DV\755341DA.doc PE415.241v02-00

DAJANUARY 2004

Direktorat CBorgernes Rettigheder og Konstitutionelle Anliggender

Forum om samarbejde om civilretlige spørgsmål:En debat med de nationale parlamenter

2. december 2008

MØDE IVFamilieret og arveret

BAGGRUNDSNOTATER

Retsudvalget

DA

NOTATER

PE 415.241

PE415.241v02-00 2/73 DV\755341DA.doc

DA

DV\755341DA.doc 3/73 PE415.241v02-00

DA

Generaldirektoratet for Interne PolitikkerDirektorat CBorgernes Rettigheder og Konstitutionelle Anliggender

Forum om samarbejde om civilretlige spørgsmål:En debat med de nationale parlamenter

2. december 2008

Møde IVFamilieret og arveret

BAGGRUNDSNOTATER

PE415.241v02-00 4/73 DV\755341DA.doc

DA

Disse briefingnotater er foranlediget af Europa-Parlamentets Retsudvalg.

Disse briefingnotater er udgivet på følgende sprog: BG, CS, DA, DE, EL, EN, ES, ET, FI, FR, HU, IT, LT, LV, NL, PL, PT, RO, SK, SL, SV

Forfattere: Bruno Nascimbene, Università degli Studi, Milan; Nicole Gallus, advokat hos Van Dieren, Gallus & Toussaint and Assistant, det juridiske fakultet, universitetet i Bruxelles;Christian Hertel, direktør for det tyske notarinstitut (Deutsches Notarinstitut - DNotI), Würzburg, Swiss Institute of Comparative Law.

Redaktionen afsluttet i november 2008.

Eksemplarer kan bestilles på følgende adresse:Ms Roberta PanizzaTel: +32 2 2831433Fax: +32 2 2832365E-mail: roberta.panizza@europarl.europa.eu

Information om publikationer fra GD Ipol: http://www.ipolnet.ep.parl.union.eu/ipolnet/cms

Europa-Parlamentet, Bruxelles

De synspunkter, der gives udtryk for i disse dokumenter, er udelukkende forfatterens ansvar og afspejler ikke nødvendigvis Europa-Parlamentets officielle holdning.

DV\755341DA.doc 5/73 PE415.241v02-00

DA

Møde iv - familieret og arveret

Indholdsfortegnelse

1. Kompetence og lovvalg i ægteskabssager: Rom III-forordningen? Ægtefællers og ugifte pars ejendomsret: mod EU-regler om formueforhold mellem ægtefæller?

- Professor Bruno Nascimbene, Università degli Studi, Milano

2. Grænseoverskridende inddrivelse af underholdsbidrag

- Nicole Gallus, advokat hos Van Diren, Gallus & Toussaint and Assistant, Det Juridiske Fakultet, Universitetet i Bruxelles

3. Konflikt mellem love om arv inden for EU: mod en europæisk arveattest?

- Christian Hertel, direktør for det tyske notarinstitut (Deutsches Notarinstitut - DNotI), Würzburg

4. Beskyttelse af udsatte voksne personer: Bliver vi nødt til at handle?

- Swiss Institute of Comparative Law [offentliggjort særskilt]

PE415.241v02-00 6/73 DV\755341DA.doc

DA

DV\755341DA.doc 7/73 PE415.241v02-00

DA

Kompetence og lovvalg i ægteskabssager: Rom III-forordning? Ægtepars og ugifte pars

ejendomsrettigheder: På ved mod eu-regler om formueforhold mellem ægtefæller?

Professor Bruno Nascimbeneuniversitetet i milano

PE415.241v02-00 8/73 DV\755341DA.doc

DA

1 Vedrørende argumenterne henvises til G. de Oliveira, A European Family Law?, i Familia, 2002, s. 1093 ff., og for nylig generelt om emnet henvises til de forskellige bidrag i Diritto di famiglia e Unione europea, af S.M. Carbone, I. Queirolo,Torino, 2008. 2 Om dette eksempel og det andet med et gift par (eller par i registreret partnerskab), der anmoder om ophævelse af ægteskabet eller partnerskabet, udtrykker retsvidenskaben sig forskelligt: jf. f.eks. R. Baratta, Scioglimento e invalidità del matrimonio nel diritto internazionale privato, Milano, 2004, s. 156 ff., R. Cafari Panico, Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale nel nuovo regolamento Bruxelles II, i Lo scioglimento del matrimonio nei regolamenti europei: da Bruxelles II a Roma III, af S. Bariatti, C. Ricci, Padova, 2007, s. 29 ff. Samme anvendelse af forordningen, undtagen i tilfælde med papirløst samliv, kan kun finde berettigelse i de lovgivninger, der sidestiller registrerede partnerskaber med ægteskaber. Det skal desuden nævnes, at RIA-Rådet under mødet den 19-20. april 2007, under henvisning til ændringsforslaget til forordning nr. 2201/2003, har fastslået, at definitionen af ægteskab skal høre under national retskompetence (som det almindeligvis også gælder for spørgsmål vedrørende materiel ret og ægteskabets gyldighed).

1. Udsigterne til en fællesskabsharmonisering af den internationale familieret. Forslag til Rom III-forordningen

Ægteskabssager har været genstand for stor interesse i fællesskabsretten, hvad angår kompetence og anerkendelse af domme, siden gennemførelsen af forordning nr. 1347/2000, nu forordning nr. 2201/2003 (eller Bruxelles II)1. Selv om retsvidenskaben med forskellige argumenter stiller spørgsmålstegn ved, hvorvidt Fællesskabet, og således Unionen, har kompetence på det familieretlige område (som sædvanligvis er forbeholdt medlemsstaternes suverænitet), så taler dentætte tilknytning til udøvelsen af de grundlæggende frihedsrettigheder i medfør af traktaten, såsom den frie bevægelighed for personer og gennemførelse af et retligt samarbejde inden for området med frihed, sikkerhed og retfærdighed, for dette, dog med visse begrænsninger, idet der tages højde for de nationale bestemmelser og traditioner i medlemsstaterne.

Set i lyset af den tiltagende harmonisering har man rejst spørgsmålet om, hvorvidt det er tilstrækkeligt med et system med gensidig anerkendelse af retsafgørelser. Dette system tillader dog ikke kontrol af den gældende lovgivning i den medlemsstat, der har vedtaget afgørelsen på grundlag af sit eget internationale privatretlige system. Selv om den gensidige anerkendelse gør lovvalgssystemernes forskellighed mindre relevant, så er den ikke et egentligt alternativ og kan ikke erstatte en harmonisering af lovvalgsreglerne. Ændringsforslagene til Bruxelles II-forordningen har til formål at udfylde dette retlige tomrum. Med henblik på en mulig harmonisering vil det være nyttigt med et eksempel med et ægtepar, der består af en italiensk statsborger og en fransk statsborger, som bor i Belgien. Hvis ægtemanden vil opnå skilsmisse, kan han i dag vælge, hvilken domstol han vil indbringe sagen for, inden for de foreskrevne kriterier i forordning nr. 2201/2003, men i den forbindelse kan han ikke vide (fordi han ikke er informeret herom), at han også vælger, hvilken lov der skal finde anvendelse. Den pågældende domstol afgør spørgsmålet om, hvilken retsordning, og dermed hvilken lov, der skal gælde ud fra dens egne kriterier for tilknytningsforhold, som er forskellige fra medlemsstat til medlemsstat. Et andet og mere problematisk eksempel gør sig gældende med ugifte par, som lever i registreret partnerskab.I første omgang skal det fastslås (og på dette område findes der forskellige holdninger), at loven også gælder for det registrerede partnerskab og dermed også for ophævelsen af partnerskabet. Herefter skal der findes en løsning på de problemer, der opstår, når den domstol, som teoretisk set kan pådømme sagen (dvs. har retskompetence) og ophæve partnerskabet, ikke kan træffe en afgørelse, fordi parret ifølge den nationale lovgivning "ikke eksisterer" (om man så må sige). Der eksisterer altså ikke nogen forudsætning for et ægteskab. Hvis den gældende lov er den lov, i henhold til hvilken det registrerede partnerskab blev indgået, så vil den være i modstrid med "ordre public" i domstolslandet2.

DV\755341DA.doc 9/73 PE415.241v02-00

DA

3 Med "Rom I" henvises til Europa-Parlamentet og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17.6.2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I), EUT L 177 af 4.7.2008, s. 6 ff. (forordningen vil finde anvendelse på kontrakter, der er indgået efter den 17.12.2009).4 Kommissionens grønbog KOM(2005)82. 5 Artikel 7 fastsætter regler i tilfælde, hvor forordningens kriterier ikke kan anvendes, hvilket er tilfældet, hvis ingen domstole er kompetente til at pådømme sagen i medfør af de tre bestemmelser, der indeholder de forskellige kompetenceregler (artikel 3, 4 og 5). I sådanne tilfælde skal det i henhold til loven i den enkelte medlemsstat vurderes, om der på baggrund af den interne ret findes en kompetenceregel, som kan berettige, at sagen indbringes for den nationale domstol. Hvis det ikke er tilfældet, skaber det den omtalte problematiske situation, idet ingen af medlemsstaternes domstole er kompetente til at pådømme sagen, og en situation, hvor heller ingen anden domstol i andre medlemsstater vil være kompetent. Hvis der fandtes en kompetent domstol i et tredjeland, kan der efterfølgende opstå problemer med anerkendelse af dommen, som skal ske i henhold til den nationale lovgivning eller de gældende traktater på området, og ikke i medfør af forordningen. Dette uddybes nærmere i det efterfølgende.6 Aftalen om værneting kan give større retssikkerhed samt løse problemerne i tilfælde, hvor der ikke findes nogen kompetent domstol. Der gives kun mulighed for værnetingsaftale (som det benævnes efterfølgende) i forordning nr. 2201/2003 i forbindelse med forældreansvar og inden for grænserne, som fastsættes i artikel 12, som foreskriver to muligheder for aftale om værneting: den første i forbindelse med den domstol, der har kompetence til at behandle forældrenes ægteskabssag, og den anden i tilfælde, hvor den mindreårige har en væsentlig tilknytning til en medlemsstat.

Vedtagelsen af en forordning (Rom III), der ikke kun klarlægger spørgsmålet om retskompetencen, men også lovvalget i forbindelse med skilsmisse, og som konfronterer de mest fremstående problemer i takt med udviklingen af familieretten, vil være en nyttig gennemførelse af harmoniseringsprocessen, som blev påbegyndt i 1980 med Romkonventionen om, hvilken lovder skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, for nylig ændret til Rom I-forordningen og Rom II-forordningen om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt3.

2. Forslag til Rom III-forordningen

2.1. Behovet for at fortsætte med en fællesskabsharmonisering af lovvalgsreglerne i skilsmissesager er en konsekvens af de nuværende forskelle i de nationale lovvalgsregler og manglen på retssikkerhed. Kommissionen har i den omhandlede grønbog fremført flere retlige tomrum, for eksempel i sager med ægtepar, der ikke har fælles opholdssted, og som er statsborgere i forskellige medlemsstater4. Det er et problematisk tilfælde, ligesom tilfælde hvor den ægtefælle, der er "hurtigere" end den anden ægtefælle, og som først indbringer skilsmissebegæringen for den nationale domstol, således skaber en situation med litispendens, hvilket bevirker, at domstolen anvender sin egen lovgivning.

a) Hvis der skal findes en løsning, skal man gerne undgå en situation, hvor der er netop ikke findes en kompetent domstol (to statsborgere fra forskellige medlemslande, der har opholdssted i en tredje medlemsstat, og hvor hverken domstolen i den pågældende medlemsstat eller domstolen i et af disse personers hjemland har retskompetence). Man bør derfor ændre reglen om residualkompetence, som i dag er foreskrevet i artikel 7,5 og gøre det muligt for ægtefællerne at vælge den domstol, der skal pådømme sagen på baggrund af en såkaldt "værnetingsaftale"6. Der bør hermed gives et eksempel med en fransk statsborger og en tjekkisk statsborger, der bor i et tredjeland, der ikke anerkender skilsmisse. Domstolen i den medlemsstat, hvor ægtefællerne har opholdssted, kan ikke afsige skilsmissedom (selv om den pågældende lovgivning giver mulighed for det, så kan domstolen stadig anses for ikke at være kompetent). Samtidig vil ingen af Fællesskabets retsinstanser være kompetent til at afsige dom. Også i tilfælde, hvor domstolen i det pågældende tredjeland måtte afsige skilsmissedom, kan der opstå problemer i forbindelse med den

PE415.241v02-00 10/73 DV\755341DA.doc

DA

7 I dag foreskrives en begrænset fravigelse fra bestemmelsen om litispendes i forordning nr. 2201/2003 i forbindelse med forældremyndigheden. Artikel 15 foreskriver muligheden for henvisning til en ret, der er bedre egnet til at behandle sagen.8 KOM(2006)339 af 17.7.2006, forslag til Rådets forordning om ændring af forordning (EF) nr. 2201/2003 for så vidt angår kompetence og om indførelse af lovvalgsregler i ægteskabssager. Forslagets retsgrundlag findes i EF-traktatens artikel 61, litra c). For yderligere detaljer desangående henvises til F. Pocar, Osservazioni a margine della proposta di regolamento sulla giurisdizione e legge applicabile al divorzio, i La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, af S. Bariatti, Torino, 2007, s. 267 ff., de forskellige artikler i Lo scioglimento del matrimonio cit. og i Diritto di famiglia e Unione europea cit. (navnlig henvises til forslag til ændring af forordning nr. 2201/2003 for så vidt angår den frie bevægelighed for personer, s.207 ff.). 9 Hvad angår forslaget til forordning, henvises også til arbejdsdokumentet fra Kommissionens tjenestegrene - Resumé - Konsekvensvurdering af forslag til Rådets forordning om ændring af forordning (EF) nr. 2201/2003 for så vidt angår kompetence og om indførelse af lovvalgsregler i ægteskabssager (KOM(2006) 399) (SEK(2006) 949) SEC/2006/0950, samt konsekvensvurderingen af forslaget Study to inform a subsequent Impact Assessment on the Commission proposal on jurisdiction and applicable law in divorce matters, udarbejdet af European Policy Evaluation Consortium (EPEC), og som findes på følgende internetadresse: http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/news_consulting_public_en.htm.

efterfølgende anerkendelse af dommen, som skal ske i henhold til den nationale ret (eller de eksisterende traktater på området), og ikke i medfør af forordningen.

