Fiori - Contrahere e Solvere Obligationem in Q. Mucio

1 S. RICCOBONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno. A proposito diD. 10, 3, 14 (Paul 3 ad Plautium), in AUPA. 3 (1917) [= Scritti di diritto romano II(Palermo 1964) 113 ss.]; ID., La formazione della teoria generale del contractus nelperiodo della giurisprudenza classica, in Studi P. Bonfante I (Milano 1929) 123 ss.;ID., Corso di diritto romano. Stipulationes, contractus, pacta (Milano 1935) 262 ss.;ID., s.v. Contratto (diritto romano), in NDI. IV (Torino 1938) 31; ID., Der Willeals Entwicklungsfaktor im rmischen Rechte, in Scritti C. Ferrini IV (Milano 1949)55 ss. Il Riccobono era stato seguito soprattutto da P. VOCI, La dottrina romana delcontratto (Milano 1946) 7 ss., 297 ss.; ID., La dottrina del contratto nei giuristiromani dellet classica, in Scritti in onore di C. Ferrini (Univ. Pavia) (Milano 1946)383 ss.

2 A. PERNICE, Zur Vertragslehre der rmischen Juristen, in ZSS. 9 (1888) [=Parerga III (Weimar 1888) 195 ss.]; S. PEROZZI, Le obbligazioni romane (Bologna1903) [= Scritti giuridici II (Milano 1948) 311 ss.]; ID., Il contratto consensuale clas-sico, in Studi F. Schupfer (Torino 1898) [= Scritti giuridici II cit. 565 ss.]; ID., Dalleobbligazioni da delitto alle obbligazioni da contratto, in Mem. Acc. Sc. Bologna (cl.sc. mor., sez. giur.) 10 (1915-16) [= Scritti giuridici II cit. 443 ss.].

1. Premessa. Nella pi recente letteratura in materia di contrat-to si nota una tendenza piuttosto decisa ad enfatizzare il ruolo delconsenso. A recuperare cio, pi o meno esplicitamente, una letturadelle fonti che allinizio del secolo appena trascorso era stata propu-gnata soprattutto da Salvatore Riccobono1, in reazione alle critichemosse da Alfred Pernice e da Silvio Perozzi allimpostazione tradi-zionale, passata attraverso il filtro della pandettistica2. Critiche cheerano state effettivamente troppo radicali, giungendo a negare ognirilevanza al consensus bench forse potrebbero essere storicamen-te giustificate dalla necessit di mettere in discussione uno dei dogmiforse pi radicati nellanalisi del diritto (non solo romano) della finedellOttocento.

Di sicuro meno estreme erano state le posizioni di altri studiosiche, nella prima met del Novecento, pur senza negare del tuttorilievo al consenso, avevano posto lattenzione, pi che sul momen-

ROBERTO FIORIUniversit di Roma Tor Vergata

Contrahere e solvere obligationemin Q. Mucio Scevola

to della manifestazione di volont, su quello del vincolo: sul contra-here (obligationem), pi che sul contratto3. Una posizione di com-promesso su cui si sarebbe attestata, verso la met del secolo, lanuova dottrina dominante4.

A partire dagli anni sessanta si verificato come dicevo unrecupero dellimpostazione che per comodit di sintesi potremmochiamare consensualistica. Questo recupero non stato, natural-mente, un semplice ritorno al passato, perch stato compiutosecondo metodologie pi moderne, con una maggiore attenzione aicontesti storici e al contributo dei singoli giuristi: di Ulpiano, diPedio, o addirittura gi di Labeone5. Bollare senzaltro queste rico-

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3 Pur nella diversit di singole soluzioni, mi sembra possa cogliersi una comu-ne visione di fondo nelle opere di P. BONFANTE, Corso di diritto romano IV. Leobbligazioni (Milano 1979) 249 ss.; ID., Sulla genesi e levoluzione del contractus,in RIL. 40 (1907) [= Scritti giuridici varii III (Torino 1921) 107 ss.]; ID., Sul con-tractus e sui pacta, in Riv. dir. comm. (1920) I [= Scritti giuridici varii III cit. 135ss.]; ID., Istituzioni di diritto romano10 (Milano 1987 [rist. corr.]) 327; E. BETTI, Sulvalore dogmatico della categoria contrahere in giuristi proculiani e sabiniani, inBIDR. 28 (1915) 3 ss.; ID., Istituzioni di diritto romano II/1 (Padova 1962) 66 ss.; P.DE FRANCISCI, Sunavllagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati II(Pavia 1916) 321 ss.; E. ALBERTARIO, Le fonti delle obbligazioni e la genesi dellart.1097 del Codice civile, in Riv. dir. comm. (1923) I [= Studi di diritto romano III(Milano 1936) 77 ss.]; O. LENEL, Interpolationenjagd, in ZSS. 45 (1925) 25; F.WIEACKER, Societas. Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft I (Weimar 1936) 80ss. (ancora piuttosto legato al Perozzi; cfr. anche ID., rec. di S.E. WUNNER, Con-tractus, Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im Klassischen rmischen Recht[Kln-Graz 1964], in TR. 35 [1967] 129 ss.); M. LAURIA, Contractus, delictum, obli-gatio, in SDHI. 4 (1938) [= Contractus, delictum, obligatio, in Studii e ricordi(Napoli 1983) 620 ss.]; G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 (Torino 1963)29 ss. (ma cfr. gi la prima edizione [Torino 1945] 42 ss.); ID., Contratto (dirittoromano), in ED. IX (Milano 1961) 750 ss.

4 Che potremmo vedere sintetizzata nelle trattazioni manualistiche di M.KASER, Das rmische Privatrecht I2 (Mnchen 1971) 523, e di M. TALAMANCA, Isti-tuzioni di diritto romano (Milano 1990) 534 ss. Ma cfr. anche ID., Conventio e sti-pulatio, in Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti Siena1989, cur. N. BELLOCCI (Napoli 1991) 210 ss.; ID., Contratto e patto nel dirittoromano, in Digesto4 (sez. civ.) IV (Torino 1989) 35 ss. (estr.); nonch M. SARGENTI,Svolgimento dellidea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura 39 (1988)53 e 72 ss.; R. MARTINI, Il mito del consenso nella dottrina del contratto, in Iura 42(1991) 97 ss.; G. MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio delnegozio bilaterale romano (Napoli 1994) 125 ss., spec. 218 s.

5 Per un ruolo centrale di Ulpiano propende F. GALLO, Eredit di giuristiromani in materia contrattuale, in Le teorie contrattualistiche nella storiografia con-

struzioni come giusnaturalistiche sarebbe dunque ingiusto. veroed noto che il consenso in senso moderno emerso e ha assunto unruolo centrale nella teoria del contratto nella dottrina e nella prassiintermedia. Ma anche riconoscendo lorigine giusnaturalistica dialcune impostazioni, non potremmo comunque escludere che ancheil diritto romano avesse sviluppato concezioni analoghe. In altri ter-mini, lanalisi della tradizione civilistica costituisce nel nostro casoun indizio, ma non una prova della sovrapposizione di categoriemoderne su quelle romane.

