İflasın Ertelenmesi

Doç. Dr. Oğuz ATALAY *

Teşekkür ederim sayın başkan. Evet değerli konuklar, bizlere bu tartışma fırsatını oluşturan Bankalar Birliğine teşekkür ediyoruz. Sayın Hocamın açılış konuşmasında belirttiği gibi, önemli bir değişiklik kanunu çıktı gerçekten. Bu son değişiklikle hemen göze çarpan iki yeni müesseseye değinmek istiyorum. Birincisi iflasın ertelenmesi, bir diğeri malvarlığının terki suretiyle konkordato. Bu iki müessesede ortak bir temel anlayış var. Hayatını idame kabiliyeti olan borçluların iflaslarının mümkün olduğu kadar ertelenmesi, iflastan kurtarılması ve bu erteleme veya konkordato dönemi sonunda alacaklılara derhal açılacak bir iflas tasfiyesine nazaran daha fazla bir alacak tahsil etme düşüncesi. Aslında sayın Hocam açılış konuşmasında belirttiler, iki düşünce arasında bir çelişki ya da taban tabana zıtlık da var diye. Müsaade ederseniz o noktaya da ben girmek istiyorum. Gerçekten iki temel kaygı var. Birincisi, kötü niyetli borçlular takipleri geciktiriyorlar. Bu bir vakadır Türkiye’de; borç ödeme ahlakı, bozuk olan bir memleketiz. İkincisi, borçluların üzerine giderken kurunun yanında bazen yaş da yanıyor. Aslında biraz nefes alma imkanı verildiğinde kurtarılabilecek şirketler veya borçlular da maalesef o furya içinde ticari hayattan silinip gidiyorlar. Zaten hukuk politikasının inceliği buradadır: Menfaatleri telif etmek. Öyle bir kanun yapacaksınız ki, iflasların mümkün mertebe bir an önce açılmasını sağlayacak (zira daha çok gecikirse borçlunun ileride müstakbel iflas masasına koyacak bir şeyi kalmayacaktır); ancak, aynı zamanda öyle hükümler getireceksiniz ki, o ortamda takibi yapılan borçlu veya iflası istenen borçlu, şayet özellikle ülkemizde gördüğümüz gibi konjonktürel sebeplerle o aciz haline düşmüşse, iyileştirilmeleri sağlanarak hem borçlunun hem de alacaklıların menfaatleri korunmuş olacak. İflasın ertelenmesi veya konkordato gibi müesseseler her ne kadar ilk bakışta borçlunun menfaatine görülse de aslında aynı zamanda alacaklıların menfaatini de koruyan hükümler içerir. Bu müesseselerin düzenleme amacında, alacaklıların da daha yüksek oranda bir tatmine kavuşmaları yatmaktadır. Son zamanlarda tüm dünyada seksenli yıllardan bu yana iflas kanunlarında çok ciddi değişiklikler yapıldı. Bizim dahil olduğumuz kara Avrupa’sında da önemli değişiklikler gerçekleşti. Fransızlar, Almanlar İflas Kanunlarını değiştirdiler. İsviçre’de de kısmi değişiklikler yapıldı. Bu değişikliklerin göze çarpan en temel özelliği, Amerikan İflas Kanunu 11. bölümü ve oradaki yeniden yapılanma sürecine ilişkin hükümlerin ilham kaynağı olmasıdır.. Nedir bu Amerikan İflas Kanunu’nun 11. bölümü? 11. Bölüm şirketlerin reorganizasyonu, yeniden yapılandırılması ve rehabilitasyonu usulünü içeren bir düzenlemedir. Takip hukukunda yapılacak düzenlemelerde, borçlunun mal kaçırmasının engellenmesi ve aynı zamanda borçlunun, alacaklıların da katıldığı bir süreçte, kontrol altında faaliyetine devamının sağlanarak, sonuçta alacaklıların alacaklarına daha yüksek oranda kavuşmasının sağlanması amacı esas alınmalıdır.

* DEÜ Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Öğretim Üyesi.

1

Bunun temelinde şu düşünce yatıyor. 1880’lerde Amerika’daki demiryolu firmaları güçlük içine düşüyorlar. Demiryolu firmalarına kredi veren bankalar, Avrupa bankaları bu alacaklarımızı nasıl kurtarırız diye düşünüyorlar ve ilk kez bizim İstanbul yaklaşımı gibi bir sisteme karar veriyorlar. Bu demiryollarını söküp kimseye satamazsınız; lokomotifleri işletecek başka şirkete devretmek mümkün değil, ekonomi kötü. Bunları ayakta tutalım, işlerine devam etsinler ve para kazanarak borçlarını ödesinler. Anlayış budur. Bizim İcra ve İflas Kanunumuzda iflasın ertelenmesi ve konkordato ile ilgili hükümler de aslında temelde bu anlayışın yer aldığı hükümlerdir. İflasın ertelenmesi, aslında hukuk sistemimizde mevcut olan, fakat İcra ve İflas Kanununa yeni gelen bir müessesedir. İflasın ertelenmesi Türk Ticaret Kanunu’nun 324. maddenin 2. fıkrasında halen yerini muhafaza etmektedir. Ancak, uygulanmasına ilişkin hükümler İcra ve İflas Kanunu’nun 179, 179a ve b maddelerinde düzenlenmiştir. Aslen Ticaret Kanunu’nda halen mevcut olan bir müessesedir. Oradan alınıp buraya taşınmamıştır. Neden buraya alınmıştır? İcra ve İflas Kanunu Değişiklik Taslağını hazırlayan komisyonun çalışmaları sırasında, yeniden yapılandırma ve rehabilitasyon konusunda bu müessesin önemli bir araç olabileceği kanaati hakim olmuştur. Yeniden yapılandırmaya ilişkin hükümler getirmeden önce, bize yabancı olmayan müesseselerle borçlunun rehabilitasyonunun ayrıntılı olarak hükme bağlanması düşüncesi ile iflasın ertelenmesi İcra ve İflas Kanunu’na alınmıştır. İcra ve İflas Kanunu m.179 bildiğiniz gibi, mevcudu ve alacakları borçlarına yetmeyen, yani aktifi pasifini karşılamayan sermaye şirketlerinin doğrudan iflasını düzenleyen bir hükümdür İcra ve İflas Kanunu m.179 da her ne kadar iflas talebinin zorunlu olduğu açıkça belirtilmemiş ise de anonim şirket yönetim kuruluna bu görevi yükleyen hüküm, Türk Ticaret Kanunu m.324’de mevcuttur. Limitet şirketler ve kooperatiflerde keza paralel düzenlemeler var. İİK m.179’da idare ve temsille vazifelendirilmiş kimselerin şirket veya kooperatifin borca batık hale geldiğini, beyan etmeleri ve bu durumun mahkemece tespiti halinde doğruda iflasa hükmolunacağı düzenlenmiştir. Burada şirket yönetim kurulundan söz edilmemiştir. Neden? Çünkü TTK m.324’deki yönetim kurulu her şirket tipinde yok. Mesela limitet şirkette yönetim kurulu yok, müdürler kurulu var, müdürler var. O yüzden şirketi idare ve temsile kim görevliyse ona bu yetkinin ve görevin verilmesi doğrudur, makuldür. İİK m.179 genel hüküm olduğundan, her şirket tipine göre ayrı ayrı zikretmek mümkün değildir. O yüzden şirketi idare ve temsile yetkili kimseler, tasfiye halinde ise tabi tasfiye memurları, şirketin bilançosundan borca batıklık durumunu anladıklarında hemen mahkemeye başvurmak zorundadırlar. Borca batıklık, şirketin mevcudu ve alacaklarının şirket borçlarını karşılamaya yetmemesi halidir. İşte bu durumda takibe hacet kalmaksızın iflasa hükmedilir. Şu kadar ki; idare ve temsille görevlendirilmiş kimseler veya alacaklıların, şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ihtimalinin mevcut olduğu konusunda mahkemede kanaat uyandırmaları durumunda, hazırlanmış olan iyileştirme projesini dikkate alarak o şirket hakkındaki iflasın ertelenmesine karar vermeleri mümkündür. İflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı bulunması gerekir. Burada tabi bilirkişilere çok büyük görev düşmektedir. Zira hakimden, işletme hukukuna, işletme bilimine ilişkin hangi tedbirler alındığında bir sermaye şirketinin rehabilite edilebileceğini bilmesi her zaman beklenemez. Dolayısıyla burada bilirkişilik müessesesi çok ciddi önem arz etmektedir. Söz konusu bilirkişinin yapacağı iş, sadece bir bilançoda aktiflerin ve pasiflerin durumunu özetlemek ya da yani statik bir bilanço analizi değil, dinamik bir bilanço analizi yapmak, bir nakit akış tablosu çıkarmak ve bir projeksiyon hazırlamaktır ki bu da takdir edersiniz herhalde, ancak bağımsız denetim kuruluşları gibi

2

kuruluşların yapabileceği tespitlerdir. O yüzden iflasın ertelenmesine bilirkişilik müessesesi çok büyük önem taşımaktadır. İflasın ertelenmesi, sermaye şirketlerinde borca batıklık halinde kabul edilmiş bir müessesedir ve diğer iflas sebeplerinde ön görülmemiştir. Kısaca, İİK m. 177 ve 178 de iflasın ertelenmesi söz konusu olamaz. Çünkü 178. maddede aciz haline düşüm olan, başka bir deyişle nakit sıkıntısı çeken tüm iflasa tabi borçlular bakımından bir ihtiyari iflas sebebi düzenlenmiştir. Borçlu, iflastan kurulmak için bir tedbir almayı düşünüyorsa, iflas talebinde bulunmak yerine tedbirlerini alabilir; kurtulursa zaten faaliyetine devam eder. Ancak, bu şirket borca batık hale geldiğinde mutlaka mahkemeye başvurması gerekir. İşte bu bildirim mecburiyetinin ağırlığını, yükünü kanun koyucu iflasın ertelenmesi müessesesi ile hafifletmiştir, yumuşatmıştır. Şirketin mali durumunun iyileşmesi ihtimali varsa erteleme kararı verilebilmektedir. Önemle vurgulanması gereken diğer bir husus da iyileştirme tedbirinin türüne mahkemenin karar veremeyeceğidir. Bu İsviçre’de çok net vurgulanmış, Federal Mahkeme kararıyla vurgulanmış bir husus. Mahkeme sadece kendisine önerilen iyileştirme tedbirlerin makul ve ciddi olup olmadığı konusunda karar verir; “iyileştirme tedbirlerin bir de şunu ekle, daha iyi olur” diyemez. İyileştirmenin usulüne, iyileştirme tedbirinin türüne karar veremez, iyileştirme tedbiri diye önerilen hususun vakaya uygun olup olmadığına, iyileştirmeye elverişli olup olmadığına karar verebilir. İİK m.179a’da erteleme tedbirleri düzenlenmiştir. İflasın ertelenmesine karar veren mahkeme, kararında erteleme tedbirlerine de hükmedecektir. Pardon önce muhafaza tedbirlerine karar verecektir. Erteleme tedbirleri, nitelik itibariyle geçici koruma tedbirleridir. Türk Ticaret Kanunu m.324’de defter tutulması ve kayyım tayini olmak üzere iki muhafaza tedbirinden söz edilmiştir. TTK m.324’de kayyıma (yeddi emine) tevdi edebilir denilmesine rağmen, 179a’da mutlaka kayyım atanması şart kılınmıştır. Artık iflasın ertelenmesi kararı verildiğinde mahkeme mutlaka bir kayyım atamak zorundadır. Yani kayyım atamadan şirketin yöneticilerine şirketi bırakıp bu şekilde bir süre tanınması mümkün değildir. Defter tutulması tek başına şirket malvarlığını korumaya yetecek bir muhafaza tedbiri değildir tabii ki. Defter tutmak o defterdeki malları muhafaza altına almak anlamına gelmez. Ancak iflas davasında olduğu gibi klasik manada muhafaza tedbirlerine burada ihtiyaç da yoktur. Hatta belki müessesenin hukuki niteliğiyle de bağdaşmaz bazen. Çünkü her işletmenin türüne göre, o işletmenin koşullarına göre alınması gereken tedbirler değişebilir. Bazen hiçbir muhafaza tedbiri, yani bir malı kilit altına alma gibi muhafaza tedbirine gerek olmaz. Aksine böyle bir tedbir alınması iyileştirme amacına ulaşmayı engeller. Çünkü iyileştirme, iflası talep mecburiyetinin doğduğu sırada, yani şirketin borca batık olduğu durumda müracaat mecburiyetinde olan şirketin hukuki ve bazı ekonomik tedbirler alarak şirketin mali durumunu daha ileri götürme, ihtimalinin kuvvetle görüldüğü, o ümidin mevcut olduğu hallerde bir iyileşme ümidi var demektir. Kayyım atanmasında Kanun 179a 2. fıkra iki ihtimal öngörmüştür. Mahkeme, ya tamamen yönetimi kayyıma verecek veya bazı işlemlerin geçerliliğini kayyımın onayına tabi kılacaktır. Kayyımın görevlerinin bu kararda ayrıntılı olarak belirtilmesi gerekir. Çünkü, hukukumuzda başka bir yerde böyle bir müessese yok. İsviçre doktrininde daha önce bu kayyımın görevlerinin konkordato komiserine veya iflas idaresine kıyasla belirlenmesi gerektiği yolunda görüşler vardı. Onlar da 97 değişikliğinde İsviçreliler de ayrıntılı olarak hakim belirler diye bir hüküm koydular.

3

Evet, kayyımın görevleri mutlaka mahkeme kararlarıyla belirlenmelidir dedik. Burada acaba kayyımın sorumluluğu nedir, neye göre sorumluluğu düzenlenmelidir? Doktrinde konkordato komiserine kıyasen sorumluluklarının olacağı savunulmuştur. Bu konuda kanunumuzda açıklık yok şu anda. Kanaatimce de göz önüne alınması gereken bir düşüncedir. Kayyım burada görevini mahkemenin verdiği çerçevede yerine getirecek erteleme süresi içinde ve sürekli raporlar verecek, bu raporların da eğer iyileştirme ümidi kalmadı derse mahkeme, iflasın ertelenmesi kararını kaldırıp şirketin iflasına karar verecektir. İflasın ertelenmesi kararı, İİK 166. maddede ki usule göre, en yüksek tirajlı beş gazeteden biriyle ilan edilir ve gerekli yerlere de bildirim yapılır. İflas talebi üzerine, bildirim yapılan yerlere yine bildirim yapılır. Neden? Çünkü iflas talebinde bulunulduğu zaman ilgili yerlere bildirim yapılıyor, alacaklılar haberdar edilmeye çalışılıyor. Bu kez o şirketin mali durumunun iyileşmesi ihtimalinin ortaya çıkması nedeniyle, iflas kararı ertelenmiştir. Yani, artık bu borçlunun mali durumunda bir iyileşme ümidi vardır; bu durumun da bilinmesi ve şirketin kredibilitesinin biraz olsa da artmasının sağlanması bakımından ilan ve bildirimlerin yapılması kanuna konmuştur. Erteleme kararının en önemli etkilerinden biri tatil etkisidir. 6183 sayılı Kanuna tabi takipler dahil tüm takipler durur. Erteleme kararı verilmesiyle birlikte, 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler, haciz yoluyla yapılan takipler ve iflas takipleri durur. Çünkü, iflasın ertelenmesinin temel mantığı alacaklıların takiplerinden borçluyu erteleme süresi içinde korumak, mal varlığının parçalanmasını engellemektir. Gerçekten, her bir alacaklı münferit takip yapıp işletmenin bir unsurunu koparıp götürürse geriye işletmeyi devam ettirecek mal varlığı kalmayabilir. İşte bunu engellemek için mal varlığının muhafazası esastır. Bunu sağlamak için de takip yasağı getirilmiştir. Erteleme kararıyla birlikte daha önce başlamış olan takipler de durur. Ancak, alacaklılar takip yoluyla hak arayamadıkları için, zaman aşımının işlemesi de tabii ki bu süre içinde duracaktır. Burada rehinli alacaklara bir imtiyaz tanınmıştır. İİK m.179b,II deki düzenlemeye göre, taşınır, taşınmaz rehni ve ticari işletme rehini sahibi alacaklılar, takibe devam edebilirler veya yeni takip yapabilirler. Ancak erteleme süresi içinde muhafaza tedbiri alınamaz ve satış işlemi gerçekleştirilemez. Bu da çok makul ve amaca hizmet eden bir düzenlemedir. Ancak İİK 206. maddenin 1. sırasındaki alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. Bakın bu sistemi bozmuştur. İsviçre’de böyle bir şey yok. Neden bunlar takip yapabiliyorlar? Rehinli alacaklılar, ipotekli alacaklılara bile muhafaza tedbiri yaptırmıyorsunuz, durduruyorsunuz, fakat 206. maddenin birinci sırasındaki alacaklara ilişkin takipleri durdurmuyorsunuz. Bunlar işçi alacakları malumunuz olduğu üzere, işçileri tabii ki korumak gerekir, ancak bu şekilde aslında işletmeyi batırarak işçiyi koruyamazsınız. İşçiyi korumak için işvereni batırmamak gerekir. İşverenle birlikte işçinin faaliyetine devam etmesini sağlamak ancak işçinin menfaatine olur. İşte bu yüzden işçi alacakları çoksa o şirket, iflasın ertelenmesi kararı alsa bile hiçbir manası kalmayacaktır ve bu süreç başarısızlıkla sonuçlanmaya mahkum olacaktır. Biliyorsunuz 206. maddenin birinci sırasında iflasın açılmasından bir yıl önceki işçi alacaklarından söz eder. Burada nasıl olacak o çünkü iflas kararı yok. İflasın ertelenmesi kararını burada esas almak herhalde yanlış olmaz. Rehinli alacakların muhafaza tedbiri gerçekleştirilemez, satış gerçekleştirilemez düzenlemesi yani 179b-2’de bir cümle, sonradan ilave edilen bir cümle ilginçtir. “Bu durumda erteleme

4

sürecinde isleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.”. Burada ilave bir şey geliyor. Bu durum, kural olarak limit ipoteğinde söz konusu olabilir diye düşünüyorum. Çünkü limit ipoteğinde ne kadarının teminat dışı kalacağı baştan bellidir. İşte o bölüm teminatsız hale gelen bir alacaktır. Bunun için de o zaman rehinli alacaklıya teminat gösterilmek zorundadır. Şimdi burada bir sakıncayı arz etmek istiyorum. Bir kez bunun nasıl anlaşılması gerekir. Yani teminatlandırma bir iflasın ertelenmesi koşulu mudur? Baştan mahkeme iflasın ertelenmesine karar verirken bu koşulun gerçekleştirilmiş olması da aranacak mıdır? İflasın ertelenmesi kararının hangi halde verilebileceğini düzenleyen İİK 179. maddede bu koşul aranmamıştır. İyileştirilme ümidi konusunda ciddi bir projenin sunulması yeterlidir. Birinci görüş olarak şunu söyleyebiliriz; iflasın ertelenmesi kararı verirken mahkeme böyle bir koşul aramayacaktır. Karşı görüş diyebilir ki, hayır aranması gerekir kanunda mecburiyet var, teminatlandırılmak zorundadır denmiş; o zaman hakim bunu arayacak. Yani projenin içinde bir yerlerde bunun da olması lazımdır. Bu görüş de savunulabilir. Ancak, kanunun düzenleme şeklinden, yani bu cümlenin ilave edildiği yerden sistematik düşünürsek şu sonuca da varmak mümkün pekala. “Muhafaza tedbiri alınamaz, satış gerçekleştirilemez. Bu durumda, yani satışın gerçekleştirilememesi gündeme geldiğinde, rehinli alacaklının erteleme süresi içinde işleyecek olup, rehinle karşılanamayacak olan faiz alacağı teminatlandırılmak zorundadır; aksi takdirde satış gerçekleştirilir. Kanaatimce düzenlemenin kanundaki yeri, böyle bir yorumu haklı kılıyor İpotekli alacaklıyı ve özellikle limit ipoteğinde söz konusu olabilecek bir durumda bu kadar ilave korumaya gerek var mı diye bir tartışma gündeme gelecektir. Çünkü bu alacaklı iflas halinde limit fazlası için adi alacaklı muamelesi görmekte. Daha sonra diğer alacaklılarla birlikte garameye katılacağı bir yerde, bu alacaklıya teminat verilmediği için tüm alacaklıları ve borçluyu ilgilendiren bir müesseseyi başarısızlığa mahkum etmek pek de menfaatler dengesine uygun görünmüyor diye düşünüyorum. İflasın ertelenmesi ile ilgili olarak, herhalde vakti de doldurmak üzereyim, iflasın ertelenmesi ile ilgili olarak bizim uygulamamızda daha önce pek de rastlanmadığı ya da benim tespit edemediğim bir iki hususa değinmekte fayda var diye düşünüyorum. Çünkü bizde son zamanlarda, son dört beş yılın uygulamasına baktığımızda, gayri menkulleri paraya çevirecek veya hatta ilginç bir uygulamada, ilginç bir kararda, dolar değer kazanacak, veya elimdeki mallar değer kazanacak bunlarla ben satacağım ve borcumu ödeyeceğim diye iflasın ertelenmesi alınabilmiş veya makine parkım, değerlenecek satacağım diyerek... Burada çok önemli olan husus, iflasın ertelenmesinin koşulu olarak iyileşme ümidi. Bu iyileşme ümidi ne demek? İyileşme, iyileştirme kavramı hukuki ve ekonomik iki anlamda gündeme gelebilir. Türk Ticaret Kanunu 324’de de dediği gibi, şirket durumunun ıslahı mümkün görünüyorsa. Burada aslında ıslah edilecek yapı tüzel kişiliktir. Ama tüzel kişilik nasıl ıslah olacaktır, mali durumu iyileştirilecektir? Onun işletmekte olduğu işletme ekonomik bakımdan düzelirse verimlilik kazanırsa bu durumda tüzel kişiliğin bilançosunda da bir düzelme ortaya çıkacaktır. Demek ki hukuki olarak iyileşme kavramı tek başına anlamlandırılacak bir kavram değil, yani altı doldurulamıyor. Mutlaka ekonomik yönden de, işletme ekonomisi kavramlarıyla da bunun açıklanması lazım. Bir Yargıtay kararında iflasın ertelenmesi içinde konkordato teklif edilmesi ve konkordatonun tasdik edilmesi şeklindeki bir iyileştirme projesinin de mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Yani konkordato ve iflasın ertelenmesi aslında farklı müesseseler ama, konkordato bir iyileştirme tedbiri olabilir. Bu tek başına sunulabileceği gibi bir iyileştirme tedbirleri manzumesinin bir parçası olarak da teklif edilebilir ve kabul görürse bir yandan konkordato

5

6

yapılır bir yandan da efendim çok meşhur yöneticiler iş başına getirilebilir, bazı atıl değerler elden çıkartılabilir, alacaklılarla yeniden yapılandırma sözleşmeleri yapılabilir. Zarar bilançosu, likidite yoksunluğu ve borca batıklık hali, bunların hepsi aslında şirket durumunun bozulduğu hallerdir. Ancak bizim sistemimiz, sadece borca batıklık halinde iflas isteme mecburiyeti ve mecburiyeti yumuşatmak için de iflasın ertelenmesi müessesesini kabul etmiştir. Diğer doğrudan iflas hallerinde iflasın ertelenmesi neden düşünülmesin? Bu da tartışmaya açılabilir gerçekten. Fakat bunun mantığı dediğim gibi, zaten mecburiyet yoktu onlarda. İyileştirme tedbiri olarak konkordato teklif edilebilir dedik. Bir yandan da iyileştirme, iflasın ertelenmesi süresi var. İçinde bir de konkordato teklif edilmiş ve mehil alınmış ise, acaba konkordato mühleti ile erteleme süresi paralel süreler midir veya beraber mi devam edecek? İkiye ayırarak cevap vermek lazım. Birincisi eğer konkordato tek başına iyileştirme tedbiri olarak sunulmuşsa, teklif edilmişse o zaman konkordato mühleti verildiğinde erteleme süresi sona erer. İki tane mühletin yan yana yürümesinde bir menfaat yoktur. Çünkü başka da bir tedbir önerilmemiştir. İki, konkordato teklifi ile birlikte başka iyileştirme tedbirlerinin de uygulanacağı belirtilmişse ki bu ekonomik tedbirlerdir işte bu atıl varlıkların değerlendirilmesi, efendim yönetim kurulunun değişikliği, sermaye artışı gibi. O zaman işte konkordato mühleti ile iflasın ertelenme süreci yan yana gidecektir. Konkordato mühleti zaten en fazla beş yıldır. Diğeri ise iki yıla kadar uzayabilmektedir. Şirket kurtarma yöntemlerinden birine başvurulması da bir iyileştirme tedbiridir. Daha 3332 sayılı kanun vardı. O tek şirket yararlandı biliyorsunuz, M.A.N Anonim Şirketi. Böyle pek verimli olmadı o kanun. Şimdi İstanbul yaklaşımı var ve üç yüz civarında firmanın bundan yararlandığını biliyoruz. O da süreyle sınırlı, belli bir süre sonra o da uygulanamaz hale gelecek. Ama biraz sonra belki gündeme gelecek olan uzlaşma yoluyla borçların yeniden yapılandırılmasına ilişkin hükümler çerçevesinde, yeniden yapılandırma müracaatında bulunulması sebebiyle de iflasın ertelenmesi istenebilir. Bu da bir yöntemdir. İflasın ertelenmesi kararı temyiz edilir mi? Çok net bir şekilde temyiz edilir mi edilmez mi yazmıyor ama eskiden beri ediliyordu ve edilebilir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve doktrindeki hakim görüşe göre de temyiz edilirdi. Bu sefer temyiz süresinde tartışma vardı hatırlayacağınız üzere. On beş gün müdür temyiz süresi on gün müdür? Artık bence tartışma bitmiştir. Çünkü İcra ve İflas Kanunu’nun içine geldiği için, bu kanuna göre ticaret mahkemelerinin verdiği kararlar kapsamında süre tartışması da artık sona ermiştir, temyiz süresi, iflas kararında olduğu gibi on gündür diye düşünüyorum. Zamanı biraz aştım affınıza sığınarak. Gerçekten önemli bir müessese, o yüzden sorun çok olabilir. Ama hepsini burada yarım saat içinde aktarmak da pek mümkün değil. Tartışmalarda açmak üzere. Teşekkür ediyorum sabrınız için.

İcra ve İflas Kanunun 89. Maddesinde Yapılan Değişiklikler

Prof. Dr. Baki Kuru

17.7.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla, İcra ve İflâs Kanununun (İİK) 89.maddesinde de önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu konuşmanın konusu, 89.maddede yapılan değişikliklerdir. Ancak, değişiklikleri daha iyi açıklayabilmek için, İİK’nun 89.maddesini (üçüncü kişilerdeki alacakların ve taşınır malların haczini) tümü ile ele almak, değişiklik olmayan bölümlere kısaca değindikten sonra, 89.maddede yapılan son değişiklikleri daha ayrıntı biçimde açıklamak istiyorum :

Borçlunun, (kendi elindeki taşınır malları gibi) üçüncü kişilerdeki taşınır malları ve

alacakları (meselâ borçlunun bir bankadaki parası) da haczedilebilir (m.85,I) : Borçlunun üçüncü kişilerdeki malları ve alacakları, alacaklının bunu iddia etmesi (ve haciz istemesi) üzerine haczedilir ; fakat, bunların üçüncü kişide gerçekten mevcut olup olmadığının tespiti gerekir.

Bundan başka, üçüncü kişi ile borçlunun anlaşıp alacaklının koydurmuş olduğu haczi

etkisiz bırakmalarına karşı da bazı tedbirlerin alınması gerekir. Ancak, bu yapılırken üçüncü kişilerin hukukî durumuna bir zarar verilmemesi gerekir.

İşte, borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczinde alacaklı, borçlu ve

üçüncü kişi arasındaki menfaat dengesini sağlamak amacıyla, m.89 hükmü konulmuştur. Konuyu, borçlunun üçüncü kişilerdeki alacakları ve taşınır malları bakımından ikiye

ayırarak incelemek gerekir : A) Üçüncü Kişilerdeki (Bankalardaki) Alacakların Haczi I – Genel Bilgi Borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarından maksat, borçlunun bir kıymetli evraka bağlı

olmayan, yani hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senede bağlı bulunmayan alacaklardır (m.89,I).

Borçlunun bir üçüncü kişideki alacağı, hamiline ait bir senede veya poliçe ve sair cirosu

kabil bir kıymetli evraka dayanmakta (bağlı) ise, bu kıymetli evrak (ve bununla kıymetli evrakta tecessüm eden alacak), m.89 hükümlerine göre değil, taşınır mallar gibi haczedilir (m.88,I). Borçlunun bir anonim şirketteki çıplak payı, m.94,I c.3-6 hükümlerine göre haczedilir ; ancak, çıplak pay, (burada incelenecek olan) m.89 hükümlerine göre de haczedilebilir.

