en la construcción de la dimensión del Realismo Jurídico.

REPASO DE ARTURO KLENER

I. TEORIA DE LOS 3 CIRCULOS : (atrasada)

Valideces : Formal Material Eficacia

II. FINES DEL DERECHO :

A la pregunta de ¿Qué es el Derecho?, lo vamos a responder desde la existencia de un fin.

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En esta matriz vamos a ver que es Derecho, pero desde la pregunta ¿por las finalidades?

¿Dónde encontramos los Fines del Derecho?

Validez Formal : En el Positivismo no hay Fines. Validez Material ó Ius Naturalista : Hay fin, el criterio de Justicia, es

donde es más claro el Fin Validez por Eficacia : no necesariamente busca un fin, ya que la

pregunta es si aceptamos o no la norma, no buscamos una meta.

- Regular Conductas Va a ser Dº desde

Clásica - Resolver Conflictos desde el PoderIII. FUNCIONES DEL DERECHO - Control Social

- Orientar ConductasAquí el Dº

Moderna - Tratamientos de Conflictosestá antes

- Legitimación del Poderque el Poder

Se clasifica en Funciones Clásicas y Modernas.

Dentro de las Función Clásicas nos preguntamos ¿Qué es el Derecho? Y para ello encontramos que a esta pregunta no se responde tan sólo por la validez, por los fines, sino que también por las funciones, y es por ello que será derecho :- lo que Regular Conductas- lo que Resuelve Conflicto, y- Aquello que produce un tipo de Control Social

Sin embargo, hay algunos que critican esta versión clásica y proponen nuevas funciones que también tienden a dar la respuesta de ¿Qué es el Derecho?

Esta son :

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- Orientar Conductas, y no regularlas- Tratar conflictos que están declarados, pero no necesariamente resolverlos, y- La Legitimación del PoderEsta nueva postura lo que hace es criticar el compromiso que hay del Derecho con el Poder en la visión Clásica; ya que si decimos que el Derecho es Regular Conductas, Resolver Conflictos, y establecer un Control Social, el Derecho está instalado en el Poder; tiene una fuerza, ya que los verbos que ocupamos son más potentes : regula, resuelve y controla; por lo tanto, va a ser Derecho el regular conductas, resolver conflictos y controla socialmente pero desde el Poder.

En cambio, la otra postura, cambia los verbos, ya que reconoce que hay funciones que cumplir, pero esas funciones se pueden cumplir desde una perspectiva distinta del Poder, ya que está dado fuera del Poder, y es por ello que vamos a tener: Orientación de Conductas, Trata Conflictos, y la 3ª es la que queda más claro que ya no estamos instalado en el Poder, porque va a ser una Función del Derecho el Legitimar el Poder; por lo tanto, el Derecho va a ser anterior al Poder, y a partir de lo que nosotros digamos qué es Derecho vamos a Legitimar Poder .

Relacionemos las Funciones con los Fines, para ello hay que saber que no es lo mismo las funciones y los fines, y por lo tanto, desde las funciones puedo pasar directamente a los fines o a la validez. Si identifico función con fin, para poder establecer la relación de función con validez, mi único pasadizo va a ser el Ius Naturalismo. En cambio, si veo la diferencia que hay entre tener fines y cumplir funciones, yo puedo establecer una relación inmediatamente con la validez y saltarme los fines, pero si los identifico no puedo saltarme los fines; por lo tanto, las relaciones que se pueden establecer es con todo, es decir, funciones con fines y funciones con validez, y además tenemos funciones clásicas y moderna, por lo que hay una gama de alternativas posibles.