Occorre dunque rivolgersi essenzialmente allo studio delle fontiantiche. Ed per questo che il mio contributo, pur toccando unamateria tanto sensibile a considerazioni di carattere generale, saressenzialmente esegetico, e si rivolger per iniziare una verifica chedovr proseguire alla pi risalente tra le fonti solitamente discusse,un frammento di Q. Mucio [fr. 239 Lenel] conservato da Pomponio.

2. Il testo.

D. 46.3.80 (Pomp. 4 ad Q. Muc.). prout quidque contractum est,ita et solvi debet: ut, cum re contraxerimus, re solvi debet: veluti cummutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. et cum

Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola 1957

temporanea cit. 3 ss.; ID., Synallagma e conventio nel contratto I-II (Torino 1992-1995), passim. A Pedio pensa invece A. SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristiromani (Napoli 1971) spec. 131 s. e nt. 178; ID., Giuristi e nobili nella Roma repub-blicana (Roma-Bari 1987) 240 nt. 76; ID., La scrittura di Ulpiano. Storia e sistemanelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum, in Le teorie contrattuali-stiche nella storiografia contemporanea cit. 125 ss. A Labeone R. SANTORO, Il con-tratto nel pensiero di Labeone (Palermo 1983) passim. Cfr. anche C.A. CANNATA, Ladistinctio re-verbis-litteris-consensu et les problmes de la pratique (tudes sur lesobligations I), in Sein und Werden im Recht. Festgabe U. von Lbtow (Berlin 1970)448 s. e nt. 81; ID., Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der rmi-schen Jurisprudenz der klassischen Zeit, in Collatio iuris Romani. tudes H. AnkumI (Amsterdam 1995) 59 ss.; R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. RomanFoundations of the Civilian Tradition (Cape Town 1990) 559 ss. Pi cauta la posi-zione di A. BURDESE, Ancora sul contratto nel pensiero di Labeone, in SDHI. 51(1985) 458 ss.; ID., Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone, inAA.VV., Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano. Mila-no 1987 I (Milano 1988) 17; ID., Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto indiritto romano, in Seminarios Complutenses de derecho romano 5 (1993) [= Miscel-lanea romanistica (Madrid 1994)] 61 ss.

verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet,verbis, veluti cum acceptum promissori fit, re, veluti cum solvitquod promisit. aeque cum emptio vel venditio vel locatio contractaest, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contra-rio dissolvi potest.

Cos come qualcosa viene contractum si sostiene nel passo allo stesso modo deve essere risolto. Se si contrae re, bisogna risol-vere re, come ad esempio nel mutuo, nel quale si adempie restituen-do il tantundem eiusdem generis. Se si contrae verbis, occorre scio-gliere il vincolo obbligatorio re oppure verbis: adempiendo alla con-segna della cosa promessa o compiendo una acceptilatio. Infine, se sicontrae consensu, si pu sciogliere il vincolo anche mediante il con-senso contrario.

Il riferimento del testo, nel suo complesso, a Q. Mucio oggigeneralmente accettato: lassenza di una citazione esplicita del giuri-sta repubblicano mi sembra a ragione giudicata in dottrina irri-levante per la riconduzione del discorso pomponiano al giurista piantico6. Piuttosto, potrebbero porsi problemi per quanto attiene adeventuali alterazioni testuali prima o dopo Pomponio, o circa leven-tuale inserimento di giudizi di questultimo giurista nel testo da luicommentato.

Ai nostri fini, tutto sommato ininfluente lipotesi di una sop-pressione, nel passo, del riferimento alle obligationes litteris contrac-tae, derivante dalla sistematica eliminazione giustinianea dei rinvii aicontratti letterali7. E lo stesso bisogna dire della scelta da molti

ROBERTO FIORI1958

6 Cfr. per tutti P. VOCI, La dottrina romana del contratto cit. 80 ss.; A. SCHIA-VONE, Giuristi e nobili cit. 205 nt. 69; cfr. F. GALLO, Synallagma e conventio nel con-tratto cit. 25. Molto scettico circa la possibilit di distinguere le posizioni dei duegiuristi, ed incline a preferire Pomponio M. SARGENTI, La sistematica pregaianadelle obbligazioni e la nascita dellidea di contratto, in AA.VV., Prospettive sistema-tiche nel diritto romano (Torino 1976) 465 s. nt. 9.

7 Cfr., per tutti, G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 cit. 92 ss.; C.A.CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441; ID., Der Vertrag cit. 60;M. KASER, Divisio obligationum, in Studies J.A.C. Thomas (London 1983) 73 ss. [=Rmische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode (Wien-Kln-Graz 1986)160 e nt. 24]; A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 55; F. GALLO, Synallagma e con-ventio nel contratto I cit. 30 ss.; C. CASCIONE, Consensus. Problemi di origine, tute-la processuale, prospettive sistematiche (Napoli 2003) 408 e 410; altre indicazionibibliografiche in A. SACCOCCIO, Si certum petetur. Dalla condictio dei veteres alle

ritenuta necessaria tra il ritenere interpolato il sostantivo dissensuso laggettivo contrarius dellultima parte del testo: a favore dellaprima possibilit potrebbe invocarsi luso dellespressione solo nel-lmbito della societas cosicch, al di fuori di questo contratto, iltermine costituirebbe un hapax legomenon8; a favore della seconda,potrebbe ipotizzarsi una scelta stilistica allitterativa (consensu con-trahere /dissensu dissolvere) vlta ad una maggiore enfasi oppositiva.

Sar invece opportuno concentrarsi sui problemi che investono ilmerito dellesegesi.

3. Il problema della genuinit. a) Gli argomenti a favore di unintervento di Pomponio. La prima difficolt rappresentata dalrapporto tra il riferimento ai contratti consensuali ed il resto delpasso. stato infatti rilevato che tra le due porzioni di testo sussi-sterebbero differenze tali da indurre ad attribuire la parte aeque ...potest a Pomponio9.

Innanzi tutto, solo nelle prime due categorie (obligationes re everbis contractae), la regola del contrarius actus si impernierebbesul contenuto dellobbligazione, nel senso che lestinzione dipen-derebbe dal fatto che il contenuto stato realizzato o dichiarato


condictiones giustinianee (Milano 2002) 155 nt. 34. Contrario U. BRASIELLO, Intema di categorie contrattuali, in SDHI. 10 (1944) 108. Il problema andrebbe forserimeditato.