Şu halde, buradaki inceleme konumuz, borçlunun üçüncü kişilerdeki, (anonim şirketteki

çıplak payı dahil) bir kıymetli evraka bağlı olmayan, yani hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senede bağlı bulunmayan (senetli, senetsiz bütün) alacaklarıdır (m.89,I). Bu alacaklar da ikiye ayrılır: 1) Maaş ve ücretler (m.355-356) ; 2) Maaş ve ücretler dışındaki alacaklar. Burada, maaş ve ücretler dışındaki alacakların haczi incelenecektir.

Borçlunun (üçüncü kişilerdeki) maaş veya ücreti dışındaki alacakları kavramına,

borçlunun üçüncü kişilerdeki hakları da dahildir. Çünkü, İİK m.89,I’de “alacak veya sair bir talep hakkı” denilmektedir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarına ve haklarına bazı misaller: Borçlunun bir bankadaki parası (mevduatı), üçüncü bir kişiye ödünç vermiş olduğu para, satmış olduğu malın satış bedeli, kiraladığı gayrimenkulun kirası, borçlunun taraf bulunduğu bir carî hesap sözleşmesinde diğer taraftan alacaklı olduğu hesap bakiyesi (TK m 98), borçlunun ortağı olduğu anonim şirketteki çıplak payı, borçlunun bir şirketteki kâr veya tasfiye payı, borçlunun âdi şirketteki kâr payı, ana ve babasıyla birlikte yaşayan borçlunun (ergin çocuğun) ana ve babasından olan hak ve alacakları (MK m.370), borçlunun (satış vaadi satıcısının) satış vaadi alıcısındaki satış bedeli alacağı, borçlunun (mülkiyeti saklı tutma alıcısının) beklemece (muntazar) hakkı, borçlunun (mülkiyeti saklı tutma satıcısının) alıcıdan olan ve henüz ödenmemiş bulunan semen alacağı v.s.

Uygulamada, borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarının haczi daha çok borçlunun

bankalardaki parasının (mevduatının) haczi şeklinde görülmektedir. Bu nedenle, burada, borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarının haczi incelenirken, borçlunun bankalardaki mevduatının haczi misaline göre açıklama yapılacaktır. Bu açıklamalar, borçlunun üçüncü kişilerdeki her türlü alacaklarının haczi için geçerlidir.

Konuyu bankalardaki mevduatın haczi misaline göre incelerken, ilk önce vadesiz

mevduatın haczi inceleme konusu yapılacak, vadeli mevduatın haczindeki özellikler ilerde görülecektir.

II – Alacak (Mevduat) Haczinin Yapılması

Borçlunun üçüncü kişideki alacağı (bankadaki mevduatı), alacaklının haciz talebi üzerine,

icra dairesi tarafından haczedilir. Fakat, borçlunun üçüncü kişideki alacağının (bankadaki mevduatının) haczedilebilmesi için, borçlunun hangi kişide (bankada) ne kadar alacağı (mevduatı) olduğunun bilinmesi gerekir. Bunun tespiti ise zordur. Bu konuda iki ihtimal hatıra gelebilir :

1) Borçlu mal beyanında bulunurken (m.74-75), bir bankada mevduatı olduğunu

bildirmiş ise, yapılacak iş kolaydır. İcra müdürü, borçlunun o bankadaki mevduatının haczine karar verir ve bankaya birinci haciz ihbarnamesi gönderir. Borçlu mal beyanında bankadaki hesap numarasını da bildirmiş ise, haciz kararına ve ihbarnamesine hesap numarası da yazılır. Fakat, hesap numarasının yazılması haciz için bir geçerlik şartı değildir.

2) Borçlu mal beyanında bulunurken bankadaki mevduatını bildirmemiş veya hiç mal

beyanında bulunmamış ise, o zaman alacaklının borçlunun mevduatının bulunduğunu bildirdiği bankadaki mevduat haczedilir. Banka sırrı (Bankalar K. m.22 fıkra 7,8 ve 9) nedeniyle, alacaklının, borçlunun hangi bankada ne kadar mevduatı bulunduğunu bilmesi güçtür. Bu nedenle, icra dairesi, alacaklının borçlunun mevduatının bulunduğunu bildirdiği (tahmin ettiği) bankadaki mevduatı (alacaklının talebi üzerine) haczeder. Borçlunun o bankada gerçekten mevduatının bulunup bulunmadığı, ancak birinci haciz ihbarnamesinden sonra belli olacaktır.

Borçlunun üçüncü kişilerdeki (bankadaki) alacağı menkul hükmündedir (m.106,II). Bu

nedenle, bankadaki mevduatın haczi taşınır haczi gibi yapılır. Ancak, bankadaki mevduat hak-kında haciz tutanağı düzenlenmesi için mahalline (karş : m.102,I), yani bankaya gidilmesine gerek yoktur. Haciz tutanağı icra dairesinde düzenlenir.

Bankadaki mevduatın haczine ilişkin haciz tutanağının da haczi yapan memur, alacaklı ve

borçlu tarafından imza edilmesi gerekir (Y. m.38,I son cümle). Ancak, borçlu bankadaki mevduatının haczi için haciz tutanağı düzenlendiği sırada icra dairesinde olmayacağından, bankadaki mevduatının haczedildiğinin borçluya bildirilmesi gerekir. Bu bildiri ile, aynı za-manda borçluya, alacaklının muvafakati ve icra müdürünün müsaadesi alınmaksızın haczedilen mevduat üzerinde tasarruf edemeyeceği, hilâfına hareketin cezaî sorumluluğu gerektireceği (TCK m.276) ihtar edilmelidir (İİK m.86,I). Haciz, ancak alacağın ana, faiz ve masraflarına yetecek kadar bir miktar üzerine konulabileceğinden (İİK m.85,I), haciz tuta-nağında borçlunun bankadaki mevduatının ancak bu miktar için haczedildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir. Böylece, borçlunun bankadaki mevduatının, alacaklıya borçlu olduğu miktardan fazlasının haczedilmesi önlenmiş olur.

Borçlunun belli bir bankada mevduatı olduğu ve bunun alacaklının (faiz ve masraflar

dahil) alacağını karşılamaya yeteceği kesin olarak bilinmiyorsa, o zaman, alacaklının talebi üzerine, icra müdürü birden fazla bankadaki aynı miktar alacağın haczine karar verip, aynı alacak için birden fazla bankaya haciz ihbarnamesi göndermelidir. Bunun üzerine birden fazla banka borçlunun kendilerinde istenilen kadar mevduatı olduğunu bildirirlerse, o zaman, icra müdürünün ilk cevap veren bankadaki mevduatın haczi ile yetinmesi ve diğer bankalardaki mevduat üzerine konulan haczi kaldırması gerekir.

Borçlunun bankadaki mevduatının haczi için haciz tutanağı düzenlenmesi (borçlunun

bankadaki mevduatının haczine karar verilmesi) ile, borçlunun bankadaki mevduatı haczedilmiş olur (haciz tekemmül eder). Bunun (yani haczin tekemmülü) için, bankaya birinci haciz ihbarnamesinin de gönderilmiş (tebliğ edilmiş) olması şart değildir. İİK m.88'in kenar başlığının üstündeki üst başlıkta da açıkça belirtildiği gibi, bankaya haciz ihbarnamesi gönderilmesi, bankadaki mevduatın borçluya ödenmesini önleyen bir muhafaza tedbiridir.

Buna göre, kendisine bankadaki mevduatının haczedildiği bildirilen borçlu, bankaya

birinci haciz ihbarnamesi tebliğ edilmeden önce, bankadaki (hacizli) mevduatını çekerse, TCK m.276,II'ye göre cezalandırılmalıdır. Bu halde, kendisine henüz haciz ihbarnamesi tebliğ edilmemiş olan bankaya bir sorumluluk düşmez; banka, birinci haciz ihbarnamesini alınca, yedi gün içinde, borçlunun bankadaki mevduatını daha önce çekmiş olduğunu bildirmekle yetinir. Bu sakıncayı, yani borçlunun daha önce bankadaki mevduatını çekmesini önlemek için, bankadaki mevduatının haczedildiğinin borçluya bildirilmesi için, haciz ihbarnamesinin bankaya tebliğ edilmesini beklemek uygun olur.

III – Birinci Haciz İhbarnamesi

1) Genel Bilgi

Borçlunun üçüncü kişideki alacağını (misalde bankadaki mevduatını) haczeden icra

dairesi, üçüncü kişiye (bankaya) bir haciz ihbarnamesi gönderir; buna birinci haciz ihbarnamesi denir. Birinci haciz ihbarnamesine şunlar yazılır (m.89,I, II, III, IV) :

Haciz ihbarnamesini gönderen icra dairesinin adı (ve numarası) ile dosya numarası. a) Bankanın (üçüncü kişinin) adı ve adresi : Haczedilen mevduat bankanın hangi

şubesinde ise, haciz ihbarnamesine o şubenin adı ve adresi yazılır. Banka genel müdürlüğü doğrudan doğruya para işlemleri ile uğraşmadığı (yani mevduat kabul etmediği) için, banka genel müdürlüğüne haciz ihbarnamesi gönderilemez. İİK m.89,VII'deki “merkez” terimini, bankanın merkez şubesi şeklinde anlamak gerekir.

b) Alacaklının ve borçlunun kimliği ve adresleri de haciz ihbarnamesine yazılır. c) Bankada haczedilen mevduatın (paranın) miktarının haciz ihbarnamesinde

gösterilmesi gerekir. Başka bir deyimle, haciz ihbarnamesinde haczin neye (borçlunun bankadaki mevduatına, alacağına) taallûk ettiği ve ne kadarının haczedildiğinin yazılı olması gerekir. Aksi halde, borcun yedi gün içinde itiraz etmeyen bankanın zimmetinde sayılmasına imkân yoktur.

d) Az önce de belirtildiği gibi, birinci haciz ihbarnamesinde takip alacaklısının

alacağının, faiz ve masrafları ile birlikte tutarının, (miktarının) gösterilmesi gerekir. e) Birinci haciz ihbarnamesi ile, bankaya, bundan böyle (alacak tahsil edilinceye kadar)

borçluya olan borcunu (borçlunun bankadaki mevduatının haciz konulan kısmını) yalnız icra dairesine ödeyebileceği, borçluya yapılacak ödemenin geçerli olmayacağı, aksi halde borcu icra dairesine tekrar ödemek zorunda kalacağı, borcu olmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya alacağın borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, durumu birinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmesi gerektiği, aksi halde borcun zim-metinde sayılarak borcu icra dairesine ödemek zorunda kalacağı ihtar olunur.

f) Birinci haciz ihbarnamesinde, İİK'nun 89. maddesinin 2,3 ve 4 üncü fıkra hükümleri de

üçüncü kişiye (bankaya) bildirilir. Takibin yapıldığı (ve üçüncü kişideki –bankadaki– alacağı haczeden) icra dairesi, bölgesi

dışında oturan (Türkiye'nin her yerindeki) üçüncü kişilere (bankalara) haciz ihbarnamesini (posta ile) kendisi gönderir ; bunun için, icra dairesinin istinabe yoluna (m.79,II) baş-vurmasına gerek yoktur.

Birinci haciz ihbarnamesini alan bankanın, hemen kayıtlarını inceleyerek, borçlunun

bankada böyle bir mevduatının olup olmadığını araştırması gerekir. Borçlunun bankada mevduatı olduğu tespit edilirse, banka, haczi hemen hesap

kartonuna, dosya ve defterlerine şerh verir. Mevduatının haczedildiği taahhütlü bir mektupla borçluya (hesap sahibine) bildirilir. Bundan başka, banka, borçlunun bankada mevduatı bulunduğunu icra dairesine bildirir (bu ihtimal ilerde ayrıca incelenecektir).

Borçlunun bankada böyle bir mevduatı yoksa veya mevduatı haciz ihbarnamesinde

bildirildiği kadar değilse, bankanın bu durumu yedi gün içinde icra dairesine bildirmesi (haciz ihbarnamesine itiraz etmesi) gerekir. Aksi halde, az sonra görüleceği gibi, banka, mevcut olmayan bu parayı icra dairesine ödemek zorunda kalabilir.

Banka, banka sırrı (Bankalar K. m.22 fıkra 7, 8 ve 9) olduğu gerekçesiyle haciz

ihbarnamesine cevap vermekten kaçınamaz. Çünkü, İİK’nun 367 nci maddesine göre, icra ve iflâs dairelerinin borçlunun mevcuduna dair isteyeceği bütün bilgiyi gerçek ve tüzel her kişi

(özellikle bankalar) derhal vermeye ve talep halinde mevcudu bu dairelere teslime mecburdur. Yukarda görüldüğü gibi, borçlunun bankada mevduatı yoksa (veya mevduat haciz

ihbarnamesinde bildirildiği kadar değilse) bankanın yedi gün içinde birinci haciz ihbarnamesine itiraz edip etmemesinin büyük önemi vardır : Banka, itiraz etmezse (mevcut olmayan) borç zimmetinde sayılır, itiraz ederse birinci haciz ihbarnamesi ile istenen parayı ödemekten kurtulur. Bu öneminden dolayı, birinci haciz ihbarnamesine itirazı ayrı bir başlık halinde incelemek uygun olur. Daha sonra, bankanın haciz ihbarnamesine itiraz etmiş olup olmaması ihtimallerine göre yapılacak işlemleri göreceğiz.

2) Birinci haciz ihbarnamesine itiraz Banka, birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz edebilir. Bu yedi günlük

sürenin başlangıç tarihi, haciz ihbarnamesinin bankaya tebliğ edildiği tarihtir. Haciz ihbarnamesi tebligatı usulsüz ise, yedi günlük itiraz süresi, usulsüz tebliğ tarihinden itibaren değil, yetkili banka temsilcisinin tebligatı (haciz ihbarnamesini) öğrendiğini bildirdiği tarihten itibaren işlemeye başlar (Teb. K.m.32)1.

Birinci haciz ihbarnamesine itiraz, icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirilir

(m.89,II). Sözlü olarak yapılan itiraz derhal icra tutanağına geçirilir ve tutanak ilgililer (banka temsilcisi) ve icra müdürü (veya yardımcısı veya kâtibi) tarafından, tarih belirtilerek imza edilir (m. 8,I ; Y. m.20,II).

Birinci haciz ihbarnamesine itiraz, takibin yapıldığı icra dairesine yapılır. Banka,

takibin yapıldığı icra dairesinden başka bir yerde (il veya ilçede) ise, bulunduğu yerdeki icra dairesine de itirazını yapabilir ve böyle bir itiraz da süresinde yapılmış sayılır. İtirazın yapıldığı icra dairesinin, bu itirazı takibi yapan icra dairesine yedi günden sonra göndermiş olmasının bir önemi (yani banka aleyhine bir sonucu) yoktur. Bankanın itirazı hiç bir harç ve resme tâbi değildir (m.89,VIII).

Burada, birinci haciz ihbarnamesine itirazın süresini ve yapılış usulünü inceledik.

Bankanın hangi sebeplerle haciz ihbarnamesine itiraz edebileceği aşağıda görülecektir. Banka, kusuru olmaksızın bir engel sebebiyle yedi gün içinde haciz ihbarnamesine itiraz

edememiş ise, gecikmiş itirazda bulunabilir (m.89,V c.1). Gecikmiş itiraz da, ilerde incelenecektir.

Böylece, birinci haciz ihbarnamesine nasıl itiraz edileceğini gördükten sonra, şimdi,

bankanın birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmemesi ve etmesi hallerini ayrı ayrı incelemeye 1 Misal : “İİK.nun 89. maddesi gereğince şikâyetçi banka adına çıkarılan birinci haciz ihbarnamesi

tebligatının, Merci kararında da kabul edildiği ve aksine alacaklı tarafça karar düzeltme yoluna gidilmeyen bozma kararında da benimsendiği üzere tüzel kişi olan “muhatabın kendisine” şeklinde yapılması Tebligat Kanunun 12. ve 13. maddesine aykırıdır. Bu durumda tebligat tarihi esas alınamayacağından müşteki bankanın 3.7.2001 tarihindeki itirazı, 7201 Sayılı Kanunun 32. maddesine göre öğrenme tarihi itibariyle süresindedir. 89/1. ihbarına süresinde itiraz edilmesi üzerine artık 89/2. ihbarı çıkarılamaz. Bu nedenle 89/2. haciz ihbarnamesi yok hükmündedir. Dolayısı ile Yasanın bu hükmüne aykırı olarak çıkarılan 89/2. ihbarına ve muhtıraya karşı şikâyet İİK.nun 16/2. maddesine göre bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili olduğundan süreye tabi değildir. Dairemizin son uygulamaları bu doğrultudadır (Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 2.4.2002, 6020/6884 ; yayımlanmamıştır).

geçebiliriz : 3) Bankanın birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmemesi a) Borcun bankanın zimmetinde sayılması Banka, birinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz

etmezse, birinci haciz ihbarnamesi ile istenen borç bankanın zimmetinde sayılır. Yani banka, kendisinden birinci haciz ihbarnamesi ile istenen alacak miktarını takip borçlusuna borçlu olduğunu kabul (ikrar) etmiş sayılır (m.89,III c.1).

Yedi gün içinde birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmemiş olan bankanın (üçüncü

kişinin) takip borçlusuna borçlu olduğunu kabul (ikrar) etmiş sayılmasına (m.89,III c.1) ilişkin bu karine, kesin bir karine değildir. Çünkü, az sonra görüleceği gibi, banka (üçüncü kişi), ikinci haciz ihbarnamesini aldıktan sonra da, itirazda bulunabilir (m.89,III c.2).

b) İkinci haciz ihbarnamesi gönderilmesi İcra dairesi, birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmemiş olan bankaya

(üçüncü kişiye), ikinci haciz ihbarnamesi gönderir (m.89,III c.2). İkinci haciz ihbarnamesine, ilk önce, birinci haciz ihbarnamesindeki gibi, bankanın

(üçüncü kişinin) adı ve adresi, alacaklının ve borçlunun kimlikleri ve adresleri, bankada haczedilen mevduatın (paranın) miktarı, daha sonra birinci haciz ihbarnamesinin bankaya (üçüncü kişiye) tebliğ edildiği tarih yazılır.

Bundan başka, ikinci haciz ihbarnamesi ile, bankaya, birinci haciz ihbarnamesine yedi

gün içinde itiraz etmediği için borcun zimmetinde sayıldığı, (ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren) yedi gün içinde m.89,II’de belirtilen sebeplerle ikinci haciz ihbarnamesine itiraz edebileceği bildirilir ve itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi istenir (m.89,III c.2).

Az önce belirtildiği gibi, banka, (ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden

itibaren) yedi gün içinde ikinci haciz ihbarnamesine itiraz edebilir (m.89,III c.2). Bu itirazın yapılması da, birinci haciz ihbarnamesine itirazdaki gibidir.

IV- Bankanın İkinci Haciz İhbarnamesine İtiraz Etmemesi 1) Borcun bankanın zimmetinde sayılmasının kesinleşmesi Banka, ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde de ikinci haciz

ihbarnamesine itiraz etmez2 ise, borcun zimmetinde sayılması kesinleşir.

2 Banka, kusuru olmaksızın bir engel sebebiyle 7 gün içinde ikinci haciz ihbarnamesine itiraz

edememiş ise, gecikmiş itirazda (m.65) bulunabilir (m.89,V c.1).

2) Üçüncü haciz ihbarnamesi (üçüncü bildirim)3 Banka (üçüncü kişi), yedi gün içinde ikinci haciz ihbarnamesine de itiraz etmemesi

nedeniyle zimmetinde sayılması kesinleşen borcu, icra dairesine ödemez ise, icra dairesi, bankaya, üçüncü haciz ihbarnamesi gönderir (m.89,III c.3).

Üçüncü haciz ihbarnamesine de, birinci ve ikinci haciz ihbarnamesindeki gibi, bankanın

(üçüncü kişinin) adı ve adresi, alacaklının ve borçlunun kimlikleri ve adresleri, bankada haczedilen mevduatın (paranın) miktarı ve ikinci haciz ihbarnamesinin bankaya tebliğ edildiği tarih yazılır.

Bundan başka, üçüncü haciz ihbarnamesi ile, bankaya, ikinci haciz ihbarnamesine de

yedi gün içinde itiraz etmediği için zimmetinde sayılması kesinleşen, borcu (parayı) (üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren) onbeş gün içinde icra dairesine ödemesi veya aynı onbeş gün içinde takip alacaklısı aleyhine menfî tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye zorlanacağı bildirilir (m.89,III c.3).

Üçüncü haciz ihbarnamesini alan banka, iki şekilde hareket edebilir : 1) Menfî tespit

davası açmaz veya 2) menfî tespit davası açar. Şimdi bu iki ihtimali inceleyelim: a) Bankanın (üçüncü kişinin) menfî tespit davası açmaması aa) Banka (üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren) onbeş gün içinde menfî

tespit davası açmazsa, borcun zimmetinde sayılmış olması kesinleşir. Bu halde, banka (üçüncü kişi), aynı onbeş gün içinde zimmetinde sayılan borcu (parayı) icra dairesine ödemezse, zimmetinde sayılan borcu ödemeye zorlanır (m.89,III c.3). Yani, alacaklının talebi4 üzerine, icra dairesi, bankanın (üçüncü kişinin) zimmetinde sayılan borca yetecek kadar malını (veya parasını) haczeder, satar ve elde edilen para ile takip alacaklısının alacağını (ve takip giderlerini) öder.

Bu şekilde bankanın icra dairesine ödemek zorunda kaldığı para, (icra dairesi tarafından)

takip alacaklısına ödenir. Banka, aslında borçlu olmadığı bir parayı ödemiş olduğundan bahisle, takip alacaklısına karşı, kural olarak bir geri verme (istirdat) davası açamaz.

bb) Ancak, alacaklı kötü niyetli5 ise, banka (üçüncü kişi), borçlu ile kötü niyetli

alacaklı aleyhine dava açarak, ödemek zorunda kaldığı paranın geri verilmesini (iadesini) isteyebilir (m.89,V c.2). Meselâ, bankanın takip borçlusuna borçlu olmadığını bildiği halde, bankaya haciz ihbarnameleri gönderten ve haciz ihbarnamelerini alan banka yetkilisi ile hileli

3 Kanun, üçüncü kişiye (bankaya) gönderilecek üçüncü yazı için, “üçüncü haciz ihbarnamesi”

terimini kullanmamakta, sadece “bildirim” terimini kullanmaktadır (m.89,III c.3 ve c.4). Bu hükmün gerekçesinde de, “üçüncü bildirim” terimi kullanılmıştır. Kanımca, bundan maksat “üçüncü haciz ihbarnamesidir”. Belirteyim ki, üçüncü kişiye (bankaya) gönderilecek üçüncü yazının (bildirimin) “üçüncü haciz ihbarnamesi” terimini içermesi zorunlu değildir. Bu üçüncü yazının (bildirimin), m.89,III c.3 hükmündeki hususları içermesi gerekli ve yeterlidir.

4 Alacaklı, onbeş günlük menfî tespit davası açma süresinin bitiminden itibaren bir sene içinde icra dairesine başvurarak, bankanın zimmetinde sayılan borcun bankadan zorla tahsil edilmesini istemelidir ; aksi halde, bankanın zimmetinde sayılan (ve m.106,II’ye göre taşınır hükmünde olan) alacak (para) üzerindeki haciz kalkar (m.106 ve m.110). Karş. ayrıca : m.89,III c.5.

5 Karşılaştırınız : Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun E.2002/354, K.2003/98 sayılı kararı (Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2003/48 s.248-249).

anlaşmaya girmek veya onu kötü niyetle hataya düşürmek suretiyle borcun bankanın zimmetinde sayılmasını (bankanın süresinde haciz ihbarnamelerine itiraz etmemesini) sağlamış olan takip alacaklısı (ve borçlu) aleyhine, banka, geri alma davası açabilir. Burada, bankanın kötü niyetli alacaklıya karşı açtığı davanın hukukî sebebi haksız fiildir (BK m.41 vd)6. Borçlu aleyhine açılan davanın hukukî sebebi ise, sebepsiz iktisaptır (BK m.61vd). Ancak, borçlu, alacaklının kötü niyetli eylemine katılmış ise, borçluya karşı açılan davanın hukukî sebebi, aynı zamanda haksız fiildir (BK m.50). Her halde, bankanın borçlu ve kötü niyetli alacaklı aleyhine açacağı geri verme davasında, borçlu ve kötü niyetli alacaklı mecburî dava arkadaşı değildirler (ihtiyarî dava arkadaşıdırlar). Bu nedenle, banka, yalnız borçlu veya kötü niyetli alacaklı aleyhine de geri verme davası açabilir.

cc) Banka (üçüncü kişi), zimmetinde sayılan borcu (parayı) icra dairesine ödemeden

önce, borçlu ile kötü niyetli alacaklı (veya sadece kötü niyetli alacaklı) aleyhine, alacaklıya borçlu olmadığının tespiti için genel bir menfî tespit davası da açabilir. Çünkü, menfî tespit davası, geri verme (eda) davasının (m.89,V c.2) öncüsüdür7. Bu aşamada eda (geri verme) davası açma hakkı olmayan bankanın, geri verme (eda) davasının öncüsü olan menfî tespit davasını açmakta hukukî yararı vardır. Bu genel menfî tespit davası, m.89,III c.4’deki özel menfî tespit davasından farklıdır. Çünkü, bu genel menfî tespit davasının sebebi (dayandığı vakıa), m.89,III’teki özel menfî tespit davasının sebebinden (dayandığı vakıadan) farklıdır (değişiktir) ; şöyle ki :

İİK m.89,III c.4’deki özel menfî tespit davasının sebebi (dayandığı vakıa), bankanın

(üçüncü kişinin) takip borçlusuna borçlu bulunmadığı vakıasıdır. Bankanın açacağı genel menfî tespit davasının sebebi (dayandığı vakıa) ise, takip alacaklısının, bankanın takip borçlu-suna borçlu olmadığını bildiği halde, kötü niyetle onu hataya (veya hileye) düşürerek (haksız fiil) borcun bankanın zimmetinde sayılmasını sağlamış olan kötü niyetli alacaklıya borçlu olmadığı vakıasıdır. Dava sebebi (m.89,III c.4’deki özel menfî tespit davasından) farklı (deği-şik) olan böyle bir (genel) menfî tespit davası, (İİK m.89,III c.4 hükmüne değil) İİK m.72 hükümlerine tâbidir ve bu nedenle belli bir süreye bağlı değildir.

Yukarda görüldüğü gibi, bankanın onbeş gün içinde menfî tespit davası açmamış olması

üzerine, takip alacaklısı ile banka arasında bir icra takibi varmış, bu takip kesinleşmiş ve banka bu icra takibinin borçlusu olmuş gibi bir hukukî durum doğmuştur (borç bankanın zimmetinde sayılmıştır). Bu nedenle, banka, borçlusu haline geldiği bu “takip sırasında (takip alacaklısına) borçlu bulunmadığını ispat için menfî tespit davası açabilir” (m.72,I). Bu genel menfî tespit davasında, davacı banka, sadece takip borçlusuna borçlu bulunmadığını ispat etmekle (m.89,III c.6) yetinemez; banka, bundan başka, takip alacaklısının, bankanın takip borçlusuna borçlu olmadığını bildiği halde, kötü niyetle, onu hataya (veya hileye) düşürerek, borcun bankanın zimmetinde sayılmasını sağlamış olduğunu da ispat etmesi gerekir ki, yukarda belirtildiği üzere, genel menfî tespit davasının dava sebebi de bu vakıadır.

Bu şekilde, banka, kendisini “menfî tespit davası açmaya zorlayan takibin (bu olayda

haciz ihbarnameleri gönderilmesinin) haksız ve kötü niyetli olduğunu” ispat ederse, mahkeme, menfî tespit davasının kabulüne karar vereceği gibi, takip alacaklısını asgarî yüzde kırk oranında tazminata da mahkûm eder (İİK m.72/5) ; çünkü:

6 Bu nedenle, bu geri alma davası, Borçlar Kanunu m.66’ya göre bir senelik zamanaşımına tâbidir. 7 Bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.baskı 2001, II.Cilt s.1412 vd.

İİK'nun 89 uncu maddesinin amacı, takip borçlusunun üçüncü kişilerde mevcut olan ve bu nedenle haczedilmiş bulunan (hacizli) alacağı için muhafaza tedbiri alınmasıdır. Bu husus, İİK'nun 88 inci maddesinin kenar başlığının üstündeki üst başlıkta açıkça “Mahcuz malları muhafaza tedbirleri” olarak belirtilmiştir ve bu “muhafaza tedbirleri” deyimi 88 ilâ 91 inci maddeler için ortak bir başlıktır. Buna göre, (yukarda ayrıntılı biçimde incelendiği gibi) icra müdürü, önce borçlunun bankadaki (üçüncü kişideki) alacağını haczeder, ondan sonra, haczedilen bu alacak için 89 uncu maddeye göre muhafaza tedbiri alır ; yani, bankaya haciz ihbarnameleri gönderir. Takip alacaklısının borçlunun bankalardan (üçüncü kişilerden) alacaklı olup olmadığını bilmesi güç olduğu için, İİK, alacaklının beyanına göre, alacaklının takip borçlusuna borçlu olduğunu bildirdiği üçüncü kişiye (bankaya) haciz ihbarnameleri gönderilmesi ilkesini benimsemiş ve böylece takip borçlusunun kimden alacaklı olduğunu bilmesi güç olan iyi niyetli takip alacaklısına yardımcı olmak istemiştir (m.89). Başka bir deyimle, İİK’nun 89 uncu maddesi, takip borçlusu ile (onun borçlusu olan) üçüncü kişinin (bankanın) anlaşarak, takip alacaklısının (takip borçlusunun üçüncü kişideki –bankadaki– alacağı üzerine) koydurtmuş olduğu haczi etkisiz kılmalarını önlemek için konulmuştur.