Aftalen om værneting, som der i dag kun gives mulighed for i forbindelse med forældreansvar og inden for grænserne, som foreskrevet i artikel 12, vil kunne udfylde det omtalte retlige tomrum (den nuværende artikel 7 henstiller til de nationale regler på området for international kompetence). I tilfælde med statsborgere, der ikke har sædvanligt opholdssted i en af medlemsstaterne, og som ikke er fra samme medlemsstat, foreskriver den nye artikel 7, at residualkompetencen tilfalder domstolen i den medlemsstat, hvor de har haft fælles opholdssted i mindst tre år, eller domstolen i den medlemsstat, hvor en af ægtefællerne er statsborger.

b) For at undgå det føromtalte "kapløb" bør man gøre reglerne om litispendens mere fleksible7 og gøre det muligt at indbringe sagen for domstolen i den medlemsstat, hvor ægteparret hovedsageligt har været etableret.

c) Ændringerne i forordningen bør give mulighed for, at det netop er parrets tætteste tilknytning, der lægges til grund i forbindelse med skilsmisse, hvad angår kompetence og lovvalg, og at ægtefællerne gives frihed til selv at vælge (gennem det såkaldte professio legis).

Rom III synes derfor hensigtsmæssig, både hvad angår ændringerne af retskompetencereglerne og indførelsen af nye lovvalgsregler8.

2.2. Ændringerne og de nye regler, som giver øget partsautonomi og mere fleksible løsninger, giver en øget retssikkerhed og en bedre domstolsadgang, og det er som tidligere nævnt de vigtigste mål9.

a) Partsautonomien består i valg af værneting, dog inden for visse grænser. Rom III tilføjer en artikel 3a, hvor det bestemmes, at parterne kan træffe aftale om, hvilken ret, der har kompetence i en skilsmisse- og separationssag, såfremt retten har tilknytning til deres situation. Dette valg kan træffes ud fra de forudsætninger, der nævnes i artikel 3 i forordning 2201/2003, i kraft af at

DV\755341DA.doc 11/73 PE415.241v02-00

DA

10 Statsborgerskab sidestilles altid med domicil for Det Forenede Kongerige og Irland. Hver gang der i teksten i forslaget henvises til statsborgerskab, menes implicit domicil for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland. 11 Hvad angår udelukkelsen af omstødelse, henvises også til Rådets udtalelse, som refereres i note 2.

det er den stat, hvor ægtefællerne i mindst tre år har haft deres sædvanlige fælles opholdssted eller hvis valget falder på en medlemsstat, (eller domicil for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland)10, hvor en af ægtefællerne er statsborger.

b) Hvad angår lovvalg, skal ægtefællerne i fællesskab træffe valg herom, forudsat at valget falder på loven i den medlemsstat, som var deres sidste fælles opholdssted (for så vidt en af dem stadiger bosat i denne stat), eller loven i den medlemsstat, hvor de har haft opholdssted i mindst fem år, eller loven i den medlemsstat, hvor de er statsborgere, eller i den medlemsstat, hvor der indgives skilsmisse- eller separationsbegæring. Der mangler en angivelse af formaliteterne omkring valget, ud over at det skal udarbejdes skriftligt og underskrives af begge ægtefæller. Hvis parterne træffer deres valg, mens der stadig er enighed imellem dem (ved ægteskabets indgåelse eller inden der indgives begæring om ægteskabets opløsning), er det ikke nemt at påvise valget, hvis der mangler skriftligt bevis herfor. Som det senere anføres, løser Europa-Parlamentets tilføjelser disse problemer og indfører begrebet sædvanligt opholdssted, som skal være af mindst tre års varighed,både hvad angår valg af domstol og valg af lov. Som Europa-Parlamentet flere gange påpeger, skal det valg, som parterne træffer, være "afklaret".

Har parterne ikke aftalt lovvalg, foreskriver Rom III en række alternative kriterier. Kriteriet, der skal gælde i alle andre tilfælde, er den tætteste tilknytning til ægteskabet. Således skal loven i den medlemsstat, hvor ægtefællerne har fælles sædvanligt opholdssted (eller det seneste opholdssted, for så vidt en af dem stadig er bosat i denne stat), være gældende. Hvis det ikke er muligt at anvende kriterierne for opholdssted, skal skilsmissen eller separationen behandles efter loven i den medlemsstat, hvor begge parter er statsborgere, eller loven i den medlemsstat, hvor begæringen indleveres. Det er en vis forvirring, som danner grundlag for det sidste kriterium, som gør det muligt for den part, der indgiver begæringen, at træffe lovvalg i de tilfælde, hvor det ikke er muligt at benytte de førnævnte kriterier. Her anvendes reglerne om lex fori, som dog er i modstrid med det overordnede kriterium for tæthed eller væsentlig tilknytning.

2.3. Der gives ingen valgfrihed (eller andre tilknytningskriterier, er det vigtigt at understrege) i sager om omstødelse af ægteskabet. Dette fremgår både af betragtning nr. 6 (hvor omstødelsen er tæt knyttet til betingelserne for ægteskabets gyldighed, og hvor det ikke anses for hensigtsmæssigt at indføre partsautonomi) og udtalelserne i forbindelse med konsultation af grønbogen, ifølge hvilken det foretrækkes at finde en løsning, der ved ægteskabsomstødelse giver mulighed for anvendelse af kriterierne i de forskellige nationale love, som almindeligvis henviser til loven i det land, hvor ægteskabet blev indgået eller i ægtefællernes fælles medlemsstat11.

2.4. Set i lyset af ovennævnte problemer og drøftelser samt besværet med at finde den nødvendige konsensus for vedtagelse, kan man spørge sig selv, om det ikke havde været hensigtsmæssigt at holde de to aspekter adskilt, dvs. ajourføringen og forbedringen af kompetencereglerne over for skabelsen af et harmoniseret regelsystem inden for den internationale privatret. Samme synspunkt fremgår af nogle medlemsstaters vedholdende modstand mod harmoniseringen af de internationale privatretlige regler. Det Forenede Kongerige og Irland lægger f.eks. vægt på anvendelsen af loven i domslandet og har udtalt sig imod (i besvarelsen på spørgsmålene i grønbogen) de fremførte forslag. Også Sverige og Nederlandene har udtalt sig imod behovet for harmonisering, men er dog

PE415.241v02-00 12/73 DV\755341DA.doc

DA

12 Også den Tjekkiske Republik, dog med et (begrænset) lovvalg, henviser til "possibly childless" ægteskaber.13 For en sammenligning af de forskellige løsninger, som vedtages af de europæiske lande, og deres anvendelse heraf i forbindelse med harmonisering inden for fællesskabet samt en kritisk vurdering af problemerne med de forskellige eksisterende kriterier i forbindelse med en reform af forordning nr. 2201/2003, henvises til A. Bonomi, Il diritto applicabile alla separazione e al divorzio nella recente proposta di regolamento comunitario, i Lo scioglimento del matrimonio, cit., s. 91 ff.14 Beslutningen nævnes første gang i RIA-Rådet den 5-6. juni 2008. Af pressemeddelelsen i forbindelse med RIA-Rådets møde den 24-25. juli 2008 fremgår det, at nogle lande har bekræftet hensigten om at anmode Kommissionen om, at denne fremsætter et forslag om styrket samarbejde på området, mens andre har erklæret sig villige til at vedtage et eventuelt forslag fra Kommissionen på området. De lande, der støtter forslaget, er Italien, Frankrig, Spanien, Rumænien, Østrig, Ungarn, Grækenland, Slovenien og Luxemburg, mens Malta og Schweiz er imod.15 Europa-Parlamentets lovgivningsmæssige beslutning af 21. oktober 2008 om forslag til Rådets forordning om ændring af forordning (EF) nr. 2201/2003 for så vidt angår kompetence og om indførelse af lovvalgsregler i ægteskabssager (KOM[2006]0399 – C6-0305/2006 – 2006/0135[CNS]).

åbne over for muligheden for lovvalg. Med henblik på lovvalg foreslår Finland at begrænse det til lex fori og udelukke muligheden for at vælge andre love. Den Slovakiske Republik er af samme overbevisning, dog under den forudsætning, at det ikke anses for nødvendigt at træffe lovvalg. Mange lande går ikke ind for muligheden for lovvalg på et så ømtåleligt område, eller påpeger i hvert fald, at det er nødvendigt med begrænsninger. Italien, som ikke foreskriver et sådant lovvalg, foreslår, at det begrænses til de disponible rettigheder, således at det er udelukket i anliggender, der vedrører børnene12. Blandt de lande, der er åbne over for frihed til lovvalg (dog med begrænsninger, så det undgås, at man kan påkalde sig lovgivninger, der ikke er knyttet til sagen), er Frankrig, Belgien, Estland og Letland.

Medlemsstaternes forskellige holdning afspejler i virkeligheden uoverensstemmelserne i de eksisterende regler i de nationale lovgivninger på området. Besværet med at finde en konsensus bekræfter på den anden side Rom III's innovative karakter III13. Forslaget, der blev fremført i forbindelse med RIA-Rådet den 5-6. juni 2008, om at fortsætte med et styrket samarbejde mellem de medlemsstater, som støtter forslaget - og som udgør størstedelen - er en vigtig udvikling i forbindelse med det omhandlede emne14. Hvis dette er tilfældet, skal der tages hensyn til den nødvendige sameksistens mellem de medlemsstater, der forbliver bundet af forordning nr. 2201/2003, og de medlemsstater, der bliver bundet af de nye regler. En ændring af forordningen, så den består af to forskellige instrumenter, vil sandsynligvis have den fordel, i det mindste hvad angår "retskompetencen", at det ikke vil være nødvendigt med et styrket samarbejde.

3. Rom III-forordningen: Europa-Parlamentets holdning

Europa-Parlamentet udtalte sig om Kommissionens forslag i forbindelse med høringsproceduren, som foreskrives i EF-traktatens artikel 67, ved beslutning den 21. oktober 200815.

Herunder følger nogle af ændringsforslagene.

a) Begrebet sædvanligt opholdssted indføres udtrykkeligt i forordningens artikel 2, og det præciseres, at der med sædvanligt opholdssted menes "det sted, hvor en person har sin ordinære bolig". Definitionen manglede, og præcisionen bidrager på positiv vis til en større retssikkerhed.

b) Europa-Parlamentet foreslår, at der i den nye artikel 3a om muligheden for lovvalg skal tages hensyn til tidspunktet for lovvalget. Valget af et af kriterierne for retskompetence i medfør af

DV\755341DA.doc 13/73 PE415.241v02-00

DA

16 Gebhardts betænkning af 19.9.2008 berettiger en sådan forudsætning, idet den bekræfter, at det er logisk, at valget om at indgå ægteskab i et andet land medfører accept af dette lands lovgivning.

artikel 3 skal ske under hensyn til, at disse kriterier er gældende på tidspunktet for valget (litra a): statsborgerskabet skal anses som et kriterium for valget, hvis det er gældende på tidspunktet (litra c), og parterne skal have haft sædvanligt opholdssted der i mindst tre år (beregnet fra det pågældende tidspunkt, litra b). Hvis parterne på tidspunktet, hvor sagen anlægges for retten, har haft opholdssted i den pågældende stat i mindre end tre år, mister valget sin virkning. Tidspunktet for valget fremstår både på området for kompetence og lovvalg (artikel 20a, kriterierne for de to områder ensrettes herefter, som før nævnt). Da det drejer sig om tilknytningskriterier, der med tiden kan ændre sig, vil denne tidsmæssige præcisering uden tvivl bidrage til, at man kan fastslå en tilknytning på det specifikke tidspunkt. En vis tvivl kan bevirke beslutningen om, at opholdsstedet ikke kan anvendes som kriterium for, at valget mister sin virkning. Man har sandsynligvis tænkt på retssikkerheden frem for parternes vilje.

c) Angivelsen af den medlemsstat - i de stater, hvor ægtefællerne kan vælge (både værneting og lov) - hvor ægteskabet blev indgået (nyt punkt ca i artikel 3a og artikel 20a), som kan henføre til en lovgivning, der ikke har en faktisk tilknytning til ægteskabet, kan medføre en vis tvivl. Hvis man vælger at gifte sig i en bestemt medlemsstat, medfører det ikke, at man automatisk accepterer dette lands lov eller retskompetence16.

d) Der tilføjes to kriterier med hensyn til lovvalg. Det ene er som nævnt den medlemsstat, hvor ægteskabet blev indgået, det andet er den medlemsstat, hvor ægtefællerne har deres sædvanlige opholdssted på tidspunktet for indgåelsen af aftalen.

e) Europa-Parlamentet foreslår, at lovvalget skal overholde både de grundlæggende rettigheder, som fremgår af charteret om grundlæggende rettigheder, og de almindelige retsprincipper. Hvis der vælges en lov i et tredjeland (som navnlig efter Europa-Parlamentets Retsudvalgs overbevisning ikke burde være tilladt), vil det medføre en betydelig begrænsning på grund af en sådan overensstemmelsesforpligtelse.