8 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 440.9 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 447 ss.; ID., Der

Vertrag cit. 60 s.; la. seguito da G. GROSSO, Influenze aristoteliche nella sistema-zione delle fonti delle obbligazioni nella giurisprudenza romana, in La filosofiagreca e il diritto romano. Atti Roma 1973 (Roma 1976) 140 nt. 5, 147 nt. 30 [= Scrit-ti storico giuridici III (Torino 2001) 853 nt. 5, 860 nt. 30]; ID., La concption du con-trat dans le droit romain et son influence dans les droits modernes, in Le droit romainet sa reception en Europe. Actes Varsovie 1973, d. H. KUPISZEWSKI, W. WOLOD-KIEWICZ (Varsovie 1978) 90 e nt. 8 [= Scritti III cit. 865 e nt. 8); M. KASER, Divisioobligationum cit. 161 e nt. 33. Avanza, autonomamente, dei dubbi anche M. TALA-MANCA, Costruzione giuridica e strutture sociali fino a Quinto Mucio, in AA.VV.,Societ romana e produzione schiavistica III. Modelli etici, diritto e trasformazionisociali (Roma-Bari 1981) 348 nt. 183. In passato, lintera sezione era attribuita arimaneggiamenti postclassici o ai compilatori giustinianei: cfr. per tutti U. BRASIEL-LO, Obligatio re contracta, in Studi P. Bonfante II (Milano 1930) 563 s. (cauto);1944, 108; A. DORS, Re et verbis, in Atti del Congresso internazionale di dirittoromano e di storia del diritto, Verona 1948 III (Milano 1951) 270 s.; M. KASER,Gaius und die Klassiker, in ZSS. 70 (1953) 160 s.

tale10. Infatti, re contrahere significherebbe non solo obbligarsiaccettando una datio rei, ma anche obbligarsi nei limiti della res rice-vuta; e verbis contrahere non vorrebbe dire semplicemente obbligar-si attraverso la pronuncia di alcune parole, ma anche obbligarsi allaprestazione espressa attraverso i verba 11. Nelle obligationes consen-su contractae, invece, non potrebbe dirsi che il consenso e neanchele dichiarazioni delle parti, che pure i romani avrebbero distinto dalconsenso12 esprima il contenuto dellobbligazione, ma solo che lopresuppone: questultimo sarebbe infatti determinato dalla tipicitdelle singole figure e dalla reciprocit di un equilibrio fondato sulbonum et aequum 13.

Si rileva poi che nella prima parte del passo si parla di re, verbisaliquid contrahere, in accordo con la premessa generale in cui siaccenna ad un quidque contrahere, con un chiaro riferimento allob-bligazione, mentre nella seconda si parla di emptio vel venditio vellocatio contracta, non guardandosi pi allobbligazione, ma al con-tratto. Ci sarebbe il segno di un mutamento nella concezione delcontratto, un mutamento che si prosegue pu essere riferito soloa Pedio, allorch il consenso sarebbe stato riconosciuto come lele-mento comune a tutti i contratti14.

Infine si sostenuto che, parlando di solvere re rispetto alle obli-gationes verbis contractae, Q. Mucio avrebbe voluto riferirsi alle solestipulationes in dando. In altre parole, il discorso del giurista repub-blicano sarebbe circoscritto a quei rapporti contratti reali o verba-li tutelati da una condictio (certi)15. Al contrario Pomponio nata

ROBERTO FIORI1960

10 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 443.11 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 450.12 Come mostrerebbe il frammento di Pedio in D. 2.14.1.3 (Ulp. 4 ad ed.), su

cui cfr. infra.13 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 443 e 450 s. Il

riferimento alla tipicit si intuisce dal rinvio a S.E. WUNNER, Contractus. Sein Wort-gebrauch und Willensgehalt im klassischen rmischen Recht (Kln-Graz 1964) 212ss., e quello al bonum et aequum esplicitamente ricondotto a Gai 3.137 (item in hiscontractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo prae-stare oportet ...).

14 Ped. ad ed. [fr. 1 LENEL] = D. 2.14.1.3 (Ulp. 4 ad ed.). ... adeo autem con-ventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nul-lam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: namet stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est.

15 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 444 s. Solleva

una nozione generale di contratto avrebbe esteso il discorso a tuttele obligationes contractae.

A questi argomenti stato da altri aggiunto il rilievo che la primaricorrenza del termine consensus si trova in Cicerone, il quale secondo unipotesi di Alfred Ernout16 lo avrebbe plasmato sulmodello delle nozioni greche di sumpavqeia/sumfwniva. Ci esclude-rebbe una sua ricorrenza in Q. Mucio17.

4. Il problema della genuinit. b) Critica dellipotesi di un inter-vento di Pomponio. A queste proposte interpretative sono statiopposti rilievi che mirano a escludere interventi pomponiani.

Si affermato, ad esempio, che la paternit di Pomponio sarebbeesclusa dal valore tutto sommato banale che la notazione avrebbeavuto allepoca del giurista antoniniano. Il discorso muciano, infatti,avrebbe lo scopo di fondare un primo nucleo di pensiero ontologi-co, tale da consentire il passaggio dalla forma verbale contrahere ancora legata alle logiche arcaiche del ius civile allistituto unita-rio espresso dal sostantivo contractus. Al contrario, allepoca diPomponio sarebbe stata ovvia una nozione unitaria e sostantivizza-ta, da rendere superfluo e pedante il rilievo18.

Si poi sostenuto che la scrittura muciana sarebbe denunciatadalla denominazione separata dei contratti dati come esempio(emptio vel venditio vel locatio). Una peculiarit che si ritroverebbeanche altrove nel linguaggio del giurista repubblicano in particola-re in Cic. de off. 3.70: ... rebus emptis, venditis, conductis, locatis ...,dove una virgola separa le res emptae dalle venditae e le conductaedalle locatae e che sarebbe dovuta allassenza, allepoca di Q.Mucio, di una categoria di obligationes consensu contractae. Que-stassenza, peraltro, spiegherebbe unaltra apparente anomalia deltesto, e cio il fatto che la corrispondenza contrahere - solvere siaespressa, rispetto alle prime due categorie (obligationes re e verbis


perplessit rispetto al riferimento ad un certum A. SACCOCCIO, Si certum peteturcit. 155 s.

16 A. ERNOUT, Consensus-concentus-consentaneus, in Arctos 1 (1954) 78 s. [=Philologica II (Paris 1957) 78 s.].

17 C. CASCIONE, Consensus cit. 412 (cfr. ibid. 6 e nt. 21, 51 nt. 21).18 A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 61 s., seguito da V. MAROTTA, Tutela

dello scambio e commerci mediterranei in et arcaica e repubblicana, in Ostraka 5(1996) 105 nt. 219.

contractae) in termini di doverosit (debet), mentre per la terza (obli-gationes consensu contractae) come mera possibilit (potest): cidipenderebbe dal fatto che allepoca di Mucio la compravendita e lalocazione potevano essere realizzate in forme diverse da quelle deicontratti consensuali19.

Si tratta per di rilievi che non mi appaiono conclusivi. Il primo argomento discende, pi che da un esame analitico del

passo, da una ricostruzione complessiva della storia della nozione dicontratto nel diritto romano che presuppone, in particolare per le-poca di Pomponio, una concezione del contratto come sostanzache occorrer verificare. Il dato non pu pertanto, almeno per ilmomento, essere utilizzato.