Yoksa, İİK'nun 89 uncu maddesi hükmü, takip borçlusunun bankadan alacaklı olmadığını

bilen takip alacaklısının, buna rağmen, kötü niyetle, mevcut olmayan bir borcun üçüncü kişinin zimmetinde sayılmasını sağlayabilmesi için konulmuş değildir. Takip alacaklısı, (bankaya) İİK'nun 89 uncu maddesine göre haciz ihbarnamesi göndertme hakkını kullanırken, dürüstlük kurallarına uymak zorundadır ; takip alacaklısının bu hakkını açıkça kötüye kullanmasını hukuk düzeni korumaz (MK m.2).

Yukarıdaki nedenlerle, banka, meselâ, daha önce yaptığı takiplerde bankaya göndertmiş

olduğu haciz ihbarnamelerine bankanın yapmış olduğu itirazlardan, bankanın takip borçlusuna borçlu olmadığını bilen, buna rağmen bankaya yeni haciz ihbarnameleri gönderten ve bu yeni haciz ihbarnamelerini alan banka yetkilisi ile hileli anlaşmaya girmek veya onu kötü niyetle hataya düşürmek suretiyle borcun bankanın zimmetinde sayılmasını (bankanın süresinde birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine itiraz etmemesini) sağlamış olan takip alacaklısı aleyhine, m.72’ye göre genel bir menfî tespit davası açabilir. Çünkü, bu genel menfî tespit davasının sebebi (dayandığı vakıa), bankanın onbeş günlük süreyi kaçırmış olması nedeniyle dava açma hakkını kaybetmiş olduğunu düzenleyen m.89,III c.4’deki (özel) menfî tespit davasının sebebinden (dayandığı vakıadan) farklıdır (değişiktir). Dava sebepleri farklı (değişik) olduğu için, bankanın, m.89,III c.4’e göre özel menfî tespit davasını açma hakkını kaybetmiş olması, başka vakıaya (dava sebebine) dayanarak, kötü niyetli alacaklı aleyhine açacağı genel menfî tespit davasının dinlenmesine engel değildir8. 4949 sayılı Kanundan önce de bu görüşü savunmuştum9. 4949 sayılı Kanunla, bankaya (üçüncü kişiye) kötü niyetli alacaklı aleyhine geri alma davası açma hakkı tanındığından10, bankanın (üçüncü kişinin) zimmetinde sayılan borcu ödemeden, kötü niyetli alacaklı aleyhine menfî tespit davası açabilmesi görüşünü haklı göstermek için, ilâve bir gerekçe de mevcuttur : Menfî tespit davası, eda davasının öncüsüdür11.

Bu genel menfî tespit davası, borcun bankanın zimmetinde sayılmasından sonra

8 Değişik gerekçelerle sonuçta aynı görüşte : Kenan Tunçomağ, Üçüncü Kişilerdeki Alacakların

Haczinin (İİK 89’un) Doğurduğu Sorunlar (İstanbul Barosu Dergisi 1993/7-9 s.450-460). 9 Bkz : Baki Kuru, Bankalardaki Mevduatın ve Diğer Alacakların Haczi (Türkiye Bankalar Birliği

Yayın No. 229), İstanbul 2002 s.58-60. 10 Bkz : İİK m.89,V c.2. 11 Bkz : yuk. dipnot 7 civarı.

açıldığından, banka, m.72,II hükmüne göre, zimmetinde sayılan borcun ödenmesinin durdurulması için ihtiyatî tedbir kararı verilmesini talep edemez. Buna karşılık, banka, zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödedikten sonra, icra veznesindeki bu paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyatî tedbir kararı verilmesini isteyebilir (m.72,III). Böyle bir ihtiyatî tedbir kararı verilmemiş olması nedeniyle, bankanın icra dairesine ödediği para menfî tespit davası devam ederken alacaklıya ödenirse, menfî tespit davası, geri alma davasına (m.89,V c.2) dönüşür (m.72,VI).

b) Bankanın (üçüncü kişinin) menfî tespit davası açması İkinci haciz ihbarnamesine de yedi gün içinde itiraz etmemiş ve bu nedenle borcun

zimmetinde sayılması kesinleşmiş olan banka, borçlunun bankada böyle bir mevduatı (parası, alacağı) yok ise, zimmetinde sayılan bu borcu ödemekten kurtulmak için, (üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren) onbeş gün içinde mahkemede menfî tespit davası açabilir (m.89,III c.3 ve c.4).

Bankaya gönderilen üçüncü haciz ihbarnamesi kanuna aykırı ise, banka kanuna aykırı

olan bu üçüncü haciz ihbarnamesinin iptali için icra tetkik merciinde şikâyet yoluna (m.16) başvurabilir. Meselâ, banka ikinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz ettiği halde, icra dairesinin (bunu nazara almadan) bankaya (sanki itiraz etmemiş gibi) üçüncü haciz ihbarnamesi göndermesi kanuna aykırıdır. Bu halde, banka süresiz şikâyet yolu ile üçüncü haciz ihbarnamesinin iptalini isteyebileceğinden, şikâyet yoluna başvuran bankanın, ayrıca (kanuna aykırı üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren onbeş gün içinde) mahkemede menfî tespit davası açmasına gerek yoktur. Fakat, üçüncü haciz ihbarnamesinin kanuna aykırılığı her zaman bu misaldeki kadar açık olmaz ve bu nedenle icra tetkik mer-ciinin üçüncü haciz ihbarnamesinin iptaline karar vereceği önceden kesin olarak bilinemez. Bundan dolayı, kanuna aykırı (üçüncü) haciz ihbarnamesinin iptali için tetkik merciine şikâyet yoluna başvuran bankanın, aynı zamanda onbeş gün içinde menfî tespit davasını da açması ihtiyatlı bir davranış olur. Bankanın hem yedi gün içinde tetkik merciinde şikâyet yoluna başvurması hem de onbeş gün içinde mahkemede menfî tespit davası açması halinde : Şikâyeti inceleyen tetkik mercii üçüncü haciz ihbarnamesinin iptali talebini reddederse, o zaman banka mahkemedeki menfî tespit davasına devam eder; tetkik mercii üçüncü haciz ihbarnamesini iptal ederse, menfî tespit davası konusuz kalır.

4949 sayılı Kanundan önceki İİK m.89,III c.2 hükmünde, menfî tespit davasının takip

alacaklısı aleyhine açılacağı yazılı idi. 4949 sayılı Kanunla değişik (yeni) m.89,III’te böyle bir açıklık yoktur. Buna rağmen, menfî tespit davasının takip alacaklısı aleyhine açılabileceğinde tereddüt edilmemelidir ; çünkü, bu doğaldır. Bundan başka, bankanın, menfî tespit davasında takip borçlusunu da hasım (davalı) göstermesine engel yoktur. Banka, menfî tespit davasını yalnız takip alacaklısı aleyhine açar ve kaybederse, borcu ödedikten sonra takip borçlusuna karşı bir sebepsiz iktisap davası (BK m.61 vd) açabilir (m.89V c.2). Çünkü, menfî tespit davasında banka aleyhine verilen hüküm, o davada taraf (davalı) olmayan takip borçlusuna, kesin hüküm (delil) itirazında (HUMK m.237) bulunmak hakkını vermez.

Menfî tespit davası için yetkili mahkeme, icra takibinin yapıldığı yer veya (davacı

üçüncü kişinin –bankanın–) yerleşim yerindeki mahkemedir (m.89,III c.4). Menfî tespit davası için görevli mahkeme, bankanın zimmetinde sayılan borç miktarına

(banka borcun bir kısmını kabul etmekte ise kabul etmediği borç miktarına) göre, göreve

ilişkin ana kural (HUMK m.8,I) gereğince belirlenir12. Bu menfî tespit davası, maktu harca tabidir (m.89,III c.8). Banka, menfî tespit davasını, üçüncü haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren

onbeş gün içinde açmak zorundadır (m.89,III c.3). Bu süre hak düşürücü nitelikte olduğundan, mahkemenin, davanın süresi içinde açılıp açılmadığını kendiliğinden (re'sen) araştırması (nazara alması) gerekir.

Banka, üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren onbeş gün içinde mahkemede

menfî tespit davası açarsa, menfî tespit davası sonuçlanıncaya (verilecek karar kesinleşinceye) kadar zimmetinde sayılan borcu ödemeye zorlanamaz. Ancak, bunun için, bankanın onbeş gün içinde menfî tespit davası açtığına dair (mahkemeden alacağı) belgeyi, bildirimin yapıldığı (üçüncü haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğ edildiği) tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili (takibin yapıldığı) icra dairesine teslim etmesi gerekir ; çünkü, ancak bu “takdirde, (banka) hakkında yürütülen cebrî icra işlemleri menfî tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur” (m.89,III c.4).

Bu süre (menfî tespit davası açılması ile bu dava sonunda verilen kararın kesinleşmesi

arasındaki) süre içinde, m.106’da belirtilen süreler işlemez (m.89,III c.5). Bankanın açtığı bu menfî tespit davası, genel olarak menfî tespit davaları hakkındaki

hükümlere13 tabidir. Yalnız burada, genel menfî tespit davalarından farklı olarak, ispat yükü davacı bankaya düşmektedir. Gerçekten, davacı banka, açtığı menfî tespit davasında, takip borçlusuna borçlu bulunmadığını ispat etmeye mecburdur (m.89,III c.6).

Menfî tespit davasının konusu, takip borçlusunun bankada hiç (veya haczedilen

miktarda) alacağının (parasının) bulunmadığı veya birinci haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce takip borçlusuna (veya emrettiği yere) ödenmiş olduğu veya borcun takas nedeniyle son bulduğuna ilişkin bir iddiadır. Bu nedenle, banka, takip borçlusunun takip alacaklısına borçlu olmadığının tespiti için bir menfî tespit davası açamaz ; böyle bir iddia, 89 uncu maddedeki menfî tespit davasına konu teşkil edemez.

Banka, açtığı menfî tespit davasını kaybederse, mahkeme, bankayı, yargılama

giderlerinden başka, dava konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere bir tazminata da mahkûm eder (m.89,III c.7). Mahkemenin bankayı tazminata mahkûm edebilmesi için, davalı alacaklının bu tazminatı istemiş (talep etmiş) olmasına gerek yoktur.

Menfî tespit davasında takip borçlusu hasım (davalı) gösterilmemiş ise, menfî tespit

davasını kaybeden (ve bu nedenle borcu icra dairesine ödeyen) banka, takip borçlusuna karşı 12 Yani, görevli mahkeme, genel mahkemelerdir. İcra tetkik mercii, bu menfî tespit davası için görevli

değildir. Buna rağmen, menfî tespit davası, (onbeş gün içinde) icra tetkik merciinde açılırsa süresinde açılmış sayılır ; şöyle ki : İcra tetkik mercii görevsizlik kararı verir. Bunun üzerine, davacı bankanın, HUMK m.193,III’teki on gün içinde, görevli (sulh veya asliye) hukuk mahkemesine (veya görevsizlik kararını vermiş olan icra tetkik merciine) başvurarak, menfî tespit davasına görevli (sulh veya asliye) hukuk mahkemesinde devam edilmesini istemesi gerekir ; bkz. meselâ : Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 26.5.2003, 6118/7566 (Yargıtay Kararları Dergisi –YKD 2003/9 s.1347-1349).

13 Bkz : Baki Kuru,Tespit Davaları, Ankara 1963 s. 21-22, s. 85 vd ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.baskı 2001, II.Cilt s.1463 vd.

bir sebepsiz iktisap davası açabilir. Banka, açtığı menfî tespit davasını kazanırsa, zimmetinde sayılan borcu icra dairesine

ödemekten kurtulur. Ancak bu halde, (bu defa) banka lehine bir tazminata hükmedilemez ; çünkü, yedi gün içinde birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine itiraz etmemekle, menfî tespit davasının açılmasına banka kendisi sebebiyet vermiştir.

V- Bankanın Birinci (veya İkinci) Haciz İhbarnamesine İtiraz Etmesi 1) Genel Bilgi Bankanın birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine yedi gün içinde nasıl itiraz ede-

bileceği, yukarda incelendi. Burada yalnız birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itirazın içeriği (sebepleri) ile bu itirazın hüküm ve sonuçları incelenecektir.

İİK m.89,II hükmüne göre, banka, (takip borçlusuna) borcu olmadığını, borcun haciz

ihbarnamesinin tebliğinden önce ödenmiş olduğunu veya alacağın borçlunun emrettiği yere verilmiş olduğunu bildirerek birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz edebilir. Fakat, İİK m.89,II'de sayılan bu itiraz sebepleri tahdidî değildir. Banka, takip borçlusuna karşı ileri sürebileceği bütün itiraz ve def'ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir; meselâ, banka, takip borç-lusuna olan borcu ile ondan olan alacağını takas edebilir14.

Banka, yedi gün içinde birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz etmekle, bu haciz

ihbarnamesi ile kendisinden istenen parayı ödemekten kurtulur. Eğer alacaklı, bankanın verdiği cevabın (itirazın) doğru olmadığı, yani bankanın takip borçlusuna borçlu olduğu kanısında ise, şu iki yoldan birine başvurabilir : 1) İcra tetkik merciine başvurmak (m.89,IV) ; 2) Mahkemede alacak davası açmak (m.120,II). Şimdi, bu iki imkânı ayrı ayrı inceleyelim:

2) Alacaklının icra tetkik merciinde ceza ve tazminat davası açması Takip alacaklısı, üçüncü kişinin verdiği cevabın (itirazın) aksini icra tetkik merciinde

ispat ederek üçüncü kişinin İİK'nun 338 inci maddesinin 1. fıkrasına göre cezalandırılmasını ve ayrıca tazminata mahkûm edilmesini isteyebilir (m.89,IV). Bu hükme göre, alacaklı icra tetkik merciinde ceza ve hukuk davalarını birlikte açar. Şimdi bu hükmün, (banka misali üzerinde) nasıl uygulanacağını göreceğiz :

İİK m.89,IV'e göre icra tetkik merciinde ceza ve hukuk davalarını (birlikte) açmak yetkisi

takip alacaklısına aittir ; yani davacı alacaklıdır. Davalı banka genel müdürlüğüdür. Ancak, banka tüzel kişiliğinin İİK m.338,I'e göre

cezalandırılması istenemeyeceğinden, ceza davası bakımından haciz ihbarnamesine karşı verilen cevabı (itirazı) imzalamış olan şube müdürünün (veya yetkilisinin) de davalı olarak gösterilmesi gerekir; çünkü, ceza, şube müdürü (veya yetkilisi) hakkında hükmolunur (İİK m.345).

Takip borçlusu mal beyanında bulunmamış veya bulunmuş olup da bankadaki mevduatını

mal beyanında bildirmemiş ise, alacaklı, borçluya karşı açacağı ceza davasını bu dava ile birlikte açabilir ve böylece borçluyu da (banka şube müdürünün yanında) davalı olarak

14 Bkz. meselâ : Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 14.11.2000, 16851/17397 (YKD 2001/3 s.377-379).

gösterebilir. Bu dava için görevli mahkeme, icra tetkik merciidir (m.89,IV). Asliye (veya sulh)

hukuk mahkemesi (bu dava için) görevli değildir. Bu davada, icra tetkik mercii hâkimi, davanın niteliğine göre hem hukuk hem de ceza hâkimi sıfatını haizdir; fakat, mahkeme sıfatının tâyininde öncelikle cezalandırma isteğinin gözönünde tutulması gerekir. Bu nedenle, icra tetkik mercii hâkiminin, davaya icra ceza hâkimi sıfatıyla bakması gerekir.

Yetkili tetkik mercii, icra takibinin yapıldığı yerdeki icra tetkik merciidir (m.348). Alacaklının m.89,IV'e göre açacağı bu dava, teknik anlamda bir davadır. Bu nedenle,

alacaklının, sanki üçüncü kişi (banka) aleyhine bir ilâmsız icra takibi yapılmış ve üçüncü kişi ödeme emrine itiraz etmiş gibi, ödeme emrine itirazın kaldırılmasını istemesi ve tetkik merciinin de alacaklının talebini itirazın kaldırılması niteliğinde görerek karara bağlaması (İİK m.68-68a) caiz değildir15.

Bu davaya icra tetkik merciinin icra ceza hâkimi sıfatıyla bakması gerektiğinden, m.349-

352'deki yargılama usulü uygulanacak demektir. Buna göre : Dava dilekçe ile veya sözlü beyanla açılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan icra tetkik

mercii, duruşma için hemen bir gün tâyin edip davacının (şikâyetçinin) imzasını alır ve sanığa (burada davalılara) celpname gönderir. Şahit gösterilmiş ise onlar da celbolunur (İİK m.349,I ; İİK m.349,VI ; CMUK m.46 ; Y. m.90). Davacı, tâyin olunan duruşma gününe gelmez ve ve-kil de göndermezse (ceza) şikâyet hakkı düşer; yani, davacı, davanın cezaya ilişkin talebinden vazgeçmiş sayılır (İİK m.349,V ; CMUK m.361,II). Bu halde, icra tetkik mercii, yalnız tazminat davasını inceleyip karara bağlar16. Bunun gibi, davacı alacaklı ceza şikâyetinden vazgeçerse, icra tetkik mercii, yalnız tazminat davasını inceleyip karara bağlar17.

Tetkik mercii iki tarafı ve delillerini dinler ve gerek tarafların gerek şahitlerin ifadelerini

duruşma tutanağına geçirir. Cumhuriyet savcısı hazır bulundurulmaz (İİK m.350). Davacı dilekçe veya beyanında göstermiş olduğu delillerle, bağlıdır. Sanık savunması için tahkikatın genişletilmesini ancak bir kere isteyebilir (İİK m.351).

Davaya icra ceza hâkimi sıfatıyla bakan icra tetkik mercii hâkimi, davanın tazminata

ilişkin bölümünü genel hükümlere göre halleder (m.89,IV son cümle). Esasen, davanın tazminata ilişkin bölümü (yani takip borçlusunun bankada alacağı olup olmadığı) halledilmeden, cezaya ilişkin bölümünün karara bağlanmasına imkân yoktur. Bu nedenle, tetkik mercii, ilk önce takip borçlusunun bankada alacağı olup olmadığını, yani bankanın ce-vabının (birinci haciz ihbarnamesine itirazının) doğru olup olmadığını incelemelidir.

Bankanın cevabının aksini ispat yükü davacı alacaklıya düşer (m.89, IV). Alacaklı,

bankanın cevabının doğru olmadığını (yani takip borçlusunun bankadan alacaklı olduğunu), banka kayıtları ve borçlu tacir ise onun defterleri üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile

15 Bkz.meselâ : Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 7.3.2000, 3031/3874 (YKD 2000/6 s.899). 16 Bkz.meselâ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.6.1998, E.1998/8.Ceza-537, K.1998/540 (YKD

1998/8 s.1037-1039). 17 Bkz.meselâ : Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 2.3.1998, 1666/2349 (İlmî ve Kazaî İçtihatlar Dergisi

1998/454 s.13689).

ispat edebilir18. Burada davacı alacaklının iddiası, bankanın bir haksız fiil işlemiş olduğudur (takip

borçlusunun bankada alacağı olduğu halde, bankanın yoktur şeklinde cevap vermiş olmasıdır). Bankadan alacaklı olduğu iddia edilen takip borçlusunun elinde bu alacağı için senet bulunsa bile, borçlu, bu senedi genellikle davacı alacaklıya vermez; yani, bankadan alacaklı olduğunu alacaklıdan saklayarak, borçlu da, bankanın işlediği iddia edilen haksız fiile katılmış olur. Bu nedenle, davacı alacaklının bankada mevcut olduğunu iddia ettiği alacak miktarı ispat sınırından fazla olsa bile, davacı alacaklı, bu iddiasını tanık ile ispat edebilir. Yani bu halde, HUMK m.288 hükmü uygulanmaz ; bilâkis HUMK m.293/2 hükmü uygulanır. Belirteyim ki, alacaklının, bankanın cevabının hilâfını yalnız tanık ile ispat etmesi düşü-nülemez. Banka kayıtları ve borçlunun defterleri üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesinden sonra, gerekli görülürse tanık deliline de başvurulabilir.

Alacaklı, bankanın cevabının aksini ispat edemezse, tetkik mercii ceza ve tazminat

davalarının reddine karar verir. Buna karşılık, alacaklı bankanın cevabının aksini ispat ederse (yani takip borçlusu

bankadan alacaklı olduğu halde, banka birinci veya ikinci haciz ihbarnamesine itiraz etmiş ise), haciz ihbarnamesine itiraz eden banka şube müdürü veya yetkilisi (İİK m.345) bir aydan bir seneye kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılır (İİK m.89,IV ; m. 338,I).

Bundan başka, tetkik mercii, bankayı, davacı alacaklıya tazminat ödemeye de mahkûm

eder (İİK m.89,IV). Bu tazminat, birinci haciz ihbarnamesi ile bankadan istenen miktar (eğer bankanın takip borçlusuna daha az borçlu olduğu tespit edilmişse o miktar) kadardır19. Bundan başka, alacaklının alacağına geç kavuşmaktan dolayı uğradığı faiz kaybı da bu tazminata eklenebilir.

İcra tetkik merciinin kararının hem cezaya ilişkin bölümü (İİK m.353) hem de tazminata

ilişkin bölümü (İİK m.363/6) temyiz edilebilir. Tetkik mercii bu davaya icra ceza hâkimi sıfatıyla baktığından, temyiz süresi, on gün (İİK m.363) değil, tetkik mercii kararının tefhim veya tebliği tarihinden itibaren yedi gündür (İİK m.353,I). Taraflardan başka, Cumhuriyet Savcısı da kararı temyiz edebilir (İİK m.353,I). Temyiz, dilekçe veya tetkik merciine zaptettirilecek sözlü beyanla olur. Lâyiha (CMUK m.314,316) aranmaz. Temyiz dilekçesi veya beyanı üzerine dosya hemen Yargıtay’a gönderilir (İİK m.353,II). Temyiz inceleme yeri, Yargıtay 16. ve 17. Hukuk Daireleridir.

Bu davanın tazminata ilişkin bölümü genel hükümlere tâbi olduğundan (İİK m.89,IV),

alacaklının istediği tazminatın miktarı karar düzeltme sınırından (HUMK m.440,III/1) fazla ise, Yargıtay 16. veya 17. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesi sonucunda vereceği karara 18 Bkz. meselâ : Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 16.9.1999, 9239/10187 (İstanbul Barosu Dergisi 2000/1

s.262). 19 Misal : “İİK.nun 89/4.maddesi gereğince 3.şahıs, haciz ihbarnamesine müddeti içinde itiraz

ederse, alacaklı, 3.şahsın verdiği cevabın aksini tetkik merciinde ispat ederek 3.şahsın İİK.nun 338/1. maddesine göre cezalandırılmasına ve ayrıca tazminata mahkûm edilmesini isteyebilir. Tetkik Mercii, tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre halleder. Zira maddede öngörülen tazminat 3.şahsın gerçeğe aykırı beyanından kaynaklanan ve haksız fiile dayalı bir istektir. Bu nedenle 3.şahsın gerçeğe aykırı beyanı kadar tazminat ödemesine karar verilmesi gerekirken bunun % 40'ına hükmedilmesi isabetsizdir” (Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 12.7.2000, 11036/11832 ; yayımlanmamıştır).

karşı, on gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabilir (İİK m.366,III ; HUMK m.440, III/1).

Bu dava bir ceza davası olduğundan, tetkik merciinin kararının tazminata (ve yargılama

giderlerine) ilişkin bölümü de, karar kesinleşmedikçe icra edilemez (CMUK m.395). Karar kesinleşince, bunun icrası için bankaya icra emri (İİK m.32) gönderilmesine gerek yoktur. Bankanın, mahkûm olduğu tazminatı icra dairesine ödemesi gerekir; aksi halde icra dairesi bu tazminatı bankadan zorla tahsil eder.

Alacaklı, bir yıllık zamanaşımı süresi içinde, bankaya karşı (banka şube müdürünün

cezalandırılmasını istemeden) yalnız tazminat davası da açabilir ve bu tazminat davasına da, icra tetkik merciinde bakılır.

Alacaklı, bankaya (ve şube müdürüne) karşı hem ceza davası hem de tazminat davası

açmış ve ceza davası (İİK m.347'deki süre geçtikten sonra açılmış olması veya af nedeniyle) düşmüş olsa bile, icra tetkik merciinin, bankaya karşı açılmış tazminat davasını genel hükümlere göre (İİK m.89,IV cümle 2) inceleyip karara bağlaması gerekir.

Tetkik mercii, tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre karara bağladığından

(İİK m.89,IV son cümle), tetkik merciinin tazminat ile ilgili kararı, davanın tarafları arasında (maddî anlamda) kesin hüküm (HUMK m.237) teşkil eder20.

3) Alacaklının mahkemede dava açması Bankanın birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz etmesi üzerine, alacaklının, icra

tetkik merciine veya mahkemeye başvurmak hususunda bir seçim hakkı bulunduğunu yukarda belirtmiştim. Gerçekten alacaklı, icra tetkik merciinde ceza ve tazminat davası açmak istemezse, İİK'nun 120. maddesinin 2. fıkrasına göre, takip borçlusunun bankadaki çekişmeli alacağının dava edilmesi hakkının kendisine devredilmesini icra dairesinden ister ve icra dai-resinden alacağı yetki belgesi ile, alacağın miktarına göre (HUMK m.8,I) sulh veya asliye hukuk mahkemesinde bankaya karşı bir alacak davası açabilir :

Alacaklının İİK m.120,II'ye göre açacağı dava, takip borçlusunun bankada (üçüncü

kişide) mevcut olduğu iddia edilen alacağının tâbi bulunduğu normal zamanaşımı (genellikle on yıl, BK m. 125) süresi içinde açılabilir.

Bu nedenle, bir yıl içinde icra tetkik merciinde ceza ve tazminat davası veya yalnız

tazminat davası açmamış olan alacaklı, bir yıl geçtikten sonra ancak İİK m.120,II'ye göre bankaya karşı alacak davası açabilir.

20 Misal : “Tetkik merciinde daha önce görülen davada davacı, itirazın kabulü ile birlikte İİK. 89/4.

maddesinde belirtilen tazminat isteminde bulunmuştur. Anılan madde hükmü uyarınca tetkik mercii, tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre çözümler. Bu hüküm karşısında yetkili icra tetkik merciinin tazminat konusunda verdiği kararlar genel hükümlere dayalı olduğundan bilahare genel hükümlere dayanılarak açılacak davalarda kesin hüküm teşkil eder. – Dava konusu olayda da davacı, icra tetkik merciinde tazminat isteminden feragat ettiğine ve feragatte kesin hüküm sonuçlarını doğurduğundan sonradan Asliye Hukuk Mahkemesinde aynı konuda tazminat davası açılması mümkün değildir” (11.HD 24.5.1993, 3175/3812 ; yayımlanmamıştır). Aynı şekilde : 15.HD 3.2. 1992, 5949/345 (Uyar age s.2517-2518 no.55).

Alacaklı bir yıl geçtikten sonra icra tetkik merciinde ceza ve tazminat (veya yalnız tazminat) davası açmış ve dava zamanaşımından dolayı reddedilmiş ise, alacaklı, takip borçlusunun bankada mevcut olduğunu iddia ettiği alacağının tâbi bulunduğu normal zamanaşımı (genellikle on yıl, BK m.125) içinde, İİK m.120, II'ye göre bankaya karşı mahkemede bir alacak davası açabilir. Tetkik merciinin tazminat davasını zamanaşımından dolayı reddeden kararı, mahkemede açılan bu alacak davasının görülmesine engel (yani kesin hüküm) teşkil etmez. Çünkü, kesin hüküm “ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir”. İcra tetkik mercii, tazminat davasını, borçlunun bankada böyle bir alacağının bulunmadığından dolayı değil, yalnız zamanaşımından dolayı reddetmiştir. O halde kesin hüküm yalnız bir yıllık zamanaşımı bakımından vardır. Borçlunun bankada bir alacağının mevcut olup olmadığı hakkında kesin hüküm yoktur.

İİK m.89,IV hükmü daha çabuk ve etkili bir hüküm olduğundan, uygulamada daha çok

icra tetkik merciinde ceza ve tazminat (veya yalnız tazminat) davası açma yolu tercih edilmektedir. İİK m.120,II'ye göre mahkemede dava açılması ise, yukarda belirtildiği gibi, daha çok bir yıllık zamanaşımından sonra başvurulabilen bir yoldur denebilir.