Relacionemos las Funciones Clásicas con los Fines: Si el Derecho cumple la función de:- Regular Conductas- Resolver Conflicto, y

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- Control Social

¿Con qué Fin del Derecho podemos relacionar las Funciones Clásicas? ¿Qué intención hay detrás? ¿Qué interés? R : Con los distintos Poderes, como por ej.: con el Poder (negativo o positivo); con el Poder Estatal por lo que puede servir a la Comunidad; a la Autoridad si el Poder se plantea como legítimo; Eventualmente al Derecho, pero sin olvidar que en las funciones clásicas está primero el Poder y después el Derecho; al Poder como una forma de regular las relaciones economías, por lo tanto, una forma de regular las necesidades que vamos a reconocer y las formas cómo las vamos a satisfacer; con el Poder Político.

Por lo tanto, las Funciones Clásicas tienen un Derecho al servicio del Poder, por lo que puede ser un Derecho al servicio de distintos poderes, y podemos ubicar al Poder como Poder Estatal, Poder Fáctico, como Poder que surge desde arriba o emana desde abajo.

Relacionemos las funciones clásicas con las valideces : - Poder como Estatal, si lo identificamos con las valideces, en cuál sería : Validez Formal- El Poder Fáctico, se ubica en la validez por Eficacia,.- Poder de la Iglesia Católica (visto desde afuera), Validez Formal, tiene Jerarquía, leyes, etc.

- Poder que emana desde arriba, Validez Formal (si hay jerarquía); Validez Material (si emana desde Dios)

- Poder que emana desde abajo : hay que distinguir, si estamos frente a un poder que está naciendo y aún no se ha institucionalizado estamos frente a la validez por Eficacia, pero después, cuando el Poder genera estructuras, podría ser Formal, por lo que un poder que comenzó por eficacia cambie al Poder por Validez Formal

En el otro criterio que se refiere a :- Orientar Conductas, y no regularlas- Tratar conflictos que están declarados, pero no necesariamente resolverlos, y- La Legitimación del Poder

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Aquí el discurso ha cambiado, ya que el Poder es dependiente y el Derecho es superior, ya que es el Derecho el que establece o instala el Poder.

Ese Derecho, que ya no está instalado en el Poder sino que es anterior a él y por lo tanto, no necesariamente esta comprometido, y si se compromete con el Poder siempre el Poder será dependiente del Derecho, relacionemos estas funciones con las valideces, podríamos instalar el Derecho en la Validez por Eficacia.

ANOMIA : es un conflicto entre las metas (fines) y los medios.

¿Qué pasa en una sociedad en que está pasando de un modelo a otro? R : se produce un desajuste. Antes teníamos fines determinados y medios que estaban perfectamente orientados a esos fines; pero empieza a cambiar la perspectiva y por tanto aparecen nuevos fines para lo que todavía no hemos generado medios, y tenemos medios que ya no tienen fines, y ahí se produce el desajuste.

Parece que a través de la anomia queremos responder a qué es el Derecho en situaciones límites; es decir, se puede responder qué es el Derecho cuando estamos pasando de un modelo a otro, para esto hay que ver las distintas actitudes que encontramos en la anómia (Conformista, Rebelde, etc.), dependiendo la postura que se tome; por lo tanto, el Derecho se puede dar en cualquiera de estas situaciones.

En la Anomia, por una parte tiene medios que puede o no estar en desacuerdo, por lo tanto, la anomia hay que necesariamente relacionarlo con los fines, pero, eventualmente también podemos relacionar Anomia con Funciones y Anomia con Validez por Eficacia

ANTINOMIA : Se produce un choque entre 2 normas que están en una misma jerarquía, materia, espacio, tiempo, Sujetos a quién va dirigida la norma.

¿Cómo se responde a la pregunta de qué es el Derecho si estoy frente a normas distintas que están en colisión? ¿Cuál de ellas es Derecho?

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La antinomia se da cuando estamos frente a una colisión, por lo tanto, si hay igual jerarquía, que regulan la misma materia, por ej.: FFAA, en la X Región, entre 1990 – 1995, pero una se refiere al Ejército y la otra hacía la Aviación ¿Hay antinomia? No, porque va destinada a sujetos distintos.