Il secondo argomento, invece, non appare convincente. Sia per-ch il passo di Cicerone non pu essere assunto come testimonianzaper un uso linguistico repubblicano, posto che il manoscritto cicero-niano non aveva segni di interpunzione20, cosicch potrebbe imma-ginarsi anche una scansione del tipo ... rebus emptis venditis, con-ductis locatis ... Sia perch ancora in Gaio si trovano espressionicome emptio et venditio oppure locatio et conductio (3.139 ss.), ecc.,segno di un uso linguistico diffuso e non circoscrivibile ad epochedeterminate.

Tuttavia, per lipotesi di un intervento pomponiano permangonodelle difficolt che non mi sembrano superabili. Analizziamo parti-tamente i rilievi della teoria qui discussa.

Affermare che nei verba della stipulatio o nella datio rei siaespresso il contenuto dellobbligazione e che ci manchi nelle di-chiarazioni delle parti nei contratti consensuali significa sostanzial-mente annullare il valore delle leges contractus. In realt anche nelleobligationes consensu contractae, se vero che le parti si accordanosu uno schema tipico dato oggettivamente dal sistema, la determi-nazione delle prestazioni deve passare per le dichiarazioni delleparti. Lasciamo da parte lesempio pi semplice della compravendi-ta: cosa dice lo schema della societas circa le attribuzioni dei soci o

ROBERTO FIORI1962

19 F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 33 ss.20 noto, peraltro, che Cicerone era particolarmente scettico verso le librario-

rum notae (de orat. 3.44.173) e gli interductus librari (de orat. 68.228): basti rinvia-re a M. GEYMONAT, s.v. Interpunzione, in Enciclopedia Virgiliana II (Roma 1985)998 e, pi in generale sul sistema di interpunzione nellantichit latina, a M.B. PAR-KES, Pause and Effect: An Introduction to the history of Punctuation in the West(London 1992).

lestensione della societ? Cosa esprime lo schema del mandatumrispetto alle attivit che devono essere svolte dal mandatario? Pernon parlare della locatio conductio, in cui la lex contractus lunicostrumento per comprendere quale delle parti sia il locatore, quale ilconduttore, a quale modello negoziale interno al tipo si stia facen-do riferimento e, perci, quale azione si debba usare dovendosialtrimenti ricorrere a unactio civilis in factum 21. Inoltre, lequilibrioimposto dalla bona fides (o, come scrive Gaio, dal bonum etaequum), valutato sempre sulla base del concreto rapporto costrui-to dalle parti (anche) con la lex contractus 22.

N mi sembra possibile sostenere che per i romani le dichiara-zioni delle parti nei contratti consensuali siano altro rispetto al con-senso. Si invocato, al riguardo, Pedio. Ma questo giurista, a benvedere, afferma lesatto contrario, e cio che rintracciabile un con-senso non solo nelle obligationes consensu contractae, ma anche inquelle re o verbis contractae: in queste ultime il modo in cui nascelobbligazione (il dato che potremmo chiamare formale) distintodallaccordo (che potremmo considerare lelemento sostanziale);nelle prime invece, forma e sostanza coincidono.

Daltronde, semplice rilevare che in s la datio rei non vale acaratterizzare la prestazione n sul piano qualitativo distinguen-do tra loro, ad esempio, un mutuo da un deposito n su quelloquantitativo nel senso che la lex contractus pu stabilire unob-bligazione di reddere di entit (non maggiore, ma) minore delladatio 23. Questultima non esprime il contenuto dellobbligazione,ma rappresenta solo la condizione della sua nascita. E, una voltachiarito ci, si coglier anche il duplice valore dei verba: sul pianoformale, condizione per la nascita dellobbligazione; su quellosostanziale, espressione verbale dellassetto di interessi sul quale caduto il consenso.

Il secondo ed il terzo problema richiedono una discussioneminore. Entrambi dipendono dallaccoglimento dellipotesi di unateoria romana del contratto come atto (di volont) produttivo di


21 Rinvio a R. FIORI, La definizione della locatio conductio. Giurisprudenzaromana e tradizione romanistica (Napoli 1999) 128 ss., 299 ss.

22 Con ci, naturalmente, non mi sto riferendo alla lettera del contratto, maallinsieme del programma contrattuale voluto dalle parti.

23 Cfr. ad es. Proc. inc. [fr. 80 LENEL] = D. 12.1.11.1 (Ulp. 26 ad ed.), riportatodallo stesso C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 452.

obbligazioni, non molto distante dallimpostazione moderna24. Sitratta di un problema che non pu essere affrontato estensivamentein questa sede. Basti qui notare perch il rilievo ai nostri fini suf-ficiente che una simile teoria non trova riscontro nella terminolo-gia delle fonti romane, per le quali lemptio venditio, la locatio con-ductio, la societas, ecc., non sono contratti, ma obbligazioni con-tratte: non solo Labeone, prima di Pedio, identifica lemptio (lalocatio, la societas, ecc.) con lobbligazione25, ma anche questultimousa lespressione contractus come sinonimo di obligatio (evidente-mente, contracta)26, ed ancora Gaio, nel II sec. d.C., parla di emptiovenditio contracta (3.139 ss.), di locatio conductio contracta (3.142ss.), ma anche di obligatio mandati contracta (3.155), senza eviden-ziare alcuna distinzione nel significato di queste espressioni.

Rispetto poi al valore del solvere re nelle obligationes verbis con-tractae, vedremo pi avanti ( 5) che esso non deve necessariamenteleggersi come un riferimento alle obbligazioni di dare.

Infine, passando allargomento linguistico da ultimo ricordato,mi sembrerebbe che leventuale novit ciceroniana di una utilizza-zione del termine per rendere i vocaboli greci e lassenza di attesta-zioni precedenti non siano elementi sufficienti per escludere lesi-stenza del sostantivo e la sua valenza giuridica anche in epoca ante-riore. vero infatti che Ernout, in un articolo del 1954, si spingevaad affermare che Cicerone avrebbe sans doute creato le espressio-ni consensus e concentus, car les deux mots ne semblent pas attestsavant lui27. Ma egli stesso, nella quarta edizione del Dictionnairetymologique firmato con Antoine Meillet (1959), sembra circoscri-vere questa affermazione al linguaggio filosofico, posto che a suoavviso anche il verbo consentio il cui uso tecnico-giuridico certa-mente risalente28 sarebbe stato la traduction dans la langue philo-sophique de sumpavscw, sunaisqavnomai29. Dal che potrebbe argo-

ROBERTO FIORI1964

24 Su cui la. si diffonde pi ampiamente in C.A. CANNATA, Der Vertrag cit. 59ss.

25 Lab. 1 ad ed. [fr. 5 LENEL] = D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.). Labeo ... definit ...contractum autem ultro citroque obligationem [esse] ... veluti emptionem venditio-nem, locationem conductionem, societatem.