VI – Gecikmiş İtiraz Banka, kusuru olmaksızın bir engel nedeniyle yedi gün içinde birinci (veya ikinci) haciz

ihbarnamesine itiraz edememiş ise, icra tetkik merciine gecikmiş itirazda (İİK m.65) bulunabilir (m.89,V c.1). Burada, gecikmiş itirazın yalnız konumuz bakımından arzettiği özellikler üzerinde durulacaktır:

1) Bankanın engeli (mazereti) : Birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz süresi

olan yedi günü kaçırmış olan bankaya, gecikmiş itirazda bulunma yetkisinin tanınabilmesi için, bankanın kusuru olmaksızın bir engel nedeniyle yedi gün içinde birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz edememiş olması gerekir. Yani, bankanın yedi gün içinde itiraz etmesine engel olan husus, bankanın kusuruna dayanmamalı, onun iradesi dışındaki bir sebep (mazeret) olmalıdır.

2) Gecikmiş itirazın yapılması : Gecikmiş itiraz, birinci (veya ikinci) haciz ihbarna-

mesini göndermiş olan icra dairesinin bulunduğu yerdeki icra tetkik merciine yapılır (m.65,II,III). Bankanın, gecikmiş itirazında, hem yedi gün içinde birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz etmesini engelleyen mazeretini, hem de birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz ettiğini bildirmesi gerekir (İİK m.65,II).

Banka, gecikmiş itirazda bulunurken, m.65,III gereğince yapılacak duruşmaya ilişkin

giderleri ödemeye mecburdur (m.65,II). Fakat, bu giderlerin ödenmemiş olması, gecikmiş itirazı geçersiz kılmaz.

3) Gecikmiş itiraz süresi : Banka, engel kalktığı (yani mazeretin son bulduğu) günden

itibaren üç gün içinde gecikmiş itirazını yapabilir (İİK m.65,II). Bu üç günlük süre geçtikten sonra yapılan gecikmiş itiraz, geçerli olmayıp, tetkik merciince süre aşımından reddedilir.

4) Tetkik merciinin gecikmiş itirazı incelemesi Gecikmiş itiraz başvurusunu alan tetkik mercii, ilk önce takibin durdurulmasının gerekip

gerekmediğine karar verir (m.65,III c.1). Tetkik mercii, bu hükmü kıyasen uygulayarak, ikinci

(veya üçüncü) haciz ihbarnamesinin gönderilmesinin geçici olarak durdurulmasına karar verebilmeli ve bunu icra dairesine bildirebilmelidir.

Bundan sonra, tetkik mercii bankanın bildirdiği mazeretin doğru ve haklı olup olmadığını

inceler. Banka, mazeretinin doğru ve haklı olduğunu her türlü delille (tanık ile de) ispat edebilir. Tetkik mercii, delilleri serbestçe takdir eder ve kesin kanaat sahibi olamadığı hallerde, bankaya re'sen yemin (HUMK m.355 vd) teklif edebilir.

Tetkik mercii bankanın mazeretini kabul ederse, bununla bankaya karşı yapılan haciz

ihbarnamesi tebliği işlemi durur (m.65,IV). Yani, banka süresinde birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine (süresinde) itiraz etmiş sayılır. Bunun üzerine, bankaya artık ikinci (veya üçüncü) haciz ihbarnamesi gönderilemez.

Takip alacaklısı, tetkik merciinin gecikmiş itirazın kabulüne karar verdiği aynı celsede,

m.89,IV'e göre, bankanın cevabının doğru olmadığını, banka müdürünün cezalandırılmasını ve bankanın da tazminata mahkûm edilmesini tetkik merciinden sözlü olarak isteyebilmelidir (m.65,IV c.2).

VII – Bankanın Borçlu Olduğunu Bildirmesi Birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesini alan banka, yedi gün içinde (hattâ daha sonra),

kendisinden istenilen alacağı takip borçlusuna borçlu olduğunu (yazılı veya sözlü olarak) icra dairesine bildirir ise, bankaya artık ikinci (veya üçüncü) haciz ihbarnamesi gönderilmesine gerek yoktur. Bu halde, banka, takip borçlusuna olan borcunu icra dairesine ödemek zorundadır ; ödemezse, icra dairesi, bankadan bu parayı zorla alır.

Birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesini alan banka, icra dairesine takip borçlusuna iste-

nilen kadar (meselâ 100 milyar lira) borçlu olduğunu bildirdikten sonra, yaptığı inceleme sonucunda takip borçlusunun bankadaki alacağının daha az (meselâ 10 milyar lira) olduğunu (yani icra dairesine verdiği cevabın yanlış olduğunu) tespit eder ve bu durumu icra dairesine bildirirse ne olacaktır? Bu durumda, takip alacaklısı bankanın ikinci cevabını kabul ederse, sorun yoktur. Buna karşılık, takip alacaklısı bankanın ikinci cevabını kabul etmezse (birinci cevabın doğru olduğunu iddia ederse), bankanın birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz etmiş olması halindeki gibi, takip alacaklısının, icra tetkik merciinde ceza ve tazminat davası (İİK m.89,IV) açması gerekir kanısındayım.

Takip borçlusunun bankada haczedilmiş olan alacağı üzerine, (aynı veya başka bir

alacaklıya ait) başka bir alacak için yeniden haciz konabilir. Bu yeni (ikinci) haciz üzerine gönderilen birinci haciz ihbarnamesini alan bankanın, yedi gün içinde durumu (ikinci) icra dairesine bildirmesi gerekir. Banka, icra dairesine vereceği cevapta, takip borçlusunun kendisinde bir alacağı olduğunu, bunun tamamının (veya bir kısmının) daha önce haczedilmiş olduğunu ve bu alacak üzerine yeniden (birinci haciz miktarını aşan kısım varsa o kısım üzerine ilk defa) haciz şerhi konulduğunu bildirmesi gerekir. Bu halde banka, takip borçlusu-na olan borcunu bu alacak üzerine ilk defa haciz koymuş olan (birinci) icra dairesine öder.

Banka, bu şekilde başka bir alacak için gönderilen (yeni) birinci haciz ihbarnamesine

karşı yedi gün içinde cevap vermezse, süresinde birinci haciz ihbarnamesine cevap vermediğinden (itiraz etmediğinden), borcun (yeniden, yani hacizsiz olarak) zimmetinde sayılması tehlikesi vardır. Bu halde, bankaya ikinci (ve üçüncü) haciz ihbarnamesi gönderilir

ve banka, üçüncü haciz ihbarnamesi üzerine menfî tespit davası açmak ve ancak o davada takip borçlusunun bankada başka bir alacağının bulunmadığını ispat etmek zorunda kalabilir.

VIII – İhtiyati Haciz ve Geçici Haciz

Buraya kadarki açıklamalar, takip borçlusunun bankadaki alacağı üzerine kesin haciz

konulması ile ilgilidir. Fakat, bu açıklamalar, takip borçlusunun bankadaki alacağı üzerine ihtiyatî (veya geçici) haciz konulması hali için de geçerlidir. Burada, ihtiyatî (ve geçici) haczin arzettiği özelliklerin incelenmesi ile yetinilecektir:

1) Borçlunun bankadaki alacağı üzerine ihtiyatî haciz (m.257 vd) konulması halinde de,

m.89 hükümleri uygulanır. Buna göre, borçlunun bankadaki alacağı üzerine ihtiyatî haciz koyan icra dairesi, bankaya birinci haciz ihbarnamesi gönderir.

Banka birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz ederse, alacaklının bankaya

karşı icra tetkik merciinde ceza ve tazminat davası açma hakkı vardır (m.89,IV). Ancak, burada konulan haciz ihtiyatî haciz olduğu için, alacaklının alacaklı olduğu henüz kesinleşmiş değildir. Bu nedenle, alacaklının, icra tetkik merciinde ceza ve tazminat davası açabilmek için, ihtiyatî haczin kesin hacze dönüşmesini (m.264,V) beklemesi gerekir.

Banka (yedi gün içinde) birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmezse, kendisine ikinci ve

üçüncü haciz ihbarnameleri gönderilir. Üçüncü haciz ihbarnamesi üzerine, bankanın, menfî tespit davası açması için de, (yukardaki gibi) ihtiyatî haczin kesin hacze dönüşmesini beklemesi gerektiği ileri sürülebilir. Fakat, bu konuda belirmiş bir uygulama yoktur. Bu nedenle, (herhangi bir yorum uyuşmazlığından zarar görmemesi için) bankanın üçüncü haciz ihbarnamesinin teb-liğinden itibaren onbeş gün içinde menfî tespit davasını açması ihtiyatlı bir hareket olur. Menfî tespit davası devam ederken ihtiyatî haciz kalkarsa (hükümsüz kalırsa, m.264,IV), bununla menfî tespit davası da konusuz kalır.

Banka, borçlunun bankada alacağı bulunduğunu icra dairesine bildirirse, bu alacağı icra

dairesine öder. Ancak, bu alacak üzerine konulan ihtiyatî haciz kesin hacze dönüşmedikçe, icra dairesine ödenen para alacaklıya ödenemez. Bu nedenle, alacak üçüncü kişi durumundaki bankanın elinde ihtiyaten haczedildiğine göre, bankanın, ihtiyatî haczin kesin hacze dönüşme-si halinde bu borcu derhal icra dairesine ödeyeceği hakkında icra dairesine bir taahhütte bulunması halinde, ihtiyaten haczedilen alacağın (paranın), ihtiyatî haciz kesin hacze dönüşünceye kadar bankada bırakılması mümkün olmalıdır (m.263).

2) Takip borçlusunun bankadaki alacağı üzerine geçici haciz (m.69,I) de konulabilir ve

bu halde de bankaya (üçüncü kişiye) 89. maddeye göre haciz ihbarnameleri gönderilir. Çünkü, geçici haciz, kesin haciz hakkındaki hükümlere (m.78 vd) göre konur. Bankaya gönderilecek haciz ihbarnamelerinde, borçlunun bankadaki alacağına konulan haczin “geçici haciz” olduğunun açıkça belirtilmesine gerek yoktur. Yukardaki ihtiyatî haciz’e ilişkin açıklamalar, niteliğine aykırı düşmedikçe, geçici haciz için de geçerlidir.

IX – Vadeli Mevduatın Haczi Buraya kadar, bankalardaki vadesiz mevduatın haczini inceledik. Vadeli (ve ihbarlı)

mevduatın haczi de İİK'nun yukarda incelemiş olduğumuz 89 uncu maddesine göre olur. Burada, vadeli (ve ihbarlı) mevduatın haczinin arzettiği özellikler üzerinde durulacaktır.

Kendisine birinci haciz ihbarnamesi gönderilen banka, borçlunun vadeli (ve ihbarlı)

mevduatı hakkında da yedi gün içinde icra dairesine cevap vermek zorundadır. Bunun üzerine, m.89’a göre, borcun bankanın zimmetinde sayılması halinde, icra dairesi, vadeli (veya ihbarlı) mevduatın vadesinden (veya ihbar süresinden) önce icra dairesine ödenmesini bankadan isteyebilir. Çünkü, borçlunun (müşterinin) vadeli hesaptaki parasını vadesinden önce çekmek istemesi üzerine, “uygulamada tüm bankalar vade defini ileri sürmemekte, talep halinde vadeden önce derhal parayı iade etmektedirler”21. Bu nedenle, bankaların, (müş-terilerine yaptıkları gibi) üzerine haciz konulmuş olan vadeli mevduatı, (icra dairesinin talebi üzerine) vadesinden önce icra dairesine de ödemeleri gerekir. Ancak, (m.85 son fıkraya göre) borçlu ile alacaklının menfaatlerini mümkün olduğu kadar bağdaştırmakla yükümlü olan icra dairesinin, vadesinin gelmesine az bir zaman kalmış olan vadeli hesaplarda, vadenin gelmesini beklemesi uygun olur (karş : m.90).

X – Borçlunun Bankadan Olan Her Türlü Alacağı Haczedilebilir

Buraya kadar, daha çok takip borçlusunun bankadaki mevduatı üzerinde duruldu; bunun

nedeni, takip borçlusunun bankadan olan alacağının ekseriya mevduat olmasıdır. Bu mevduat tasarruf mevduatı veya ticarî mevduat olabilir. İİK'nun 89. maddesinin uygulanmasında (yani yukardaki açıklamalarda) iki çeşit mevduat arasında bir fark yoktur.

Borçlunun (bankadaki) döviz tevdiat hesabındaki vadesiz veya vadeli mevduatı da (diğer

mevduat, yani yukarda belirtildiği gibi) haczedilebilir. Borçlunun bankadaki mevduatından başka, bankadan olan diğer alacakları da

haczedilebilir (m.85,I). Meselâ, borçlu adına bankaya gelmiş ve fakat henüz borçluya ödenmemiş olan havaleler haczedilebilir. Borçlunun bankaya tahsil için vermiş (ciro etmiş) olduğu senetler (meselâ bonolar) bedeli banka tarafından tahsil edilmiş ve fakat henüz borçluya ödenmemiş ise, bu senet bedelleri haczedilebilir.

Takip borçlusu ile banka arasında bir carî hesap sözleşmesi (TK m.87 vd) varsa, alacaklı, borçlunun bankadaki carî hesap bakiyesini haczettirebilir (TK m.98). Bu halde, birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesini alan bankanın, yedi gün içinde durumu (yani borçlu ile banka arasında bir carî hesap sözleşmesi olduğunu) icra dairesine bildirmesi gerekir. Bu halde haciz, borçlunun carî hesaptaki hesap bakiyesi üzerine konulmuş olur.

XI – Müstakbel Alacakların Haczi

İki kişi (inceleme konumuzda takip borçlusu ile onun borçlusu olan banka) arasında mevcut

olan bir hukukî ilişkiye (temele) dayanan, henüz doğmamış olmakla beraber, ilerde doğması muhtemel bulunan alacaklara müstakbel alacaklar (zukünftige Forderungen) denir ; misaller :

“Takip borçlusunun üçüncü kişideki müstakbel alacağının haczi mümkündür. Haciz

sırasında alacağın doğmuş olması gerekmez, alacağın doğumunun ihtimal dahilinde bulunması yeterlidir”22.

“Kural olarak İİK.'nun 89.maddelerine göre 1. ve 2. haciz ihbarnamelerinin gön-

21 Bkz : Seza Reisoğlu, Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara 2002 s.378. 22 Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 23.9.1999, 4545/5107 (İstanbul Barosu Dergisi 1999/4 s.1119).

derilebilmesi için 3. kişi nezdinde borçlunun mevcut bir alacağının bulunması gereklidir. Ancak, müstakbel (beklenen ya da doğacak) alacaklar için haciz ihbarnamesi gönderilebilmesi 3. kişi ile borçlu arasında süregelen bir hukuki ilişkinin varlığına bağlıdır. Hukuki münasebetin varlığı ve bu ilişki nedeniyle borçluya ödenecek ve devamlılık arzeden bir alacağın bulunduğu hallerde 3. kişiye İİK.'nun 89.maddesine göre haciz ihbarı gönderilmesi yönündeki istemin kabulü gerekir”23.

Müstakbel (beklenen) bir alacaktan bahsedebilmek için, bir hukukî ilişkinin (temelin)

mevcut olması, bu hukukî ilişkiden doğacak alacağın cinsinin ve borçlusunun (inceleme ko-numuzda bankanın) belli olması yeterlidir. Alacağın miktarının belli olması veya böyle bir alacağın doğmama ihtimalinin de bulunması önemli değildir. İşçiler ve memurların işveren nezdindeki işleyecek ücret alacakları, kiralayanın kiracıdan olan işleyecek kira alacağı, müstakbel alacaklara (şimdilik) misal olarak gösterilebilir.

Buna karşılık, takip borçlusu ile üçüncü kişi (banka) arasında (birinci haciz

ihbarnamesinin tebliğ edildiği anda) mevcut olan bir hukukî ilişkiye (temele) dayanmayan, sırf ümit ve ihtimale dayanan alacakları, buradaki anlamda müstakbel alacak olarak nitelendirmek mümkün değildir. Meselâ, bankada hiçbir hesabı olmayan bir kişi (takip borçlusu) adına bundan sonra bankaya gelmesi ihtimali olan havaleler, takip borçlusu bakımından müstakbel bir alacak sayılamaz ve alacaklı böyle sırf ümit ve ihtimale dayanan havale alacağı için bankaya haciz ihbarnamesi göndertemez; daha doğrusu, icra dairesi, alacaklının bu şekildeki bir talebini reddeder, bankaya haciz ihbarnamesi gönderemez. İsviçre mahkemelerinin uygulamasından iki misal : Bir futbolcunun gelecekteki belirsiz vakıalara (olaylara) bağlı olan transfer alacağı, sadece beklentiden ibaret olduğundan haczedilemez24. Bir spor kulübünün gelecekteki bir maç geliri, maç yeri ve tarihi belli olsa bile, sadece beklentiden ibaret olduğundan, haczedilemez25.

Bu ara açıklamasından sonra, tekrar asıl müstakbel alacaklara (bu alacakların haczine)

dönelim : Takip borçlusu ile banka arasında mevcut olan bir hukukî ilişkiye (temele) dayana-rak, ilerde doğması muhtemel bulunan müstakbel alacaklar, (şimdiden) haczedilebilir.

Bu anlamdaki müstakbel alacakların haczedilebileceğini, Kanun, ücret hacizlerinde

açıkça kabul etmektedir (İİK m.83,355-356). Bunun gibi, banka binası kira ile tutulmuş ise, kiralayanın alacaklısı, bankaya ilerde işleyecek kiralar için haciz ihbarnamesi göndertebilir. Aynı şekilde, banka, bir müteahhide iş (meselâ banka binasının tamirini, badanasını) yaptırmakta ise, müteahhidin alacaklısı, borçlusunun (müteahhidin) bankadaki istihkak alaca-ğının haczi için bankaya haciz ihbarnamesi göndertebilir.

Bankalarda haczedilebilecek müstakbel alacaklara bir kaç misal daha verelim : Takip

borçlusu bankaya tahsil için (tahsil cirosu ile) kambiyo senedi (meselâ bono) vermiş ise, takip borçlusunun bankada müstakbel bir alacağı (tahsil edilecek bononun bedeli) var demektir; alacaklı, borçlusunun bankadaki bu müstakbel alacağına haciz koydurabilir. Takip borçlusunun bankada mevcut olan bir hesabına, bundan sonra gelecek (yatırılacak) paralara da haciz konulabilir. Satış vaadi alıcısının (üçüncü kişinin) ferağa icbar (tescil) davası 23 Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 8.3.2002, 3683/4795 (yayımlanmamıştır). 24 Bkz : Solothurn Kantonu Tetkik Mercii’nin kararı (Blaetter für Schuldbetreibung und Konkurs

1991/2 s.64-65 ; bu dergide, kararın tarihi yazılı değildir). 25 Bkz : Bern Kantonu Tetkik Mercii’nin 24.2.1999 günlü kararı (Blaetter für Schuldbetreibung und

Konkurs 2001/ 1 s.10-12).

açmasından önceki dönemde, borçlunun (satıcının) üçüncü kişiden (alıcıdan) olan satış bedeli alacağı, müstakbel bir alacaktır ve müstakbel alacaklar gibi (m.89’a göre) haczedilir.

Kendisine birinci haciz ihbarnamesi gönderilen banka, takip borçlusunun bankada

yukarda belirtildiği anlamda bir müstakbel alacağının doğması ihtimali olduğunu tespit ederse (yani takip borçlusu ile banka arasında bir hukukî ilişki (temel) mevcut olup da bundan ilerde bir alacak doğması muhtemel ise), icra dairesine yedi gün içinde vereceği cevapta bu hususu şu şekilde belirtmelidir: “Banka ile takip borçlusu arasında şöyle bir hukukî ilişki vardır; bu hukukî ilişkiden şimdiye kadar takip borçlusu lehine doğmuş ve ödenebilir bir alacak yoktur. Ancak, ilerde takip borçlusu lehine bir alacak doğması muhtemeldir. Bu nedenle, takip borçlusu ile banka arasındaki hukukî ilişkinin dosyasına haciz şerhi konulmuştur. Bu hukukî ilişkiden ilerde takip borçlusu lehine bir alacak doğarsa, bu alacak icra dairesine bildirilecek ve ödenecektir”. Daha sonra, takip borçlusu ile banka arasındaki hukukî ilişkiden bir alacak doğarsa, banka, bu alacağı, takip borçlusuna değil, icra dairesine ödemelidir.

B) Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki Taşınır Mallarının Haczi

Buraya kadar, takip borçlusunun üçüncü kişilerdeki (bankalardaki) alacaklarının

(mevduatının) nasıl haczedileceği incelendi. İİK'nun 89. maddesi, maddede açıkça yazılı olduğu gibi, takip borçlusunun üçüncü kişilerdeki taşınır (menkul) mallarının haczi için de uygulanır26.

Borçlunun üçüncü kişilerdeki taşınır mallarının haczi usulü, borçlunun üçüncü kişilerdeki

alacaklarının haczindekine çok benzer ve esasen alacaklar ile birlikte aynı maddede (m.89) dü-zenlenmiştir. Burada, açıklama kolaylılığı için bir ayrım yapılmaktadır. Bu nedenle, burada yalnız taşınır mallar ile ilgili özellikler belirtilecektir ; bunun dışında kalıp, alacaklar ile müşterek olan hususlar hakkında, yukardaki (borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarının haczine ilişkin) açıklamalar kıyasen burası (taşınır mallar) için de geçerlidir.

I – Borçlunun üçüncü kişi elindeki bir (taşınır) malı haczedilince, icra dairesi, üçüncü

kişiye bir haciz ihbarnamesi gönderir (birinci haciz ihbarnamesi). Bu ihbarname ile üçüncü kişiye, elindeki borçluya ait taşınır malın haczedildiği, bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceği, malı takip borçlusuna vermemesi, aksi halde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağı ve m.89,II,III,IV hükümleri (özellikle haciz ihbarname-sine yedi gün içinde itiraz edebileceği) bildirilir (m.89,I).

II – Üçüncü kişi, birinci haciz ihbarnamesine (bunun kendisine tebliğinden itibaren) yedi

gün içinde itiraz etmezse, mal elinde (yedinde) sayılır ve bu husus üçüncü kişiye ikinci bir haciz ihbarnamesi ile bildirilir. İkinci haciz ihbarnamesi ile üçüncü kişiye, birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmediği için malın yedinde (elinde) sayıldığı, (ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren) yedi gün içinde m.89,II’de belirtilen sebeplerle ikinci haciz ihbarnamesine itiraz edebileceği bildirilir ve itirazda bulunmadığı takdirde yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir (m.89,III c.2).

III – Üçüncü kişi yedi gün içinde ikinci haciz ihbarnamesine de itiraz etmez ve yedinde

26 Bkz. meselâ : Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 28.11.1996, 6832/10663 (YKD 1997/9 s.1458-1460) ;

Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 12.10.2000, 6124/6722 (YKD 2001/8 s.1234-1235).

sayılan malı teslim etmezse, icra dairesi, üçüncü kişiye, üçüncü haciz ihbarnamesi27 gönderir (m.89,III c.3). Üçüncü haciz ihbarnamesi ile, üçüncü kişiye, ikinci haciz ihbarnamesine de yedi gün içinde itiraz etmediği için yedinde sayılan malı onbeş gün içinde icra dairesine teslim etmesi veya aynı onbeş gün içinde takip alacaklısı aleyhine menfî tespit davası açması, aksi takdirde yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir (m.89,III c.3).

1) Bunun üzerine, üçüncü kişi onbeş gün içinde menfî tespit davası açmazsa, elinde

(yedinde) sayılan mal icra dairesi tarafından kendisinden zorla alınır (karş : m.24). Taşınır malın aynen teslimi mümkün olmazsa, alacaklı tetkik merciine başvurarak malın değerinin üçüncü kişi tarafından ödenmesine karar verilmesini isteyebilir (m.89,VI).

2) Üçüncü kişi onbeş gün içinde menfî tespit davası açarsa, dava sonuna kadar (elinde

sayılan) malı teslime zorlanamaz. Bu davada malın takip borçlusuna ait olmadığını ispat yükü, davacı üçüncü kişiye düşer. Üçüncü kişi, davayı kaybederse, dava konusu taşınır malın bedelinin yüzde kırkından aşağı olmamak üzere bir tazminata da mahkûm edilir (m.89,III c.6, c.7 ve c.8).

IV – Üçüncü kişi, yedi gün içinde birinci (veya ikinci) haciz ihbarnamesine itiraz ederse,

istenen taşınır malın üçüncü kişinin elinde (veya borçluya ait) sayılmasına imkân yoktur. Ancak, üçüncü kişi gerçeğe aykırı olarak itirazda bulunmuşsa, alacaklı, tetkik merciinde bir ceza davası açıp, üçüncü kişinin verdiği cevabın gerçeğe aykırı olduğunu ispat ederek, üçüncü kişinin cezalandırılmasını (m.338,I) ve tazminata mahkûm edilmesini sağlayabilir (m.89,IV).

Bu özellikler dışında, alacak haczine ilişkin açıklamalar, üçüncü kişilerdeki taşınır

malların haczi için de kıyasen geçerlidir. Alacaklı, borçlunun üçüncü kişilerdeki mallarının haczinde mutlaka m.89’un öngördüğü

haciz ihbarnamesi göndertmek yoluna başvurmak zorunda değildir ; (alacaklı) m.99'da düzenlenen istihkak davası yoluna da başvurabilir.

V – Borçlunun Bankalardaki Taşınır Mallarının Haczi

Yukarda, borçlunun üçüncü kişilerdeki taşınır mallarının haczi genel olarak incelendi. Bu

başlık altında, konunun bankalar bakımından arzettiği özellikler kısaca incelenecektir : Alacaklı, takip borçlusunun bankada bir taşınır malı, meselâ (borçlunun) bankaya rehin

etmiş olduğu hisse senetleri veya bankaya tahsile vermiş olduğu bonoları27 bulunduğunu bildirerek bunların haczini icra dairesinden ister. Bunun üzerine icra dairesi, bankaya birinci haciz ihbarnamesi gönderir. Takip borçlusunun bankada hiç bir malı yoksa, banka, yedi gün içinde haciz ihbarnamesine itiraz eder.

Buna karşılık, borçlunun bankada bir taşınır malı, meselâ (borçlunun) bankaya tahsil için

vermiş olduğu bonoları varsa, banka, icra dairesine yedi gün içinde vereceği cevapta, borçlunun bankaya tahsil için verilmiş bonolarının bulunduğunu, bedelini tahsil edince icra

27 Bkz : yuk.dipnot 3. 27 veya borçlunun bankada bir kiralık kasası ve bu kasa içinde borçluya ait kıymetli evrak ve

eşyasının (bkz. meselâ : İsviçre Federal Mahkemesinin 24.7.1940 günlü kararı : BGE 66 III s.30-33).

dairesine ödeyeceğini (icra dairesine) bildirmelidir. Alacaklı, bankanın bu cevabını kabul ederse, sorun yoktur. Banka, bono bedelini tahsil

edince icra dairesine yatırır ; icra dairesi de bununla alacaklının alacağını öder. Buna karşılık, alacaklı bankanın bonoyu icra dairesine teslim etmesini isterse, icra

dairesi, bonoyu bankadan ister ve icra kasasında saklar (m.88,I). Bu halde, bononun vadesi gelince bono bedelini tahsil etmek (bunun için gerektiğinde protesto çekmek) görevi icra dairesine aittir (m.90).

Takip borçlusunun bankadaki bonosu bankaya rehnedilmiş (rehin verilmiş) ise, bu

halde (birinci haciz ihbarnamesini alan) bankanın, “bononun kendisine rehin verildiğini, alacağının şu kadar olduğunu, bono bedelini tahsil ettikten ve bundan alacağını aldıktan sonra geriye bir şey artarsa bu miktarı icra dairesine ödeyeceğini” icra dairesine (yedi gün içinde) bildirmesi gerekir. Bu halde, alacaklı bankanın bu cevabını kabul ederse, sorun yoktur. Bono bankada kalır ve banka, bono bedelini tahsil edince, bundan alacağını aldıktan sonra geriye bir şey artarsa artan parayı icra dairesine yatırır.

Buna karşılık, alacaklı bankanın bonoyu icra dairesine teslim etmesini isterse, icra

dairesi, bonoyu bankadan ister ve icra kasasında saklar (m.88,I). Çünkü, icra dairesi, üçüncü bir kişiye (misalde bankaya) rehnedilmiş olan malları da muhafaza altına alabilir (m. 88,III).

Takip borçlusunun bankada belli bir alacağının (mevduatının) veya malının (meselâ

bonosunun) bulunduğu biliniyorsa, bankaya gönderilen birinci haciz ihbarnamesinde, yalnız o belli alacak veya mal üzerine haciz konulduğu bildirilir ve bu halde buraya kadarki açıklamalara göre işlem yapılır.

