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BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES / 12 DE ABRIL DE 2015 ASESORÍA TÉCNICA PARLAMENTARIA Los principales instrumentos de derechos humanos reconocen el derecho a la vida y su protección. Algunos autores sostienen que dicho reconocimiento incluye a los no nacidos, lo que los dotaría de personalidad jurídica y proscribiría el aborto. En el ámbito interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la protección del nasciturus, comienza en algún momento posterior a la implantación del gameto en el útero, y en cualquier caso, la protección que se le otorga no puede ser absoluta. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declinado pronunciarse sobre punto, aduciendo la falta de un consenso europeo, otorgando así un amplio margen de apreciación a los Estados para determinar cuándo comienza la vida humana. Esto, sin perjuicio de que reconoce lo que la doctrina identifica como un derecho procedimental al aborto, esto es, el derecho al acceso al mismo cuando este es legal, y que, en ningún caso, la protección al nonato puede ser absoluta. Por su parte, el sistema universal de derechos humanos, particularmente los organismos de vigilancia del cumplimiento de tratados, están contestes en que bajo determinadas circunstancias, particularmente violación, incesto y riesgo para la madre, el aborto es, no solo admisible, sino que debería proveerse como una alternativa legal y segura, para garantizar los derechos de las niñas y las mujeres. Está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley. Con lo cual se pretende contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre Legislativo y Ejecutivo. Contacto E-mail: [email protected] Tel.: (56)32-226 3164 (Valpo.) Matías Meza-Lopehandía G. Es abogado (Universidad de Chile, 2009) y MSc en Derechos Humanos (London School of Economics, 2013). Sus intereses de investigación son derecho internacional público, derechos humanos y derecho constitucional. E-mail: [email protected] Tel.: (56) 32 226 3965 Este documento fue elaborado con software libre. El aborto en el derecho internacional de los derechos humanos

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El Aborto en El Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

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DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES / 12 DE ABRIL DE 2015 ASESORÍA TÉCNICA PARLAMENTARIA

Los principales instrumentos dederechos humanos reconocen elderecho a la vida y su protección.Algunos autores sostienen que dichoreconocimiento incluye a los nonacidos, lo que los dotaría depersonalidad jurídica y proscribiríael aborto.

En el ámbito interamericano, laCorte Interamericana de DerechosHumanos ha sostenido que laprotección del nasciturus, comienzaen algún momento posterior a laimplantación del gameto en el útero,y en cualquier caso, la protecciónque se le otorga no puede serabsoluta.

En Europa, el Tribunal Europeo deDerechos Humanos ha declinadopronunciarse sobre punto,aduciendo la falta de un consensoeuropeo, otorgando así un ampliomargen de apreciación a los Estadospara determinar cuándo comienza lavida humana. Esto, sin perjuicio deque reconoce lo que la doctrinaidentifica como un derechoprocedimental al aborto, esto es, elderecho al acceso al mismo cuandoeste es legal, y que, en ningún caso,la protección al nonato puede serabsoluta.

Por su parte, el sistema universal dederechos humanos, particularmentelos organismos de vigilancia delcumplimiento de tratados, estáncontestes en que bajo determinadascircunstancias, particularmenteviolación, incesto y riesgo para lamadre, el aborto es, no soloadmisible, sino que deberíaproveerse como una alternativa legaly segura, para garantizar losderechos de las niñas y las mujeres.

Está enfocada en apoyar preferentemente eltrabajo de las Comisiones Legislativas de ambas

Cámaras, con especial atención al seguimientode los proyectos de ley. Con lo cual se pretendecontribuir a la certeza legislativa y a disminuir

la brecha de disponibilidad de información yanálisis entre Legislativo y Ejecutivo.

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Matías Meza-Lopehandía G.Es abogado (Universidad de Chile, 2009) y

MSc en Derechos Humanos (London School ofEconomics, 2013). Sus intereses de

investigación son derecho internacionalpúblico, derechos humanos y derecho

constitucional. E-mail: [email protected]

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Este documento fue elaborado con software libre.