Por tanto, antinomia vamos a tener cuando tengamos la quíntuple identidad, vale decir, que las 2 normas sean de la misma jerarquía, sobre la misma materia, el mismo espacio, los mismos sujetos, y en el mismo tiempo.

Por lo que si no se da esta quíntuple identidad, sabemos cuales son los criterios, por lo tanto :

- La norma de mayor jerarquía prima por la de inferior jerarquía por lo tanto, será derecho la de mayor jerarquía.

- La materia, la materia especializada prima sobre la materia común.- El Espacio, probablemente la local va a primar sobre la general porque es más especializada.- El tiempo, la posterior prima por sobre la anterior, excepto en materia penal- Los Sujetos, también podría haber especialidad.

¿Con qué matriz anterior podemos relacionar la antinomia? R :

- Con la Validez Formal, porque hay una jerarquía- Con la Validez Material, porque dice relación con la materia, ya que puede ser valórica- Con la Validez por Eficacia, porque se puede relacionar con los sujetos

ESTRUCTURA :

A la pregunta de ¿Qué es el Derecho? desde la matriz del estructura, la respuesta es : El Derecho es un todo, es una estructura. Y ese todo puede ser simple o compuesto.

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La base es que es un todo, y es cerrado, y vimos las normas que cerraban el sistema y no había vacío.

Las normas que cierran son :- La inexcusabilidad de los jueces- Todo lo que no está prohibido está permitido

Aquí nos instalamos de nuevo en el comienzo, porque si mi Todo es Simple, ese todo puede estar dado por una Validez Formal, Material o Eficacia. ¿Cuál es el Dº que constituye un todo simple?- El que soluciono a través de la Jerarquía- El que soluciono a través de la justicia- El que soluciono a través de la conducta generalizada

Cada una de estas valideces pueden constituirse en un todo. Ej.: - me instalo en el Ius Naturalismo y pregunto ¿Será Derecho lo que es justo?, o- me instalo en el Ius Positivismo y pregunto ¿será derecho lo que responde al nivel de jerarquía?, o- me instalo en la realidad y pregunto ¿será derecho lo que corresponde a la aceptación de la conducta generalizada

- V. Formal + V. Material- V. Formal + V. Eficacia

Pero, si el Todo es Compuesto : - V. Material + V. Eficacia- V. Formal + V. Eficacia + V. Material

En conclusión : A la pregunta ¿Qué es el Derecho?

VALIDEZ : La primera respuesta que nos dimos, al Derecho lo vamos a definir en primera instancia, en cuanto a su validez y esta validez puede ser de 3 tipos (Formal, Material, y por Eficacia). Es decir, es valido porque emana de una Jerarquía, porque es Justo o porque todos la aceptamos.

FINES : La segunda respuesta que nos dimos, al Derecho lo vamos a definir a partir de la existencia de un fin. (cuando se establece la

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relación de los fines con la validez, nos damos cuenta que podemos relacionar fines con validez a través de la validez materia).

Pero, ¿qué más puede ser el derecho? R : el Derecho es aquello que tiene un fin, entonces ¿qué fines tiene el Derecho? R : la Justicia. Y si tiene como fin la Justicia, vamos a establecer la relación de los conceptos de validez y fines a través del corredor de la validez material.

FUNCIONES : También podemos decir, que el Derecho es algo que tiene funciones. Por lo que decimos que hay funciones clásicas y modernas. Las Clásicas ubican al Derecho como Poder y las Modernas ubican al poder naciendo desde el Derecho.

(No es lo mismo cumplir una función que tener un fin, ya que yo puedo cumplir una función xxxx sin saber a que fin está sirviendo esa función).

Los fines : son metasLas funciones : es realizar una tarea desde dentro, desde uno mismo.

Relacionemos las Funciones con los Fines, para ello hay que saber que no es lo mismo las funciones y los fines, y por lo tanto, desde las funciones puedo pasar directamente a los fines o a la validez. Si identifico función con fin, para poder establecer la relación de función con validez, mi único pasadizo va a ser el Ius Naturalismo. En cambio, si veo la diferencia que hay entre tener fines y cumplir funciones, yo puedo establecer una relación inmediatamente con la validez y saltarme los fines, pero si los identifico no puedo saltarme los fines; por lo tanto, las relaciones que se pueden establecer es con todo, es decir, funciones con fines y funciones con validez.