Fakat, alacaklı genellikle takip borçlusunun bankada alacağı veya malı olup olmadığını

bilemez. Bu nedenle, birinci haciz ihbarnamesine, borçlunun bankadaki alacak, senet ve mallarından takip edilen alacak tutarı olan şu kadar lirayı karşılayacak kadarına haciz konulduğu yazılır. Böyle bir haciz ihbarnamesini alan bankanın, yukarıdaki misalde olduğu gibi, borçlunun bankada alacağı (mevduatı), senedi ve başkaca bir taşınır malı olup olmadığını araştırdıktan sonra cevap vermesi gerekir. Borçlunun bankada hem alacağı (mevduatı) hem de taşınır malı (meselâ, tahsil için vermiş olduğu bonosu) varsa, bankanın her ikisini de icra dairesine bildirmesi gerekir.

Hattâ, bankaya yalnız alacak veya yalnız taşınır mal için haciz ihbarnamesi gönderilmiş

olsa bile, bankanın, borçlunun bankada alacağı (mevduatı), senetleri ve başka bir taşınır malı olup olmadığını araştırması, varsa hepsi hakkında icra dairesine bilgi vermesi gerekir. Çünkü, bankalara gönderilen basılı haciz ihbarnamesinin ihtar bölümünde, hem alacak hem de taşınır mallar için yazılar vardır ve bu yazıların ilgili olmayanları çizilmeden haciz ihbarnamesi düzenlenip, gönderilmektedir.

C) Âmme Alacağından Dolayı Bankalardaki Mevduatın Haczi Buraya kadarki açıklamalar, yani İİK'nun 89 uncu maddesi, yalnız özel hukuktan doğan

alacaklar28 için icra daireleri tarafından yapılan icra takiplerinde uygulanır.

28 Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin özel hukuka dayanan, yani akitten, haksız fiilden ve

Vergi, resim, harç, vergi cezası gibi âmme alacaklarından dolayı takip, 6183 sayılı Âmme

Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanuna göre yapılır (6183 s.K.m.1,2). Bu Kanuna göre, bir âmme (meselâ vergi) alacağı için yapılan takipte, âmme alacağı (misalimizde vergi) borçlusunun bankalardaki mevduatının (alacağının) ve taşınır mallarının haczi hakkında, İİK'nun 89 uncu maddesi değil, 6183 sayılı Kanunun 79 uncu maddesi uygulanır. 6183 sayılı Kanunun 79 uncu maddesine göre, âmme borçlusunun mevduatının (veya taşınır malının) bulunduğu tahmin edilen bankaya, ilgili tahsil dairesi tarafından yalnız bir tek haciz ihbarnamesi gönderilir. Gönderilecek bu haciz ihbarnamesinin, İİK'nun yukarda gördüğümüz birinci haciz ihbarnamesi niteliğinde olması, özellikle 6183 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinin 2. fıkrası hükmünü içermesi gerekir. Yalnız bir bilgi isteme yazısı, haciz ihbarnamesi niteliğinde değildir ve banka için sorumluluk doğurmaz.

Banka ile âmme alacağı borçlusu arasında mevcut bir hukukî ilişkiye (temele)

dayanmayan, sırf ümit ve ihtimale dayanan alacaklar için, 6183 sayılı Kanuna göre de bankaya haciz ihbarnamesi gönderilemez.

Kendisine usulüne uygun olarak gönderilmiş olan haciz ihbarnamesini alan banka, âmme

alacağı borçlusuna borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haczin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlâk edilmiş yahut kusuru olmaksızın telef olmuş veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, durumu haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde tahsil dairesine yazılı olarak bildirmeye (itiraz etmeye) mecburdur. Bildirmediği takdirde (bankanın) mal elinde veya borç zimmetinde sayılır ve hakkında 6183 sayılı Kanun hükümleri uygulanır (6183 s.K.m.79,II).

Banka, haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmezse, borç (veya mal) zimmetinde

sayılır ve âmme borçlusunun bankada böyle bir parası (veya malı) olmasa bile, banka parayı (veya malın bedelini) tahsil dairesine ödemek zorunda kalır. Bu halde, bankanın genel hükümlere (BK. m.61 vd) göre âmme alacaklısı borçlusuna rücu hakkı saklıdır (vardır ; 6183 s.K. m.79,III).

Banka, yedi gün içinde haciz ihbarnamesine itiraz ederse, borç zimmetinde sayılmaz ve

artık borcun 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre bankadan tahsili söz konusu olmaz. Tahsil dairesi, bankanın verdiği cevabın (itirazının) doğru olmadığı kanısında ise, bu

halde ne yapılacağı 6183 sayılı Kanunda yazılı değildir. Bu halde İİK'nun 89 uncu maddesinin 4. fıkrası hükmünün kıyasen uygulanması söz konusu olamaz. Bu halde, tahsil dairesinin, genel mahkemede (sulh veya asliye hukuk mahkemesinde) bankaya karşı bir dava açıp, bankanın verdiği cevabın doğru olmadığını ispat ederek, bankayı âmme alacaklısı borç-lusunun bankadaki alacağını ödemeye mahkûm ettirmekten başka başvurabileceği bir yol yoktur.

Yukarda da belirtildiği gibi, 6183 sayılı Kanunun 79.maddesi hükmü, âmme alacağı

borçlusunun üçüncü kişilerdeki (bankalardaki) taşınır mallarının haczi için de uygulanır29.

sebepsiz iktisaptan doğan alacakları da özel hukuktan doğan alacaklardır (bkz : 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun m.1,I ; İİK m.47).

29 Bkz. meselâ : Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 21.9.1995, 6663/7285 (YKD 1996/5 s.774-775).

D) Tetkik merciinin, İİK m.89 hükmünün uygulanmasına ilişkin kararları (alacağın veya

malın kıymetinin temyiz sınırını geçmesi şartı ile) temyiz edilebilir (m.363 no. 6). E) Kendilerine haciz ihbarnamesi veya ücret haczi bildirisi gönderilen (gerçek veya tüzel)

üçüncü kişiler, meslek veya banka sırrına dayanarak cevaptan kaçınamazlar ; cevap vermeye ve borçlunun mevcudunu (parasını, ücretini, malını) icra dairesine teslime mecburdurlar (bkz : İİK m.367 ve İİK m.357).

1

İcra Hukukunda Yapılan Yeni Düzenlemeler

Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez*

Konuşmama başlamadan önce saygılarımı iletmek istiyorum. Şöyle bir baktım ilamlı icra ile ilgili dört; ilamsız icra ile ilgili otuz beş; ihtiyati haciz ile ilgili altı değişiklik, yani kırk beş maddeden oluşan değişiklik var. Bana verilen süre de kırk beş dakika. Yani madde başına bir dakika düşüyor. Ben böyle bir zorluğu aşmak üzere karşınızdayım. Bunları yaparken ister istemez bazı maddeleri daha fazla açıklama ihtiyacı hissedeceğim. Bazılarının üzerinde duracağım. Belki on dakika süreyi aşarsam Sayın Başkandan şimdiden müsaade etmesini arz ediyorum. Dilerim süreye uyarım buna da gerek kalmaz. Ama hepimizin malumu ki burada kırk beş maddenin hepsini ayrıntılı olarak tartışmak bu toplantının amacı değil. Bu nedenle bazı maddeler hakkında bazı şeyleri düşünebilmek dahi, bu toplantının amacı olacaktır diye düşünüyorum.

Şimdi izin verirseniz birkaç dakika bu Kanunla ilgili kanunlaşma sürecinden söz etmek istiyorum. Çünkü, kanunlaşma süreci 1999 yılında başladı ve ben 1999'dan itibaren bu Kanunla ilgili komisyon çalışmalarına katılan bir üyeyim. İlk önce 1999 yılında istinaf mahkemelerinin kurulması gündeme geldiğinde, istinaf mahkemeleri ile ilgili hazırlık bittikten sonra, İcra ve İflâs Kanununda da istinaf mahkemelerine uygun düzenleme yapılması gerekiyordu. Bu yüzden İcra ve İflâs Kanunu istinaf mahkemeleri nedeniyle ele alındı. Kanuna kurulacak istinaf mahkemeleriyle ilgili hükümler eklendi ve bazı maddeler değiştirildi. Nitekim şu anda meclisin gündeminde bekleyen ve birinci sırasında yer alan istinaf mahkemeleriyle ilgili paketin içinde bu kanun tasarısı var. Bir kanun hazırlamak söz konusu olduğunda, ilk önce uygulamada gördüğünüz ya da tartıştığınız olumsuzluklarla ilgili maddelere de müdahale etmek arzusu içinde oluyorsunuz. Hazır buna elimizi değmişken şu maddeleri de ele alalım diye düşünülüyor. Nitekim biz bu heyecanla, istinaf mahkemeleri yanında bu değişiklikleri de yapmaya başladık. Ama çalışmamız İcra ve İflâs Kanununun 82. maddesine geldiğinde bir an önce, eldeki taslağın bitirilmesi beklendiğinden bu yöndeki çalışmalara devam edebilmek mümkün olmadı. Bunun üzerine sadece istinaf ile ilgili hükümler esas alındı ve diğer değişikliklerin pek çoğu ve özellikle 82. madde ile ilgili, haczedilmezlikle ilgili dünyadaki gelişmelerin değerlendirilmesinden vazgeçildi ve taslak tamamlandı. 1999 yılındaki bu çalışmadan sonra 2002 yılında çok acele bir toplantı yapıldı ve komisyondan kısa sürede İcra ve İflâs Kanununda bir değişiklik yapması istendi. Özellikle bu değişiklikler Dünya Bankası ve IMF'nin bizden talep ettiği değişikliklerle ilgili idi. Yani daha çok uzlaşma yolu ile sermaye şirketlerinin yeniden yapılandırılması yönünde mevcut hükümlerde ve yeni hükümler kabul edilerek değişiklik yapılması yönünde idi. Bunun üzerine hem bu yönde hem de uygulamada görülen çok acil çözümü gereken konularda değişiklikler yapıldı.

Son yapılan değişikliklerden sonra kanuna baktığınız zaman haklı olarak şu eleştiriyi yapıyorsunuz: Niye bu önemsiz bazı madde değişti de daha önemli olan bazı maddeler bu çalışmalar sırasında ele alınarak değiştirilmedi? Bunun nedeni bazı önemli olmayan değişiklikler 1999 yılındaki çalışmalardan alınarak mevcut taslağa eklendi. * Dokuz Eylül Üniversitesi Öğretim Üyesi 1 Taslakta Bölge Adliye Mahkemeleri olarak anılıyor.

2

Bunların içinde çok önemli olmayan maddelerde yer almakta idi. Ancak daha sonra çok acil aksaklıklar esas alındığından tüm maddelerde değişiklik yapılması mümkün olamadı. IMF ve Dünya Bankası'nın istekleri doğrultusunda yapılan değişikliğin iki temeli vardı. Birincisi, takipleri, hızlandırmak ve bunun için çok önemli maddeleri sadece değiştirmek idi. Bu anlamda bir çalışma yapıldı, ancak çok önemli gördüğümüz ama o kapsamın içine girmeyen maddelerin değiştirilmesi tartışmasına girilemedi. İkinci nokta, dünyada alacaklı ile borçlu ya da alacaklılar ile borçlular arasında hemen cebri icra yoluna başvurarak alacağını elde etme yerine uzlaşarak borcun daha uzun vadede ödenmesi yönünde uzlaşma ile ilgili bir gelişme var. Türkiye'nin de bu uzlaşmadan uzaklaşması mümkün değil. Bir uzlaşma kültürü yaratılmak isteniyor. Hukuk fakültelerine derslerde hep taraflar arasında bir uyuşmazlık çıktığı takdirde hakkı ihlal edilen kişinin mahkemeye başvuracağından, gerekirse geçici koruma önlemlerine başvurabileceğinden söz ederiz. Hep böyle öğrendik ve öğretmeye çalıştık. Ama dünya özellikle özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarda uzlaşmaya çalışıyor. Zira uzlaşma hem taraflar açısından, hem de ekonomik ilişkiler açısından daha basit, daha ucuz ve daha çabuk. Bunların yanında daha kalıcı bir hukuki barışın sağlandığı da eklenirse uzlaşma yolu ile çözümün daha yararlı olacağı ortaya çıkacaktır. Bu nedenle uzlaşma kültürünün ve bununla ilgili düzenlemelerin İcra ve İflâs Kanununda yer alması amaçlandı. Dünya Bankası'nın, Avrupa Birliği'nin özellikle yaymak istediği düşüncelerden bir tanesi de uzlaşma. Bu gelişmelere şu örneği verebilirim. Eskiden dişimiz ağrıdığı zaman o çürük olan dişi hemen çektirmek gerekiyordu ki, o ağrıdan kurtulalım. Yine bir kişi yaralandığında kopan kol yerine dikilemez sadece yaralanan kişi kurtarılmaya çalışılırdı. Ama zaman içinde bu çekilen dişler insanın ağzında yok olmaya başladığında bir süre sonra yemek yemek ve bunları hazmetmek sorunları ortaya çıkardı. Yaralanan ve kolu kopan kişi o kolunu kullanamamanın sıkıntılarını ömür boyu yaşardı. Şimdi günümüzde de şirketler, özellikle sermaye şirketleri, canlı organizmalara benzetilmeye başlandı. Denildi ki, ekonominin canlı organizmalarını öldürmeyin. Bu düşünceler sonunda İflâs artık demode bir müessese olarak kabul edildi. Bunun yerine uzlaşma suretiyle o borçlu şirketler ile alacaklıların anlaşarak borcun ödenmesini daha uzun vadeye yayarak ödenmesi ve böylelikle hem İflâsa nazaran alacaklıların daha fazla alacağını tahsil edebilmesi hem de borçlunun İflâsı yerine ticari faaliyetine devam edebilmesi amaçlandı. Bu sonuç bu şirkette çalışanların işsiz kalmaması, ekonomiye katkısının sürmesi devletin vergi alacağını alabilmesi ve bu şirketle iş yapan diğer şirketlerin de bu olumsuzluktan etkilenmemesi sonucunu doğurdu. Kısaca uzlaşma suretiyle bu şirketlerin yeniden yapılandırılmasının topluma, devlete, oradaki çalışan insanlara, ailelerine, herkese olumlu yönde kalkılan olacağı düşünülerek farklı düzenlemeler yapıldı. Bu amaçla mal varlığının terki suretiyle konkordato yeni olarak kabul edildi. İflâs içi ve İflâs dışı konkordato ile ilgili hükümler değiştirildi ve en önemlisi, uzlaşma suretiyle sermaye şirketlerinin yeniden yapılandırılması ve İflâsın ertelenmesi ile ilgili yeni düzenlemeler yapıldı.

Ancak bütün bu olumlu yöndeki düşüncelerle hazırlanan tasarının en olumsuz tarafını, çok

acele edilerek yürürlüğe girmesi oluşturdu. Zira böyle önemli bir reformu, Almanya da yaptı. Almanya da aynı şekilde uzlaşma suretiyle hükümlerini kendi Kanununa aldı ve kanunun adını İflâs Kanunu yerine Aciz Kanunu olarak değiştirdi ve iflâs sözcüğünü dahi çıkardı, uzlaşmayı esas aldı. Ama Almanya, Aciz Kanununu, kabul ettikten bir yıl sonra yürürlüğe soktu. Bu bir yıl içinde de çok önemli tartışmalar yapıldı ve yürürlüğe girmeden kanun karşılaşılabilecek bütün olumsuzluklar engellemeye çalışıldı. 1889 tarihinde kabul edilen İsviçre İcra İflâs Kanunu, yüz yıl uygulandıktan sonra önemli bir reforma tâbi tutuldu ve bu reform 1994 yılında gerçekleştirildi. Yeni Kanun hükümleri ise, Kanunun kabul edilmesinden üç yıl sonra yürürlüğe girdi. Bu sayede İsviçre icra İflâs hukukçuları İcra ve İflâs Kanununun yeni hükümlerini üç yıl boyunca tartıştılar, değerlendirdiler.

Bu genel açıklamadan sonra, İcra ve İflâs Kanununda yapılan değişikliklere

geçebilirim. Genel hükümlerle ilgili değişikliklerin ilki 4. maddede yapıldı. Bu değişiklik, biraz

3

önce belirttiğim gibi, aslında uygulamada görülen ve takiplerin uzamasına neden olan bir hüküm olmaktan çok, 1999 yılında yapılan değişiklik sırasında ele alınan ve değiştirilen maddenin, daha sonra son taslağa alınmasının sonucudur. Bu değişikliğin nedeni öncelikle birden fazla tetkik merciinin bulunduğu yerde, bir tetkik mercii reisinin bulunması diğer tetkik mercii hâkimlerinin de yardımcı olarak anılmasının kaldırılmasıdır. Gerekçede de belirtildiği gibi, hâkim için yardımcı terimi, hâkim bağımsızlığı ile bağdaşmamakta idi ve gerçekte bu hâkimlerin yardımcı olmaları da söz konusu değildi. Ayrıca reisin tüm icra dairelerini denetlemesi gerekirken uygulamada bu gerçekleştirilememekte, yani denetim görevi gereği gibi yerine getirilememekte idi. Bunu önlemek için, icra reisi ve yardımcısı terimi kaldırıldı ve her icra dairesi bir tetkik merciine bağlanarak daha isabetli denetim yapılabilmesi olanağı getirildi. Genel hükümler içinde yapılan diğer değişiklik 14. madde ile ilgilidir. Bu maddede yapılan değişiklik ile Yargıtay'ın tüm kararlarının yayımlanması zorunluluğu getirildi. Bu hem uygulama, hem de doktrin bakımından çok önemli, zira Yargıtay'ın her yıl verdiği kararlarının çok azı yayımlanabilmekte ve bu nedenle bu kararlar uygulamada bilinmemektedir. Uygulamada Yargıtay kararlan bilinmediği için gereksiz yere aykırı kararlar verilebilmekte ya da taraflarca temyiz ya da karar düzeltme yoluna başvurulmaktadır. Yine doktrin bakımından bu kararlar değerlendirilemediğinden, tartışılamadığından önemli bir eksiklik hem doktrin hem de uygulama için ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle tüm kararların yayımlanması zorunluluğu getirildi. Ancak bazı kararlar formül kararlar olduğundan bunların yayımlanmasından vazgeçilebilir. Bunun için en doğru kararı Yargıtay vereceğinden, bu kararların yayımlanmasının Yargıtay tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği bu maddede kabul edilmiştir. Bu yayım özellikle internet aracılığı ile çok ucuz olabilecektir. Ancak bu kararlardan herkes mümkünse parasız ya da çok cüz'i bir ücret karşılığında faydalanılabilmelidir.

Genel hükümler içinde yapılan diğer bir değişiklik, şikâyetle ilgili 18. maddede

yapılan değişiklikle ilgili. Şikâyet üzerine başvurulan tetkik mercii hâkimi dilerse ve kendiliğinden işlemi yapan icra memurunu denetleyebilir. Doktrindeki bu görüş uygulamada pek rağbet görmemekte idi. Bu konuda bir açıklık getirmek amacıyla öncelikle tetkik mercii hâkiminin gerekirse işlemi yapan memuru dinleyebilmesi açıkça kabul edildi. Bu maddede yapılan ikinci değişiklik ile tetkik merciinin duruşma yapılmasına karar vermesi halinde daha önce onbeş gün olan süre otuz güne çıkarıldı. Bunun nedeni onbeş günlük sürenin uygulamada gerçekleşememesi ve özellikle işin yoğun olduğu yerlerde duruşma aralarının çoğu kez daha uzun süreleri bulmasıdır.

İcra ve İflâs Kanununda, ilamlı icra ile ilgili yapılan değişiklik, 24. maddede taşınır mal

teslimine ilişkin ilâmların icrası ile ilgilidir. İlâmın icrası sırasında, teslimi istenen taşınır malın borçlunun elinde bulunmaması halinde, taşınır malın değeri ilâmda yazılı ise, bu değer borçludan tahsil edilerek alacaklıya ödenecektir. Ancak ilâmda taşınır malın değeri davacı bunu talep etmediği için yazılmadığından, değişiklikten önce icra memurunun icra takibinin yapıldığı tarihteki teslimi istenen taşınır malın değerini esas alması gerekiyordu. Bu ise enflasyon ya da başka nedenlerle sürekli olarak malın değerinin artması nedeniyle takip alacaklısının aleyhine bir durum yaratıyordu. Bunu önlemek için haczin yapıldığı tarihteki taşınır malın değerinin esas alınacağı kabul edildi. Bu değişiklik ile İsviçre hukukundaki değişikliğe paralel bir değişiklik yapılmış oldu. Ancak İsviçre'de bu değişiklik yabancı para alacakları hakkında da aynen geçerli olduğu halde, bizim Kanunumuzun 58. maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile yabancı para alacaklıları taşınır mal alacaklılarına nazaran daha iyi bir duruma getirildi. İcra ve İflâs Kanununun 58. maddesinin üçüncü bendi yabancı para alacakları bakımından uygulamada ve doktrinde farklı değerlendirilmekte idi. Bir görüşe göre 58. maddenin üçüncü bendi emredici nitelikte olduğundan ve takip hukuku nedeniyle yabancı para alacağı takibin başında Türk lirasına çevrilmeli ve takip boyunca değişmeden kalmalı idi. Ancak kanunun bu şekildeki düzenlemesi yabancı para alacaklarının yabancı para alacağını tam olarak elde edememeleri nedeniyle daha sonra da takipler yapılmasını ve munzam zararlar için ek dava açılmasını gerektirmekte idi. Yargıtay her ne kadar Kanuna uygunluğu tartışılsa da, pratik menfaatlere uygun olarak ve Borçlar

4

Kanununun 83. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesinden sonra, yabancı para alacaklısının her ne kadar takibin başında yabancı para alacağını ülke parasına çevirmesini zorunlu görse de, fiili ödeme veya vade tarihindeki kur üzerinden alacağını talep edebilmesini kabul etti. Yapılan değişiklik ile Yargıtay uygulamasına uygun olarak yabancı para alacaklısının alacağını vade veya fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden talep edebilmesi açıkça kabul edildi. Ancak bu değişiklikler ile taşınır mal alacaklısı ile yabancı para alacaklısına eşit davranamadığını söylemenin mümkün olduğu kanısındayım.

Çocuk teslimi uygulamada gerçekten bir taşınmaz mal tesliminden farklı değildi. Bu

durum gerek uygulamada gerekse kamuoyunda eleştirilmekte idi. Üç yaşındaki, beş yaşındaki çocuklar, tıpkı bir taşınır mal gibi, icra memuru ve polis marifetiyle zorla çekiştirilerek alınıp teslim ediliyordu . Bu nedenle İcra ve İflâs Kanununa 25a maddesi eklenerek yeni getirilen düzenleme ile çocuk tesliminde sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog, çocuk gelişimcisi bulundurulması zorunluluğu getirildi. Bu zorunluluğun bir nedeni de Türkiye'nin de imzalamış olduğu Çocuk Hakları ile İlgili Sözleşmedir.

Bir şeyin yapılmasına ya da yapılmamasına dair olan ilâm hükmü yerine getirildikten

sonra borçlu bu ilâm hükmünü ortadan kaldıracak bir eylemde bulunursa, uygulamada, mahkemeden tekrardan hüküm almak ve tekrardan bu yeni hükmü icraya koymak gerekiyordu. Bu ise gereksiz bir masraf ve zaman kaybından başka bir amaca hizmet etmemekte idi. İcra ve İflâs Kanununun 30. maddesinde yapılan değişiklik ile alacaklıya, eğer şartlar değişmemişse aynı nitelikteyse, böyle bir yeni hüküm almadan aynı ilâmı tekrardan icraya koyabilmek, tekrardan zorla yerine getirilmesini sağlamak olanağı verildi.

İİK.m.44'te yapılan değişiklik ile mal beyanı ile ilgili bir keyfiyetin Bankalar

Birliği'ne ve Patent Enstitüsü'ne duyurulması ile ilgili bir mecburiyet getirildi. İlamsız icra takibi ile ilgili olarak ödeme emrine karşı borçlunun yapacağı itirazla ilgili 62.

maddede bir dizi değişiklik yapıldı. Bu değişikliklerden birincisi, takibe itirazın yetkili icra dairesi yerine çoğu kez zaman kazanmak için yetkisiz icra dairesinde yapılması halinde, itirazı alan icra dairesinin hemen bunu yetkili icra dairesine göndermesi ve bunun için gerekli giderleri alması aksi halde bu giderlerden icra memurunun şahsen sorumluluğunun kabul edilmesidir. Bunun yanında itirazın üç gün içinde alacaklıya bildirilmesi zorunluluğu getirilerek alacaklının bu itirazdan haberdar olması sağlanmak istendi. Yeni düzenlemeye göre, itiraz üç gün içinde alacaklıya muhtıra ile bildirilecektir. 62. maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişikliğe göre borçlu veya vekili dava ve takip işlemlerine esas olmak üzere borçluya ait yurtiçinde bir adresi itirazla birlikte bildirmek zorundadır. Alacaklı takip talebinde yurt içinde bir adres göstermek zorunda iken (m.58/1) borçlunun önceki düzenlemeye göre böyle bir zorunluluğu bulunmamakta idi. Bunun sonucu olarak kötü niyetli borçlular itiraz ederken yurt dışında bir adres göstererek takibi uzatabiliyor ve hatta bu adres yanlış olduğunda bir türlü takibe devam edebilme olanağı bulunamıyordu. Bu nedenle alacaklı gibi borçlunun da yurt içinde bir adres gösterme zorunluluğu getirildi. Bu yükümlülük hem borçluya hem de kendisini bir vekil aracılığı ile temsil ettiriyorsa vekile getirildi. Yani ister vekil isterse borçlunun kendisi mutlaka yurt içinde bir adres göstermek zorundadır. Aksi takdirde borçlu itiraz yapmamış sayılmalıdır. Özellikle yurt dışında ödeme emri gönderilen borçlunun itiraz ederken yurt içinde adres göstermemesi halinde itiraz yapmamış sayılması yeni düzenlemeye göre gerekecektir. Bunun yanında kendisine yurt içinde tebligat yapıldıktan sonra, adresini değiştiren borçlunun, yurtiçinde yeni adres bildirmemesi ve tebliğ memurunca yeni adresi tespit edilmemesi halinde, takip talebinde gösterilen adrese çıkarılan tebligat borçlunun kendisine yapılmış sayılacağı kabul edildi. Aslında Tebligat Kanununun 35. maddesindeki düzenleme, İcra ve İflâs Kanunda ayrıca düzenlendi. 62. madde yanında 68, 68a ve 150ı maddelerinde de benzer düzenleme getirildi. Böyle bir değişiklik, yani yurt içinde adres göstermek mecburiyeti sabahleyin açış konuşmasında Seza Hocamın da söylediği gibi, gerçekten uygulamada kötü niyetle

5

borçluların başvurduğu yollardan bir tanesiydi. Herşeyden önce yurtdışına tebligat yapmanın büyük bir zorluğu var. Ama tebligat yapsanız bile Amerika'dan gelen cevapta borçlu kasten yanlış adres gösterdiğinden, bu şehirde gösterilen adresin doğru olmadığı belirtilebiliyordu. Bu arada önemli bir zaman kaybı söz konusu idi. Bir de Yargıtay bazı kararlarında mutlaka tebliğin alınması şartını aradığından, tebligat yapılıncaya kadar takibe devam etmek mümkün olmamakta idi. Bu olumsuzlukları gidermek için borçlunun yurtiçinde bir adres göstermek mecburiyeti getirildi.

Böyle bir mecburiyetin anayasadaki seyahat veya yerleşim özgürlüğüne ve diğer temel haklara aykırı olabileceği insanın aklına geliyor. Nasıl olur da siz yurtdışında yaşayan bir kimseye yurtiçinde mutlaka adres göstermek mecburiyetini getirebilirsiniz? Bu acaba temel haklar bakımından bir sorun teşkil eder mi? Bu konudaki tereddüdün giderilmesini sağlayacak bir düzenleme var. Avrupa Birliği'ne üye ülkeler şu anda pek çok temel kanunu model kanun olarak, ortak kanun biçimine dönüştürüyor. Örneğin Avrupa Birliği borçlar kanunu çalışmaları var, hemen hemen bitmek üzere. Epeyce yol alındı. Bunun yanında Avrupa Birliği Medeni Usul Kanunu taslağı da var2. Bu taslağın üçüncü maddesine göre, davacı dava açtığı ülkede o ülkede kendisine tebligat yapılabilecek bir adres göstermek zorundadır. Yani düşünün, Avrupa Birliği artık birleşiyor, sınırlar kalkıyor, ama hangi devletin sınırlan içinde dava açıyor iseniz, bu ülkenin sınırlan içinde size tebligat yapılabilecek bir adres göstermek zorundasınız. Yani, bir İtalyan, Almanya'da dava açtığında, İtalya'da değil, Almanya'da adres göstermek zorunda. Bir Fransız, yine İngiltere'de dava açtığında İngiltere'de adres göstermek zorunda. Bunun nedeni tebligatların daha çabuk, daha basit ve daha ucuz yapılabilmesi. Bu şekilde tebligat yapılabilecek adres gösterilmesi iyi niyetli taraflar bakımından hiç de külfet teşkil etmeyecektir. O yüzden bu getirilen düzenlemelerin; hiçbir şekilde seyahat özgürlüğüyle, yerleşim özgürlüğü ile veya diğer temel haklarla bir çelişkisi olmadığı kanısındayım. Ayrıca Avrupa Birliği'nde böyle bir adres gösterme zorunluluğu, artık kaldırılan sınırlarına ve kolaylıkla tebligat yapılmasına rağmen istendiğine göre, bizim ülkemiz açısından böyle bir yükümlülük tereddütsüz kabul edilmelidir.