f) Lovvalget møder også en anden vigtig begrænsning, hvad angår hensynet til barnets interesse, som altid skal sikres (der indføres en separat betragtning desangående).

g) Hvad angår aftalens form, understreger Europa-Parlamentet, at det er nødvendigt at overholde formkravene, og præciserer, at man skal overholde de formelle krav i lovgivningen i den medlemsstat, hvor en af ægtefællerne har opholdssted (hvis loven foreskriver sådanne krav i den pågældende medlemsstat) og kravene til ægtepagt (såfremt aftalen udgør en del af en ægtepagt). Med henblik herpå skal medlemsstaterne oplyse Kommissionen om de nationale bestemmelser vedrørende formkravene (ny artikel 20ea).

h) Hvad angår kompetence i henhold til opholdssted, foreslår Europa-Parlamentet at begrænse kompetencen for den medlemsstat, hvor ægtefællerne havde deres sidste sædvanlige fælles opholdssted, i tilfælde hvor perioden på tre år ikke sluttede mere end tre år før (det vil begrænse forum shopping).

i) En ny artikel 7a vedrører forum necessitatis. Den udgør en slags begunstigelsesprincip i tilfælde af skilsmisse, idet den på den ene side anerkender kompetencen hos den medlemsstat,

PE415.241v02-00 14/73 DV\755341DA.doc

DA

17 Asser Institut, The Hague, December 2002, Etude sur les régimes matrimoniaux des couples mariés et sur le patrimoine des couples non mariés dans le droit international privé et le droit interne des Etats membres de l'Union, 30. april 2003, Consortium ASSER-UCL, undersøgelse på Kommissionens bestilling, som er tilgængelig på følgende link

hvor en af ægtefællerne er statsborger, eller den medlemsstat, hvor ægteskabet er blevet indgået, når den ret, der i henhold til forordningen har kompetencen, befinder sig i en medlemsstat, hvis lovgivning ikke berettiger til skilsmisse eller ikke anerkender det pågældende ægteskabs eksistens eller gyldighed. På den anden side lader den til at løse problemet med anvendelse af forordningen ved samliv mellem par af samme køn og giver kompetence til domstolene i de medlemsstater (hvor personerne er statsborgere eller hvor ægteskabet er indgået), hvis den lovgivning, der skal anvendes i den pågældende stat, ikke anerkender ægteskabets eksistens eller gyldighed. En medlemsstat er ikke forpligtet til at anerkende et ægteskab (heller ikke selv om det kun er med henblik på dets opløsning) i form af et dokument, der ikke anerkendes som sådan i dens egen lovgivning. Domstolen i en medlemsstat kan ikke tvinges til at afsige skilsmissedom, hvis denne institution ikke eksisterer i dennes lovgivning. Dette forslag skal fortolkes sammen med forslaget om indførelse af et afsnit 2a i artikel 20a, hvor der fastsættes regler for anvendelse af domstolslandets lov (dvs. den stat, hvor der er indgivet skilsmissebegæring), såfremt den valgte lov ikke anerkender separation eller skilsmisse, eller hvis den anerkender disse på en måde, der er diskriminerende over for den ene ægtefælle. Dette forslag er nødvendigt, idet der gives mulighed for at vælge en anden lovgivning, end den i de medlemsstater, der vil kunne diskriminere en af ægtefællerne, især kvinden.

l) Tilknytningskriterierne skal være gældende på det tidspunkt, hvor sagen anlægges for retten (i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet)

m) På grund af områdets ømfindtlige natur skal retten altid sikre, at det valg, som parterne træffer vedrørende værneting og lovvalg, er "afklaret", dvs. at de er klar over de juridiske og sociale konsekvenser af deres valg. Kommissionen skal sikre sig, at parterne er behørigt informeret om de gældende nationale bestemmelser gennem et internetbaseret informationssystem inden for rammerne af et europæisk retligt netværk på det civil- og handelsretlige område.

De ændringer, som Europa-Parlamentet har foretaget, har gjort teksten betydeligt bedre, og man kan kun håbe på et positivt udfald i den igangværende procedure, selv om det som nævnt har vist sig at være svært (især på et politisk plan).

4. Værneting og lovvalg i forbindelse med ægtefællers formueforhold: Problemer i forbindelse med registrerede partnerskab og samliv

Lovvalget i forbindelse med ægtefællernes formueforhold bør også harmoniseres. Med ægtefællernes formueforhold menes både bestemmelserne for formueforholdet mellem ægtefæller og mellem ugifte par. Harmoniseringen på dette område sker langsommere end på området for skilsmisse, dvs. det personlige forhold mellem ægtefællerne.

Den første uddybning på området fremstår i forbindelse med den undersøgelse, der blev udført for nogle år siden af Consortium Asser-UCL om formueforholdet mellem ægtefæller og samlevere i international privatret og national ret17. Det primære tilknytningskriterium er ifølge undersøgelsen

DV\755341DA.doc 15/73 PE415.241v02-00

DA

http://europa.eu.int/comm/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm. For overvejelser i forbindelse hermed, henvises til Calò, L’influenza del diritto comunitario sul diritto di famiglia, Studi e materiali, Quaderni semestrali, i Consiglio nazionale del notariato, 2005, s. 625 ff.18 KOM(2006)400 af 17.7.2006. 19 For resultaterne i forbindelse med høringen om grønbogen henvises til Kommissionens dokument af 5.2.2008, "Summary of replies to the Green Paper on the conflict of laws in matters concerning matrimonial property regimes, including the questions of jurisdictions and mutual recognition".20 Jf. forrige fodnote.

ægtefællernes "første" fælles opholdssted. Dette kriterium kan på den ene side sikre retssikkerheden og på den anden side forhindre ægtefællerne i at anvende en lovgivning, som de ikke længere har tilknytning til, såfremt de ændrer opholdssted med tiden.

Det står klart, at en harmonisering også på dette område af familieretten er stadig mere påkrævet, både med henblik på at skabe fælles lovvalgsregler for såkaldte traditionelle familier og med henblik på at fastsætte bestemmelser for lovvalg i forbindelse med formueforholdet mellem par, der har indgået en aftale eller en kontrakt eller et registreret partnerskab. Selv om det personlige forhold og formueforholdet er forskellige områder, så bør der fastsættes lovgivning på begge områder.

4.1. Kommissionen har som bekendt udarbejdet en grønbog om lovkonfliktregler i sager vedrørende formueforholdet mellem ægtefæller, herunder spørgsmålet om retlig kompetence og gensidig anerkendelse18. Grønbogen behandler ikke kun spørgsmålet om formueforholdet mellem ægtefæller, men omfatter også registrerede partnerskaber og papirløse forhold, og berører spørgsmålet om, hvorvidt lovbestemmelserne også skal omfatte disse situationer, og i så fald om de samme regler skal gælde som for ægtefæller.

Det første problem i den forbindelse, som det også fremgår af den efterfølgende konsultation af grønbogen, vedrører ensretningen af tilknytningskriterierne, hvad angår de formueretlige konsekvenser, som skal gælde i ægteskabet og i tilfælde af skilsmisse19. Her stilles spørgsmålet, om kriterierne skal være de samme, eller om de kan være forskellige for de to aspekter.

Der fremstilles følgende eksempel. En svensk statsborger gifter sig i Sverige med en rumænsk statsborger. Ægtefællerne flytter til Italien, hvor manden køber et hus. Den gældende lov for formueforholdet er ifølge den italienske internationale privatret loven i det land, hvor ægtefællerne hovedsageligt har været etableret. Ægtefællerne har fælleseje, og huset er en del af fællesejet. Ægtefællerne flytter til et land, hvor det gældende formueforhold er særeje. Her bor de i flere år, hvorefter de flytter til Sverige, hvor de begærer skilsmisse. Den svenske domstol skal fastslå, om huset, som blev købt i ægteskabet, udelukkende tilhører manden eller også konen. Ifølge italiensk lov gælder fælleseje, medmindre andet er bestemt, og derfor tilhører huset begge parter. Den svenske domstol kan dog anvende andre regler til regulering af formueforholdet i medfør af de svenske lovvalgsregler og afgøre, at huset kun tilhører manden.

Der opstår således et behov for ensretning af tilknytningsforholdet, der garanterer den allerede nævnte retssikkerhed, i takt med EU-borgernes stadig stigende frie bevægelse og ophold i andre lande. Grønbogen foreskriver nogle foretrukne kriterier, som er ægtefællernes sædvanlige opholdssted og ægtefællernes fælles nationalitet, og hertil kommer ægtefællernes vilje, som skal udformes skriftligt, om muligt med hjælp fra tredjepart, der kan oplyse parterne om konsekvenserne af deres valg20. Dette kriterium, og andre, er inspireret af Rom III og bekræfter, i

PE415.241v02-00 16/73 DV\755341DA.doc

DA

21 Hvad angår begunstigelsesprincippet for ensretning af forum e ius, og anvendelse af de samme bestemmelser i forordning nr. 44/2001 for domstolens kompetence i den stat, hvor registreringen har fundet sted, synes den omtalte løsning den mest passende.

det mindste for nogle aspekter, at der skal foretages en fælles vurdering, hvad angår reglerne for det personlige forhold og formueforholdet.

4.2. Det andet problem vedrører den stadig større udbredelse af registrerede partnerskaber i medlemsstaterne i Den Europæiske Union. Af grønbogen fremgår det, at det vil være hensigtsmæssigt med specifikke konfliktregler i disse tilfælde. Anvendelsen af samme regler, der gælder for ægteskaber, i de medlemsstater, der endnu ikke anerkender registreret partnerskab, og som frygter en sidestilling af registret partnerskab, synes ikke at være en mulighed eller et acceptabelt alternativ. Reglerne for registreret partnerskab er forskellige fra land til land, og de nationale bestemmelser foreskriver ikke nødvendigvis samme regler for en familie, der udspringer af et registreret partnerskab, som for en familie, der udspringer af et ægteskab.

Tilknytningskriterierne kan i disse tilfælde være loven i det land, hvor registreringen har fundet sted. Det drejer sig om et generelt kriterium, der kan anvendes, hvis parterne ikke har aftalt lovvalg. For at beskytte partsautonomien på det formueretlige område og imødekomme behovet, der opstår som følge af den frie personbevægelse, bør der findes et kriterium for valg af en anden lov, som begunstiger den partsautonomi, som Kommissionen i sin grønbog understreger, skal gælde for ægtefæller. På den anden side har det registrerede partnerskab flere aspekter, der sidestiller denne situation med et kontraktforhold, og det er således korrekt, at der i denne kontekst fastsættes præcise rammer for parternes vilje. Disse rammer skal eventuelt være bredere i forhold til rammerne for ægtefæller. Valget skal henføre til (og derfor begrænses til) en lov, der anerkender registreret partnerskab, så det undgås, at valget mister sin virkning. En anden begrænsning er kravet om et vist tilknytningsforhold. Valget kan således, som det er tilfældet i formueforholdet mellem ægtefæller, falde på loven i det land, hvor parterne er statsborgere, eller hvor mindst en af parterne har opholdssted, forudsat at denne lov anerkender registreret partnerskab.

Lovvalgsreglerne skal sidestilles med reglerne for retskompetence, så kompetencen tilfalder domstolen i det land, hvor partnerskabet er blevet registreret, og parterne skal have mulighed for at vælge en anden domstol med tæt tilknytning til sagen21.

4.3. Et andet aspekt, der bør undersøges, er det papirløse parforhold. De retlige tomrum, der findes i de nationale bestemmelser, gør det efter en vis overbevisning (som dog ikke er entydig, som tidligere fremhævet) hensigtsmæssigt med en harmonisering. På denne måde undgår man en sidestillet anvendelse af loven for de andre eksisterende kategorier i de nationale bestemmelser, navnlig af reglerne for civilretligt ansvar og instrumenter, såsom Romkonventionen af 1980 eller den nye Rom I-forordning om kontraktlige forpligtelser, i sager med pagter eller samlivskontrakter. Hvis der skal formuleres et de jure condendo, vil et fremtidigt fællesskabsinstrument kunne omfatte de gældende regler på området for den internationale privatret, som foreskrevet i Rom I, samt reglerne på området for retskompetence og anerkendelse af retsafgørelser, som foreskrevet i forordning nr. 44/2001. Også i dette tilfælde (og endda i højere grad) vil det dog gøre sig gældende, som allerede fremført, at reglerne for ægtefæller ikke kan udvides til også at omfatte disse aspekter.

DV\755341DA.doc 17/73 PE415.241v02-00

DA

For at understrege den aktuelle usikkerhed, som gøres større på grund af en eventuel kvalificering af forpligtelserne, der opstår i forbindelse med papirløse parforhold, som ikke allerede kontraktlige, men som ikkekontraktlige, skal det påpeges, at også en lignende anvendelse af Rom II-forordningen ikke vil være uden problemer. Af forordningen fremgår det tydeligt, at den ikke finder anvendelse på forpligtelser, der udspringer af familieforhold eller forhold, der ifølge den lov, der skal anvendes på sådanne forhold, anses for at have tilsvarende virkninger (herunder underholdsforpligtelser, artikel 1, stk. 2 a), og det præciseres, at fortolkningen bør ske efter loven i den medlemsstat, hvor domstolen, som sagen er anlagt ved, er beliggende (tiende betragtning). Hvis medlemsstaterne således selv kan bestemme, gøres det retlige tomrum endnu større, og der bør derfor indføres fællesskabsretlige regler på området med de nødvendige forholdsregler.