El aborto en el derecho internacional de los derechos humanos

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Introducción

La interrupción del embarazo y su juridicidad esun asunto que se debate no sólo en el ámbito delderecho interno o nacional, sino que también hasido objeto de controversia en el derechointernacional, particularmente en el derechointernacional de los derechos humanos. Acontinuación se presenta el modo en que ha sidoabordada por este último, poniendo atención enlos ejes de la discusión, esto es, en la cuestióndel estatuto jurídico internacional del no nacido,su protección y la eventual colisión de estaúltima con los derechos de la mujer embarazada.

En la primera parte se revisa la discusión entorno a la determinación del comienzo de la vidahumana y el modo en que esto determina elalcance de su protección en el derechointernacional. Asimismo, se da cuenta de lajurisprudencia interamericana y europea sobreel tópico.

En la segunda parte, se verifica el contenido delas observaciones y comunicaciones de losorganismos que vigilan el cumplimiento de losprincipales tratados internacionales de derechoshumanos, en relación con el embarazo y suinterrupción.

Finalmente, en la tercera parte, se expone elmodo en que el Tribunal Europeo de DerechosHumanos ha abordado la cuestión.

Este informe complementa el trabajo “Laprotección del nonato y de la mujer embarazadaen el derecho internacional” (BCN, 2015),elaborado previamente por requerimiento de laComisión de Salud de la Cámara de Diputados.

El presente documento ha sido elaborado asolicitud de parlamentarios del CongresoNacional, bajo sus orientaciones y particularesrequerimientos. El tema que aborda y suscontenidos están delimitados por los parámetrosde análisis acordados y por el plazo de entregaconvenido. No es un documento académico y seenmarca en los criterios de neutralidad,pertinencia, síntesis y oportunidad en suentrega.

I. El comienzo de la vida humana y su protección

La vida humana como objeto de protección delos sistemas de derechos humanos es unacuestión fundamental. Basta examinar elcontenido de los principales instrumentos

internacionales, para constatar su importancia1.En palabras de la Corte Intermericana deDerechos Humanos (Corte IDH), se trata de “underecho humano fundamental, cuyo goce es unprerrequisito para el disfrute de todos los demásderechos humanos” (Corte IDH, 1999: párr.144).

Ahora bien, la determinación del comienzo de lavida humana, y consecuentemente, el inicio de laprotección internacional de la vida ha sido objetode controversias, particularmente, en relacióncon la cuestión de la interrupción (voluntaria)del embarazo.

Parte de la doctrina ha defendido la idea que lavida humana, y más aun, la personalidadhumana, comenzaría jurídicamente en unmomento anterior al nacimiento,particularmente, con la concepción. Parasustentar su posición, autores como De Jesus(2011), Joseph (2009) y Paúl (2012) invocan elreconocimiento del derecho a la vida en losprincipales instrumentos de derechos humanos,y muy particularmente, el artículo 4.1 de laConvención Americana de Derechos Humanos(CADH), que establece que “[t]oda persona tienederecho a que se respete su vida. Este derechoestará protegido por la ley y, en general, a partirdel momento de la concepción. Nadie puede serprivado de la vida arbitrariamente” (énfasisañadido).

Conforme a esta postura, el hecho de que eltexto refiera la protección de la vida “a partir delmomento de la concepción” confirmaría que lavida y, por lo tanto la personalidad humana,comenzaría en ese momento. Sin embargo, estaposición parece no haber tenido mayor impactoen la jurisprudencia interamericana. Por unaparte, los trabajos preparatorios de laConvención, a los que hay que recurrir paradeterminar o confirmar el sentido y alcance de ladisposición de un tratado internacional, indicanque la voz “generalmente” se introdujo al textoprecisamente para calificar la protección delnasciturus, de manera de permitir excepciones,aunque sin establecer cuáles son talesexcepciones (BCN, 2015). Esta es lainterpretación que ha hecho tanto la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos (CIDH),

1 Cfr. art. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos(DUDH); art. 6 Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (PIDCP); art. 4 Convención Americana deDerechos Humanos (CADH); y art. 2 Convenio Europeode Derechos Humanos (CEDH). Sobre el alcance de laprotección de la vida del nonato en la DUDH, en elPIDCP y el la Convención de Derechos del Ñiño, ver BCN(2015).

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en el caso Baby Boy vs. EE.UU (1981), como laCorte Interamericana (Corte IDH) en el másreciente caso Artavia Murillo y otros vs. CostaRica (caso “fecundación in vitro”) de 2012.