63. maddede borçlu itirazında sebep bildirmediği takdirde, itirazın kaldırılması

duruşmasında, ancak alacaklının istinat ettiği senet metninden anlaşılan itiraz sebeplerini ileriye sürebilmesi söz konusu idi. Ama borçlu, ödeme emrine karşı itiraz ederken sebep bildirmiş ise daha sonra tetkik merciindeki itirazın kaldınlmasmda senet metninden anlaşılan itirazları dahi ileri sürme olanağı yok idi. Çok uygun bir düzenleme değildi. İtiraz ederken sebep bildiren borçluyu, sebep bildirmeyen borçluya nazaran kayıran bir uygulama idi. O yüzden buna neden olabilecek ifadeler değiştirilerek itiraz eden kişinin her halde senet 2 Bu konuda bkz. Pekcanıtez, H./Yeşilova, B., Avrupa Medeni Usul Model Kanunu Tasarısı ve Değerlendirilmesi, Prof.Dr.Mahmut Birsel'e Armağan, İzmir 2001, s.335 vd. metninden anlaşılan sebepleri daha sonra tetkik merciinde ileri sürebilme olanağı getirildi. Yine 67. maddede takip talebine itiraz eden alacaklının itirazın tebliğ tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesine alacağını varlığını ispat etmek suretiyle itirazın iptalini dava edebilmesi ile ilgili bir değişiklik getirildi. Önceki uygulamada ilk önce itirazın kaldırılmasını talep eden alacaklının daha sonra tetkik merciinde itirazın kaldırılması talebi reddedilmiş ise dönüp itirazın iptali davası açması kabul edilmiyor idi. Daha henüz bir yıllık süre geçmemiş olsa dahi. Halbuki bu uygulamanın aslında kanunun amacının bu yönde olmadığı ama belki de lafzen yorumdan böyle bir sonuç çıkacağı düşünülerek bu lafzen yorumu ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme getirildi ve bundan sonra tetkik merciinde itirazın kaldırılmasını talep eden ve bu talebi reddedilen alacaklı henüz bir yıllık süre geçmemişse genel mahkemede itirazın iptalim isteyebilecektir.

Biraz önce söylediğim gibi, 68/b maddesinde de sözleşmedeki adresin değiştirilmesi

halinde, yurt içinde bir adresin noter aracılığı ile krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğuracağı, aksi takdirde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı kabul edildi.

6

Yine 68b maddesinin ikinci fıkrasında hesap özetinin alınması terimi uygulamada

tebligatın yapılamaması halinde önemli gecikmelere neden olduğundan, "gönderilen" biçiminde değiştirildi. Böylelikle hesap özeti gönderilen kişinin bu hesap özetini mutlaka alması zorunluluğu kaldırıldı. Yine 68/b maddesinin üçüncü fıkrasına ihtarnameler ilave edildi. Ve bu şekilde borcun ödenmesine ilişkin ihtarnamelerin de Kanunun 68. maddenin birinci fıkrasında sayılan belgeler arasına girmesi bu şekilde sağlandı. 68/b maddesinin yürürlükle ilgili geçici 5/b-13 hükmüne baktığımızda, bu hüküm Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra tesis edilen kredi işlemlerinden kaynaklanan takiplerde uygulanır diyor. Bu herhalde yorumu gerektiren bir ifade. Buradan ne anlaşılması gerekiyor? Eğer bu maddenin kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak kredi sözleşmesi hakkında uygulanacağı kabul edilirse, bu uygulama çok gecikecektir. Zira bu maddenin yürürlüğünden önce yapılan kredi sözleşmeleri ile ilgili takiplerde o zaman 68/b deki bu değişiklikler uygulanmayacaktır. Çünkü bu hüküm kanunun yürürlüğe girmesinden sonra tesis edilen kredi işlemlerinden kaynaklanan takiplerde uygulanır. Yürürlük maddesine lafzen baktığınız zaman böyle anlaşılmaya imkan veriyor ama, kanun koyucunun amacının bu olmadığı kanısındayım. Bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra gönderilen hesap özetleri bakımından, ihbarnameler bakımından artık bu yeni hükmün uygulanması gerektiği kanısındayım. Yoksa aksi yorum bu uygulamayı iki sene, üç sene ertelemek anlamına gelir.

88. maddede yapılan değişikliğe göre "Üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır mallar

haczedilince, alacaklının muvafakati ve üçüncü şahsın kabulü hâlinde üçüncü şahsa yediemin olarak bırakılır". Bu değişiklik hem gerekçeye, hem de taşınır mala zilyet olan kişinin o malın maliki sayılacağı yönündeki karineye aykırıdır. Zira üçüncü kişinin elinde bulunan bir mal haczedilmek istendiğinde eski düzenlemeye göre icra memuru üçüncü kişinin elinde bulunan malı haczedecek ama bunu onun elinden almayıp kendisinde bırakacaktı. Yeni düzenlemeye göre ise üçüncü kişinin elinde bulunan taşınır malın haczinde alacaklı muvafakat ederse bu mal üçüncü kişiye yediemin olarak bırakılacak, buna karşılık alacaklı muvafakat etmezse bu mal üçüncü kişiden alınarak bir üçüncü kişiye yediemin olarak bırakılacaktır. Bunun sonucu olarak üçüncü kişi istihkak iddiasının sona ermesine kadar bu maldan yoksun kalacaktır. Bu yöndeki düzenleme düzeltilmediği takdirde kötü niyetli alacaklıların her üçüncü kişinin zilyedi olduğu taşınır malı haczederek elinden alması ve başka bir kişiye yediemin olarak bırakması mümkündür. Bu kadar kötü niyetle kullanıma açık ve maddi hukuka aykırı bu düzenlemenin mutlaka değiştirilmesi gerekir. Bu konuda komisyonun ve Hükümetin gerekçesi de zaten bu yöndeki bir düzenlemeye izin verilmediğini göstermektedir. Nitekim bu maddenin Hükümet gerekçesine göre ise, İcra ve İflâs Kanununun 88 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen hükümle; "üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır malların haczedilmesi durumunda alacaklının muvafakati ve üçüncü şahsın kabulü hâlinde üçüncü kişiye yediemin olarak bırakılacağı" öngörülmüştür. Böylece, "alacaklı muvafakat etmezse, üçüncü kişinin elinde bulunan taşınır malların da haczedilip, üçüncü kişinin elinde bırakılmayarak muhafaza altına alınacağı" şeklindeki uygulamaya son verilmesi amaçlanmıştır. Yani maddenin tamamen aksine bir gerekçe ya da gerekçeye tamamen aykırı bir madde yürürlüğe konulmuştur.

88. maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile ticarî işletme rehni kapsamındaki

taşınırların icra dairesince satılmalarına karar verilmesinden sonra muhafaza altına alınabilmesi kabul edilmiştir. Bununla ticarî işletme rehni kapsamındaki taşınırların haciz ve relinin paraya çevrilmesi yoluyla takiplerde icra dairesince satılmalarına karar verilmesinden önce muhafaza altına alınmaları önlenerek, ticarî işletmenin bütünlüğünün korunması, borçlunun ticarî faaliyetine devam edebilmesi ve bu yolla borçlarını ödeyebilmesi imkanı sağlanmak istenmiştir.

Aynı maddenin dördüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile Adalet Teşkilâtını Güçlendirme

Vakfına da haczedilen malların muhafazası için depo ve garaj açabilme veya işletme hakkının verilmesi kabul edilmiştir. Bu maddenin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik ile de

7

yediemin olarak kendisine saklanmak üzere bırakılan hacizli mallarla ilgili olarak üçüncü kişiler hakkında da bu fıkra hükmünde yer alan usullerin uygulanması kabul edilmiştir.

Yürürlük maddesiyle ilgili benzer bir tartışma, taksitle ödeme, yani 111. madde ilgili. Bu

maddeyle ilgili yürürlük maddesine göre, bu hüküm Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan sözleşmelere uygulanır. Buradan sanki kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak sözleşmelere uygulanamayacağı çıkarılabilirse de, bunun böyle anlaşılmaması gerekir. Zira kanun koyucunun amacının bu hükmün yürürlüğünden sonra yapılacak sözleşmelere bu hükmün uygulanacağıdır. Bu konuda tereddüt etmemek gerekir. 111. maddeye göre, borçlu ile alacaklının borcun taksitlendirilmesi için icra dairesinde yapacakları sözleşme ve sözleşmelerin devamı süresince 106 ve 150e maddelerindeki süreler işlemez, ancak bu sözleşme ve sözleşmelerin toplam süresinin on yılı aşması halinde, aştığı tarihten itibaren süreler kaldığı yerden işlemeye başlar. Açıkçası bu bir yerde kanunda yazılı olmayan belki de gerçek uzlaşma ile ilgili düzenleme. Çünkü eskiden de mevcut olan ve alacaklı ile borçlunun borcun taksitlendirilmesini tamamen serbest iradeleri ile kararlaştırabildikleri bir düzenleme idi. Ama bu düzenleme açıkçası sürelerin işlemeye başlamasını engellemediği için çok uzun sürelere yayılamıyor ya da başka bir takım ek düzenlemeleri gerekli kılıyor idi. Bunu önlemek amacıyla on yılı bulan bu tür taksitli sözleşmelerde sürelerin işlemesi engellenebilecektir. Gerçi burada şu da akla gelebilir. Taksitlendirme süresi pekala onbeş yıllık bir sözleşme olabilir. Onu herhalde uygulama kendi çözecek. Nasıl çözeceğini şu anda söyleyebilecek durumda değilim açıkçası.

114. maddede artırma ile ilgili düzenlemeler var. Artırma ile ilgili ilanların tirajı en

yüksek beş gazeteden biriyle yapılması konusunda uygulamada ciddi problemler vardı. Hangi tarihin esas alınması gerektiği. Çünkü tirajlar çok değişiyor. Gazetelerin tirajı hergün artıp azalabiliyor. Burada satış talebi tarihindeki yurt düzeyindeki tirajı en yüksek beş gazeteden biri ile yapılması kabul edilmiştir. Basın ilan kurumu da bu şekilde bir düzenleme yapıldığı takdirde ilk beş gazetenin kolaylıkla tespit edebileceğini söyledi. Dolayısıyla en azından bundan sonra o tartışmaların geride kalacağını düşünüyorum.

116. maddede taşınır mallar ile ilgili, beşinci günün resmi bir tatile rastlaması halinde

ikinci artırmanın resmi tatili izleyen ilk iş günü yapılmasına ilişkin bir düzenleme yapıldı. Aynı zamanda bu düzenleme taşınmazlarda da getirildi. Böylelikle, kanunun önceki uygulamalarında beşinci günün ya da onuncu günün tatil gününe rastlaması halinde ortaya çıkan bazı problemler; ihalenin feshi sebepleri ortadan kaldırılmış oldu. Daha pratik, kanunun zaten sistemine uygun bir açıklık getirildi. İkinci artırmanın ve birinci artırmanın %60, %75, %50 mi olması gerektiği konusu komisyonda epeyce tartışıldı. Özellikle Dünya Bankası ve İMF yetkilileri bir taşınmazın değerinin en az önce yüzde yetmişbeş bu sağlanamazsa ikinci arttırmada yüzde kırkının teklif edilmesini isabetli bulmadıklarını ifade ettiler. Özellikle daha sonraki satış talebinde değerinin yüzde kırkına satılamayan taşınmazın tekrar yüzde yetmişbeşinini teklif edilmesini anlayamadıklarım ifade ettiler. Bu eleştirilerden sonra komisyonda yapılan tartışmalar sonunda yüzde elli, ilk ve sonraki arttırmalarda kabul edilmişken daha sonra yüzde yetmişbeşle yüzdellinin arası, yüzde altmış ilk arttırma için, yüzde kırk ise ikinci arttırma için kabul edildi.

Kanunun sistematiğine ve iki tarafa eşit davranılması prensibine uygun olmadığı

kanısını taşıdığım bir değişiklik, 169/a maddesi ile ilgili. Bu maddenin altıncı fıkrasına göre, "Borçlunun itirazının tetkik merciince esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde kötü niyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklı, takip konusu alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere; takip muvakkaten durdurulmuş ise bu itirazın reddi halinde borçlu, diğer tarafın isteği üzerine takip konusu alacağın %40 dan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir." Şimdi bu değişikliği gören kişiler haklı olarak neden alacaklı ile borçlu arasında farklı bir tazminat öngörüldüğünü düşünecektir. Açıkçası bu konuda taslakta herhangi bir düzenleme yapılmamıştı. Adalet komisyonundaki tartışmalarda kambiyo senetlerine özgü takiplerde, haksız

8

ve kötü niyetli alacaklının da tazminata mahkum edilmesi teklifi yapıldı. Bir görüş, burada hiç tazminatın olmaması gerektiğini, çünkü her ne kadar burada alacaklının ancak kötü niyetli olması halinde tazminata mahkum edilmesine ilişkin bir düzenleme getirilmek istenmekteyse de, bu kötü niyetin uygulamada her zaman tespitinin mümkün olmadığım ileri sürdü. Diğer bir görüş ise, öncelikle taraflar arasındaki eşitlik bakımından tıpkı itirazın iptalindeki gibi burada da alacaklının tazminata mahkum edilmesinin eşitlik ilkesi gereği olduğu ve bugün artık Türk hukukçusunun kötü niyeti tereddütsüz tespit edebileceğini ileri sürdü. Komisyondaki tartışmalar sonunda iki görüş bir yerde telif edilerek alacaklının takipte haksız veya ağır kusurunun bulunması halinde %20 tazminata mahkum edileceği kabul edildi. Böylelikle alacaklı ve borçlunun farklı oranlarda tazminata mahkum edilmesi ile hem kanunun sistematiğine aykırı davranıldı hem de taraflara gerekçede belirtildiğinin aksine eşit davranılmamış oldu.

Şimdi kıymet takdirine ilişkin düzenlemeden söz etmek istiyorum. Açıkçası kıymet takdiri

ile ilgili bu iki yıllık sürenin bir yıla indirilmesi komisyonun muradı değildi. Adalet komisyonunda da böyle bir tartışma geçmedi diye düşünüyorum, öyle hatırlıyorum. Ancak ben meclis görüşmelerine baktım Sayın Adalet Komisyonu Başkanı maddenin oylanmasından sonra,

"128/a maddesinin ikinci fıkrasında yer alan iki ibaresinin bir olarak değişmesi

gerekmektedir. Böyle tapaj hatası var, bunu düzeltiyoruz" diyor. Yani Sayın Koksal TOPTAN ikinin tapaj hatası olduğunu, bunun bir olması gerektiğini söylüyor. Başkan, Meclis Başkanı;

"Hükümet önergeye katılıyor mu" diye soruyor.

Adalet Bakanı, "Sayın Komisyon Başkanımızın teklifine katılıyoruz, önergeye katılıyorum" diyor. Bu konuşmalardan sonra ise oylama yapılmıyor. Burada asıl bu maddede yapılmak

istenen değişiklik ile kıymet takdirine ilişkin sürenin başlangıcını daha henüz bilirkişinin keşif yaptığı tarihe kadar geriye götürmeyip, sürenin başlangıcını kıymet takdirine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren başlatmak idi. Süre değişmeden iki yıl olarak kabul edilmişti. Zaten Mecliste yapılan oylamada da bu iki yıllık süre oylanarak kabul edildi. Fakat şu anda elimizdeki metinde, kesinleşen kıymet takdirinin yapıldığı tarihten itibaren bir yıl geçmedikçe tekrar kıymet takdiri yapılamayacağı kabul edilmiş görülüyor. Sonuçta kabul edilen metin hem daha kısa bir süre getirmiş, hem de sürenin başlangıcını eskisinden farklı olarak kararın kesinleşmesinden itibaren başlatmamış oldu. Böylelikle yapılan değişiklik ne kanun koyucunun amacına ne de yapılmak istenen değişikliğin gerekçesine uygun. Yani lafzen baktığınız zaman kesinleşen kıymet takdirinin yapıldığı tarih yine eski içtihatlar gibi anlaşılacak yani keşif yapıldığı tarih esas alınabilecek. Üstelik kıymet takdirine ilişkin kararın kesinleşmesi 6-7 ay sürerse geriye sadece 5-6 ay süre kalıyor, ki bu hiçbir şekilde arzulanan bir değişiklik değil. Bu konuda yeni yapılacak düzenlemede bu hususun mutlaka düzeltilmesi gerekiyor.

İhale ile ilgili 134. maddede önemli bir değişiklik var. İhaleye katılıp malı satın alan kişi,

eğer ihalenin feshi davası açılır ise, bir teminat mektubu vererek ödediği parasını alıyor ve ihalenin feshi ile ilgili tetkik merciindeki yargılamanın sonuna kadar teminat mektubu vererek satış bedelini ödemekten kaçınabiliyordu. Şimdi yeni düzenlemede bu mümkün değil, çünkü ihalenin feshi talep edilse bile ihale bedeli alıcıya iade edilmeyecek. Bununla uygulamadaki bazı kötü niyetli davranışlar önlenmek istenmiş olabilir. Ayrıca bu ihale bedelinin nemalandınlması bu maddede ifade edilmiş. Bu düzenleme uygulamada son derece sorunlar çıkaracak gibi gözüküyor. Çünkü ihalenin feshi sonuçlanıncaya kadar ihale bedelini yatıran kişi bu parayı hem kullanamayacak hem de satın aldığı taşınmaz veya taşınır kendisine teslim edilmeyecek. Belki iki yıl sonunda ihale feshedilirse verdiği para kendisine iade edilecek. Böyle bir durumda pek çok kişi ihaleye girip taşınmazı satın alan kişiyi ihalenin feshini istemekle tehdit edebilecektir. Ayrıca bu parayı kullanamaması pek çok kişi için önemli zararlara neden olabilecektir. Bunların yanında bu paranın nasıl nemalandırılacağı açık değildir. Kanunda bu konuda bir Yönetmelik çıkarılacağından da söz edilmemiştir. Bu durum uygulamada nemalandırılmayla ilgili icra

9

memurunun işlemine karşı pek çok şikâyeti gündeme getirebilecektir. Bunun yanında nemalandırmanın ne olduğu da açık değildir. Bu repo olabilir faiz olabilir, hazine bonosu ya da fon olabilir. Bunun yeknesak bir uygulamasının sağlanabilmesi ancak bir yönetmelikle olabilirdi.

Bu konuda aslında taslakta nemalandırma ile ilgili 9. maddede genel bir düzenleme

yapılmış ve icra daireleri tarafından bankalara yatırılan tüm paraların nemalandınlmasıyla ilgili düzenleme yapılmıştı. Böylelikle icra dairesi aracılığı le yatırılan paraların paranın değer kaybı nedeniyle zarar görmesi engellenebilecek idi. Ancak bu değişiklik Mecliste verilen bir önerge ile taslaktan çıkarıldı. Gerekçe olarak da bu işlemler için ek personele ihtiyaç duyulacağı gösterildi. Halbuki bugün zaten 9. maddeye göre icra memurları kendilerine ödenen paralan en geç takip eden iş günü bankaya yatırmak zorundadır. Bu zorunluluk kalkmamıştır. Bu para bankaya yatırıldıktan sonra icra dairesinin herhangi bir mesaisi de olmayacaktır. Bu konuda nemalandırmanın nasıl olacağı çıkarılacak bir yönetmelikle tespit edilecek ve icra memurunun ek bir yükümlülüğü olmayacaktı. Maalesef kabulü mümkün olmayan gerekçe ile bu değişiklik geri çekildi. Halbuki bir hukuk devletinde, devletin öncelikle vatandaşının bu para kaybına karşı, onu koruması lazım. Hem siz cebri icra ile onun parasını alacaksınız, bankaya yatıracaksınız, hem de o para yıllarca orada kalacak ama hiçbir şekilde bu paranın değer kaybına karşı onu korumayacaksınız.

Ama 134. maddede hala nemalandırmadan söz ediliyor. Ve üstelik o madde kalktığı için

yönetmeliği de yok artık. Peki şimdi nasıl nemalanacak? İcra memurları büyük bir sıkıntıya şimdi düşecekler. Götürecek repo yapacak, sen nasıl repo yaparsın diye şikâyet edecekler onu. Bütün bunların dışında, hak sahipleri sen o bankaya değil de, bu bankaya yatırsaydın ben iki puan daha fazla alacaktım, bu zararımı şimdi devletten istiyorum diyecekler.

Son olarak özellikle çok tartışılan ihtiyati haciz ile ilgili değişikliklere değinmek

istiyorum. Bildiğiniz gibi yeni düzenleme ile ihtiyati haciz ile ilgili artık temyiz yolu açıldı. Ancak ihtiyati haciz talebi hakkında verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulmasının başlangıçta uygulamada önemli sorunlar yaratacağı söylenebilir. Çünkü uygulamada öncelikle ihtiyati tedbir ile ihtiyati haciz çok kez birbirine karıştırılıyor ve biri diğerinin yerine talep ediliyor ve karar verilebiliyor. Hatta birbiriyle karıştırılıp, gerçekte yanlı biçiminde ihtiyati tedbir mahiyetinde ihtiyati haiz gibi doğru olmayan ifadeler kullanılabiliyordu. Öncelikle 257. maddede, ihtiyati haczin para borçlan için istenebileceği açıkça belirtildi. Bundan sonra para borçlan dışında ihtiyati haciz istenememeli eve ihtiyati haciz karan verilmemelidir. Bunun temyiz incelemesi yolu ile yapılacak denetimle önleneceğini söyleyebilirim. Ancak bu konudaki temyiz başvurulan Yargıtay'ın iş yükünü arttıracaktır. Özellikle temyiz denetiminden kaçmak için ihtiyati haciz yerine ihtiyati tedbir istenebilecek hatta ihtiyati tedbir karan verilebilecektir. Bu durumda karar ihtiyati tedbir olarak ifade edilse bile temyiz edilebileceği kanısındayım. Ya da pek çok ihtiyati tedbir kararı sanki ihtiyati haciz kararıymış gibi belki de kötü niyetle temyiz edilmeye çalışılacaktır. Ancak bunlara rağmen uygulamada bazen verilen son derece yanlı ve hukuka aykırı ihtiyati haciz kararlarının olumsuz sonuçlan önlenebilecektir. Ancak bu konuda uygulamanın kötü niyetli başvuruları ve haksız ve hukuka aykırı geçici koruma önlemlerini engelleyebilmesi için ihtiyati tedbir kararlarına karşı da temyiz yolunun açılması gerekir.

İhtiyati hacizle ilgili çözümü gereken sorunlardan birisi, uygulamada şimdiye kadar

verilen yetkisizlik kararlan temyiz edilmek istendiğinde acaba bu temyiz talebi karşı taraf tebliğ edilecek mi? Eğer tebliğ edilirse, karşı taraf kendisi hakkında ihtiyati haciz istendiğinden haberdar olacak ve mallarını kaçırmak, gizlemek yolunu seçebilecektir. Öncelikle bu konuda bir ayırım yapmak gerekiyor. İcra ve İflâs Kanununun 258. maddesi, 50. maddeye atıf yapıyor. İİK.m.SO'de de asıl olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki yetki hükümlerine atıf yapılıyor. Kısaca yetki konusunda ihtiyati hacizle ilgili özel bir yetki kuralı getirilmiş değil. Yetki konusundaki hükümler kural olarak kesin yetki kuralı değil. Bu

10

nedenle önceki uygulamadaki mahkemelerin karşı taraf haber vermeden, duruşma yapmadan ihtiyati haciz taleplerini yetkisiz olduğu için reddetmesi isabetli değildi. Çünkü mahkemenin yetkili olup olmadığını kendiliğinden göz önünde tutması, kesin yetki hali dışında mümkün değildir.

Buna karşılık mahkeme karşı tarafa haber verildikten sonra karşı taraf yetki itirazında

bulunursa, yetkisizlik karan verebilecek ve bu kararı 258. maddeye göre haciz talep eden kişi temyiz edebilecektir. Yetki itirazında bulunan karşı tarafın yetkisizlik kararını temyiz etmesi mümkün değil, zira hukuki yaran yok. Bu durumda ihtiyati haciz talep eden kişi yetkili mahkemeye başvurarak hemen ihtiyati haciz isteyebilir ya da yetkisizlik kararını temyiz edebilir. Eğer yetkisizlik karan temyiz edilirse bu temyiz talebi karşı taraf tebliğ edilecek ve onun da temyiz talebine cevap vermesi mümkün olabilecektir. Bu hukuki dinlenilme hakkının bir gereğidir. Başka bir ifade ile ihtiyati haciz talebinin yetkisizlik nedeniyle reddi halinde bu kararın temyizi üzerine diğer tarafa temyiz dilekçesi tebliğ edilerek onun cevabı alınacak ve

11

ondan sonra temyiz incelemesi yapılacaktır. Ancak bu yetkisizlik karan temyiz edilmek yerine ihtiyati haciz talep eden kişinin hemen temyizden feragat ederek yetkisizlik kararında belirtilen yetkili mahkemeye başvurarak talebini yetkili mahkemeye yapması mümkündür

Süremi aştığım için bu konudaki diğer tartışmalı hususlara değinemiyorum, ancak

bunlara sorular olduğu takdirde değinebilirim. Herkese dinlediği için teşekkür ediyorum. Sorular Teşekkür ederim. Ayrıntılı bilgi verdiniz. Tartışmaya yarım saat ayırabileceğiz saat 15.00 oldu. Fakat sorulan almadan önce bir konuda sevindirici bir bilgi vermek isterim. Sayın Hocam da dokundular. Yargıtay kararlarına ulaşmakta zorluk çekiyoruz konusu. Efendim sorulara geçmeden önce bir açıklama yapmak istiyorum. Sayın Yargıtay Başkanımız burada. Bu konuda çok emekleri var, gayretleri var. Yargıtay kararlarına ulaşma konusunu kısa zamanda çözeceğini ben tahmin ediyorum, bu yönde çalışmalar var. Bugüne kadar Yargıtay Kararlan Dergisinde örnek kararlar yayınlanıyor, arzu edenlere ulaşılıyordu. Tabi bunun tamamına ulaştırmak mümkün olmuyordu. Fakat son zamanlarda özellikle üç sene önce internette bir Yargıtay sitesi açıldı. Fakat bazı nedenlerden dolayı bu işlerlik kazanamadı. Bugün için hem elimizde mali kaynak var, hem de bunun değişik bir program halinde gerçekleşmesi için çalışmalar sürüyor. Kısa zamanda da sanıyorum sonuca ulaşacağız. Bu konuda da hiçbir tereddüt kalmayacak. Bir de ulusal yargı ağı bünyesinde de devreye girdiğinde kararlarımıza ulaşmak son derece kolay olacak. Efendim önce arkadaşlarımız kendilerini tanıtsınlar ve ondan sonra da sorularını öz olarak. Çünkü yarım saatlik bir süremiz kaldı. Sizden başlayalım. Sayın Hocam Oğuz ATALAY.

Teşekkürler Sayın Başkan. Benim sorum Sayın Hocama. 88. maddenin 4. fıkrası yanlış

kalmadıysa aklımda, bir düzenleme getirdi. Yeni düzenleme getirdi. Bunu nasıl yorumlayacağız acaba diye. Bir tereddüt hasıl olduğunu da biliyorum. Uygulamada bazı meslektaşlar, hâkim arkadaşlar soru sordular çünkü nasıl olacak diye. Şöyle, üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır mallar haciz edilince alacaklının muvafakati ve üçüncü şahsın kabulü halinde üçüncü şahsa yediemin olarak bırakılır der. Bir de biliyorsunuz bu konuda 99. madde var. 99. madde de mal üçüncü kişinin elinde haczedilirse muhafaza altına alınmıyor. Alacaklıya icra müdürü yedi günlük istihkak davası açması için süre veriyor. Şimdi sorum şu: acaba 88. maddede yapılan değişiklik 99. maddenin şimdiye kadar uygulamasını tamamen ortadan kaldırmak amacıyla mı yapıldı? Bu irade var mıydı? Vardıysa niye tam yürürlük maddesinde açıkça belirtilmedi? Yok idiyse acaba şu birazdan arz edeceğim bir cümlede arz edeceğim görüş kabul edilebilir bir görüş müdür acaba? 88. maddede ikinci fıkrayı bir bütün halinde okursak, sadece son cümlesini değil. Şöyle bir düşünce sanki hasıl oluyor. Diğer taşınır mallar masrafı peşinen alınarak münasip yerde muhafaza altına alınır. Alacaklı muvafakat ederse istendiği zaman verilmek şartıyla muvakkaten borçlu yedieminde veya üçüncü şahıs nezdinde bırakılabilir. Yani bu madde aslında borçlu elinde haczedilmiş olan malların alacaklının muvafakatiyle borçluya bırakılmasını düzenliyordu. Malın borçluya ait olduğu konusunda tereddüt olmadığı zamanlarda. Şimdi onun arkasından bir cümle geldi. Denildi ki üçüncü şahsın elindeyse mal, alacaklının muvafakatiyle üçüncü kişinin kabulü halinde kendisine bırakılır. 99. maddede ise ifade şöyle: haczedilen şey borçlunun elinde olmayıp da üzerinde mülkiyet veya rehin hakkı iddia eden üçüncü bir şahıs nezdinde bulunursa. Bunların altını çizmek lazım. Şimdi şu ihtimal tabi ki varittir. Bir mal üçüncü şahsın elinde bulunabilir. Bir başkası için elinde bulunduran olabilir. Buradaki 99. maddede olduğu gibi, zilyetliğini bir rehin hakkına veya mülkiyet hakkına dayandırmayabilir, böyle bir iddiada bulunmayabilir. İşte acaba şu yorum doğru mudur? 99. madde uygulaması üzerinde üçüncü kişinin, kendi zilyetinde bulunan mallar üzerinde mülkiyet veya rehin hakkı iddia ettiği durumlarda uygulanır. 88. maddede ise yani bu durumda mal kaldırılmaz, 88. maddede ise 99. maddede düzenlenen nitelikte bir iddia yoksa üçüncü kişi borçlunundur evet ben saklıyorum bunu bende duruyor diyorsa. İşte bu durumda acaba 88. madde uygulanıp alacaklının muvafakati olmadığı halde kaldırılabilir mi? Teşekkür ederim.