PE415.241v02-00 18/73 DV\755341DA.doc

DA

Grænseoverskridende inddrivelse af underholdsbidrag

Nicole GallusAdvokat hos Van Dieren, Gallus & Toussaint and

Assistant, det juridiske fakultet, Universitetet i Bruxelles

DV\755341DA.doc 19/73 PE415.241v02-00

DA

22 Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 20. juli 2004, K/Italien (nr. 38805/97).

Grænseoverskridende inddrivelse af underholdsbidrag

Indledning

1. Indledende praktisk eksempel på den bidragsberettigedes problemer

Fru K, som er polsk statsborger og bosat i Polen, og hr. P, som er italiensk statsborger og bosat i Italien, er forældre til et barn født uden for ægteskab i 1988.

I 1993 dømte en polsk domstol faderen til at betale et underholdsbidrag, idet udeblivelsesdommen blev gjort endelig den 15. juli 1993.

Da betalingen ikke sker frivilligt, indleder fru K en fuldbyrdelsesprocedure i henhold til New York-konventionen af 20. juni 1956 om inddrivelse af underholdsbidrag i udlandet. Formålet med konventionen er at sørge for inddrivelsen gennem de administrative eller retlige myndigheder i den enkelte kontraherende stat, dvs. afsendermyndigheden i det land, på hvis område den underholdsberettigede befinder sig, og den intermediære institution i det land, hvis jurisdiktion den underholdspligtige hører under.

Sagen bliver indbragt for den polske afsendermyndighed, dvs. distriktsdomstolen, i maj 1994. Indenrigsministeriet, dvs. den italienske intermediære institution, pålægger den italienske anklagemyndighed at indlede fuldbyrdelsesproceduren i maj 1996.

I januar 1998 erklærer den kompetente italienske appelret, at afgørelsen om underholdspligt fra den polske domstol kan fuldbyrdes i Italien.

I marts 1999 opfordrer det italienske indenrigsministerium den bidragspligtige til at overholde hans forpligtelser.

Da det ikke sker frivilligt, indleder den italienske anklagemyndighed en tvangsfuldbyrdelsesprocedure i december 2000.

Først i juli 2002 kan der foretages udlæg.

Der er således gået ni år mellem afsigelsen af en endelig retsafgørelse om underholdspligt og den faktiske gennemførelse af den.

Ved en dom afsagt den 20. juli 2004 kender dommerne i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol enstemmigt for ret, at der er tale om en overtrædelse af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, dvs. retten til en retfærdig rettergang, som navnlig omfatter enhver persons ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden for en rimelig frist samt retten til fuldbyrdelse af retsafgørelser22.

PE415.241v02-00 20/73 DV\755341DA.doc

DA

23 Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 7. februar 2002, Mikulic/Kroatien; 15. juli 2003, Berlin/Luxembourg; 18. februar 2003, Schaal/Luxembourg; 29. juni 2004, Volesky/Den Tjekkiske Republik; 23. januar 2000, Brumarescu/Rumænien (rettens forrang er en del af de kontraherende staters fælles arv).24 Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 12. april 2001, Logothetis/Grækenland; 20. juli 2000, Antonetto/Italien; 15. februar 1991, Pialopoulos/Grækenland.25 Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 22. december 2004, Sanglier/Frankrig.26 Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 22. juni 2004, Pini, Bertani, Manera og Atripaldi/Rumænien.

Retten til en retfærdig rettergang i henhold til artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention omfatter retten til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist navnlig under hensyntagen til sagens kompleksitet og det, tvisten drejer sig om, idet visse konflikter særlig kræver en omgående behandling, bl.a. alt hvad der vedrører en persons retlige status eller forholdet mellem forældre og børn23.

Retten til adgang til en domstol ville for øvrigt være illusorisk, hvis det pågældende lands interne retsorden tillod, at en endelig afgørelse forblev virkningsløs24.

Staten har en positiv forpligtelse til at vedtage de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at retsafgørelser, der er afsagt over for privatpersoner, bliver fuldbyrdet.

Det drejer sig hverken om en resultatforpligtelse eller en garantiforpligtelse - man kan således ikke bebrejde staten, at en retsafgørelse, som udelukkende skyldes den private debitors insolvens25, ikke fuldbyrdes - men en forpligtelse til at træffe foranstaltninger: Staten skal træffe rimelige foranstaltninger til at tvinge den modvillige debitor til at fuldbyrde retsafgørelsen26.

2. Begrænsningerne på den underholdsberettigede

Den ovenfor beskrevne situation er ikke exceptionel, men tjener tværtimod som eksempel på de begrænsninger, den underholdsberettigede oplever.

Det er for en underholdsberettiget, som har opnået tvangsfuldbyrdelse af den pågældendes ret, ofte et problem - for ikke at sige umuligt - at få denne ret fuldbyrdet.

Manglende eller uregelmæssig betaling af underholdsbidrag er et foruroligende fænomen på grund af de sociale konsekvenser for de familier, som er i vanskeligheder, og krænkelsen af domsmyndighedens legitimitet, hvis afgørelser ikke bliver overholdt.

Problemerne med fuldbyrdelse skyldes delvis økonomiske problemer, de mere skrøbelige personlige forbindelser på grund af udviklingen i skilsmisser og det stigende antal enlige forsørgere.

De nationale offentlige myndigheder løser problemet på forskellige niveauer og særlig:

- Ved at sikre forudsigeligheden ved hjælp af objektivering af underholdsbidrag - og særlig underholdsbidrag til børn - på grundlag af statistiske metoder, som gør det muligt at fastsætte udgifterne til barnet på grundlag af forældrenes indkomst, og at fastsætte deres bidragsandel ved hjælp af matematiske proportionalitetskriterier. Tanken er, at den bidragspligtiges følelse af

DV\755341DA.doc 21/73 PE415.241v02-00

DA

27 Kassationsdom, 16. april 2004, kvartalsskrift for familieret, 2004, s. 1014; kassationsdom, 2. maj 2005, kvartalsskrift for familieret, 2006, s. 543; R. RENARD, "Divorce, coût de l'enfant, pension alimentaire et fiscalité" (Skilsmisse, udgifter til barnet, underholdsbidrag og beskatning), J.T., 1986, s. 101; R. RENARD og P.A. WUSTEFELD, Le calcul de contribution alimentaire (PCA) (Beregning af underholdsbidrag), De Boeck-Larcier, 1996; J.L. FRANEAU, "Proportionnalité, statistiques et arithmétique" (Proportionalitet, statistik og aritmetik), note under J.P. Soignies-le-Roeulx, 15. marts 2002, kvartalsskrift for familieret, 2002, s. 506; J.L. FRANEAU, "La méthode Renard étendue aux familles recomposées" (Renard-metoden anvendt på sammensatte familier), note under J.P. Binche, 2. oktober 2003, kvartalsskrift for familieret, 2004, s. 700; i Belgien, se PCA-metoden (forslag til underholdsbidrag) vedrørende beregning af underholdsbidrag og de lovgivningsreformer, som er ved at blive drøftet: lovforslag til ændring af den belgiske borgerlige lovbog med henblik på at objektivere beregningen af forældres underholdsbidrag til deres børn, 28. februar 2008, parl. dok., afdeling, mødeperiode 2007-2008, dok. 52-0899/001; lovforslag til ændring af visse bestemmelser i den belgiske borgerlige lovbog om forældres bidrag til deres børns uddannelse, 30. oktober 2007, parl. dok., afdeling, mødeperiode 2007-2008, dok. 52-0295/001.28 N. GALLUS, Les aliments (Underholdsbidrag), Rép.not., Bruxelles, Larcier, 2006, s. 330; M.Th. MEULDERS-KLEIN, "Les vicissitudes de la délégation de sommes à la lumière de la loi du 31 mars 1987" (Forandringerne i overdragelsen af beløb i henhold til lov af 31. marts 1987), R.G.D.C., 1988, s. 7.29 I Belgien lov af 21. februar 2003 om oprettelse af en tjeneste for underholdsbidrag inden for SPF-finans, det belgiske statstidende af 28. marts 2003, s. 15784 ; N. GALLUS, "Le recouvrement des aliments en droit interne", in Les ressources de la famille (Inddrivelse af underholdsbidrag i national lovgivning in Familiens ressourcer), Story-Scientia, 1992, s. 27; N. GALLUS, "Pour la constitution d’un fond de paiement des pensions alimentaires », in L’argent pour vivre : vers une réforme de l’obligation alimentaire (For oprettelse af en fond til betaling af underholdsbidrag", in Penge til at leve for: hen imod en reform af underholdspligten), Kluwer, Bruxelles, 2000, s. 281; N. GALLUS, "La loi du 21 février 2003 créant un service des créances alimentaires au sein du SPF Finances" (Lov af 21. februar 2003 om oprettelse af en tjeneste for underholdsbidrag inden for SPF-finans), diverse dokumenter 2004, s. 17; N. GALLUS, Les aliments (Underholdsbidrag), Rép.not., Bruxelles, Larcier, 2006, s. 349; P. SENAEVE, "Solidarité familiale et solidarité communautaire dans la société en crise », in Famille, Etat et sécurité économique d’existence (Familiemæssig og samfundsmæssig solidaritet i et samfund i krise, in Familie, stat og økonomisk eksistensgrundlag), dokumenter fra den femte verdenskongres i den internationale familieretsammenslutning, Bruxelles, 1985, Story-Scientia, 1988, s. 447.

uretfærdighed over for det, han opfatter som en urimelig afgørelse, som dømmer ham til at betale bidrag, der efter hans mening er alt for store og ikke tilstrækkeligt begrundet, ligger til grund for den manglende eller uregelmæssige betaling27.

- Ved at forbedre de tvangsfuldbyrdelsesprocedurer, som kan tages i brug, bl.a. ved at forenkle proceduren for overdragelse af beløb, som gør det muligt for den underholdsberettigede at kræve direkte betaling af beløb, som den underholdspligtige skylder28.

- Endelig ved at oprette et offentligt organ, som både skal betale den underholdsberettigede de udestående beløb, og for den misligholdende underholdspligtiges regning skal inddrive de betalte beløb samt skyldige beløb ved hjælp af en subrogationsmekanisme29.

3. Særlige problemer i international ret

PE415.241v02-00 22/73 DV\755341DA.doc

DA

30 Lov af 16. juli 2004, det belgiske statstidende af 27. juli 2004, s. 57344.31 Vedrørende en nærmere analyse se: L’obligation alimentaire en droit international privé (Underholdspligt i international privatret), vol. 1 og 2, Institut for juridisk komparativ forskning, rapporter 1983-1987, udgivet af CNRS og særlig M.VERWILGHEN, "Les obligations alimentaires en droit conventionnel" (Underholdspligt i traktatret), vol.. 2, s. 181 og VERWILGHEN og DECAT, Rapport belge, vol. 1, s. 28; M. LIENARD-LIGNY, "Créances alimentaires en droit international privé belge", in Les ressources de la famille (Underholdsbidrag i belgisk international privatret in Familiens ressourcer), Saml. fam. og ret, Story-Scientia, 1992, s. 133; M. LIENARD-LIGNY, "L’exécution des obligations alimentaires envers les enfants" (Fuldbyrdelse af underholdspligt over for børn) in L’enfant et les relations familiales internationales (Børn og internationale familieforhold), Bruxelles, Bruylant, 2003, s. 165; M. BILMANS, "Les conflits de lois en matière d’obligations alimentaires envers les enfants et la convention de La Haye du 24 octobre 1956" (Lovkonflikt i sager om underholdspligt over for børn og Haagerkonventionen af 24. oktober 1956), J.T., 1972, s.129 ; J. ERAUW, "Duitse alimentatievorderingen en de openbare orde in België", R.W., 1979-1980, s. 1729; E. GROFFIER, "Les pensions alimentaires à travers les frontières" (Underholdsbidrag på tværs af grænserne). Komparativ undersøgelse af international lovgivning, Montréal, Les Presses de l’Université de Montréal, Bruxelles, Bruylant, 1980; E. GULDIX og K. CAUWELAERT, "De onderhoudsvordering van het kind jegens zijn ouders in het Belgisch internationaal privaatrecht", R.W., 1982-1983, s. 258; F. HERZFELDER, "Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel. Les deux Conventions de La Haye du 2 octobre 1973" (Underholdspligt i international privat traktatret. De to Haagerkonventioner af 2. oktober 1973), Paris,

Udviklingen af den frie bevægelighed for personer, migration, det stigende antal par med forskellig nationalitet og dermed flere konflikter i forbindelse med splittede familiebånd mellem partnere og forældre med to nationaliteter ligger til grund for indførelsen af en tilknytning til udlandet i underholdspligten.

Denne tilknytning kan være forbundet med forskellige situationer: Den underholdsberettigede og -pligtiges sædvanlige opholdssted kan være i forskellige lande, de kan have forskellig nationalitet, eller de indtægter og goder, der kan gøres udlæg i, og som tilhører den bidragspligtige, kan i forbindelse med et rent internt underholdsretsforhold være placeret i et andet land end det land, hvor retsafgørelsen om underholdspligt er afsagt.

Den underholdsberettigede kan derfor stå over for endnu større problemer i forbindelse med spørgsmål i international privatret:

valget af den kompetente domstol -fastsættelsen af den gældende lov-fuldbyrdelsen af retsafgørelsen om underholdspligt i et andet land end det land, hvor -afgørelsen er afsagt.

I flere internationale konventioner forsøger man at besvare de stillede spørgsmål. De har ligeledes til formål at oprette et samarbejde mellem de administrative myndigheder med henblik på inddrivelse af underholdsbidrag.