En el primer caso, la CIDH, teniendo a la vistalos trabajos preparatorios, señaló que laredacción adoptada buscó precisamente hacercompatible el tratado con las legislaciones queadmiten el aborto. En el segundo, la Corte IDH,señaló que por “concepción” debía entenderseun momento posterior, y no anterior, a laimplantación del gameto en el útero. Asimismo,confirmó que la expresión “en general” utilizadaen el artículo 4.1, “se relaciona con la previsiónde posibles excepciones a una regla particular”(parr. 188), justificadas en el ejercicio dederechos e intereses en conflicto. En palabras dela Corte, “el objeto y fin del artículo 4.1 de laConvención es que no se entienda el derecho a lavida como un derecho absoluto, cuya alegadaprotección pueda justificar la negación total deotros derechos” (párr. 258).

Por su parte, el Convenio Europeo de DerechosHumanos (CEDH) establece que “[e]l derecho detoda persona a la vida está protegido por ley”(art. 2.1). En contraste con la ConvenciónAmericana, este instrumento no alude almomento en que surge la personalidad humana,ni califica la intensidad de la protección exigida2.De hecho, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos (TEDH) en los casos Vo vs. Francia(ECHR/CEDH, 2004) y en A, B y C contra Irlanda(ECHR/CEDH, 2010), ha señalado que no esposible determinar cuándo comienza la vidahumana en los términos del artículo 2 del CEDH,por lo que la cuestión quedaría en manos de losEstados, de conformidad a su doctrina delmargen de apreciación3.

Ahora bien, aun cuando se entendiera que loscitados instrumentos reconocen personalidad y

2 Ahora bien, el mismo artículo establece comorestricciones admisibles al derecho a la vida, la pena demuerte (derogada por el Protocolo N.º 6), la legítimadefensa, y cuando la muerte sea resultado del uso de lafuerza in extremis, sea para detener a una persona, paraimpedir su fuga, o para reprimir legalmente una revueltao insurrección.

3 Conforme a esta doctrina, la libertad de los Estados paraestablecer el grado de afectación de un derecho enfunción de intereses sociales legítimos en una sociedaddemocrática, varía dependiendo del grado de consensoque existe entre los países signatarios del ConvenioEuropeo de Derechos Humanos al respecto. Así, a mayorconsenso en una materia específica, menor el grado deautonomía del Estado para fijar sus estándares. Sobreeste tema, consultar (Dijk y Hoof, 1998).

derechos al feto, ello no obstaría a que laprotección de aquel pueda ser limitada enfunción de la protección de derechos deterceros. En otras palabras, aun cuando lainterpretación descrita fuese la correcta, nadaparece obligar a entender que la protección alfeto deba ser absoluta. Por lo mismo, aun en estecaso, estaría sujeta a la ponderación de interesesy derechos (Shelton, 1987). Como se verá acontinuación, esta parece ser la postura que hapredominado en el ámbito internacional. Enotras palabras, se ha tendido a concebir elproblema como un conflicto entre los derechosde la mujeres y un interés público (la protecciónde la vida del que está por nacer),reconociéndose que dicho interés puede serlegítimamente limitado, bajo ciertascircunstancias, en función del ejercicio dederechos de terceros. En los términos de Alexy(1993), dicha restricción quedaría justificadasiempre que constituya una medida legítima enuna sociedad democrática, necesaria, adecuaday proporcional4.

II. Los derechos de la mujer como límite a la protección de nonato

Diversos organismos de vigilancia en laaplicación de los tratados internacionales dederechos humanos han señalado de manerareiterada a diversos Estados, incluyendo aEstado de Chile, que bajo ciertas circunstancias,la protección de la vida del que está por nacer,muchas veces consagrada en esos mismosinstrumentos, debe ceder frente a los derechosde la mujer embarazada (BCN, 2015).