12

Buyurun efendim. Şükrü SARAÇ, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi Üyesi. İcra İflâs Kanununun 258. maddesinde ihtiyati haciz talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış. Hükümet gerekçesinde bu kanun yolunun temyiz yolu olduğu açıklanmış. Hepinizce bilindiği gibi temyiz bir kanun yoludur ama temyiz dışında da bir takım kanun yollan da vardır. 265. maddede ise temyiz yoluna başvurulacağı hükme bağlanmış yasada. Niçin 258'de kanun yolu denmiş, 265'de temyiz yolu denmiş. Hükümet gerekçesinde onun da bir temyiz yolu olduğu açıklandığı halde niçin kanun maddesine kanun yolu olarak geçmiş? Bu iki madde arasındaki ifade farklılığını ben şahsen anlamadım. Sayın hocamdan açıklamasını rica ediyorum. Teşekkür ederim. Buyurun Coşkun Bey buyurun. Efendim,öncelikle değerli hocamıza açıklamaları için teşekkür ederiz. Ben bir konuda kendisinin fikrini almak istiyordum, o da şu. 258. maddeye eklenen son fıkrayla, ihtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı kanun yoluna başvurabilir denilmekle birlikte, yani burada yetki yönünden karşı taraf bakımından herhangi bir şey yapılmamakla birlikte, yasanın hükümet gerekçesinde, aynen okuyorum; böylece kanunun 257. maddesinde belirtilen ihtiyati haciz sebeplerinin mevcudiyeti konusunda yani ihtiyati haciz sebeplerinin mevcudiyeti ile sınırlı olarak, esasa ilişkin bir temyizin öngörüldüğü belirtilmiştir. Bu durumda acaba yetki yönünden temyiz yoluna gidilebilecek midir? Teşekkür ederim. Evet bir dakika. Buyurun Mustafa bey. Mustafa ÖSKAY, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi Üyesi. Öğrenmek istediğim konu hocam şu. İcra İflâs kanununun 68/b maddesindeki değişiklikte de yer alan tebligatla ilgili fıkrada sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurtiçinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur ibaresinde, krediyi kullandıran tarafa bildirilme deyiminden anlaşılması gereken, krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi deyiminden amaçlanan acaba sadece yeni adresin krediyi kullandırana gönderilmesinden ibaret midir noter aracılığıyla, yoksa noter aracılığıyla bu bildirimin usulüne uygun bir tebligat şeklinde mi anlaşılması gerekir? Amaçlanan nedir? Teşekkür ediyorum. Bir dakika, buyurun efendim. Efendim ben hemen uygulama ile ilgili bir konuyu arz edeceğim. 25/b maddesinin icra İflâs yasasının, bu uygulanan bir madde şimdi. Bakın maddeler başlangıçta hemen icra müdürüyle birlikte. İcra müdürü çok meşgul, işi yoğun olan bir insandır. Gitmesi mümkün değil. Bu bir yana. İkinci bir konuya gelelim. Biz yoksul ülkenin insanlarıyız. İnsanlarımızın çoğu açlık sınırında yaşıyor. Çocuk tesliminde yolluk, memur yolluğu artı taksi, şimdi bir de eğitimci veyahut onun yanında sosyal hizmet uzmanı gibi kişilerin ücreti çıktı. Şimdi sosyal hizmet uzmanı kapımızı aşındırıyor, ben ne kadar ücret alacağım? Bu benim yaşadığım bir olay. Anne geliyor baba geliyor ben bunu nasıl ödeyeceğim? Ve gerçekten boynu bükük anneler gördüm, ağlayan anneler gördüm, ağlayan babalar gördüm. En azından madde çıkarılırken taraflara paylaştırılması ilkesi getirilebilirdi. Veya sosyal hukuk devletiyiz. Sosyal hukuk devleti buna başka bir çözüm getirmeliydi. Bu getirilmediği gibi insanlarımıza gerçekten bir külfet getirilmiştir ve bu maddeyle anne ve babalar cezalandırılmıştır benim görüşüme göre. Çünkü çocuklarını göremeden giden insanlar vardır. Acaba sayın hocam bu madde düzenlenirken, başka bir amaçla mı düzenlendi, gerçekten böyle bir sonuç doğuracağı öngörülmedi, insanlarımızın anne ve babaların bu sıkıntılı bu acılı durumlara düşürülecekleri öngörülmedi mi? Bunlara bir izahat verirlerse, teşekkür

13

ediyorum. Bir kendinizi tanıtır mısınız? Efendim ben, Ankara hâkimi. İcra hâkimi, Kazım DAGDEVİREN. Yanıtlar Teşekkür ediyorum. Öncelikle Sayın ATALAY'ın sorusunu cevaplamaya çalışayım. Aslında soruyu sordu ama kendisine göre son derece güzel bir yorumla da soruyu cevapladı. Ancak tabi ki şu anda 88. maddenin bugünkü düzenlemesi çok sıkıntı verici. Her olayda üçüncü kişi rehin hakkına mı dayanıyor, mülkiyet hakkına mı dayanıyor, yoksa sadece elinde bulunduran kişi mi, bunun her seferinde ayırt edilmesi mümkün değil. Kanunda da böyle bir ayırt edici sonuç çıkmıyor. Ayrıca böyle bir ayırım yapmaya gerek de olmamalı. Özellikle maddi hukuk hükümlerini, oradaki bilgilerimizi tamamen ters çeviren bir düzenleme. Çünkü biz, medeni hukukta, eşya hukukunda, hatta birinci sınıfta, taşınır bir malın zilyedinin, onun maliki olduğunu öğrendik ve böyle biliyoruz. Kanun bize öyle söylüyor. Şimdi burada biz onu tersine çevirmişiz. Üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır malın haczine gidiyoruz. Alacaklı diyor ki, ben muvafakat etmiyorum onun elinde kalmasını. Ne yapalım? İcra memuru bütün malları üçüncü kişinin elinden almak ve götürmek zorunda. Bu çok ciddi. Hepimizin kapısını bir gün çalarlar ve götürürler eşyaları. Alacaklı ben muvafakat etmiyorum, kaldırın eşyaları derse, üçüncü kişiye ait yani onun zilyedi olduğu ve mülkiyetin ona ait olduğunu kabul ettiğimiz mallan onun elinden alınabilecek. İnanın sırf kötü niyetle alacaklı ya da borçlu üçüncü kişilerin eşyalarının bu yolla elinden alınmasına neden olabilir.Bu hükmün gerekçesinde de böyle düzenleme yapılmaması gerektiği kolaylıkla anlaşılabiliyor. Kanun maddesi gerekçeye aykırı. Aslında yanlış olan maddenin kendisi. Çünkü gerekçesi de, alacaklı muvafakat etmezse, üçüncü kişinin elinde bulunan taşınır malın da haczedilip üçüncü kişinin de elinde bırakılmayarak muhafaza altına alınacağı şeklindeki uygulamaya son verilmesi amaçlanmıştır deniyor, fakat maddede tam tersi ifade ediliyor.

Sayın Şükrü SARAÇ'ın 258. maddeyle ilgili tereddüdü, özellikle yetki konusunda

esastan söz edilmiş fakat yetki konusunda bir düzenleme yok deniyor. Gerçekten kanun ihtiyati haciz talebinin....

Yanlış oldu Hocam, yanlış anladınız galiba. O soru benim değil. Benim dediğim

258'de kanun yolu. 265'de temyiz, 258'de kanun yolu. Bu farklı ifade aceleden, başka hiçbir sebebi yok. Neden aceleden? Çünkü bu kanunu biz

istinaf ile ilgilendirerek hazırladık. Ama istinafın karşılığı ne olacak konusunda ciddi tereddütler oldu. İlk önce istinaf mahkemesi denildi. Sonra üst mahkeme denildi. Sonra bölge adliye mahkemesi denildi. Bunun adını koyuncaya kadar zaman geçiyor. Dedik ki en azından bunun adı kanun yolu olsun. İstinaf mahkemesi kurulursa istinaf olsun, kurulmazsa temyiz olsun. Daha sonra bu istinaf kurulamadan kanunlaştığı için bunun tabi ki temyiz olması gerekirken, kanun yolu kaldırılmadan o şekilde kalmış. Ama bu açıkçası esasa ilişkin değil kanun yapma tekniği bakımından doğru olmayan bir tercih, bir ifade olmuş.

Sayın 19. Hukuk Dairesi Başkanı Coşkun Beyin, 258. madde ile ilgili sorusu. Esasa

ilişkin temyizin yapılacağı yetki gibi konularda temyizin yapılıp yapılamayacağı ile ilgili. Bence buralarda bir ayrım yapılmadı. Sadece o ihtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı kanun yoluna başvurabilir derken... Gerekçeyi lütfeder misiniz? 112 mi? Hayır, 258. maddenin gerekçesi.

Pardon. Madde ile mahkemece ihtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklıya temyiz

14

yoluna başvurma olanağı sağlanmıştır. Böylece 257. maddesinde belirtilen ihtiyati haciz sebeplerinin mevcudiyeti konusunda mahkemelerce kullanılan takdir yetkisine yargısal denetim olanağı getirilmek istenmiştir diyor. Ama burada. ihtiyati haciz sebepleri 257. maddede var biliyorsunuz...

Ama ben sizinle aynı fikirde değilim. Şu daha önce hazırladığım ama henüz

değerlendiremediğim metinde de yetki konusu da dahil olmak üzere burada temyiz yolunu açmak gerekir diyorum. Yalnız buna şöyle gerek olmayacak. Artık mahkemeler yetkiyi kendiliğinden nazarı itibara almadıkları takdirde ki almamaları gerekir o zaman yetkisizlik kararı söz konusu olmayacak dolayısıyla böyle bir kararın temyizinden de söz edilemeyecek. Ancak mahkeme ihtiyati haciz karan vermeden önce duruşma yapmış ise borçlu gelip itiraz edecek. Bu durumda yetkiye itiraz edilir ve mahkeme yetkisizlik karan verirse bu yetkisizlik kararını ihtiyati haciz talep eden temyiz edebilecek ve bu temyiz dilekçesi karşı tarafa da tebliğ edilecektir. Buna meydan vermek istemiyorsa, ihtiyati haciz talep eden kişi yetkisizlik kararını temyiz etmez bunun yerine yetkili mahkemeye başvurarak orada talepte bulunabilir. Hatta buna da meydan vermeyecek biçimde ihtiyati haciz yargılaması sırasında karşı taraf yetkisizlik itirazında bulunursa, bu itirazı kabul ederek yetkili mahkemeye başvurabilir. Yetkiye itiraz eden karşı taraf yetkili mahkemeyi göstereceğinden, haczi talep eden bu mahkemenin yetkili olduğu kanısında ise, hiç yetkisizlik kararı verilmeden yetkili olarak belirtilen mahkemeye başvurarak ihtiyati haciz isteyebilir. Bu daha pratik bir çözün diye düşünüyorum.

Sayın DAĞDEVİREN mi, DAĞDELEN. Yanlış anlamış olabilirim.

DEĞDEVİREN'in söyledikleri, bir kelimesi beni özellikle ilgilendiriyor. 25a maddesindeki değişiklik nedeniyle anne babalar cezalandırılıyor dedi. Cezalandırılacak dedi. Ama şunu da söyleyeyim; şimdiye kadar da hep çocuklar cezalandırıldı. Çocuk psikolojisi konusunda hiçbir bilgi sahibi olmayan icra memuru ve polis tarafından çocuklar bir eşya gibi zorla bağıra çağıra alındı ve teslim edildi. Çoğu kez çocuğa hoyratça davramlan, sanki bir gardırop, sanki bir televizyon zorla almıyormuş gibi, bunu alıp vermekten başka bir meziyeti olmayan, bir bilgisi olmayan, bir uzmanlığı olmayan kişilerin eline çocukları bırakıyoruz. Çocuklar da bizim geleceğimiz. Bir başka husus; biz Çocuk Haklan ile ilgili sözleşmelere imza atarak iç hukuk haline getirmişiz. Bu sözleşmelere uymak zorundayız. Bugün çocuk tesliminde mutlaka bir uzmanın olması gerekir. Ama ödeyemeyecek kişiler adli yardımdan mı yararlanır, buna başka bir çözüm mü buluruz, bilemiyorum. Mustafa OSKAY'ın bir sorusu vardı, bir üstte.

Özür diliyorum. Sayın 12. Hukuk Dairesi Üyemiz Sayın OSKAY'ın sorusu. Tebligatla

ilgili 68/b. 68/b'de yine bildirimden söz ediyor. Şöyle ifade edilmiş: Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurtiçinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa bildirilmesi halinde. Bu noter aracılığıyla bildirmek söz konusu olduğuna göre bunu tebliğ edilmiş olarak anlamak gerekir. En önemlisi usulüne uygun olarak ulaşması lazım aksi halde bir sonuç doğurmayacak diye düşünüyorum.

Soruların bu kadar olduğunu zannediyorum ama diğer sorular varsa vaktimiz müsait

olmadığı için zannediyorum aradan sonra veya akşam yine değerlendirebiliriz. Ben bu tür toplantılarda çok şey öğreniyorum. Bu öğrendiklerim için ve beni dinlediğiniz için herkese teşekkür ediyorum. Tekrardan saygılar sunuyorum.

Konkordato Hukukundaki Değişiklikler

Doç. Dr. Oğuz ATALAY * Teşekkür ederim sayın başkan. Evet sayın başkanın da belirttiği gibi bu oturumda konkordato ile ilgili değişiklikleri ele almaya çalışacağız ve yeni bir müessese olarak, mevcudun terki suretiyle konkordatoya değineceğiz. Öncelikle çok yakından biliyoruz ki konkordato son yıllarda uygulamada önemini kaybetmiş bir müessesedir. Daha önce de çok fazla sayıda kötüye kullanılmış bir müessesedir. Tabi bu kötüye kullanılmaya karşı getirilen düzenlemeler sonucu artık kötüye kullanılamayacağı anlaşıldığından herhalde, çok fazla müracaat edilmeyen bir müessese haline gelmiştir. Burada konkordato sürecine alacaklıların mümkün mertebe daha fazla müdahalelerini sağlayan ve alacaklıların belirleyici rol oynamasına imkan veren bazı düzenlemeler getirilmiştir. Konkordatoda çok önemli hatta belki çok tartışılacak olan bazı değişiklikler gerçekleşti. Konkordato için, Sayın Baki Hocamın kitabında, “dürüst olan borçlular” diye başlayan bir tanım vardır biliyorsunuz. Alacaklıları ile anlaşsın iflastan kurtulsun, işine devam etsin düşüncesiyle dürüst olan borçlulara tanınan bir imkandır bu. Buradaki dürüstlüğün ne manaya geldiği tabi ki uygulamaya bırakılmıştı. Kanunda dürüstlük şudur diye ayrıca bir tanım yoktu. Dürüstlüğün sübjektif bir kavram olduğu, zamana ve topluma göre değişen bir kavram olduğu, ayrıca konkordato teklif eden borçlunun özel hayatında pek dürüst olmayan davranışlarda bulunmasının da konkordato bakımından pek önemli olmadığı söylenmiştir. Özellikle daha önceki dönemde yani konkordato öncesi dönemde konkordatoyu etkilemeyecek dürüst olmayan davranışlarının pek de önemi yoktur görüşleri sarf edilmişti. İsviçre’de de yapılan değişiklikle daha sonra bu dürüst olma koşulu orada da kanundan çıkarılmıştı. İlk önce kanundaki yenilik. Borçlunun dürüstlük testinden geçirilmeksizin konkordato teklif etmesine imkan tanınmasıdır. Nedir dürüstlük testi? Aslında yapılmıyor demek pek doğru değil. Kanunda, dürüst olma koşulu her ne kadar artık açıkça ifade edilmiyor ise de, icra tetkik merciine, konkordato projesinin alacaklıları zarara sokmak kastından ari olup olmadığını incelemek yükümlülüğü verildiği için İİK 284. maddede, aslında konkordato projesinin alacaklıları zarara sokma kastından ari olup olmadığı araştırılırken, konkordato öncesinde konkordatoya hazırlık dönemi diye tabir edebileceğimiz dönemde, borçlunun, alacaklılar arasındaki eşitliği bozucu, başka bir ifade ile dürüstlüğe sığmayan davranışlarda bulunup bulunmadığı da incelenecektir. Dolayısıyla çok büyük bir eksiklik değildir diye düşünüyorum. Yani dürüst olma koşulunun kaldırılması, fakat konkordato projesinin alacaklıları ızrar kastından ari olması koşulunun muhafazası aynı zamanda mevcuduyla orantılı olma koşulunun da bu kapsam içinde mütalaa edilmesi çok da sakıncalı olmayabilir. Uygulamada bu konuda hassas olunmalıdır. Konkordatoda, borçlunun asgari %50 ödeme teklifinde bulunması koşulu kaldırıldı. Bunun kaldırılma gerekçesi nedir? Yanlış hatırlamıyorsam, 1965 değişikliğinden önce asgari %30’du; %30 ödeme konusunda konkordato teklif edilebiliyordu. Bu müessese kötüye kullanılıyor diye 65’deki değişiklikle %50 olmuştu. Şimdi bundan da vazgeçildi. Asgari %50 ödeme teklifi koşulunun kaldırılmasının temelinde, konkordatoyu uygulanabilir hale getirerek, borçların yeniden yapılandırılması ve borçlunun ekonomik hayata devam etmesine imkan tanıyan bir müessese olarak tekrar acaba canlandırma düşüncesi hakimdir. * DEÜ Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Öğretim Üyesi.

1

Konkordato mühleti konusunda tartışmalı bir süreç olmuştu. Yanlış hatırlamıyorsam komisyon çalışmaları sırasında bir yıla kadar konkordato mühleti verilebilmesi öngörülmüştü. Daha sonra bu mühlet en fazla üç aylık bir mühlet olarak sınırlanmış ve uzatma da en fazla iki ay ile, yani uzatma dahil toplam beş aylık bir mühlet kanunlaşmıştır. Uzun tutulmasının önerilmesinin gerekçesi şuydu: Konkordato mühleti içinde, konkordato alacaklılar tarafından çoğunlukla kabul edilmesine rağmen, tasdik için ticaret mahkemesine gittikten sonra, mahkemelerin iş yükü sebebiyle tasdik kararı birkaç ay sonra çıkabiliyordu. Fakat bu arada konkordato mühleti kalkıyor. Konkordato mühleti kalktığı için artık takip yasağı ortadan kalkıyor, alacaklılar borçluya karşı takip yapabiliyorlardı. Şimdi bir yandan düşünün, konkordatosu alacaklıların kanunda aranan çoğunluğu tarafından kabul görmüş bir borçluya karşı, salt mahkemelerin iş yükü sebebiyle tasdik kararının gecikmesinden ötürü, alacaklılar tarafından takip yapılabilir hale geliyordu. Bu sürenin uzatılması halinde, mahkemenin tasdik kararının bu süre içinde verilmesi de sağlanarak, anılan sakıncanın giderilebileceği düşünülmüş idi. Mühletin alacaklılar bakımından sonuçları noktasında daha önce mühlet içinde hiç takip yapılamayacağını biliyoruz. Buraya ihtiyati hacizler de dahil edilmiştir (İİK m.289a). İhtiyati haciz kararları uygulanmaz diye bir ibare geldi. Daha önceki teklif edilen komisyon çalışmaları sırasında, ihtiyati tedbir kararları da vardı burada. Daha sonra ihtiyati tedbir kararları çıkarıldı. Fakat açıkçası tereddüdüm var benim. Uygulamada ihtiyati tedbir ve haciz, Hakan hocamın belirttiği gibi konuşmasında, birbirine hep karışmış durumda. İhtiyati tedbir zımnında ihtiyati haciz veya ihtiyati haciz zımnında ihtiyati tedbir kararları pekala verilmekte, hatta talepler de böyle yapılmakta. Dolayısıyla bu netlik kazanırsa bir sakınca yok. Ama tedbir diye ihtiyati haciz şeklinde bir karar tedbir kalıbında verilirse mühlet içinde uygulanmasının durdurulması söz konusu olmayacaktır. Aynı 289. maddede, takasın bu kanunun 200 ve 201. maddedeki hükümlerine tabi olacağı düzenlenmiştir. Bu maddelerin uygulanmasında konkordato mühletinin veya iflasın ertelenmesi kararının ilanı tarihi esas alınır diyor. İflasın ertelenmesi ile ilgili hükümde belirleme yok. Konkordato ile ilgili hükümde iflasın ertelenmesine ilişkin bir düzenleme yapılmış. Bu aslında iflasın ertelenmesi, konkordato ve yeniden yapılandırma müesseseleri için üçü birlikte düşünülerek düzenlenmişti. Bunun sebebi üç müesseseyi birlikte aynı hukuki sonuca bağlamak idi. Evet eskiye göre önemli değişiklik olarak üzerinde durulması gereken hükümlerden bir tanesi de mühletin borçlu bakımından sonuçlarında, borçlunun, komiserin nezareti altında işlerine devam edebileceğidir. Ancak bazı işlerin ancak komiserin katılımı ile yapılmasına veya borçlunun yerine işletmenin faaliyetine komiser tarafından devam edilmesine karar verilebilir. İşte bu yenilik. Yani komiser burada mühlet boyunca artık tacir yerine, o işletmeyi işleten yerine geçerek işletebiliyor. Tabi bu alacaklılar bakımından önemli bir garantidir. Şirket kasasının tamamen konkordato komiserinin sorumluluğuna tevdi edilmesi, oradaki bazı kötü niyetli davranışları, teşebbüsleri önleyici bir tedbir olarak kanuna girmiş bulunmaktadır. 291. maddede defter mallarının tutulması ve kıymet takdiri düzenlenmiş. Burada komiser bildiğiniz gibi defterin mallarını tutuyor ve kıymetlerini takdir ediyor veya istinabe yoluna başvurabiliyor. Ancak burada ilginç bir düzenleme var. Komiser rehinli malların kıymetini takdirine ilişkin kararı alacaklıların incelemesine açıyor ve alacaklılar toplantısından önce rehinli alacaklılara da ve borçluya da bildirimde bulunuyor kıymet takdiri konusunda. Burada ilgililer bildirimden itibaren on gün içinde masraflarını kendileri karşılamak suretiyle yeniden

2

kıymet takdiri isteyebilecekler. Fakat şu hüküm ilginç: Yeniden yapılan kıymet takdiri sonucunda ortaya çıkan miktar, kayda değer bir şekilde değişmişse, alacaklı borçludan masrafların ödenmesini talep edebilir. Şimdi burada biraz borçluya fazla yüklenilmiş gibi geldi bana. Şöyle; bu kıymet takdirini yapan borçlu değil, konkordato komiseri yapıyor. Borçlunun bir dahli olsa, “sen sebebiyet verdin bu kıymet takdirinin düşük yapılmasına öde bakalım yeni kıymet takdir masraflarını” demek çok adilane olurdu. Bu masrafları belki konkordato komiserine yüklemek daha doğru olur. Onun da sorumluluğu var çünkü. Yani kendisi kıymet takdir ediyor. Görev ona verilmiş. Başka yerdeki mallar için istinabe yoluna başvurma yetkisi verilmiş. Asıl görev konkordato komiserinin. Onun yaptığı bir işlemde düşük tespit etti diye daha sonra önemli bir fark çıkarsa parasını borçludan istiyoruz. Bence burada yapılacak kanun bakımından bunun sorumluluğunu konkordato komiserine bırakmak, onun işini ciddiye almasına sebebiyet verecektir diye düşünüyorum. Konkordatonun kabulü için lazım gelen ekseriyette bir değişiklik oldu malumunuz üzere. Burada kaydedilmiş olan alacaklıların, alacaklı sayısı bakımından yarısını ve alacak tutarının üçte ikisini aşan bir çoğunluk tarafından konkordato projesinin kabul edilmiş olması gerekir. Burada daha önce nitelikli çoğunluk üçte ikiydi. Değişiklikle alacaklı sayası bakımından çoğunluk %51 olarak belirlendi. Bu da konkordatoyu kolaylaştırıcı bir hüküm olarak düşünülebilir, değerlendirilmesi gerekir. Konkordatonun tasdikini düzenleyen 298. maddede hangi şartların konkordatonun tasdiki için arandığı sayılmış ve malvarlığının terki suretiyle konkordatoda işin içine katılarak ikinci bendine şöyle bir kriter getirilmiş. Çünkü birazdan değineceğiz, malvarlığının terki suretiyle konkordatonun mühlet ve tasdike kadar olan bölümü tamamen genel konkordatoya ilişkin hükümlere tabi. O yüzden burada düzenlenmesi isabetli olmuştur. Burada şöyle bir düzenleme var. Malvarlığının terki suretiyle konkordato teklif ediliyorsa, paraya çevrilme halinde elde edilecek hasılat veya üçüncü kişiye satıştan elde edilecek meblağın iflas yoluyla tasfiye halinde elde edilecek bedelden fazla olacağının öngörülmesi zorunludur. Mahkemeye, tasdik incelemesinde bu konuda karar verebilmesi için, bir iflas analizi ve karşılaştırmalı tablonun sunulması gerekir. Eğer bu tacir iflas ederse, iflas tasfiyesinin muhtemelen ne kadar süreceği; malların değerinin ne kadar olacağı; alacaklıların alacak miktarının faiziyle ulaşacağı meblağ, yabancı paralar varsa döviz artışları nedeniyle miktarın ne kadar olacağı; dolayısıyla bu mal varlığı iflas yoluyla tasfiyeye tabi tutulduğunda alacaklıların alacağına kavuşma oranın olacağı tahmin edilerek bir iflas analizi yapılmalıdır. Öyle bir malvarlığının terki suretiyle konkordato teklif edilmeli ki, ileride iflas tasfiyesi sonucunda alacaklılara düşeceği öngörülen meblağ on ise, malvarlığının terki suretiyle konkordato yapıldığında alacaklılar eğer on bir, on iki alabilecek durumda iseler, ancak bu durumda malvarlığının terki suretiyle konkordato tasdik edilecektir. Hemen belki sizlerde de şöyle bir tereddüt oluştu: Bu incelemeyi kim yapacak? Çok ciddi bir incelemedir bu. Yani projeksiyon öngörmek, böyle basit bir statik bilanço analizi ile ulaşılabilecek bir sonuç değildir. Burada işletmenin mallarının niteliği, tasfiyeye tabi tutulacak değerler, borçların niteliği dikkate alınarak bir nakit akış tablosu hazırlanmalıdır. Bunu yapacak bilirkişilerin çok titizlikle seçilmesi lazım. Burada kötü uygulamalarda gördüğümüz üzere her muhasebecinin yapabileceği iş değildir bu. Gerçekten finansal tablo hazırlama, finansal analiz raporu çıkarma yetkinliğine sahip bağımsız denetim kuruluşları ancak bu işin altından kalkabilir diye düşünüyorum. Belki orada hemen diyeceksiniz ki onlar da on bin, yirmi bin dolardan aşağı finansal analiz raporu hazırlamıyorlar. İş akçeli hale gelince orada kimden alacağız masrafı, bilirkişilerin ücretini nasıl tayin edeceğiz gibi sorunlar ortaya çıkıyor. Ama bu çok ciddi bir konudur. Konkordato projesinin gerçekçi olup olmadığı testini yaparken mahkeme gerçek bilen kişilerden yararlanması gerekir diye düşünüyorum.