Endelig indeholder den nye belgiske lov om international privatret, der trådte i kraft den 1. oktober 200430 vedrørende sager om underholdsbidrag supplerende regler, dvs. at de finder anvendelse med forbehold af anvendelsen af international traktatret og fællesskabsret31.

DV\755341DA.doc 23/73 PE415.241v02-00

DA

L.G.D.J., 1985; A. HEYVAERT, "Onderhoudsgeld in het Belgische internationaal privaatrecht", in X. (ed.), Onderhoudsgeld, Bruxelles, C.E.D. Samson, 1978, s. 212 ; M. VERWILGHEN, "Contribution à l’étude historique du droit international privé des obligations alimentaires" (Bidrag til en historisk undersøgelse af international privatret med hensyn til underholdspligt), Mélanges VANDER ELST, Bruxelles, Némésis, 1986, s. 863; Vedrørende bilaterale trakater, se note. Aftale af 29. april 1959 mellem Belgien og Schweiz om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser og voldgiftskendelser (lov af 21. maj 1962).32 Lov af 17. juli 1970, det belgiske statstidende, 30. september 1970 ; Kassationsdom, 14. november 1997, Rev.not., 1998, s. 99.33 Bruxelles, 18. februar 1981, Rev.not., 1982, s. 415 (vedrører anvendelsen af belgisk lovgivning på en sag om underholdsbidrag til et tunesisk barn med bopæl i Belgien mod en far med påstået tunesisk statsborgerskab, som med urette hævdede, at Haagerkonventionen ikke kunne finde anvendelse, når Tunesien ikke er kontraherende part til den).

KAPITEL I - DEN GÆLDENDE LOV FOR UNDERHOLDSPLIGT

§ 1. DEN INTERNATIONALE TRAKTATRET

B. Haagerkonventionen af 24. oktober 1956

4. Konventionens formål

I Haagerkonventionen af 24. oktober 1956 fastsættes lovgivningen for underholdspligt over for børn32.

Konventionen vedrører udelukkende bidragsberettigede børn i henhold til definitionen i artikel 1, stk. 4, dvs. ethvert ægtefødt, ikkeægtefødt eller adopteret barn, som er ugift og endnu ikke fyldt 21 år.

Underholdspligt mellem beslægtede i sidelinje er udelukket i henhold til artikel 5.

Endvidere fastsættes det i konventionens artikel 1 og 6, at loven i det land, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted i den periode, for hvilken der kræves underholdsbidrag, finder anvendelse, og på betingelse af at den pågældende lov er en kontraherende stats lovgivning.

Underholdsbidrag for et barn, der er bosiddende i et tredjeland, er således underlagt de almindelige retsregler.

Når konventionen finder anvendelse, har parternes nationalitet ingen indflydelse.33

5. Undtagelser

Der er fastsat flere undtagelser til anvendelsen af loven om et bidragsberettiget barns sædvanlige

PE415.241v02-00 24/73 DV\755341DA.doc

DA

34 Kassationsdom, 17. oktober 2002, kvartalsskrift for familieret, 2003, s. 341, note M. FALLON; R.W., 2002-2003, s. 1507, note B. VOLDERS, Echts.J., 2003, s. 2, note M. TRAEST.35 Se ligeledes protokollen om den gældende lov for underholdspligt vedtaget den 23. november 2007 på Haagkonferencens 21. møde (ikke ratificeret).

opholdssted i Haagerkonventionen af 24. oktober 1956.

Artikel 2 giver den enkelte kontraherende stat mulighed for at fastsætte, at dens egen lovgivning er gældende, når barnets bopæl i udlandet er den eneste tilknytning til udlandet i forholdet.

I § 2 i den belgiske lov af 17. juli 1970 om godkendelse af Haagerkonventionen af 24. oktober 1956 gøres der brug af denne ret, idet den belgiske lov fastsættes som gældende, selv om barnet har sit sædvanlige opholdssted i udlandet, hvis anmodningen om underholdsbidrag indbringes for en belgisk domstol, og hvis barnet og den underholdspligtige har belgisk statsborgerskab, og den underholdspligtige har sit sædvanlige opholdssted i Belgien.

Endvidere udelukker Haagerkonventionens artikel 3 anvendelsen af loven om barnets sædvanlige opholdssted, når konventionen afviser enhver ret til underholdsbidrag.

I så fald finder de nationale regler om lovkonflikt ved den kompetente domstol anvendelse.

Endelig giver artikel 4 endvidere mulighed for at udelukke anvendelsen af den lov, der er fastsat i konventionen, når denne tydeligvis kan være i strid med de almindelige retsprincipper i det land, hvor sagen indbringes.

B. Haagerkonventionen af 2. oktober 1973

6. Konventionens formål

Haagerkonventionen af 2. oktober 1973 om den gældende lov for underholdspligt fastsætter, at loven om den underholdsberettigedes sædvanlige opholdssted skal finde anvendelse for alle underholdsforpligtelser, som udspringer af familieforhold, slægtskab, ægteskab eller svogerskab.

Den således angivne lov finder anvendelse uden hensyntagen til enhver gensidighedsbetingelse, selv om det drejer sig om loven i en stat, der ikke er kontraherende part.

Underholdspligten efter en skilsmisse er imidlertid som en undtagelse underlagt skilsmisseloven, som også finder anvendelse på ændring af retsafgørelser om underholdspligt mellem skilte ægtefæller34.

Belgien har aldrig ratificeret konventionen35.

DV\755341DA.doc 25/73 PE415.241v02-00

DA

36 Kassationsdom, 26. maj 2006, kvartalsskrift for familieret, 2006, s. 1101; 10. februar 2006, kvartalsskrift for familieret, 2006, s. 1083; 18. juni 2007, kvartalsskrift for familieret, 2007, s. 1127; Civ. Liège, 30. marts 1988, R.G.D.C., 1989, s. 417; N. WATTE, "Les droits et devoirs respectifs des époux en droit international privé" (Ægtefællers rettigheder og pligter i international privatret), Bruxelles, 1987, s. 246.37 Bruxelles, 9. maj 1989, kvartalsskrift for familieret, 1989, s. 37; Bruxelles, 19. marts 1991, Pas., 1991, II, 129; Bruxelles, 15. januar 2002, J.T., 2003, s. 55; Civ. Bruxelles, 31. januar 1989, kvartalsskrift for familieret, 1989, s. 42, note M. FALLON; Civ. Bruxelles, 26. november 1992, Pas., 1992, III, 125; Civ. Namur, 17. maj 1990, kvartalsskrift for familieret, 1990, ps 431; J.P. Liège, 30. januar 1997, div. dokumenter, 1999, s. 52.38 Kassationsdom, 12. december 1985, Pas., 1985, I, 479.39 Kassationsdom, 24. marts 1960, kritisk tidsskrift om international privatret, 1961, s. 367, note P. GRAULICH og R.C.J.B., 1961, s. 335, note F. RIGAUX (vedrører sager om underholdsbidrag til børn født uden for ægteskab); Bruxelles, 18. februar 1981, Rev.not., 1982, s. 415; Civ. Bruxelles, 24. juni 1966, Ann.not., 1966, s. 193; Civ. Liège, 13. februar 1976, Jur.Liège, 1975-1976, s. 229.40 Lov om ægtefællers opholdssted som den lov, der fastsætter bestemmelser for ægteskabets virkninger; se M. LIENARD-LIGNY, "Créances alimentaires en droit international privé belge", in Les ressources de la famille, (Underholdsbidrag i belgisk international privatret in Familiens ressourcer) Samling Fam. og ret,

§ 2. DE ALMINDELIGE RETSREGLER

A. De almindelige retsregler før loven om international privatret

7. § 3 i den civile lovbog

Før loven om international privatret trådte i kraft, udgjorde § 3, stk. 3, i den civile lovbog de almindelige retsregler for lovkonflikt, idet underholdspligten generelt var indeholdt i den personlige status og allerede omfattet af den pågældendes nationale lovgivning36 med forbehold af de internationale almindelige retsprincipper og sagens presserende karakter.

Med undtagelsen om almindelige retsprincipper kan man udelukke den kompetente udenlandske lovgivning, når den afviser enhver ret til underholdsbidrag og i stedet anvende national lovgivning37.

Kassationsretten havde for øvrigt anerkendt, at uanset den nationale lovgivnings principielle kompetence kunne en hastende afgørelse berettige en midlertidig anvendelse af belgisk lov38.

8. Underholdsforhold mellem parter med forskellig nationalitet

Henvisningen til den gældende nationale lov i henhold til § 3 i den civile lovbog gav flere problemer, når underholdsforholdet omfattede personer med forskellig nationalitet, som således var underlagt forskellige nationale love.

Der herskede en vis usikkerhed i retspraksis og i retsteorien, hvor man snart gik ind for den underholdsberettigedes nationale lov39, den lovgivning, der var til størst gavn for den underholdsberettigede, og snart for loven om den underholdsberettigedes sædvanlige opholdssted, og endelig for den lov, der fastsætter bestemmelser for den retlige status, som giver ret til underholdsbidrag40.

PE415.241v02-00 26/73 DV\755341DA.doc

DA

Story-Scientia, 1992, s. 136.41 Se vedrørende dette spørgsmål kassationsdom af 16. juni 1994, kvartalsskrift for familieret, 1994, s. 505, note M. FALLON; Kassationsdom, 17. oktober 2002, J.L.M.B., 2003, s. 1135; Bruxelles, 4. oktober 1988, Pas., 1989, II, 66; Bruxelles, 19. marts 1990, kvartalsskrift for familieret, 1992, s. 54; Bruxelles, 10. oktober 2000, kvartalsskrift for familieret, 2001, s. 669 og diverse dokumenter, 2001, s. 66; Civ. Bruxelles, 30. oktober 1990, R.G.D.C., 1991, s. 293; M. LIENARD-LIGNY, "L’après divorce en droit international privé" (Efter skilsmissen i international privatret), J.L.M.B., 1995, s. 509; N. WATTE, "Les conséquences juridiques du divorce en droit international privé" (De juridiske konsekvenser af skilsmisse i international privatret), R.C.J.B., 1996, s. 5; F. RIGAUX og M. FALLON, International privatret T. II, Belgisk positiv ret, Bruxelles, Larcier, 1993, s. 432.42 § 73-75 i loven om international privatret. Vedrørende en analyse af denne lov, se: N. WATTE, "Le droit international privé" (International privatret), J.T., 2000, s. 34; J. ERAUW, "De codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht met het onderwerp van wetboek I.P.R.", R.W., 2001-2002, s. 1557; J. ERAUW, "Het vernieuwde internationaal privaatrecht van België wordt van kracht”" R.W., 2004-2005, s. 121; G. STUER og C. TUBEUF, "La codification en droit international privé" (Kodificering i international privatret), Retstidsskrift U.L.B., 2003-2, s. 143; L. BARNICH, "Présentation du nouveau Code belge de droit international privé" (Præsentation af den nye belgiske lov om international privatret), Rev.not., 2005, s. 6; J.Y. CARLIER, "Le Code belge de droit international privé" (Den belgiske lov om international privatret), kritisk tidsskrift om international privatret, 2005, nr. 1; Den nye belgiske internationale privatret, under ledelse af H. BOULARBAH, J.T., 2005, s. 173; M. FALLON og J. ERAUW, "La nouvelle loi sur le droit international privé" (Den nye lov om international privatret), Kluwer, Bruxelles, 2004, s. 154; P. WAUTELET, "Les aliments et les régimes matrimoniaux", in Le nouveau code de droit international privé (Underholdsbidrag og formueforholdet mellem ægtefæller in Den nye lov om international privatret), studiedag organiseret af afdelingen for international ret på universitetet i Liège, oktober 2004, dokumenter, s. 21.43 Loven om international privatret, § 74, stk. 1, 1. afsnit.

Problemet var særlig stort med hensyn til bidrag efter skilsmisse, da det, hvis parterne ikke havde fælles nationalitet, af og til hørte under den underholdsberettigedes nationale lovgivning, af og til under lovgivningen i det land, hvor parterne havde deres første fælles bopæl, og af og til under loven for den institution, som retten udspringer af, uden at man imidlertid var enige om, hvorvidt denne institution er skilsmisse- eller ægteskabsinstitutionen, som bidraget er et levn fra41.

B. Loven om international privatret

9. Underholdspligt som selvstændig tilknytningskategori

Loven af 16. juli 2004 til gennemførelse af loven om international privatret, som trådte i kraft den 1. oktober 2004, gør underholdspligten til en selvstændig tilknytningskategori, der er samlet i ét afsnit, uanset hvem den underholdsberettigede er42.

Enhver underholdspligt er omfattet af en fælles tilknytning til loven om den underholdspligtiges sædvanlige opholdssted på det tidspunkt, hvor underholdspligten gøres gældende.

Dette valg, som svarer til valget i traktatret og særlig i Haagerkonventionen af 24. oktober 1956, begrundes med, at det er nødvendigt at beskytte den underholdsberettigede - hvilket er et centralt element i dette retsforhold - ved at sikre, at den lov i hans levemiljø, der anses for at være den bedst egnede43, finder anvendelse.