Así por ejemplo, el Comité CEDAW, que vigila laConvención sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación contra la Mujer(CEDAW, por sus siglas en inglés), ha señalado alEstado de Chile su preocupación por la vigenciade “las leyes que prohíben y penalizan todaforma de aborto”, en tanto afectan el derecho ala salud de las mujeres y aumentan la mortalidadderivada de la maternidad (AGNU, 1999): párr.228). Por lo anterior, “[e]l Comité considera queesas disposiciones violan los derechos humanosde todas las mujeres” (ídem). En particular, lainstancia recomendó a Chile modificar lalegislación sobre aborto, permitiendo la

4 La doctrina del test de proporcionalidad, sistematizadapor el constitucionalismo alemán Robert Alexy ha sidoparticularmente influyente tanto en el sistema europeode derechos humanos, como en el interamericano, desdedonde ha sido recepcionado por el TribunalConstitucional chileno (Arnold y otros, 2012)

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interrupción del embarazo “por razonesterapéuticas o relacionadas con la salud de lamujer, incluida la salud mental” (párr. 229). Estapreocupación ha sido constante, repitiéndoserecomendaciones similares en los informes de2006 y 2012. En este último caso, el Comitéseñaló expresamente la necesidad de que se“[r]evise la legislación vigente sobre el abortocon miras a despenalizarlo en los casos deviolación, incesto o riesgo para la salud o la vidade la madre” (Comité CEDAW, 2012: párr. 35letra d).

En el mismo sentido, el Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, que vigila elcumplimiento del Pacto Internacional homónimo,recomendó al Estado de Chile explícitamente“que revise su legislación y despenalice el abortocuando se trate de abortos terapéuticos ycuando el embarazo sea consecuencia deviolación o incesto” (Comité de DESC, 2004):párr. 52).

También el Comité de Derechos Humanos(CCPR, por sus siglas en inglés), encargado devigilar la aplicación del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, ha señalado endiversas oportunidades su preocupación por lapenalización absoluta del aborto (BCN, 2015). Ensu más reciente informe, el Comité señaló queChile debía “establecer excepciones a laprohibición general del aborto, contemplando elaborto terapéutico y en los casos en que elembarazo sea consecuencia de una violación oincesto”, además de asegurar que los serviciosde salud reproductiva sean accesibles para todaslas mujeres y adolescentes, en todas las regionesdel país” (2014).

Por su parte, el Comité de Derechos del Niño(CRC, por sus siglas en inglés), que vigila elcumplimiento de la respectiva Convencióntambién se ha pronunciado en un sentido similar.De hecho, en su informe de 2007, señaló supreocupación, entre otras cosas, por “lapenalización de la interrupción del embarazo entoda circunstancia” (CRC, 2007: párr. 55)[énfasis añadido]. Al respecto, el Comitérecomendó al Estado de Chile “revisar supostura de penalización de la interrupción delembarazo en toda circunstancia, incluso en loscasos de violación, incesto y situaciones en quecorre peligro la vida de la madre“ (párr. 56).Esto es particularmente relevante, pues laConvención de Derechos del Niño de1989, establece en su preámbulo que el niñorequiere de “protección y cuidado especiales,incluso la debida protección legal, tanto antescomo después del nacimiento” (énfasis añadido).

De esta manera, pareciera que el Comitéentiende que dicha protección cede bajo ciertascircunstancias frente a los derechos de terceros.

III. El aborto ante el TribunalEuropeo de Derechos Humanos

La cuestión de la legitimidad del aborto tambiénha sido discutida en el ámbito europeo. Deacuerdo a (Wicks, 2011), dada la falta deconsenso en la comunidad Europea respecto dela cuestión del comienzo de la vida humana, elsistema europeo de derechos humanos haoptado por otorgar un amplio margen deapreciación a los Estados a la hora dedeterminar el balance entre la protección delfeto y los derechos de la mujer.

Autores como Mena (2012) y Rey (2011) y Wicks(2011)afirman que el Tribunal Europeo reconoceuna suerte de protección procedimental delaborto. Esto se refiere a que en aquellos paísesen que el aborto está permitido, la Corte haprotegido el acceso de las mujeres a éste5. En enlas sentencias de los casos “Tysiac v. Polonia”(2007), “A, B y C v. Irlanda” (2011), “R.R. v.Polonia” (2011), “P. y S. v. Polonia” (2012) elTribunal amparó a las recurrentes (sólo a “C” enel segundo caso), en la medida en que losordenamientos jurídicos examinados, aunquereconocían el derecho a abortar en susrespectivos casos, no proveyeron de mediosefectivos para ejercerlo6. Sin embargo, elTribunal no habría reconocido un “derecho alaborto” (Puppinck, 2013). En palabras del TEDHel “artículo 8 no puede ser interpretado comootorgando un derecho al aborto, […sin embargo]la prohibición del aborto, cuando se pretendepor razones de salud y/o del bienestar, caen en elámbito de protección del derecho al respeto a laprivacidad” (ECHR, 2012: párr. 96).