26 Cfr. supra nt. 14.27 A. ERNOUT, Consensus cit. 171.28 Cfr. Liv. 1.32.11-14, su cui B. ALBANESE, Res repetere e bellum indicere nel

rito feziale (Liv. 1,32,5-14), in AUPA. 46 (2000) 30 ss.; C. CASCIONE, Consensus cit.56 ss.

mentarsi che cos come limpiego di consentio per tradurre terminigreci nel linguaggio filosofico non in contraddizione con un usoprecedente del verbo nel linguaggio giuridico Cicerone abbiaimpiegato per la prima volta il sostantivo consensus in senso filosofi-co, traendolo dalla lingua comune. Daltra parte, se attestato lusodel preverbio cum dinanzi a sentio gi in epoca risalente, abbastan-za verisimile o, comunque, senzaltro possibile che da questa for-mazione sia potuto nascere da tempo un sostantivo consensus, che un evidente deverbativo. Pi in generale, mi sembra debba valutarsicon molta cautela il dato filologico della prima comparsa di unvocabolo nei testi a noi giunti, perch lassenza di testimonia piantichi potrebbe dipendere semplicemente dalla scarsit di fonti per-venuteci per lepoca alto- e medio-repubblicana30. Peraltro, persostenere che il termine non fosse in uso allepoca di Q. Mucio,occorrerebbe ulteriormente ritenere con il Cascione che non sia rife-ribile al giurista repubblicano il suo impiego (peraltro, in connessio-ne con il verbo dissentire) in un altro passo dei libri ad Q. Muciumdi Pomponio nel quale la letteratura pi recente ravvisa invece unacitazione muciana31.

5. Il problema della genuinit. c) La mancata simmetria tra con-trahere e solvere: ipotesi di interpolazione. Rimane da discutere laseconda difficolt posta dal brano, ossia il rapporto tra la frase ini-ziale che parrebbe affermare un principio generale: cos comeunobbligazione viene contratta, allo stesso modo deve essere estin-ta ed il prosieguo del testo. Se infatti la simmetria affermata vienerispettata trattando delle obligationes re e consensu contractae, essa


29 Cfr. A. ERNOUT, A. MEILLET, s.v. sentio, in Dictionnaire tymologique dela langue latine4 (Paris 1959) 614.

30 Per fare un esempio, lespressione maiestas deorum figura per la prima voltain Cicerone, ma difficile seguire W. SEITZ, Maiestas. Eine bedeutungsgeschichtlicheUntersuchung des Wortes in der Republik und Kaiserzeit (bis ca. 200 n. Chr.) (Diss.)(Innsbruck 1973) 81 ss., 85, 253, nel considerare la nozione recente solo per questomotivo, tenendo conto del fatto che la formazione del termine maiestas potrebbeessere gi indoeuropea (M. LEUMANN, J.B. HOFMANN, A. SZANTYR, LateinischeGrammatik I. Laut- und Formenlehre [Mnchen 1963] 243) e lutilizzazione delconcetto presente nellattributo di maximus riferito a Iuppiter sin dal VI sec. a.C.(cfr. R. FIORI, Homo sacer. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuri-dico-religiosa [Napoli 1996] 125 ss.).

31 D. 44.7.57 (Pomp. 36 ad Q. Muc.), su cui C. CASCIONE, Consensus cit. 168 s.,che attribuisce il tratto a Pomponio; ma cfr. la letteratura indicata ibid. 169 nt. 22 e 24.

parrebbe mancare allorch si discute di quelle verbis contractae: que-ste si afferma devono essere estinte verbis oppure re.

La mancata corrispondenza ha indotto gli interpreti a dividersiessenzialmente su tre posizioni.

Innanzitutto, vi chi ritiene interpolata la frase prout quidquecontractum est, ita et solvi debet 32. A questa posizione si obiettatoche il principio civilistico di una simmetria formale tra la nascita elestinzione dellobbligazione sarebbe antico, e comunque superatogi allepoca di Pomponio: la frase, perci, non potrebbe che appar-tenere a Q. Mucio33. Si tratta tuttavia di unobiezione che non tieneconto delle possibili limitazioni del principio ad alcune forme di sol-vere, in dipendenza della collocazione palingenetica del frammento(cfr. infra 6).

Altri hanno sostenuto la genuinit dellintero testo ed hannoletto come gi la Glossa34 il primo debet come esprimente nonuna necessit, ma una mera possibilit35. In particolare, si rilevatoche gi allepoca di Mucio ladempimento informale liberava ipsoiure, cosicch laffermazione del giurista repubblicano non potevaesprimere un principio assoluto, ma solo una regola desperienza36.

Infine, vi chi considera genuina la prima frase37 e legge il debet

ROBERTO FIORI1966

32 P. VOCI, La dottrina romana del contratto cit. 80 s. nt. 2 (ma cfr. ID., La dot-trina del contratto nei giuristi dellet classica cit. 393 nt. 1: un testo che ha subtointerpolazioni, ma che nel suo nucleo classico).

33 H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium (Leipzig 1908) 50; G. GROSSO, Ilsistema romano dei contratti3 cit. 107; F. GALLO, Synallagma e conventio nel con-tratto I cit. 26.

34 Gl. solvi ad D. 46.3.80 debet .i. potest.35 H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium cit. 50 s.; R. KNTEL, Contrarius

consensus. Studien zur Vertragsaufhebung im rmischen Recht (Kln-Graz 1968) 11s.; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441 s.; ID., Consi-derazioni sul testo e la portata originaria del secondo capo della lex Aquilia, in Index22 (1994) 154 (per R. KNTEL, op. ult. cit. 11 nt. 27, si tratterebbe per di una fraseriscritta in et postclassica, per il valore impersonale di debet, che si sarebbe affer-mato solo nel latino tardo; cfr., contra, D. LIEBS, Contrarius actus. Zur Entstehungdes rmischen Erlavertrages, in Sympotica F. Wieacker [Gttingen 1970] 150 nt.162, che individua come soggetto quidque contractum est).

36 Dovendo essere tradotta: ebenso wie eine Obligation eingegangen wordenist, so mu sie sich auch lsen lassen (R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 12); cfr.anche H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium cit. 50 s., e C.A. CANNATA, La di-stinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 442.

37 S. PEROZZI, Il contratto consensuale classico cit. 580; G. VON BESELER, Ein-zelne Stellen, in Beitrge zur Kritik der rmischen Rechtsquellen III (Tbingen

nel senso della necessit, proponendo perci di ritenere interpolatoil riferimento al solvere re nelle obligationes verbis contractae. Cisarebbe dimostrato non solo dal valore di debet nel linguaggio giu-ridico un valore tanto diffuso nel senso della necessit, che uneventuale altro significato sarebbe stato verisimilmente espresso dalgiurista con espressioni diverse. Ma anche dal mutamento semanticosubto, nel testo, dal verbo solvere, usato per tre volte nel senso disciogliere il rapporto e nellespressione re, veluti cum solvit quodpromisit per indicare il pagamento del dovuto38. Laggiunta sareb-be dunque dovuta ad uno scrittore successivo a Pomponio, che considerando che lobbligazione si estingue non solo con lacceptila-tio, ma anche con ladempimento avrebbe inserito la frase nonaccorgendosi che in tal modo veniva meno la simmetria e che anchele obligationes consensu contractae possono sciogliersi re, ossia conladempimento39.