ANOMIA : Para responder el Derecho desde la Anomia, sabiendo que la anomia es un conflicto entre las metas (fines) y los medios, es decir, estamos frente a situaciones límites, hay que ver las distintas actitudes que encontramos en la anómia (Conformista, Rebelde, etc.), por lo tanto podemos responder que es el derecho dependiendo la postura que se tome en cualquiera de estas situaciones.

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ANTINOMIA : Se produce un choque entre 2 normas que están en una misma jerarquía, materia, espacio, tiempo, Sujetos a quién va dirigida la norma.

¿Con qué matriz anterior podemos relacionar la antinomia? R :

- Con la Validez Formal, porque hay una jerarquía- Con la Validez Material, porque dice relación con la materia, ya que puede ser valórica- Con la Validez por Eficacia, porque se puede relacionar con los sujetos

ESTRUCTURA : El Derecho es un todo, es una estructura. Y ese todo puede ser simple o compuesto.

Validez Formal Simple Validez Material V.F. V.M.

V. EValidez por Eficacia

Todo

V. Formal + V. Material F 4 M

V. Formal + V. Eficacia F 5 E

Compuesto V. Material + V. Eficacia M 6 E1 4 2

V. Formal + V. Eficacia + V. Material F 5 7 6 M

E 3

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ESQUEMA DE INTERRELACION DE LAS DISTINTAS MATRICES

I. Validez : V. Formal V. Material V. Eficacia

II. Fines :

III Funciones :

IV. Anomia

V. Antinomia

VI. Estructura

1. Contradicción2. Contrariedad3. 3º Excluido

Principio de .a Contradicción : cuando 2 normas que se contradicen no pueden ser válidas al mismo tiempo, pero, al menos una lo es.

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Principio de la Contrariedad : cuando 2 afirmaciones que son contrarias entre sí no pueden ser verdaderas al mismo tiempo, pero, ambas pueden ser falsas.Por ej.: una afirmación : “en esta sala de clases se entra por la ventana”

¿cuál sería un juicio de afirmación contraria? R : “que en esta sala de clases se entra por la puerta”

¿Qué pasa con el 3º excluido? ¿se excluye o no? R : no se excluye el 3º, o sea, cabría una tercera posibilidad, por lo tanto, ambas afirmaciones podrían llegar a ser falsa; y podría ser como verdadera: “Que en esta sala de clases se entra por el techo”

Por lo tanto, en el Juicio de contrariedad, las afirmaciones se oponen, no pueden ser ambas verdaderas pero pueden ser ambas falsas al mismo tiempo, lo que no ocurre en el juicio de contradicción, ya que niega la afirmación, y por lo tanto, siempre es verdadera esa afirmación o es verdadera su afirmación contradictoria

¿Cuál es la afirmación contradictoria si digo : “tu chaqueta es de color café”R: tu chaqueta no es de color café

La afirmación contradictoria niega la afirmación, por lo tanto, si digo tu chaqueta es de color rojo; ¿Cuál es la afirmación contradictoria? R : que no es rojo; pero,¿Cuál es la afirmación contraria, si digo que tu chaleco es negro? R : tu chaleco es blanco

Nota : Si manejamos bien cuál es la idea del concepto de la contradicción y contrariedad, no se nos puede olvidar el Principio de la Contradicción o el Principio de la Contrariedad, y es por ello que :

¿Cuál es la idea clave en el concepto de la contradicción? R : el concepto de la negación¿Cuál es la idea clave en el concepto de la contrariedad? R : la oposición

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¿Qué significa el 3º excluido? R : que no puede existir una 3ª posibilidad

¿Cuándo no existe esa 3ª posibilidad? R : en la Contradicción.Por todo, del Principio de la Contradicción deviene otro Principio que es el 3º excluido (se excluye).