5 En un sentido similar se ha pronunciado el CRC. En suobservación general N.º 4 de 2003 sobre sobre la salud yel desarrollo de los adolescentes, indicó que debíagarantizarse el acceso al aborto sin riesgos “cuando noesté prohibido por ley” (párr. 37).

6 En los casos “Tysiac” y “C”, se trataba de autorizacionesrestrictivas a interrumpir el embarazo cuando peligra lavida de la madre. En el caso “R.R.”, se trataba de uncaso de graves malformaciones del feto, que pese aexistir sospechas de la situación, la denunciante no tuvoacceso al examen que permitía corroborarlo dentro deltiempo en que el aborto estaba permitido. En los trescasos, se declaró la violación del respeto a la vidaprivada de las recurrentes (art. 8° del Convenio Europeode Derechos Humanos), y en el último, además, laprohibición de tratos degradantes (art. 3). (Rey, 2011).

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En el caso “A, B y C v. Irlanda”, la Corte abordóla cuestión sustantiva en torno al aborto.

Como Irlanda sólo lo permitía en caso de riesgopara la vida de la madre, la cuestión eradeterminar si existía un derecho a abortar, o,más precisamente, si el derecho a la privacidadde la mujer exigía un grado de permisividad a lainterrupción mayor que el contemplado en laconstitución irlandesa7. Aunque el TEDH admitióque dicha regulación implicaba una restricciónde la privacidad de la mujer, recordó que elartículo 8.2 permite dichas cuando estén“prevista[s] por la ley y constituya[n] una medidaque, en una sociedad democrática, sea necesariapara [...] la protección de la salud o de la moral,o la protección de los derechos y las libertadesde los demás”. El Tribunal consideró que laprotección de los valores morales de la sociedadirlandesa, a la que repugnaría el aborto que nose justifique en salvar la vida de la madre, cabíacomo finalidad legítima. En cuanto a lanecesidad de la medida, apeló a su doctrina delmargen de apreciación, aduciendo que noexistiría un consenso en Europa en torno almomento en que comienza la vida humanahumana y su protección, por lo que la autonomíadel Estado para determinarlo sería amplia(ECHR/CEDH, 2010: párr. 237). Agrego además,que el hecho de que le propia Constituciónratificar el derecho a viajar fuera del país parapracticarse un aborto, era una soluciónadecuada al conflicto de intereses (párr. 239).Ahora bien, en la misma sentencia el TEDHreconoció que también existía un consensoeuropeo en torno a admitir causales deadmisibilidad del aborto vinculadas a asegurar lasalud y bienestar de la mujer, aunque finalmenteesto no fue decisivo. De hecho, el Tribunalconsideró que la falta de consenso respecto de laprimera cuestión, esto es, respecto del comienzode la vida humana, neutralizaba el consensorespecto de estas causales, manteniendo así unamplio margen de apreciación estatal, lo que havalido que la sentencia sea criticada porincoherente con la doctrina previa del Tribunal,incluso por los propios jueces disidentes (Mena,2012; Rey, 2011; Wicks, 2011). Puppinck(2013) defiende la lógica de la decisión,señalando que antes de determinar si el balanceofrecido por la regulación irlandesa del abortorespecto de los derechos e intereses en conflicto,

7 El artículo 40.3.3 de la Constitución de Irlanda reconoceel derecho a la vida del nonato, con el debido respecto eligual derecho a la vida de la madre (“The Stateacknowledges the right to life of the unborn and, withdue regard to the equal right to life of the mother”)(eISB, 2015).

era necesario determinar si el feto era o nopersona (cfr. párr. 237 de la sentencia). Ante laausencia de un consenso europeo en la materia,el Tribunal no sólo habría reconocido los“valores morales” de la sociedad irlandesa, comosostuvieron los jueces disidentes, sino también elinterés público en proteger la vida del no nacido,constitucionalmente consagrado en Irlanda.

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