A me parrebbe invece che le lamentate contraddittoriet del testosiano solo apparenti, e che una rinnovata lettura possa condurreverso lattribuzione dellintero discorso a Q. Mucio40.


1913) 24, giudica interpolato vel re vel e sostiene che il discorso si riferirebbe soloalla remissione (e non alladempimento), conseguentemente giudicando insiticianche i periodi ut retro ... debeat e verbis ... promisit; genuino, invece, per questo a.,il periodo aeque ... potest; H. SIBER, Contrarius consensus, in ZSS. 42 (1921) 69 ss.,considera scholastische Spielerei la costruzione dellatto contrario rispetto ai con-tratti reali, nei quali si fa lesempio di un adempimento, non di una remissione; per-ci valuta interpolato cum re ... debeat et, ed espunge vel re vel, il secondo verbis,la frase re ... promisit, il vel dopo emptio e vel locatio; U. BRASIELLO, Obligatio recontracta cit. 564, espunge vel re vel; il secondo verbis; il periodo re ... promisit; F.GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 26, argomenta dal rilievo che ilprincipio della doverosa corrispondenza di forme tra contrahere e solvere assentenellet di Pomponio. Cfr. anche F. HORAK, rec. di O. BEHRENDS, Die Wissen-schaftslehre im Zivilrecht des Q. Mucius Scaevola pontifex (Gttingen 1976) e di A.SCHIAVONE, Nascita della giurisprudenza (Roma-Bari 1976), in ZSS. 95 (1978) 419.

38 F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 26 s. nt. 12.39 Cfr., in particolare, S. PEROZZI, Il contratto consensuale classico cit. 580 s.

Secondo F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 30, linterventosarebbe compilatorio, e potrebbe anche trarre origine da un maldestro inserimentodi un cenno (per cos dire, fuori dallo schema simmetrico) alladempimento gicontenuto in Pomponio o Q. Mucio.

40 Meno significativa lipotesi di interpolazione dellesempio dei contratti reali(veluti ... debeat: SIBER, Contrarius consensus cit. 69 nt. 1; H. STOLL, Die formloseVereinbarung der Aufhebung eines Vertragsverhltnisses im rmischen Recht, inZSS. 44 [1924] 13; B. SCHMIDLIN, Die rmischen Rechtsregeln. Versuch einer Typo-logie [Kln-Wien 1970] 75), o la sua attribuzione a Pomponio (R. KNTEL, Con-

6. La collocazione palingenetica del frammento e i suoi riflessisullinterpretazione. Il primo dato sul quale vale la pena di soffer-marsi quello del contesto entro cui, verisimilmente, si collocava ildiscorso muciano.

stato notato che, considerato il rapporto tra la diversa esten-sione delle due opere (39 libri Pomponio; 18 libri Mucio), le temati-che trattate nel quarto libro di Pomponio dovevano essere discusse,nellopera di Mucio, in un libro non oltre il terzo; pi probabilmen-te, il secondo41.

La materia quella dei legati, e da Lenel in poi si sostanzial-mente daccordo sul fatto che lo spunto per il frammento potrebbeessere stato offerto dal tema della liberatio legata, ossia del legato concui si dispone la liberazione del legatario da un debito42. Tuttavia, li-potesi di Lenel non presenta particolari problemi se limitata come,del resto, era nelle pagine dello studioso tedesco alla collocazionedel frammento nellopera di Pomponio. Infatti, anche lipotesi chesposta pi in avanti la nascita dellistituto della liberatio legata, nongiunge ad escludere che del problema si sia potuto trattare nelloperadi Pomponio, attribuendo anzi a questo giurista il merito di aver ela-borato un primo, embrionale concetto di liberatio legata43.

Difficolt maggiori non sempre rilevate dagli interpreti44 si

ROBERTO FIORI1968

trarius consensus cit. 12; ID., Zum Prinzip der formalen Korrespondenz im rmi-schen Recht, in ZSS. 88 [1971] 100 nt. 165; D. LIEBS, Contrarius actus cit. 151 nt. 165;dubbioso F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 28); mi sembra perche la frase sia coerente con il discorso muciano (C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441 ss.).

41 A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 56 e 206 nt. 79 s. Cfr. la tabella di F.P.BREMER, Iurisprudentiae Antehadrianae quae supersunt I (Lipsiae 1896) 62 s.

42 O. LENEL, Palingenesia iuris civilis II (Leipzig 1889) 63 nt. 5. Cfr. H. STOLL,Die formlose Vereinbarung cit. 14; G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 cit.9; R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 10; C.A. CANNATA, La distinctio re-ver-bis-litteris-consensu cit. 440 s.; B. SCHMIDLIN, Die rmische Rechtsregeln cit. 76; A.SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 56 e 206 nt. 82.

43 B. SANTALUCIA, I legati ad effetto liberatorio nel diritto romano (Napoli1964) 64; cfr. 65 ss. (cfr. ID., I legati ad effetto liberatorio fino a Giuliano, in Labeo13 [1967] 151 ss.). In critica a Santalucia, tendono invece ad ammettere lesistenzadellistituto anche prima di Giuliano, M. TALAMANCA, Intorno ad una recente ipo-tesi sulla liberatio legata, in Studi Cagliari 44 (1963-64) 679 ss., e R. ASTOLFI, Giu-liano e il legatum liberationis, in Labeo 12 (1966) 342 s., 351 ss. (cfr. ID., Studi sul-loggetto dei legati in diritto romano I [Padova 1964] 30 ss.).

44 R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 10 ss.; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441. Il problema tenuto presente da A. SCHIAVONE, Giu-

ravvisano invece rispetto a Q. Mucio, posto che la dottrina pirecente tende a riferire la nascita dellistituto a unepoca posteriore.Se una simile possibilit fosse ammessa, sarebbe egualmente giustifi-cata sia la prospettiva di chi legge la trattazione muciana come di-scorso autonomo, slegato dalloccasione che lo ha determinato45; siala visuale di chi invece cerca di ricostruire la scansione del discorsomuciano sulla scorta della casistica del legato di liberazione46. A que-sta seconda linea interpretativa, infatti, si obiettato che allepoca diMucio i gesta per aes et libram non sarebbero stati pi praticati, e chedunque la solutio librale non sarebbe stata rappresentabile come attocontrario47. Ma nellobiezione non si tenuto conto del fatto che Q.Mucio stava ponendo una regola di ius civile, che egli commenta inquanto tale, e non per la sua attualit come peraltro gli accadeanche in altri casi: si pensi alla definizione di nexum o a quella digentiles 48. Inoltre, a ben vedere, anche quando si escludesse una trat-tazione muciana sulla liberatio legata, e pertanto unidentit di con-testo tra Pomponio e Mucio, dovrebbe comunque ammettersi che lacitazione del giurista pi antico doveva legarsi, almeno contenutisti-camente, al discorso del suo commentatore: e perci, ai fini dellaricostruzione del pensiero muciano, sarebbe egualmente significati-va la connessione con la materia del legato di liberazione.