Llevemos todo esto al campo normativo :

El Principio de la Contradicción : que 2 normas que se contradicen no pueden ser válidas al mismo tiempo, pero al menos una de ella lo es.

El Principio de la Contrariedad : 2 normas, que son contrarias entre sí, no pueden ser válidas al mismo tiempo pero pueden ser falsas al mismo tiempo.

Principio del 3º Excluido : el 3º excluido es cuando no cabe una tercera posibilidad de norma válida porque la norma válida será o una u otra según el Principio de la Contradicción.

Hemos señalado además, los Mandatos y los Permisos. Dentro del Mandato distinguimos el Mandato Positivo y Mandato Negativo; y Permisos Positivos y Permisos Negativos

(1) CONTRARIEDAD (2) (Mandato Positivo) S (Mandato Negativo)

(ordena) u C(Prohibe)

b O N s A T a l R n t A r e D e

r I t n C l

a C A

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s I Sub Contrariedad O b N u

(3) S(Permiso Positivo) (4) (Permiso

Negativo)(Permite) (No Permite)

Los Mandatos describen situaciones de norma general, y los Permisos describen una situación de normas particulares; por lo tanto, hay una implicancia entre la norma particular a la norma general, es decir, de sub ordinación de la norma particular a la norma general. En esa subordinación de la norma particular a la norma general es que opera el Principio de relación de sub Ordinación o Sub Alternas.

¿Cuál es la afirmación contradictoria de : “xxxx persona se le obliga a pagar impuesto”?R : a xxxx persona se le permite no pagar impuesto.

¿Dónde está la contradicción? R : entre el Mandato y el Permiso

Nota : siempre la contradicción en el orden normativo va a estar dado entre un mandato y un permiso.

¿Podrá ser contradicción entre el Mandato Positivo y el Permiso Positivo? R : no, porque hay una relación de subordinación, ya que sería absurdo pedir permiso por ej.: para venir a clases si estoy obligado a venir a clases.

Otro ej.: están todos obligados a venir a clases o sino los eliminó de la cátedra. Aquí hay una orden directa del profesor. ¿Cuál será su afirmación normativa contradictoria? R : cuando él da permiso para no realizar la conducta determinada, es decir, da permiso para no venir a clases; aquí estamos en presencia en que una de las dos debe valer ya que no pueden valer ambas, ya que por un lado es una obligación y por otro lado hay un permiso para abtenerse de realizar la acción a la cual está obligando.

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Es decir :

1. A debe B = Mandato Positivo2. A debe NO B = Mandato Negativo (Prohibición)3. A NO debe B = Permiso Positivo4. A NO debe NO B = Permiso Negativo

¿Cuál es la contradicción de la obligación? R : según el cuadro, Mandato Positivo con el Permiso Negativo

¿Cuál es la contradicción del Permiso Positivo? R : el Mandato Negativo

Si yo se la validez del (1), es decir, es válida la obligación; inmediatamente se que el permiso negativo, vale decir, la facultad para abstenerse a realizar la conducta es invalida, por la contradicción.; la prohibición ¿será válida o invalida si es válida la obligación? R : es invalida porque hay contrariedad

Entonces, cuando un permiso positivo es válido, necesariamente, por relación de contradicción la prohibición es inválida.

¿La invalidez de la prohibición, me determina la validez o invalidez de la obligación? R : Si

ej.: la afirmación normativa : “se prohibe venir sin corbata a clases”; ¿Cuál sería a afirmación contradictoria? R : Afirmación Contradictoria : se permite venir a clases sin corbata

ej.: Te prohibo venir a clases con corbata

- ¿Cuál sería la afirmación normativa Contradictoria ? R : Te permito venir a clases con corbata (es una o la otra, no pueden ser ambas al mismo tiempo ya que una es prohibición y la otra un permiso; por lo que no pueden ambas ser válidas al mismo tiempo porque hay una relación de contradicción)

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- ¿Cuál será la afirmación contraria? R : te obligo a venir a clases con corbata ( o sea, por un lado estoy prohibiendo venir a clases con corbata, y por otro lado, estoy obligando estoy obligando a venir a clases con corbata, pero ambas, pueden ser falsa o inválidas), por tanto, ¿Cuál sería la válida? R : una 3ª posibilidad que puede ser un permiso, es decir, te permito venir a clases con corbata o te permito venir a clases sin corbata.