10. Undtagelse til anvendelsen af loven på den underholdsberettigedes opholdssted

DV\755341DA.doc 27/73 PE415.241v02-00

DA

44 § 74, stk. 1, 2. afsnit, som omhandler den antagelse, at den underholdsberettigedes opholdssted er den eneste tilknytning til udlandet45 S. SAROLEA, in "Le nouveau droit international privé belge" (Den nye belgiske internationale ret), J.T., 2005, s. 188. I den forbindelse kan man ligeledes indvende, at undtagelsen om svig i loven (§ 18) eller undtagelsesbestemmelsen (§ 19), hvis der ikke foreligger fælles nationalitet, kunne anvendes til at straffe en underholdsberettiget, som bosætter sig i udlandet udelukkende med det formål at opnå en virkning, som den pågældende ikke kunne få, hvis vedkommende var blevet boende i oprindelseslandet; se vedrørende dette spørgsmål M. FALLON og J. ERAUW, "La nouvelle loi sur le droit international privé" (Den nye lov om international privatret), Kluwer, Bruxelles, 2004, s. 155.46 § 74, stk. 2.47 Sammenlign med hensyn til situationen før loven om international privatret med Civ. Bruxelles, 15. maj 1990, kvartalsskrift for familieret, 1991, s. 422, vedrørende anvendelsen af belgisk ret og ikke den marokkanske ret, som normalt er kompetent, da man i denne nægter et myndigt barn, der stadig er under uddannelse, enhver ret til underholdsbidrag.48 P. WAUTELET, "Les aliments et les régimes matrimoniaux" (Underholdsbidrag og formueforholdet mellem ægtefæller), i Den nye lov om international privatret, studiedag organiseret af afdelingen for international ret på universitetet i Liège, oktober 2004, dokumenter, s. 26.49 § 21.

Der er fastsat en undtagelse til kriteriet om den underholdsberettigedes sædvanlige opholdssted, og i stedet finder parternes fælles nationale lovgivning anvendelse, når den svarer til den underholdspligtiges sædvanlige opholdssted44.

Undtagelsen begrundes med, at man ønsker at undgå, at den underholdsberettigede "flytter frivilligt" og slår sig ned i Belgien eller benytter sig af en indlogering i Belgien med henblik på at kræve underholdsbidrag i henhold til belgisk lov45.

Hvis den fælles nationale lovgivning imidlertid ikke fastsætter ret til underhold, er der fastsat en subsidiær tilknytning til belgisk lov46.

11. De internationale almindelige retsprincippers intervention

Undtagelsen om de almindelige retsprincipper i § 74, stk. 2, finder anvendelse, når loven om den underholdsberettigedes sædvanlige opholdssted ikke gør det muligt at tilkende den pågældende ret til underholdsbidrag.

I så fald sker tilknytningen subsidiært med lovgivningen i det land, hvor den underholdsberettigede og underholdspligtige har fælles nationalitet, eller endnu mere subsidiært med belgisk lovgivning47.

Man kan forestille sig, at denne undtagelse imidlertid ikke vil gælde, hvis den udenlandske lovgivning, som normalt er kompetent, bevilger den underholdsberettigede underholdsbidrag, men i mindre omfang end det er tilladt i belgisk lovgivning48.

Foruden denne særlige undtagelse for sager om underholdspligt indeholder loven om international privatret i de generelle bestemmelser en ufravigelig undtagelsesbestemmelse49, i henhold til hvilken den angivne udenlandske lovgivning udelukkes, hvis den får en virkning, som tydeligvis er uforenelig med almindelige retsprincipper.

Denne uforenelighed vurderes ved særlig at tage i betragtning, i hvor høj grad situationen er tilknyttet den belgiske lovgivning, og hvor alvorlig virkningen af anvendelsen af denne udenlandske lovgivning vil være.

PE415.241v02-00 28/73 DV\755341DA.doc

DA

50 Mons, 19. januar 2000, R.G.D.C., 2002, s. 185, note C. BARBE.51 En betalende tredjeparts indtræden i den underholdsberettigedes rettigheder er derimod omfattet af den lov, der gælder for en tredjeparts pligt til at få en ordning med den underholdsberettigede, og ikke af loven om underholdsbidrag (§ 76, stk. 2). Derimod er grænserne for underholdspligten stadig underlagt loven om underholdsbidrag (§ 76, stk. 1, punkt 5). Hvis en offentlig institution derfor udbetaler forskud til en underholdsberettiget, vil den gældende lov være den lov, som fastsætter forholdet mellem institutionen og den underholdsberettigede. Denne løsning er valgt for at bevare de offentlige myndigheders ret til at gøre indsigelse, og særlig offentlige forsorgscentre. P. WAUTELET, "Les aliments et les régimes matrimoniaux", in Le nouveau code de droit international privé (Underholdsbidrag og formueforholdet mellem ægtefæller in Den nye lov om international privatret), studiedag organiseret af afdelingen for international ret på universitetet i Liège, oktober 2004, dokumenter, s. 27.S. SAROLEA, "Le nouveau droit international privé belge" (Den nye belgiske internationale privatret), J.T., 2005, s. 188.

Denne ufravigelige generelle bestemmelse kan anvendes i forbindelse med sager omunderholdsbidrag, særlig når der er tale om i Belgien at anvende en udenlandsk lov, som ikke tager hensyn til den underholdsberettigedes behov og den underholdspligtiges midler, eller som ville tilkende en underholdspligt, som er ukendt i belgisk lov, eller som endvidere ville give ægtefællerne mulighed for inden en skilsmisse at indgå en aftale om at give afkald på enhver anmodning om underhold efter skilsmissen50.

12. Anvendelsesområdet for den gældende lov

Den lov, der i loven om international privatret defineres som gældende, fastsætter bestemmelser for de følgende spørgsmål:

- I hvilket omfang og fra hvem kan den underholdsberettigede kræve underholdsbidrag?- Hvem har ret til at indbringe en sag om underhold, og inden for hvilken frist?- Hvad er betingelserne for forskelle i underholdsbidraget og dets udløb51?

13. Aftaler om underhold

Ved indgåelse af en aftale om underholdsbidrag, som udspringer af slægtskab, ægteskab eller svogerskab, kan parterne som den gældende lovgivning vælge lovgivningen i det land, hvor en af dem har statsborgerskab, eller lovgivningen i det land, hvor en af dem har sit sædvanlige opholdssted (§ 75, stk. 1, i loven og international privatret).

Hvis der ikke foretages et valg, finder den tilknytning, der er fastsat for en underholdspligt, der ikke er omfattet af traktatret, anvendelse.

KAPITEL 2 - INTERNATIONAL KOMPETENCE

§ 1. FÆLLESSKABSLOVGIVNINGEN: BRUXELLES I-FORORDNINGEN

14. Forordningens formål

DV\755341DA.doc 29/73 PE415.241v02-00

DA

52 EFT L 12/1 af 16.01.2001, s. 3, om Bruxelleskonventionen og Bruxelles I-forordningen, se: P. GOTHOT og D. HOLLEAUX, Bruxelleskonventionen af 27. september 1968, Paris, Jupiter, 1985; M. LIENARD-LIGNY, "Créances alimentaires en droit international privé belge", in Les ressources de la famille (Underholdsbidrag i belgisk international privatret in Familiens ressourcer), Saml. fam. og ret, Story-Scientia, 1992, s. 140; N. WATTE, A. NUYTS og H. BOULARBAH, "Le règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale" (Bruxelles I-forordningen om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område), J.T.D.E., 2002, s. 161. Vedrørende en nærmere beskrivelse af konventionens materielle anvendelsesområde og dens anvendelighed på stedet (i konventionen forudsættes det, at den sagsøgte er bosiddende i en kontraherende stat), se F. RIGAUX og M. FALLON, International privatret, T. II, belgisk positiv ret, Bruxelles, Larcier, 1993, s. 169 og s. 53 EF-Domstolen, 27. marts 1979, sag 143/78, DE CAVEL mod DE CAVEL, Rec., 1979, s. 1055 og 6. marts 1980, Rec., 1981, s. 731: Sagen vedrører en anmodning om underholdsbidrag mellem ægtefæller. Domstolen påpeger, at det er uden betydning, at denne anmodning fremsættes i forbindelse med en skilsmisseprocedure. Se ligeledes. Civ. Nivelles, 30. december 1994, J.L.M.B., 1995, s. 1530: I Bruxelleskonventionen fastsættes bestemmelser for anmodninger om underholdsbidrag inden for rammerne af foreløbige retsmidler under skilsmissesagen på trods af, at den er sekundær i forhold til en retstvist, som på grund af dens formål er udelukket fra konventionens anvendelsesområde.54 EF-Domstolen EFT, sag 170/79, 6. marts 1980, DE CAVEL mod DE CAVEL, Rec., 1980, s. 731; Kassationsdom, 29. marts 2001, kvartalsskrift for familieret, 2001, s. 729; Bruxelles, 1. april 1977, Pas., 1977, II, 205 og J.T., 1978, s. 119, note A.M. STRANART ; Bruxelles, 19. september 1995, diverse dokumenter, 1996, s. 57; Bruxelles, 30. oktober 2001, diverse dokumenter, 2003, s. 42, note J.L. VAN BOXSTAEL; M.Th. CAUPAIN, "Théorie et pratique de la reconnaissance et de

Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område trådte i kraft den 1. marts 2002.

Forordningen gengiver og tilpasser Bruxelleskonventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område, som er revideret ved Luxembourgkonventionen af 9. oktober 1978 om Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongerige Storbritanniens og Nordirlands tiltrædelse52.

Den finder anvendelse på sager om underholdspligt uanset betegnelsen i den nationale lovgivning, dens funktion, om den er fast eller ej, og betalingsmåden, også selv om kilden til denne forpligtelse - en persons retlige status, formueforholdet mellem ægtefæller og arv - er udelukket fra aftalens anvendelsesområde53.

15. Regler om direkte kompetence

Bruxelles I-forordningen indeholder to regler om direkte kompetence med hensyn til sager om underholdsbidrag.

Den første regel i artikel 2, stk. 1, stadfæster domstolen på sagsøgtes bopæl som det principielle kriterium, idet det fastsættes, at personer, der har bopæl på en medlemsstats område, uanset deres nationalitet, kan sagsøges ved retterne i denne medlemsstat.

I artikel 5, stk. 2, fastsættes specielle kompetenceregler, som gør det muligt at sagsøge en sagsøgt med bopæl i en medlemsstat ved en anden medlemsstats domstole, eller i sager om underholdspligt ved retten på det sted, hvor den underholdsberettigede har sin bopæl eller sit sædvanlige opholdssted.

I samme artikel 5, stk. 2, i forordningen fastsættes en særlig ordning for krav i forbindelse med en sag om en persons retlige status: De kan indbringes for den ret, der efter sin egen lovgivning er kompetent i sagen, medmindre denne kompetence alene støttes på en af parternes nationalitet54.

PE415.241v02-00 30/73 DV\755341DA.doc

DA

l’exécution des décisions relatives aux aliments" (Teori og praksis i forbindelse med anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser om underholdsbidrag), retsakter, 1994, s. 110.55 Domstolskonflikter i forbindelse med sager om en persons retlige status - skilsmisse, separation, ægteskabers ugyldighed og forældreansvar - er i dag reguleret af Bruxelles II- og Bruxelles II a-forordningerne: Rådets forordning (EF) nr. 1347/2000 af 29. maj 2000 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager samt i sager vedrørende forældremyndighed over ægtefællernes fælles børn, EFT L 160 af 30.06.2000, s. 19, og Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000, EUT L 338 af 23.12.2003, s. 1.56 Lov af 10. januar 1997, det belgiske statstidende, 8. januar 1998.57 Lov af 10. januar 1997, det belgiske statstidende, 8. januar 1998.58 F. RIGAUX og M. FALLON, International privatret, T. II, Positiv belgisk ret, Larcier, Bruxelles, 1993, s. 189.59 EF-Domstolen, 17. november 1998, VAN UDEN MARITIME BV / DECO-LINE o.a., sag C-391/95, Rec., 1998, s. 1-7091.60 Disse kriterier er vanskelige at anvende i sager om underholdsbidrag: Hvordan skal man forlange, at den underholdsberettigede skal bevise både sine behov og sin evne til at give tilbagebetalingsgarantier? Disse vanskeligheder fører til, at man foretrækker en udbredt anvendelse af kompetencen hos den dommer, der behandler sagens realitet, til at træffe afgørelse om foreløbige retsmidler. Således er de belgiske domstole ligeledes kompetente til at træffe afgørelse om foreløbige og sikrende retsmidler, hvis de har kompetence til at påkende sagens realitet: Hvis den underholdsberettigede er bosat i Belgien, er der intet til hinder for, at de belgiske domstole - og særlig den dommer, der behandler sagen om de foreløbige forholdsregler - træffer foranstaltninger, uanset om den sagsøgte er bosat i en medlemsstat (artikel 5, stk. 2, i forordning (EF)

Formålet med sidstnævnte bestemmelse var at undgå, at den kompetente nationale domstol ved afsigelsen af en kendelse i en sag om en persons retlige status - og særlig i en skilsmissesag - på grundlag af urimelige bestemmelser, f.eks. den tidligere § 15 i den belgiske civile lovbog, ikke kunne træffe afgørelse om anmodningen om underholdsbidrag efter skilsmisse55.

16. Luganokonventionen af 16. september 1988

Denne konvention, som er indgået mellem Det Europæiske Fællesskabs medlemsstater og medlemmerne af Den Europæiske Frihandelssammenslutning (EFTA), er baseret på de samme principper som Bruxelleskonventionen af 27. september 1968, der er blevet til Bruxelles I-forordningen. Den kan tiltrædes af tredjelande, også tredjelande uden for Europa57.

17. Foreløbige og sikrende retsmidler

Kompetencereglerne i Bruxelles I-forordningen vedrører en rets kompetence til at påkende sagens realitet og er ikke til hinder for, at domstolene i en kontraherende stat - bortset fra den kontraherende stat, der er kompetent til at påkende sagens realitet - træffer de foreløbige og sikrende retsmidler, der er fastsat i deres egen lovgivning, og i henhold til deres egne regler om international kompetence (artikel 31)58.