Il Talamanca49 ha tuttavia avanzato unopzione interpretativadiversa da quella del Lenel, ipotizzando che il contesto originario delframmento potesse coincidere con la remissione di un legato obbli-gatorio (per damnationem ed eventualmente, sinendi modo), remis-sione che sarebbe stata realizzata, sul piano del ius civile, mediantesolutio per aes et libram. Questa possibilit, come rileva lo stessoTalamanca, potrebbe porre problemi in ordine alluso dellespres-sione contrahere obligationem rispetto ad un legato (ma Ulpiano


risti e nobili cit. 56, che per non esclude una trattazione gi muciana; critico inveceM. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit., in BIDR. 91 (1988) 894.

45 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441; A. SCHIA-VONE, Giuristi e nobili cit. 56.

46 R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 10 ss.47 C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441.48 Q. Muc. [fr. 56 LENEL] = Varr. ling. Lat. 7.105; [fr. 53 LENEL] = Cic. top. 6.29

(sulluso, in questultima, di categorie ormai desuete come quella del servire servi-tutem, cfr. R. FIORI, Servire servitutem, in Iuris vincula. Studi in onore di M. Tala-manca III [Napoli 2001] 367 ss.).

49 M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 895.

parla di cum legatariis contrahere riferito allerede)50. E tuttavia, se sitiene conto dellamplissimo uso edittale del verbo contrahere sia inambito obbligatorio, sia al di fuori di questo51 potrebbe essere undato di cui non stupirsi. Inoltre, anche se potrebbe apparire peculia-re che gli esempi utilizzati da Mucio attengano tutti alla materia con-trattuale (mutuum, promissio, emptio venditio, locatio conductio), sidovrebbe sempre tener presente la tendenza della giurisprudenzaromana ad aprire lorizzonte a trattazioni generali, anche a partire daun semplice riferimento lessicale.

In ogni caso occorrer sempre ammettere che linteresse defini-torio di Q. Mucio non doveva indirizzarsi tanto verso il contrahere,quanto verso il solvere obligationem: sia seguendo lidea del legato diliberazione ed immaginando che il giurista abbia inteso distinguerele diverse forme di liberatio legata in relazione alla diversa naturadelle obligationes contractae; sia leggendo la trattazione mucianacome una digressione autonoma, indotta da uno spunto lessicale (sisia trattato di legato di liberazione o della liberazione da un legato)offerto dal verbo solvere.

Se si assume questo diverso angolo di visuale, si indotti a reim-postare lintera lettura del discorso muciano.

7. Il solvere obligationem come oggetto della definizione mucia-na. Gli studiosi che pensano ad una riflessione muciana sul contra-here sono indotti a ricercare nel testo una simmetria del tipo: con-trahere re solvere re | contrahere verbis solvere verbis | contra-here consensu solvere consensu. Non trovandola, ipotizzano come abbiamo visto tagli e interventi compilatorii.

La collocazione palingenetica del frammento (liberatio legata oremissione di un legato obbligatorio) induce piuttosto a ritenere cheil discorso muciano partisse dal problema della remissione del debi-to, e che pertanto a questo valore si riferisse il principio generaledella corrispondenza tra forme di contrahere e forme di solvere obli-gationem. Almeno, in questo senso che parrebbero averlo inteso iBasilici, nella cui riproduzione del passo sono presenti un riferimen-

ROBERTO FIORI1970

50 D. 50.17.19 pr. (Ulp. 24 ad Sab.), ricordato da TALAMANCA, rec. di A. SCHIA-VONE, Giuristi e nobili cit. 895.

51 B. ALBANESE, Agere, gerere e contrahere in D. 50.16.19. Congetture su unadefinizione di Labeone, in SDHI. 38 (1972) 211 s. [= Scritti giuridici II (Palermo1991) 1135 s.].

to alla solutio (katabolhv) per le obligationes re contractae, e duerichiami a forme di remissione delle obligationes verbis e consensucontractae quali lacceptilatio (ajpochv) e il pactum (suvmfwno), senzaalcun rinvio alladempimento:

B. 26.5.80 (Scheltema, A.IV, 1283). Wi trovpw/ ta; sunallavgmatasunivstatai, tw/~ aujtw/~ kai; dialuvetai: ta; me;n th` ejn pravgmati ajgwgh`dia; th` katabolh`, ta; de; tai` ejn ejperwthvsesi di ajpoch`: ta; de; toi`ejn sunallavgmasi kurivw, oi|on pravsesi kai; toi` toiouvtoi, dia;sumfwvnou.

Come intendere il termine katabolhv? Se lo leggiamo come un richiamo alladempimento delle obliga-

tiones re contractae, mancando rispetto agli altri contratti ogni rife-rimento ad una solutio cos intesa a differenza di quanto avvienenel passo del Digesto , si perverrebbe allassurdo di far dire al com-mentatore che le obligationes re contractae si sciolgono medianteadempimento, mentre le obligationes contractae verbis o consensu sipossono sciogliere solo mediante acceptilatio o contrarius consensus,come se non potessero essere adempiute.

Non resta allora che intendere anche katabolhv nel senso di unaremissione. Ma chiaro che, cos interpretando lespressione,potrebbe solo immaginarsi un riferimento alla solutio per aes etlibram come modo di estinzione civilistico delle obligationes re con-tractae, e ci implicherebbe due conseguenze.

La prima che, mancando un simile richiamo nel testo del Dige-sto, bisognerebbe immaginare che il commentatore bizantino avessedinanzi agli occhi non solo la versione giustinianea, ma anche lori-ginale classico del frammento, nel quale doveva essere presente unriferimento alla solutio per aes et libram: unipotesi, questa, che siaccorda con la possibilit suggerita dal Talamanca52 che sia statoil riferimento a questa forma di remissione, propria del legatum perdamnationem, ad originare laffermazione del principio della corri-spondenza tra contrahere e solvere obligationem, e che appunto perquesto mancherebbe, nella porzione di testo pervenutaci, lesempiodella solutio per aes et libram53.


52 M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 895; cfr. anche B.SCHMIDLIN, Die rmische Rechtsregeln cit. 76.

53 Cos ancora M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 895.

La seconda che dovrebbe ridimensionarsi la convinzionecomune che non esista, nelle obligationes re contractae, una forma diremissione civilistica una convinzione che, per la verit, deriva pro-prio dalla supposta assenza, in questo passo, di un riferimento allaremissione per i contratti reali54. Dovrebbe infatti ritenersi che purmancando una simile possibilit per il contratto classico di mutuo Q. Mucio non ragionasse in termini di contratto reale, ma di obli-gatio re contracta, e che perci, trattando di un oportere nato re, egliritenesse di dover tener conto nella prospettiva del ius civile, ossiadi un diritto che, come abbiamo detto55, egli riteneva di dover com-mentare anche rispetto ad aspetti ormai del tutto inattuali del fattoche il rapporto economico-sociale corrispondente al mutuo classicoera, nel ius civile tradizionale, indirettamente formalizzato medianteun gestum per aes et libram come il nexum, cui corrispondeva unaremissione mediante solutio per aes et libram.