3

Tasdik incelemesinde de bir yenilik var. Hakim, konkordato teklifini yetersiz bulması halinde resen veya talep üzerine gerekli gördüğü düzeltmeyi yapabilir. Konkordato teklifini tasdik aşamasında inceleyen hakim şunu yapacak. Proje çoğunluk itibariyle bu kanuna uygun, ancak bir madde kanuna uygun değil; bunu tadil edebilecek. Böyle bir yetki veriliyor. Fakat şunu da unutmamak lazım. Bu proje daha önce oylanmış kabul edilmiş geliyor hakimin önüne. Hakime, alacaklıların iradesine aykırı bir müdahalede bulunma yetkisi tanınmış durumdadır. Bu yetkinin çok titizlikle kullanılması gerekir. Konkordatonun alacaklılara zarar verme kastından ari olduğu incelemesi yapılırken hakim, mevcut ile orantılı olmayan teklifin, orantılı hale getirilmesini isteyebilir. Kanunda her hangi bir kayıt olmadığı için mutlak bir yetki verilmiş. Resen veya talep üzerine hakim bu yetkiyi kullanabilecektir. Konkordatoya ret oyu veren alacaklılar değişiklik isteyebilirler. Aslında bu Avrupa’da son zamanlarda artan hakimin fonksiyonlarının artırılması, etkinliğinin artırılması eğiliminin de belki bir tezahürü olarak da değerlendirilebilir. Yine çok önemli yenilik maddesi, 298/a maddesi. Konkordatoda tasdikten sonra da rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takiplerin ertelenmesine ilişkin düzenlemedir. Bu düzenlemeye göre, konkordatoyu tasdik eden hakim, borçlunun talebi üzerine tasdik kararından itibaren en fazla bir yılı geçmemek veya erteleme süresince işleyecek olup, mevcut rehinle karşılanmayan faizleri teminatlandırmak kaydıyla, iflasın ertelenmesinde gördüğümüz gibi, rehinli taşınır veya taşınmazın satışını erteleyebilir. İflasın ertelenmesinde ticari işletme rehini de vardı. Burada bu eksik kalmış. Bence hepsinin beraber paralel olması gerekirdi. Burada ticari işletme rehininin kapsama alınmayışının nedeni gerekçeden anlaşılamıyor. Rehnin paraya çevrilmesinin ertelenebilmesinin bir koşulu daha var. Bu ertelemenin yapılabilmesi için, rehinli alacağın konkordato talebinden önceki yıla ait faizlerinin ödenmiş olması lazımdır. Yani borçlu dönem faizlerini zamanında ödeyerek gelen bir borçlu olması lazım. Şunu sorabiliriz belki burada. O zamana kadar ödeme yapmamış, ancak tam tasdik aşamasında birikmiş faiz borçlarını ödemek isteyen borçlu erteleme kararı alabilecek mi acaba? Amaca uygunluk bakımından aslolan burada geçmiş dönemden faiz alacağının kalmaması olduğuna göre, pekala bu toptan ödeme üzerine rehinin paraya çevrilmesi yolu takibin ertelenmesini kabul etmek menfaatler dengesine aykırı olmaz. Erteleme kararının diğer bir koşulu ise 289 a maddesinde şöyle ifade edilmiştir: “Borçlu ayrıca taşınmazın veya ticari işletme rehni konusu unsurların işletmenin çalışması için kendisine gerekli olduğunu ve paraya çevirmenin ekonomik varlığını tehlikeye sokacağını gerçeğe yakın bir şekilde ispat etmelidir”. İlgili rehinli alacaklılar yazılı görüşlerini konkordatonun tasdikine ilişkin görüşmelerden önce sunmaya davet edilirler; bu alacaklılar ayrıca tasdik duruşmasına bizzat çağırılırlar. Borçlu, rehinli taşınır veya taşınmazı rızasıyla devreder, iflas eder veya ölürse, paraya çevirmenin ertelenmesi kendiliğinden hükümsüz hale gelir. İlgili alacaklının talebi üzerine ve borçluyu dinledikten sonra, konkordatoyu tasdik eden hakim paraya çevirmenin ertelenmesi kararını, alacaklı şu hallerden birinin mevcudiyetini gerçeğe yakın bir şekilde ispat ederse iptal eder: 1- Borçlu paraya çevirmenin ertelenmesini yanlış bilgiler vermek suretiyle elde etmişse.

4

2- Serveti ve gelirleri artmış ve borcu ekonomik varlığını tehlikeye sokmadan ödeyebilecekse. 3- Rehinli taşınır veya taşınmazın paraya çevrilmesi borçlunun ekonomik varlığını artık tehlikeye sokmayacaksa. İlgili rehinli alacaklıların, yazılı görüşlerini konkordatonun tasdikine ilişkin görüşmelerden önce sunmaya davet edileceği ve bu alacaklıların ayrıca tasdik duruşmasına bizzat çağırılacağına ilişkin düzenleme ilginçtir. Bu alacaklılar bizzat çağrıldıklarına göre, avukatları gidemeyecek mi şimdi? Böyle bir anlam çıkar mı buradan? Böyle çıkmaması gerekir kanaatindeyim. Yani çıkar mı diye sorarken amacın bu olmadığını düşünüyorum. Konkordatoda çok önemli bir değişiklik, devrim sayılacak bir değişiklik: İİK m.301,I. Borçlu iflasa tabi şahıslardan olmasa bile, konkordato tasdik olunmaz veya mühlet kaldırılırsa alacaklılardan birinin üçüncü maddeye göre yapacağı ilamdan itibaren on gün içinde gerçekleşecek talebi üzerine doğrudan iflaslarına karar verilir ki burada derhal iflaslarına denmiş. O doğrudan iflas kastediliyor tabi ki. Şimdi iflasa tabi olmasa bile bir kişinin iflası istenebilecek. Bu çok ciddi bir değişikliktir. Hukuk sistemimizde önemli bir yeniliktir. Belki bundan sonra diğer düzenlemeler bakımından da önü açıldı diye düşünüyorum. Çünkü artık sistemde bir örneği var. Aciz hali vesaire gibi sebeplerden dolayı da acaba iflası istenebilir mi? İleride bu tartışmalar yapılabilecek belki diye düşünüyorum. Konkordatoda önemli bir değişiklik de konkordatonun hükümlerini düzenleyen 303. maddede gerçekleşmiştir. Buna göre, “Mühlet içinde komiserin onayıyla akdedilmiş borçlar, malvarlığının terki suretiyle konkordatoda yahut sonraki bir iflasta masa borcu sayılır. Konkordatonun tasdiki kararında alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği, borçlunun borçlarını nasıl ödeyeceği ve gerekirse sağlanacak teminatlar belirtilir. Kararda komiser veya uzman bir kişi tasdik edilen konkordatonun yerine getirilmesini sağlamak için gerekli gözetim, yönetim ve tasfiye tedbirlerini almakla görevlendirilebilir. Bu takdirde görevlendirilen kişi, borçlunun işletmesinin durumu ve borçlarını konkordato projesi uyarınca ödeme kabiliyetini muhafaza edip etmediği konusunda iki ayda bir tasdik kararını veren mahkemeye rapor tevdi eder; alacaklılar bu raporu inceleyebilirler”. Konkordatonun tasdikinden sonra kararda komiserin veya uzman bir kişinin tasdik edilen konkordatonun yerine getirilmesini sağlamak ve gerekli gözetim, yönetim ve tasfiye tedbirlerini almakla görevlendirilebileceği önemli bir yeniliktir. Komiserin daha önce sadece mühlet içinde görevi vardı. Konkordato tasdik edildikten sonra iş borçluya kalıyordu. Konkordato şartları çerçevesinde borcunu ödemekle yükümlüydü. Yerine getirmezse bir alacaklı bakımından konkordatonun feshini talep etmek mümkündü. Şimdi o işlemlere de nezaret etmek, denetim yapmak üzere artık uzman bir kişi, komiser olabileceği gibi başkası da olabilir, atanması gündeme geldi. Bu da hukukumuz bakımından çok önemli ve burada iki ayda bir, tasdik kararını veren mahkemeye bu görevlinin rapor vermesi şeklinde bir düzenleme hukukumuza girmiş oldu. Konkordatoda gördüğümüz bu değişiklikler aslında konkordatonun daha rahat yapılabilmesi amacıyla ve daha sıkı denetlenmesi amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Uygulamada bundan sonra çok rahat konkordato yapılabilecek mi? Yine şüpheliyiz. Çünkü mühletin kısa tutulması ve tasdikin, her ne kadar mahkemenin tasdik kararını her halükarda mühlet içinde vermesi öngörülmüştür, ancak uygulamada bu gerçekleşebilecek midir? Bir tereddüt var. O yüzden

5

konkordato sayısında çok fazla bir artış olacağını bu mühletin kısalığı sebebiyle şahsen ben düşünmüyorum. Yenilik dediğimiz çok önemli bir düzenleme, daha önce sayın Baki hocamızın kitabında 71 baskısında ayrıntılı biçimde incelediği mevcudun, malvarlığının terki suretiyle konkordato. O zaman hocamız öngörülü davranmış her şeyde olduğu gibi. Gün gelir bunlar bizim kanunumuza alınır diye o zamandan yazmış kitabına, sanki kanun hükmü varmış gibi yazmış gerçekten. 65 değişikliğinde vardı, biliyorsunuz vazgeçildi. O zamanki gerekçe ne idi? “Konkordatolar çok kötüye kullanılıyor. Bunu getirirsek daha da kötüye kullanılabilir”. Komisyon, konkordatoların kötüye kullanılmayacağı bir zamana kadar malvarlığının terki suretiyle konkordatoya ilişkin hükümleri geri çekmiştir. Şimdi tekrar gündeme geldi. O ortam oluştu da mı geldi? O tartışmalı. POSTACIOĞLU hoca başta olmak üzere bazı yazarlar, Baki hocamızın aksi görüşünü savunarak, açık hüküm olmasa bile mevcut hükümlerle mevcudun terki suretiyle konkordato yapılabilir görüşünü benimsiyorlardı. Ben de hocamıza iltihaken pek de mümkün olmadığı kanaatindeydim. Bu değişiklik yapılmasaydı malların tasarruf yetkisinin alacaklılara bırakılarak konkordato yapılması mümkün değildi. Zira, belli bir miktar para ödeme taahhüdünde bulunma koşulu vardı. Hatta Yargıtay kararlarına geçmiş olan, para yerine mal vererek konkordato müessesesi de bizde aslında yok. Yargıtay kararında onaylanmış bir müessesedir. Onun da bazı sıkıntıları vardı. Malın hangi tarihteki kıymeti esas alınacak, kim takdir edecek gibi sıkıntılar vardı. Malvarlığının terki suretiyle konkordato bir iyileştirme tedbiri değildir. İflasın ertelenmesinde sözünü etmeye çalıştım. İflasın ertelenmesi için iyileştirme tedbiri olarak, alacaklılarla konkordato yapılacağı proje olarak gündeme gelebilir; bunun için bir süre verilebilir. Ancak alacaklılarla malvarlığının terki suretiyle konkordato yapılacağı şeklinde bir iyileştirme projesi kabul edilemez. Çünkü mevcudun terki suretiyle konkordato, borçlunun mal varlığını tasfiye amacı güden bir konkordatodur. Sadece borçlarının tasfiyesi amacını güden konkordato değildir. Bu sebeple bir iyileştirme tedbiri olarak düşünülemez. Kanunda ayrıntılı olarak düzenlenen (İİK 309a-309l) malvarlığının terki suretiyle konkordatonun özü şudur: Borçlu alacaklıları ile anlaşarak, konkordato hükümleri çerçevesinde anlaşarak tabii ki, mal varlığının tamamının veya bir kısmının tasarruf yetkisini alacaklılarına terk etmeyi teklif ederek borçlarından kurtulmak isteyebilir. İkinci bir tür olarak, borçlu bir üçüncü şahıs bularak, mal varlığının bu kişiye satılarak devri konusunda alacaklıları ile anlaşma cihetine gidebilir. İki yolu var demek ki: Birincisi, malvarlığını alacaklıların tasarrufuna terk etme suretiyle konkordato, ikincisi, bir alıcı bularak malvarlığını kül halinde devrederek bedelinin alacaklılara terk edilmesi yoluyla konkordato. İsviçre’de mevcudun terki suretiyle konkordatonun bir versiyonu olarak düşünülen yeni bir şirket kurulması suretiyle konkordato diye bir uygulama da var. Yani borçlu mevcudunu alacaklılara terk ediyor. Alacaklılar aralarında bir araya gelerek bir sermaye şirketi kuruyorlar (uygulamada anonim şirket olduğu yazıyor kitaplarda) ve her biri alacağı oranında o şirkete hissedar oluyor. İşletmeyi işletmek, devam ettirmek niyetindeyse alacaklılar bu mümkün. Hukukumuzda da buna bir engel yok. Hatta bu tarz konkordato müessese olarak, genel gerekçe bölümünde de bu açıkça zikredilmiştir.

6

Mal varlığının terki suretiyle konkordatoda bazı temel müesseseler var. İflas tasfiyesine benzetilerek düzenlenmiş. Konkordato tasfiye memurları ve alacaklılar kurulu. Bunları kim seçecek? Atanması tabi mahkeme kararıyla olacak ama bunları belirleme işi alacaklılara bırakılmış. Yani konkordato görüşmesinde oylama yapan alacaklılar bunlara da karar verecekler. Kimler konkordato tasfiye memuru olacak, kimler alacaklılar kurulunu oluşturacak? Neden bunların sayısı belirlenmiş değildir? Yani kaç kişi tasfiye memuru olacak, kurul kaç kişiden oluşur? Bu uygulamaya bırakılmış. Neden uygulamaya bırakılmış? Niteliği gereği. Örneğin, sadece iki - üç banka alacaklı olarak konkordatoya katılıyor olabilir. Tasfiye memurları üç kişiden ibaret olur dersek bu müessese uygulanmaz. O zaman bir kişi olabilir tasfiye memuru. Alacaklılar çok sayıda ise, iş yükü de dikkate alınarak, tasfiye memuru üç kişi olabilir; alacaklılar kurulu ise beş kişiden oluşabilir. Çünkü alacaklılar kurulu burada bir nevi denetim görevi de görüyor. Komiser işlemlerine karşı alacaklılar kuruluna itiraz ediliyor, alacaklılar kurulunun verdiği kararlara karşı ise, icra tetkik merciinde şikayet yoluna başvurulması ilkesi benimsenmiştir. Mevcudun terki suretiyle konkordatonun zorunlu içeriğinde neler var? Bu husus İİK m.309/b’de düzenlenmiştir. Malvarlığının terki suretiyle konkordato aşağıdaki hususları içerir: 1- Alacaklıların malların tasfiyesi ya da üçüncü kişiye devri suretiyle karşılanamayan alacaklarından feragat edip etmedikleri, feragat etmiyorlarsa borçlunun sorumluluğunun ne olduğu. 2- Konkordato tasfiye memurları ile alacaklılar kurulu üyelerinin belirlenmesi ve bunların yetkileri. 3- Kanun tarafından belirlenmemişse, malların tasfiye usulü ve eğer mallar üçüncü kişiye devredilecekse, bu devrin şekli ve teminatlandırılması. 4- Alacaklılara yönelik ilanların Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi yanında tasdik tarihinde yurt düzeyinde yayınlanan tirajı en yüksek beş gazeteden biriyle yapılacağı. Konkordato kapsamı dışında kalan mallar varsa bunlar açıkça belirtilir. Alacaklıların malların tasfiyesi ya da üçüncü kişiye devri suretiyle karşılanamayan alacaklardan feragat edip etmedikleri, etmiyorlarsa borçlunun sorumluluğunun ne olacağı. Bu hükümden şunu anlıyoruz: Borçlu, bakiye borçtan beraatı teklif edebilir. Alacaklılar da bunu kabul edebilirler. Kabul etmezlerse o zaman borçlu, bakiye kalan borcu hangi taksitlerde veya hangi oranda ödeyeceğini de belirtmelidir. Demek bu durumda bir karma konkordato ortaya çıkabilir. Vade konkordatosu, tenzilat konkordatosu ve terk suretiyle konkordatonun hükümlerini içeren bir karma konkordato da müsait hale gelmiştir. Konkordato tasfiye memurları ve alacaklılar kurullarının belirlenmesi, bunların yetkilerine ilişkin belirlemelerin de tasdike gelen konkordatonun içeriğinde bulunması lazım. Kanun tarafından belirlenmemişse malların tasfiye usulü ve malları üçüncü kişiye devredecekse, devrin şekli ve teminatlandırılması. Tasfiye usulü kanun tarafından belirlenmemişse ifadesinden kasıt şudur: Mutlaka pazarlık veya ihale yoluyla satış belirlenmemişse ki, kanunda böyle bir belirleme var. Rehinli olan mallar dışında satış usulü

7

8

serbesttir. Pazarlık usulü satış veya ihale yoluyla satış mümkündür. Alacaklılar başka bir surette belirleyebilirler. Bir üçüncü kişiye toptan devir varsa, bu devir nasıl olacak, hangi vadelerde ödeyecek alıcı bu parayı, bu parayı nasıl teminatlandırıyor? Bunun da projede, konkordatoda mutlaka belirtilmesi gerekir. Malvarlığının terkinde bütün mallar kapsama girer mi veya hangi mallar girmek zorundadır meselesine gelince. Kural olarak kanunda açıkça değinilmemesine rağmen gerekçede değinilmiştir. Borçlunun haczi caiz olan bütün malları girer. Ancak borçlu haczi caiz olmayan mallarından bazılarını konkordato kapsamı dışında bırakabilir diyor gerekçe. Ama kanunda bu net değil. Şimdi yorum yapılırken ne olacak? Bunu da göz önünde bulundurmak zorundayız. Demek ki şöyle bir sonuç ortaya çıkıyor. Borçlunun konkordato dışında bırakabileceği malları sadece haczi caiz olmayan mallarıdır. Bunun dışındaki mallarını verecek. Bu düzenleme tüzel kişiler bakımından çok yerindedir. Ama gerçek kişiler bakımından bazı tereddütler hasıl olabilir. Çünkü konkordato yapmadaki amaç şu. Ben belli bir iş sebebiyle borca battım veya ödeyemiyorum borçlarımı. Şu hasta unsuru tasfiye edeyim benden çıksın, ben hayatıma devam edeyim. Bu düşünce hakimdir. Dolayısıyla burada borçlunun içinde oturacağı bir evi veya evin geçimini sağlayacağı küçük bir malı kendinde tutmasını sağlamak belki amaca daha uygun olurdu. Süremi herhalde doldurdum, o yüzden hemen topluyorum. Bir husus rehinli taşınmazla ilgili. Buna mutlaka değinmem gerekiyor ve son veriyorum. Malların üçüncü kişiye devredildiği haller dışında, demek ki mallar toplu halde bir üçüncü kişiye devredilirse bu uygulanmayacak, rehinli taşınmazların konkordato tasfiye memurları tarafından pazarlık usulüyle satışı, ancak rehinli taşınmazın satış bedelinden alacağını tahsil edemeyen rehinli alacaklıların muvafakati ile mümkündür (m.309/f). Aksi takdirde söz konusu taşınmazın satışı, ancak artırma yoluyla yapılabilir. Burada alacağını tahsil edemeyen alacaklılar terimi yerinde olmamıştır. Tahsil edemeyeceği öngörülen alacaklılar diye bunu yorumlamak daha doğru olur. Çünkü o zamana kadar takip yapmamış olan rehini alacaklıların muvafakatinin alınmasına gerek olmadığı düşünülebilir. Mevcudun terki suretiyle konkordatoda sıra cetveli düzenlenmesi (m.309/d), dağıtım yapılması, pay cetveli düzenlenmesi, buna karşı müracaat yolları (m.309/h), iflas tasfiyesine paralel düzenlemelerle gündeme gelmiştir ve ihtilaflı alacakların, isteyen alacaklılardan birine devri 245. madde çerçevesinde devri aynen iflasta olduğu gibidir (m.309/ğ). İptal davaları (m.309/k), m.277 vd. atıfla düzenlenmiş ve konkordato mühletinin verilmesi veya mühletten önce bu Kanuna göre vuku bulan iflasın ertelenmesi tarihlerinin, iptal davası açma sürelerinin hesaplanmasında haczin veya iflasın açılmasının yerini tutacağı hükme bağlanmıştır. Rehin açığı belgesi düzenlemesi ve buna karşı müracaat yolları da mal varlığının terki suretiyle konkordatoda hükme bağlanmıştır (m.3090/ı). Zaman darlığı nedeniyle bu kadarla yetinelim. Teşekkür ediyorum.

İcra ve İflas Konusunda Yeni Düzenlemeler

Açılış Konuşması

Prof.Dr. Seza Reisoğlu Sayın Başkan, yüce yargının değerli yargıçları, sayın konuklar “İcra ve İflas Kanununda Yeni Düzenlemeler” seminerine hoşgeldiniz. Bilindiği gibi, İcra ve İflas Kanunu 1929 yılında İsviçre Federal İcra ve İflas Kanunu tercüme edilerek yasalaşmıştır. Ancak bu yasa 1932 yılında önemli değişikliklere uğramış, yeni bir numara alarak -2004 sayılı yasa- yerli bir yasa hüviyetine bürünmüştür. İcra ve İflas Yasasındaki son değişiklik 4949 sayılı yasa ile (RG 30 Temmuz 2003 Sa:25164) gerçekleştirilmiştir. 1932 yılından bugüne kadar İcra ve İflas Kanununda 10’un üzerinde değişiklik yapılmış, bunların -son yasa dahil- 5’inde önemli değişiklikler gerçekleştirilmiştir. 1940 yılında 3890 sayılı yasa ile İcra İflas Yasasının 70 maddesi, 1965 yılında 538 sayılı yasa ile 30 yeni maddesi dışında 125 maddesi, 1985 yılında 3222 sayılı yasa ile 45 maddesi, 1986 yılında 3494 sayılı yasa ile 56 maddesi değiştirilmiştir. 30 Temmuz 2003’te Resmi Gazetede yayınlanan 4949 sayılı yasa ile de son olarak İcra İflas Kanununun 77 maddesinde değişiklik yapılmış, 27 yeni madde ilave edilmiş ve 3 geçici madde kabul edilmiştir. Görülüyor ki, temel yasalardan hiç biri İcra ve İflas Yasası kadar değişikliğe uğramamıştır. Son değişiklikler Hükümet Gerekçesinde başlıca iki ana nedene dayandırılmaktadır. Bunlardan birincisi ekonomik varlığını devam ettirme ihtimali olan işletmelerin malvarlığını koruyucu önlemler almak veya yeniden yapılandırılmalarını sağlamak, alacaklıların ve borçluların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir. İşletmelerin yaşamlarını sürdürmesi Tasarının genel gerekçesinde “şirket kurtarma” olarak da nitelendirilmiş ve Tasarının şirket kurtarmaya ilişkin hükümleri düzenlenirken, gerek Anglo-Sakson mevzuatından gerekse Kıta Avrupasındaki yasal düzenlemelerden yararlanıldığı ve İsviçre İcra ve İflas Kanununun 1 Ocak 1997 tarihinde yürürlüğe giren metninden esinlenildiği ifade edilmiştir. Şirketlerle ilgili olarak 4949 sayılı yasada özellikle, - TTK 324. maddede yer alan anonim şirketlerin iflaslarının ertelenmesine paralel

biçimde, ancak genel olarak sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflaslarının ertelenmesi ile ilgili 179. madde değiştirilmiş ve yasaya ilave edilen 179/a ve 179/b maddeleri ile erteleme ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.

1

- Konkordato hükümleri borçlu lehine değiştirilmiş; borçlu yanı sıra alacaklının da konkordato talep hakkı kabul edilmiş; borçlunun konkordato isteyebilmesi için malvarlığının borçlarının en az yüzde ellisini karşılama şartı kaldırılmış; iki aylık konkordato mehli üç aya çıkarılmış; konkordato mühleti içinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin mümkün olduğu; ancak satışın yapılamayacağı; konkordato kararının kaydedilmiş alacaklıların üçte ikisi yerine yarısını aşması ile verilebileceği; konkordatoyu tasdik eden hakimin rehinli taşınır ve taşınmazların satışının bir yıl ertelenmesi kararı alabileceği kabul edilmiştir.

Yasaya ilk olarak malvarlığının terki suretiyle konkordato kurumu getirilmiştir. Bu tür konkordatoda borçlu malvarlığını alacaklılara terkederek, alacaklılar tarafından tasfiye edilmesini teklif etmektedir. Burada da büyük ölçüde konkordato hükümleri uygulanmakla birlikte, alacaklılar borçlunun malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma hakkı elde etmekte, borçlunun ise malvarlığı ile ilgisi kesilmektedir. Hükümet Tasarısı (309p-309t) ile ilk defa getirilen ve Amerikan Yasalarının bir kurumu olan (chapter eleven) uzlaşma yoluyla borçtan kurtulma maddeleri, 4949 sayılı yasada yer almamakla beraber, Kasım ayı içinde İcra ve İflas Kanununda yapılacak değişiklikle yasalaştırılacağı anlaşılmaktadır. Bankalar, yasada yapılan değişikliklerle borçluların yeterince korunduğu, Hükümet Tasarısında yer alan uzlaşma yoluyla borçtan kurtulma hükümlerinin objektif kıstaslar içermediği; bu hükümlerin kötü niyetli borçluların kendilerine karşı başlatılmış ve başlatılabilecek icra takiplerini altı aya kadar geciktirmeye yarayan koruyucu kalkan dışında bir anlam taşımadığı; ülkenin gerçeklerine ve takip hukuku uygulamasına ters düştüğü görüşü ile karşı çıkmışlardır. Son değiiklikteki ikinci neden Hükümet Gerekçesinde belirtildiği gibi, kötü niyetli kişilerin İcra ve İflas Kanunundaki boşluklardan yararlanma girişimlerini önlemektir. Hükümet Gerekçesinde,

“Tasarıyla; Takip sürecinin alacaklı ve borçlunun hak ve menfaatlerini zedelemeden, bunlar arasındaki hassas dengeyi bozmadan hızlandırılması Kanunda yer alan hakların suistimaline, özellikle kötü niyetli itirazların ve davaların önlenmesine yönelik tedbirlerin alınması öngörülmektedir” denilmektedir. Kötü niyetli borçluların, çabaları sonucu İcra ve İflas Kanununun boşluklarından, yetersiz kalan maddelerinden yararlanılarak; takiplerin yıllarca sürmesini önlemek için İcra ve İflas Kanununda çeşitli zamanlarda yapılan düzenlemelerin sonuncusu 4949 sayılı yasadır. Örnek vermek gerekirse; bu sorunların en önemlilerinden biri tebligat sorunudur. Özellikle kendisine tebligat çıkarılacak kişinin yurtdışında adres göstermesi veya adres değişikliği olarak yurtdışında bir ülkede adres vermesi tebligatı, dolayısıyla icra takibini çok uzun süre geciktirebilmektedir. Yeni düzenlemede; - takip işlemlerine itiraz edenlere

2

3

- ipotek sözleşmesine taraf olanlara - ihalenin feshi davası açanlara, hacizli taşınmazlara malik olanlara yurt içinde adres

gösterme zorunluluğu getirilmiştir. 4949 sayılı yasanın değişik 128/a maddesinin ikinci fıkrası üzerinde de durmak istiyorum. Eski yasadaki “Kesinleşen kıymet takdirinin yapıldığı tarihten itibaren iki yıl geçmedikçe yeniden kıymet takdiri istenemez” cümlesindeki “iki yıl” “bir yıl” olarak değiştirilmiştir. Oysa alınan bilgiye göre gerek Hükümetten Meclise sunulan Tasarıda, gerek Adalet Komisyonunun Meclis Genel Kuruluna gönderdiği metinde “iki yıl” ibaresi yer almaktadır. Konuyla ilgili Meclis tutanaklarından da maddenin aynen Hükümetten ve Adalet Komisyonundan geldiği gibi “iki yıl” olarak oylanıp kabul edildiği, ancak Sayın Cumhurbaşkanına sehven “bir yıl” olarak gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu hukuki sorunun pratik çözümü 128/a maddesinde bir yasa değişikliği yoluna gitmektir. Son olarak 4949 sayılı yasa ile getirilen değişikliklerin uygulaması ile ilgili geçici 5. maddeye değinmek istiyorum. Burada yasanın bazı maddelerin uygulanması ile ilgili olarak yanlış izlenimler veren düzenlemeler yapılmış bulunmaktadır. Bunların düzeltilmesi gerekmektedir. Örneğin geçici 5/15. maddede,

“111. maddesinde değişiklik yapan hükmü, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan sözleşmelerde”

Geçici 5/20. maddede,

“169/a maddesinde değişiklik yapan hükmü, Kanun yürürlüğe girdiği sırada derdest itiraz” yargılamalarında uygulanır”

denilmektedir. Yasa maddeleri kural olarak yasanın yayın tarihinden sonraki olaylara uygulanır veya yasada belirtilmek koşulu ile daha ileriki bir tarihte madde yürülüğe girer. 111. maddenin esas itibariyle kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yapılan sözleşmelere, 169/a mmaddesinin de keza kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki itiraz yargılamalarına uygulanacağı kuşkusuzdur. Geçici madde 5’in 13, 14, 16, 27, 29, 30 ve 38 numaralı bentlerinin yasa koyucu tarafından gözden geçirilerek açıklığa kavuşturulması ve gerekli düzeltmelerin yapılması uygun olacaktır. İlginize teşekkür eder, saygılarımı sunarım.