Denne kompetence for de nationale retter til indrømmelse af foreløbige og sikrende retsmidler forudsætter, at der eksisterer en reel tilknytning mellem genstanden for det retsmiddel, der anmodes om, og den stedlige kompetence i det land, hvor sagen er anlagt59.

Det skal også dreje sig om foreløbige retsmidler i henhold til fællesskabstekster, enten retsmidler til opretholdelse af en faktisk eller retlig situation med henblik på at bevare rettigheder, som den dommer, der behandler sagens realitet, anmodes om at anerkende, og reversible og usikre retsmidler60.

DV\755341DA.doc 31/73 PE415.241v02-00

DA

nr. 44/2001), eller om han er bosat i et tredjeland (§ 73 i loven om international privatret).61 Loven om international privatret finder således anvendelse, når den underholdspligtige er bosat uden for EU. En undersøgelse af bilaterale aftaler, som Belgien har indgået, går ud over rammerne for denne undersøgelse. Man skal imidlertid være opmærksom på, at de fleste af disse aftaler kun omfatter anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske retsafgørelser og ikke indeholder direkte kompetenceregler, dvs. fastsættelse af, hvilken domstol der er kompetent til at påkende sagen.62 Kriteriet om sædvanligt opholdssted lægges ligeledes til grund ved fastsættelsen af den gældende lov, hvilket sikrer ensartethed på området. § 73, stk. 1, punkt 1, der omhandler den underholdsberettigedes sædvanlige opholdssted, har til formål at beskytte denne. Man kan imidlertid ikke nødvendigvis uddrage heraf, at en underholdspligtig, der forsøger at ophæve eller reducere underholdspligten, ikke kan påberåbe sig den underholdsberettigedes sædvanlige opholdssted. Vedrørende dette spørgsmål se P. WAUTELET, "Les aliments et les régimes matrimoniaux", in Le nouveau code de droit international privé (Underholdsbidrag og formueforholdet mellem ægtefæller in Den nye lov om international privatret), studiedag organiseret af afdelingen for international ret på universitetet i Liège, oktober 2004, dokumenter, s. 21.63 Denne konvention trådte i kraft den 1. januar 1962 (lov af 11. august 1961, det belgiske statstidende, 28. oktober 1961). Haagerkonventionen af 2. oktober 1973 om anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser om underholdsbidrag, som udspringer af familieforhold, slægtskab, ægteskab eller svogerskab, blev undertegnet af Belgien den 9. november 1976, men den er ikke ratificeret. Den skal erstatte Haagerkonventionen af 15. april 1958.64 Lov af 6. maj 1968, det belgiske statstidende, 30. juli 1968.

§ 2. DE ALMINDELIGE RETSREGLER

18. Loven om international privatret

Bestemmelserne i den nye lov om international privatret spiller en subsidiær rolle, da den ikke finder anvendelse, hvis fællesskabsbestemmelser og bilaterale aftaler ikke anvendes61.

Bortset fra de tilfælde, der er omfattet af de almindelige retsregler i loven, fastsætter § 73, stk. 1, i loven om international privatret, at de belgiske domstole er kompetente til at afsige kendelse om enhver anmodning i forbindelse med en underholdspligt, når den underholdsberettigede har sit sædvanlige opholdssted i Belgien ved indgivelsen af anmodningen, eller når den underholdsberettigede og underholdspligtige er belgiere ved indgivelsen af anmodningen62.

Endvidere udvider § 73, stk. 2, de belgiske domstoles kompetence ved at fastsætte, at den belgiske domstol, der er kompetent til at afsige kendelse i en sag vedrørende en persons retlige status, ligeledes er kompetent til at træffe afgørelse om den tilhørende anmodning om underholdsbidrag.

KAPITEL III ANERKENDELSE OG FULDBYRDELSE AF RETSAFGØRELSER

19. Indledning

Der er primært fastsat bestemmelser for dette område i Bruxelles I-forordningen, i Haagerkonventionen af 15. april 1958 om anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser vedrørende underholdspligt over for børn63, i New York-konventionen af 20. juni 1956 om inddrivelse af underholdsbidrag i udlandet64, i bilaterale aftaler og endelig subsidiært i den nye lov om belgisk international privatret.

§ 1. FÆLLESSKABSRETTEN OG TRAKTATRETTEN

PE415.241v02-00 32/73 DV\755341DA.doc

DA

65 EUT L 143 af 30.4.2004.66 S. BRIJS og J.F. VAN DROOGHENBROECK, Un titre exécutoire européen, Bruxelles, Larcier, 2006.I forordningens ånd udgør den bidragspligtiges udeblivelse manglende indsigelse. I henhold til belgisk ret udgør udeblivelse en indsigelse mod kravet. Det risikerer således at give anledning til vanskeligheder, hvis de belgiske domstole anmodes om at attestere en afgørelse, som er truffet over for udeblevne sagsøgte, som europæiske tvangsfuldbyrdelsesdokumenter (i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, litra b), anses et krav som ubestridt, hvis en bidragspligtig aldrig har gjort indsigelse mod kravet under retssagen ved at foretage de relevante processuelle handlinger i henhold til domsstatens lovgivning). 67 Se nr. 531 nedenfor.

A. Bruxelles I-forordningen af 22. december 2000

20. Forordningens formål

Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000, den såkaldte "Bruxelles I-forordning", fastlægger de betingelser, der skal være opfyldt, for at en retsafgørelse om underholdspligt truffet i en medlemsstat kan anerkendes og fuldbyrdes i en anden medlemsstat.

Opmærksomheden skal ligeledes henledes på Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 805/2004 af 21. april 2004 om indførelse af et europæisk tvangsfuldbyrdelsesdokument for ubestridte krav, der trådte i kraft den 21. oktober 200565.

Forordningen skal virkeliggøre målet om fri bevægelighed for retsforlig og officielt bekræftede dokumenter i alle medlemsstater, uden at det er nødvendigt at anvende en mellemliggende procedure i den medlemsstat, hvor afgørelserne skal fuldbyrdes, forud for anerkendelse og fuldbyrdelse.

Dette mål er begrænset til ubestridte krav.

En retsafgørelse, der er anerkendt som europæisk tvangsfuldbyrdelsesdokument i domsstaten - såsom en afgørelse truffet af medlemsstaternes domstole - anerkendes og fuldbyrdes således i alle andre medlemsstater, uden at der er behov for en afgørelse om eksigibilitet, og uden at det er muligt at anfægte anerkendelsen heraf.

Forordningens formål er imidlertid begrænset til ubestridte krav, dvs. anerkendte og godkendte krav, hvilket langt fra udgør størstedelen af kravene om underholdsbidrag66.

21. Anerkendelse

I henhold til artikel 33 i Bruxelles I-forordningen er anerkendelsen - dvs. anerkendelsen af dommes retskraft og bindende virkning - bindende i alle enkeltheder og gælder umiddelbart i medlemsstaterne, uden at der stilles krav om en særlig procedure.

Hvis den person, over for hvilken afgørelsen gøres gældende, nægter at anerkende den, giver den forenklede fuldbyrdelsesprocedure primært mulighed for at anerkende den anfægtede afgørelse67.

DV\755341DA.doc 33/73 PE415.241v02-00

DA

68 N. WATTE, A. NUYTS og H. BOULARBAH, "Le Règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale", J.T.D.E., 2002, s. 161.

Gøres anerkendelsen gældende under en verserende sag ved en ret i en medlemsstat - dvs. i forbindelse med en anden sag mellem samme parter - er denne ret kompetent til at afgøre spørgsmålet om anerkendelse.

En retsafgørelse kan ikke anerkendes i de tilfælde, der er anført i artikel 34 og 35: dvs. navnlig såfremt en anerkendelse åbenbart vil stride mod grundlæggende retsprincipper i den medlemsstat, som anmodningen rettes til, såfremt sagsøgtes rettigheder krænkes, såfremt en anerkendelse er uforenelig med en retsafgørelse truffet mellem de samme parter i den medlemsstat, som anmodningen rettes til, eller med en retsafgørelse, der tidligere er truffet i en anden medlemsstat eller i et tredjeland mellem de samme parter i en tvist, der har samme genstand og hviler på samme grundlag, og denne tidligere retsafgørelse opfylder de nødvendige betingelser for at blive anerkendt.

Ifølge forordningens artikel 36 kan retsafgørelsen i intet tilfælde efterprøves med hensyn til sagens realitet.

Den lovgivning, som retten i domsstaten har anvendt i et spørgsmål om personers retlige status samt deres rets- og handleevne, formueforholdet mellem ægtefæller samt arv kan heller ikke efterprøves, når retten har truffet afgørelse om et sådant spørgsmål, inden den har truffet afgørelse om det væsentligste spørgsmål i denne forordnings materielle anvendelsesområde.

Endelig kan domsstatens rets kompetence ikke efterprøves, medmindre der er tale om visse udenlandske spørgsmål, som stadig ligger inden for underholdspligtområdet.

22. Proceduren for afgørelser om eksigibilitet

Proceduren sigter mod at gøre afgørelser, der er truffet i en medlemsstat og er eksigible heri, eksigible i en anden medlemsstat.

Formålet med Bruxelles I-forordningen er at gøre fuldbyrdelsespåtegningen, der er reguleret i artikel 38 ff., til en rent formel kontrol, der giver mulighed for hurtigt at opnå en fuldbyrdelsesordre68.

Anmodningen om fuldbyrdelse fremsættes over for den ret eller kompetente myndighed, der er angivet i bilaget til forordningen, dvs. i Belgien "tribunal de première instance".

Den stedlige kompetence afgøres - efter sagsøgers valg - efter den parts bopæl, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, eller efter fuldbyrdelsesstedet.

En retsafgørelse truffet i en medlemsstat erklæres for eksigibel efter simpel kontrol af de forelagte dokumenter til støtte for anmodningen: genpart af afgørelsen, der opfylder de nødvendige betingelser med hensyn til godtgørelse af dens ægthed i henhold til lovgivningen på det sted, hvor retsafgørelsen er truffet, og en attest, der udfærdiges på formularen i forordningens bilag V, og som skal oplyse myndighederne i den medlemsstat, hvori anmodningen fremsættes, om

PE415.241v02-00 34/73 DV\755341DA.doc

DA

69 Artikel 34, 35 og 45, stk. 2.70 Artikel 43, stk. 3.71 Artikel 46.

anvendelsesområdet for og virkningen af den afgørelse, der er truffet i domsstaten.

En kontrol af, hvorvidt der foreligger en grund til ikke at fuldbyrde retsafgørelsen, finder ikke sted på dette tidspunkt, idet denne undersøgelse kun kan ske som led i en appelsag indledt af den part, mod hvem der er givet tilladelse til fuldbyrdelse.

Den person, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, kan ikke på dette tidspunkt af sagens behandling fremsætte bemærkninger.

Den afgørelse, der træffes om anmodningen om en afgørelse om eksigibilitet, kan appelleres af begge parter.

Afgørelsen appelleres til "tribunal de première instance" af den part, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, inden en måned efter, at den er blevet forkyndt, eller inden to måneder, såfremt den part, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, har bopæl på en anden medlemsstats område end den, hvor retsafgørelsen er blevet erklæret for eksigibel.

Appellen behandles i overensstemmelse med reglerne for den kontradiktoriske procedure; kun de i forordningen anførte grunde til afslag kan gøres gældende: dvs. navnlig såfremt en anerkendelse åbenbart vil stride mod grundlæggende retsprincipper, såfremt sagsøgtes rettigheder krænkes, og såfremt en anerkendelse er uforenelig med en retsafgørelse truffet mellem de samme parter i den medlemsstat, som anmodningen rettes til, eller med en retsafgørelse, der tidligere er truffet i en anden medlemsstat eller i et tredjeland mellem de samme parter i en tvist, der har samme genstand og hviler på samme grundlag.

Retsafgørelser kan i intet tilfælde efterprøves med hensyn til sagens realitet69.

Den part, der anmoder om fuldbyrdelse, og hvis anmodning afslås, kan appellere afgørelsen for appelretten, som træffer afgørelse efter en kontradiktorisk procedure70.

23. Udsættelse af afgørelse

Den ret, der behandler en appel mod afslaget af fuldbyrdelse eller afgørelsen om eksigibilitet, kan efter anmodning fra den part, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, udsætte sagen, såfremt den udenlandske retsafgørelse i domsstaten er anfægtet ved ordinær appel eller genoptagelse, eller såfremt fristen herfor endnu ikke er udløbet71.

24. Sikrende retsmidler

Den anerkendte udenlandske retsafgørelse, som endnu ikke er erklæret eksigibel i den anmodede stat, giver mulighed for at anvende sikrende retsmidler i overensstemmelse med den anmodede

DV\755341DA.doc 35/73 PE415.241v02-00

DA

72 Allerede inden Bruxelles I-forordningen var det fastlagt i den belgiske lovgivning, at en udenlandsk dom, der skal anerkendes i henhold til en international konvention, er en dom i medfør af artikel 1414 i "Code Judiciaire" (den almene retsplejelov) og giver således mulighed for sikrende udlæg eller arrest. Bruxelles I-forordningen er således ikke nogen nyskabelse her. Den nye "Code D.I.P." (lov om international privatret) ændrer imidlertid disse principper væsentligt, idet enhver udenlandsk dom anerkendes automatisk uden retssag; denne lov gør det således muligt at gøre sikrende udlæg eller arrest, selv hvis der ikke er tale om en international konvention (se nr. 539 nedenfor).73 Artikel 47.74 Artikel 57, stk. 1.75 Artikel 58.76 Civ. Termonde, 30.1.1986, R.W., 1985-1986, s. 2910, om afgørelser vedrørende fastlæggelse af faderskab uden for ægteskab og den heraf afledte underholdspligt.

stats lovgivning72.