Come si detto loggetto della definizione muciana doveva esse-re dunque il solvere, pi che il contrahere obligationem.

In questa direzione, il primo problema che si presentava al giuri-sta era lampia valenza dellespressione solutio che, indicando gene-ricamente lestinzione dellobbligazione56, poteva riferirsi sia allaremissione (nelle forme che Gaio chiamer imaginariae solutiones),sia alladempimento (che anzi la vera solutio)57. Di qui la scelta diarticolare il suo discorso su entrambi i livelli.

Mucio parte dalle obligationes re contractae. Qui al contrahere recorrisponde un solvere re, e il giurista fornisce come esempio sololadempimento nel mutuo, nel quale si d una cosa ut retro pecuniaetantundem solvi debeat. Come abbiamo detto, per, non improba-bile che il testo originale contenesse un riferimento anche alla formadi remissione propria dei negozi attraverso i quali si attribuiva unaqualche forma ai rapporti di mutuo, la solutio per aes et libram.

La successiva categoria richiamata da Q. Mucio quella delleobligationes verbis contractae. Qui la regola trova applicazione nel

ROBERTO FIORI1972

54 Cfr. ad es. M. TALAMANCA, Istituzioni cit. 642.55 Cfr. supra 6, rispetto alle definizioni muciane di nexum e gentiles.56 Gai 3.169 e 3.173.57 Lambiguit percepita, pur se con esiti differenti, anche da H. SIBER, Con-

trarius consensus cit. 69; F. HORAK, rec. di O. BEHRENDS, Die Wissenschaftslehre cit.e di A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 419; M. TALAMANCA, rec. di A. SCHIAVO-NE, Giuristi e nobili cit. 894 s.; F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit.27 nt. 12.

principio che la remissione di debito avviene verbis, mediante acce-ptilatio. Ma Mucio aggiunge che, sul piano delladempimento, si pusolvere re, cum solvit quod promisit. Questa frase ha indotto il Can-nata a ritenere che si stia parlando delle sole stipulationes in dando,ma pu rilevarsi che lespressione in s sufficientemente genericaper indicare non ladempiere mediante la dazione di una cosa, bensladempiere mediante comportamenti non verbali, nel senso cio incui Labeone descriveva il gestum come res sine verbis facta, e lactumcome comportamento realizzato sive verbis sive re 58. Peraltro, unasimile lettura si accorda pienamente con il rilievo59 che gi allepocadi Q. Mucio lacceptilatio non fosse pi necessaria per ladem-pimento delle obligationes verbis contractae ammesso che lo siamai stata60: essa riguarda solo le ipotesi di remissione, mentre la-dempimento estingue il vincolo anche al di fuori delle forme verbali(ossia, appunto, re, cum solvit quod promisit).

Infine, Mucio passa a parlare dei contratti consensuali, e scriveche in questi, poich il rapporto pu essere contratto sulla base delsemplice consenso, lobbligazione pu essere estinta anche median-te dissenso. Il valore dei due potest abbastanza piano. Il primo sispiega sul piano del contrahere, perch in questi contratti non necessario che una forma (i verba o la datio rei) vesta il consenso,ma sufficiente il consenso nudo: in tal caso lobbligazione punascere anche dal solo consenso, mentre negli altri lobbligazionenon pu nascere dal semplice accordo. Il secondo potest si spiegasul (duplice) piano del solvere, perch accanto alla solutio coinciden-te con ladempimento che non espressa nel frammento ma checoincide, come nelle obligationes verbis contractae, con un solvere re vi una solutio rappresentata dalla remissione, che si identifica conlaccordo contrario: lobbligazione pu essere estinta sia con la-dempimento, sia con il dissensus.

Il rapporto tra il debet delle obligationes re e verbis contractae ed


58 Lab. 1 ad ed. [fr. 5 LENEL] = D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.). Gli esempi del-lactum sono la stipulatio e la numeratio, ossia un contratto verbale ed uno reale, mail raccordo con il gestum parrebbe chiarire che con agere re ci si riferisca a tuttequelle attivit che non sono verbali.

59 G. VON BESELER, Einzelne Stellen cit. 24; R. KNTEL, Contrarius consensuscit. 11; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 442; M. KASER,Divisio obligationum cit. 161.

60 Per C.A. CANNATA, Considerazioni cit. 154, sarebbe sin dalle origini meraremissione.

il potest di quelle consensu contractae, infatti, non deve esseresopravvalutato, pensando ad un mutamento di registro61: Mucionon sta compiendo unopposizione tra doverosit e possibilit, masta dicendo che, nelle prime due la solutio deve avvenire re (remis-sione e adempimento), oppure verbis (remissione) / re (adempimen-to); nelle ultime, pu avvenire dissensu (remissione) perch lop-posizione implicita pu anche avvenire re (adempimento).

Il procedimento definitorio utilizzato da Mucio , insomma, unadiairesi del genus solvere obligationem in due species. Da un lato, laremissione, che costituisce il quid definiendum. Dallaltro, ladempi-mento, che invece posto per usare il linguaggio platonico al latosinistro della dicotomia.

8. Conclusioni. La centralit dellobligatio contracta nel pensie-ro di Q. Mucio. Cos ricostruito, il frammento esprime una regolanon diversa da quella altrove accolta da Pomponio, allorch questispiega che la verborum obligatio si estingue (resolvitur) in formenaturali, come ladempimento o il perimento della cosa, oppure informe peculiari del ius civile, come lacceptilatio o la confusione62.Ed forse a causa di una simile identit che il giurista del II secolonon sente il bisogno di far seguire, al dictum muciano, la propria per-sonale posizione63.

Ma il dato pi significativo dellanalisi sin qui condotta da rin-tracciare, a mio avviso, nel ridimensionamento del valore della testi-monianza per la ricostruzione della storia dellidea di contratto.Rispetto a questa il testo generalmente indicato come una tappafondamentale, immaginando addirittura che luso muciano di con-trahere miri a disegnare una concettualizzazione unitaria dei rap-porti contrattuali, al fine di superarne la tipicit, e che proponga unprimo nucleo di pensiero ontologico64.

Per quelli che sono i dati in nostro possesso, a me sembra inveceche allepoca di Q. Mucio il centro del rapporto contrattuale conti-nui ad essere ancora costituito dallobligatio.

ROBERTO FIORI1974

61 Come invece ritiene F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 28 ss.62 D. 46.3.107 (Pomp. 2 ench.). verborum obligatio aut naturaliter resolvitur

aut civiliter: naturaliter veluti solutione aut cum res in stipulationem deducta sineculpa promissoris in rebus humanis esse desiit: civiliter veluti acceptilatione vel cumin eandem personam ius stipulantis promittentisque devenit.

63 Come talora avviene: cfr. ad es. D. 34.2.34 pr. (Pomp. 9 ad Q. Muc.).64 A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 57 ss.

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