¿Cuál será la norma contradictoria de la descripción normativa, “debe traer su cuaderno a clases” R : te permito no traer el cuaderno.

¿Cuál será la afirmación contraria? R : te prohibo traer cuaderno.

¿Pueden ser ambas inválidas, “te prohibo” y “te obligo”? R : si , ya que puede no ser válida la prohibición ni la obligación, sino que sea válido el permiso.

Nota : la contrariedad siempre se da entre el Mandato Positivo y el Mandato Negativo.

Ej.: “Prohibido venir a clases con gorro?

- ¿Cuál es la afirmación contraria? R : te obligo venir a clases con gorro.- ¿Cuál es la afirmación contradictoria? R : Te permito venir a clases con gorro.

Mandato Positivo Ordenar DeberMandato Negativo Prohibir Deber NoPermiso Positivo Permitir No DeberPermiso Negativo No Permitir No Deber No

(Nota : está mal dicho “No debe pisar el césped”, ya que al decir No Debe, le esta eliminando la obligación, por lo que me permite pisar el pasto. Este juego de palabras sirve mucho para revertir un juicio)

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¿Cuál es la Sub Contrariedad (son los permisos)? R : cuando hay 2 normas en que ambas pueden ser válidas al mismo tiempo, lo que no pueden ser es inválidas al mismo tiempo; a diferencia del Principio de la Contrariedad, en que ambas normas no pueden ser válidas al mismo tiempo pero sí pueden ser inválidas al mismo tiempo

Esta normas sub contrariedad, son de relación subalternas, porque cuando es válido el mandato, el permiso correspondiente es necesariamente válido.

Nota :

- La Contradicción es la Negación ej.: tiene el pelo largo. La contradicción es: no tiene el pelo largo.

- La Afirmación contraria de : tiene el pelo corto; sería : tiene el pelo largo

Con estas 2 afirmaciones podría ser que ambas fuesen falsas, por lo que no tiene el pelo corto ni tiene el pelo largo, ya que no tiene pelo.

En la contrariedad puede haber que las 2 no sean las válidas y existe una 3ª posibilidad, y en el caso de la lectura normativa, la 3º posibilidad es un permiso; en cambio

En la contradicción, es o no se, es decir, hay una negación de la afirmación; y en el caso de la norma en relación a la validez, la norma es válida o es invalida.

Recordemos que el Mandato siempre se expresa a partir de un mandato y el Permiso a partir de la negación del mandato

Para mayor entendimiento, podemos decir

- si estoy negando el derecho, entonces hay una contradicción- si estoy afirmando otro derecho, entonces hay una contrariedad.

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- Si es A es B : Principio del Ser, nos lleva al Principio de la Causalidad. Ej.: si el metal se calienta, se dilata; si el agua hierve, se evapora.

- Si es A debe ser B : Principio del Deber Ser , nos lleva al principio de la Imputación, ya que se imputa una conducta determinada, y aquí hay 2 normas : a) La Norma Primaria, denominada Antecedente, y b) Una norma Secundaria denominada Consecuente.

AXIOLOGIA JURIDICA

Axiología : es el estudio de los Valores

Objetivismo Axiológico : las cosas no tienen valor en sí.Axiología

Subjetivismo Axiológico : cada sujeto le da el valor

Individual : los individuos valoran a la cosa y le asignan su propio valorSubjetivismo Axiológico

Social : los cuerpos sociales construyen valoraciones colectivas de cierta ...

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