Den afgørelse, hvorved en retsafgørelse erklæres for eksigibel, giver hjemmel til at anvende sikrende retsmidler i den anmodede stat, så længe fristen for appel af afgørelsen ikke er udløbet, og så længe der ikke er truffet afgørelse i appelsagen73.

25. Udenlandske officielt bekræftede dokumenter

Den forenklede fuldbyrdelsesprocedure udvides til officielt bekræftede dokumenter, der kan fuldbyrdes i en medlemsstat.

Afslag er kun berettiget, hvis fuldbyrdelsen åbenbart vil stride mod grundlæggende retsprincipper74.

Som officielt bekræftede dokumenter betragtes i henhold til Bruxelles I-forordningen ligeledes aftaler om underholdspligt, som er indgået over for en administrativ myndighed, eller som er bekræftet af en sådan myndighed.

Samme regler gælder for forlig, der er indgået for retten75.

B. Haagerkonventionen af 15. april 1958

26. Konventionens formål

Konventionen har til formål at sikre de kontraherende staters anerkendelse og gensidige fuldbyrdelse af retsafgørelser, der træffes vedrørende underholdspligt over for et barn, der er født i ægteskab eller uden for ægteskab, eller som er adopteret, og som ikke er gift og ikke er fyldt 21 år, bortset fra afgørelser om underholdspligt mellem beslægtede i sidelinje.

En afgørelse, der indeholder bestemmelser om underholdspligt og andre bestemmelser, kan kun anerkendes og fuldbyrdes på basis af denne konvention, for så vidt angår dens underholdsrelaterede aspekter76.

PE415.241v02-00 36/73 DV\755341DA.doc

DA

77 Yderligere eksempler på anvendelse af Haagerkonventionen kan bl.a. findes i Cass., 24.10.1975, Pas., 1976, I, 251; Civ. Liège, 8.10.1976, Jur.Liège, 1976-1977, s. 117; Civ. Bruxelles, 22.12.1976, R.W., 1976-1977, s. 2606, note H. VAN HOUTTE; Civ. Bruxelles, 18.11.1981, Rev.trim.dr.fam., 1982, s. 296.78 I Haagerkonventionens artikel 3 fastsættes kompetencen i henhold til den bidragspligtiges eller den underholdsberettigedes sædvanlige bopæl eller i henhold til den myndighed, hvis kompetence den bidragspligtige har underkastet sig enten udtrykkeligt eller ved at afgive forklaring om selve sagen uden forbehold, for så vidt angår kompetencen. I Bruxelles I-forordningen er der ikke inden for underholdspligt fastlagt kontrol af domsstatens retters kompetence.

For så vidt angår underholdspligt over for børn, kan Haagerkonventionen komme i konflikt med Bruxelles I-forordningen af 22. december 2000.

Ifølge forordningens artikel 69 træder denne, for så vidt angår dens anvendelsesområde, i stedet for bilaterale konventioner mellem medlemsstaterne; ifølge artikel 71 berører forordningen ikke konventioner, som på særlige områder fastsætter regler for anerkendelse eller fuldbyrdelse af retsafgørelser.

Den kendsgerning, at traktaten har forrang, finder anvendelse på afgørelser om underholdspligt, som falder inden for anvendelsesområdet for Haagerkonventionen af 15. april 1958.

Der er imidlertid stadig risiko for en konflikt, da den berettigede til underholdsbidrag ifølge Haagerkonventionens artikel 11 kan gøre enhver anden, indenlandsk eller konventionsbestemt, bestemmelse gældende, som er gældende i den stat, hvori han anmoder om fuldbyrdelse af afgørelsen77.

27. Anerkendelse og fuldbyrdelse

Retsafgørelser vedrørende underholdspligt i en kontraherende stat anerkendes og erklæres eksigible uden efterprøvelse med hensyn til sagens realitet i de andre kontraherende stater, forudsat at betingelser, der afviger en smule fra betingelserne i Bruxelles I-forordningen, er opfyldt.

Disse betingelser kan sammenfattes således:

- den myndighed, der har truffet afgørelsen, skal være kompetent i medfør af konventionens bestemmelser78

- den sagsøgte skal være lovligt indstævnet eller repræsenteret i henhold til lovgivningen i den stat, hvor den myndighed, der har truffet afgørelsen, har hjemsted; i tilfælde af at der træffes afgørelse over for en udebleven sagsøgt, kan anerkendelsen og fuldbyrdelsen imidlertid afslås, hvis den fuldbyrdende myndighed - i lyset af sagens omstændigheder - vurderer, at den udeblevne part ikke er skyld i udeblivelsen, eller at vedkommende ikke har haft kendskab til proceduren eller ikke har kunnet forsvare sig

- afgørelsen skal være endelig i den medlemsstat, hvor den er truffet; afgørelser, der kan fuldbyrdes uanset appel, og foreløbige foranstaltninger erklæres, selv om de kan appelleres, eksigible af de fuldbyrdende myndigheder, hvis lignende afgørelser kan træffes og fuldbyrdes i den stat, hvor denne myndighed har hjemsted

DV\755341DA.doc 37/73 PE415.241v02-00

DA

79 Artikel 2.80 Artikel 4.81 Artikel 6.82 Artikel 7.83 Pasin., 1966, s. 230.

- afgørelsen må ikke være i strid med en afgørelse, der er truffet om samme emne og mellem samme parter i den medlemsstat, hvor den gøres gældende; anerkendelsen og fuldbyrdelsen kan afslås, hvis der, inden afgørelsen afsiges, er litispendens i den stat, hvor den gøres gældende

- endelig må afgørelsen ikke være åbenlyst uforenelig med ufravigelige retsprincipper i den stat, hvor den gøres gældende79.

Den part, der gør en afgørelse gældende, eller som anmoder om fuldbyrdelse heraf, skal fremlægge forskellige dokumenter, herunder en genpart af afgørelsen, der opfylder de betingelser, der er nødvendige for at bekræfte dens ægthed, dokumenter, der kan bekræfte, at afgørelsen er eksigibel, og, i tilfælde af at afgørelsen er truffet over for en udebleven sagsøgt, en bekræftet kopi af det indledende processkrift og de dokumenter, der bekræfter, at dette skrift er behørigt forkyndt80.

I øvrigt er fuldbyrdelsesproceduren den, der er fastlagt i den nationale lovgivning i den stat, som anmodningen rettes til81.

Endelig fastslås det i konventionen, at hvis der i henhold til den afgørelse, af hvilken der er anmodet om fuldbyrdelse, skulle betales underholdsbidrag i form af periodiske ydelser, gælder fuldbyrdelsen både for de allerede forfaldne betalinger og for kommende betalinger82.

C. New York-konventionen af 20. juni 1956 om inddrivelse af underholdsbidrag i udlandet

28. Konventionens formål

Denne konvention af 20. juni 1956, som blev godkendt i den belgiske lovgivning den 6. maj 1966, indeholder ikke bestemmelser, der er i strid med lovgivningen eller reglerne om kompetence eller anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske afgørelser.

Den sigter udelukkende mod, ved hjælp af en administrativ og finansiel behandling, at lette inddrivelsen af underholdsbidrag, som en underholdsberettiget, der har bopæl på en kontraherende stats område, har ret til fra en bidragspligtig, der befinder sig inden for en kontraherende stats værneting.

Ifølge denne konventions artikel 2 udnævner hver kontraherende stat en eller flere administrative eller retlige myndigheder, der fungerer som "formidlende myndighed" og et offentligt eller privat organ, der fungerer som "mæglende institution".

I Belgien varetager justitsministeriet begge roller83.

PE415.241v02-00 38/73 DV\755341DA.doc

DA

84 Artikel 3-5.85 Artikel 6.86 M. LIENARD-LIGNY, "Créances alimentaires et droit international privé belge", i Les ressources de la famille, Coll. Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, s. 133; M.Th. CAUPIN og E. LEROY, "Le recouvrement des créances alimentaires : état des lieux et perspectives", i L’argent pour vivre : vers une réforme de l’obligation alimentaire, Kluwer, Bruxelles, 2000, s. 274.

Den formidlende myndighed84 opretter gratis, for de bidragsberettigede, der har bopæl på dens område, sager, der indeholder de dokumenter, der er nødvendige i den stat, hvori den bidragspligtige har bopæl, til støtte for underholdsanmodninger og overdrager, sædvanligvis uden vederlag, disse sager til den mæglende institution, der er udpeget af denne stat85.

Denne institution repræsenterer den bidragsberettigede uden vederlag i forbindelse med alle de foranstaltninger og procedurer, der er nødvendige for inddrivelsen af underholdsbidraget.

Dens rolle er at forsøge at opnå en frivillig aftale med den bidragspligtige.

Hvis dette ikke kan lade sig gøre, indleder den mæglende institution den nødvendige procedure på den bidragsberettigedes vegne.

I konventionens artikel 6 fastlægges den mæglende institutions funktioner: Den skal på den bidragsberettigedes vegne tage alle nødvendige skridt til inddrivelse af underholdsbidrag, herunder søge gennemført en frivillig ordning, samt om fornødent, indlede og gennemføre en bidragssag og fuldbyrde domme, kendelser eller andre retsafgørelser86.

Med andre ord repræsenterer den mæglende institution den bidragsberettigede, og den er således underkastet samme retsregler og støder på samme vanskeligheder som den bidragsberettigede.

Det er vigtigt at understrege, at New York-konventionen af 20. juni 1956 ofte anvendes forkert i praksis: Den anvendes hovedsagelig, hvis ikke udelukkende, til at fuldbyrde allerede trufne afgørelser i udlandet; konventionen giver imidlertid også de mæglende institutioner til opgave at indlede og gennemføre bidragssager.

Det er nødvendigt at være opmærksom på dette, da det ofte er mere effektivt og hurtigere at indbringe anmodninger om underholdsbidrag for domstole i det område, hvor den bidragspligtige er bosat, med henblik på at undgå at skulle gennem en ny procedure, nemlig fuldbyrdelsesproceduren.

§ 2. DE ALMINDELIGE RETSREGLER

29. Code de droit international privé (loven om international privatret)

Loven om international privatret indeholder ikke særlige bestemmelser om fuldbyrdelse i Belgien af udenlandske retsafgørelser om underholdspligt.

DV\755341DA.doc 39/73 PE415.241v02-00

DA

87 "Le nouveau Code de droit international privé belge", red. H. BOULARBAH, J.T., 2005, s. 184; L. BARNICH, "Présentation du nouveau Code belge de droit international privé", Rev.Not., 2005, s. 14. 88 G. de LEVAL, Traité des saisies, éd. Fac. dr. Liège, 1988, s. 322; H. BOULARBAH, "Le nouveau droit international privé belge", J.T. , 2005, s. 184. 89 Se nr. 539 ovenfor.

Det er således de generelle principper i artikel 22 ff., der finder anvendelse87.

30. Anerkendelse af udenlandske retsafgørelser

Ifølge artikel 22, stk. 1, i loven om international privatret anerkendes udenlandske retsafgørelser automatisk og i alle enkeltheder i Belgien uden procedure.

Denne bestemmelse har væsentlige konsekvenser for underholdspligten, da den betyder, at en udenlandsk dom - selv i fravær af internationale konventioner - gør det muligt at gøre sikrende udlæg eller arrest uden forhåndstilladelse fra dommeren i sager om arrest og udlæg.

Inden reformen var kun sikrende arrest eller udlæg - som er tilladt på grundlag af et privatretligt dokument - mulig, da der ikke forelå nogen traktat; for andre typer sikrende udlæg eller arrest skulle der indhentes tilladelse fra dommeren i sager om arrest og udlæg88.

Hvis anerkendelsen af den udenlandske afgørelse bestrides, afgøres tvisten enten af den domstol, for hvilken spørgsmålet rejses under en verserende sag, eller ved "tribunal de grande instance" i henhold til proceduren i artikel 23.

Denne procedure er åben for en hvilken som helst person, der har interesse i, hvorvidt den udenlandske afgørelse anerkendes eller ej - søgsmål om en udenlandsk doms retsvirkning elleromstødelse - samt for anklagemyndigheden, for så vidt angår personers retlige status.

Den kompetente domstol er domstolen på sagsøgtes hjemsted eller sædvanlige bopæl i Belgien eller, ved udeblivelse, domstolen på sagsøgers hjemsted eller sædvanlige bopæl, eller, igen ved udeblivelse, retten i Bruxelles.

Proceduren er proceduren med unilateral anmodning i medfør af artikel 1025 til 1034 i "Code Judiciaire"; sagsøgeren skal vælge adresse i rettens jurisdiktion, og dommeren skal i henhold til artikel 23, stk. 3, træffe afgørelse hurtigst muligt.

I artikel 24 angives de dokumenter, der skal fremlægges.

31. Anmodning om afgørelse om eksigibilitet

Fuldbyrdelsen af en udenlandsk afgørelse, der er eksigibel i den stat, hvor den er truffet, indbringes for "tribunal de première instance".

Proceduren defineres i artikel 23, som omhandler både anerkendelsen og afgørelsen om eksigibilitet89.

PE415.241v02-00 40/73 DV\755341DA.doc

DA

Den kompetente ret er retten i sagsøgtes hjemsted eller sædvanlige bopæl i Belgien eller, ved udeblivelse, retten på fuldbyrdelsesstedet.

Artikel 23, stk. 5, i loven om international privatret fraviger fra artikel 1029 i "Code Judiciaire", idet den kun tillader sikrende retsmidler i forhold til aktiver hos den part, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, indtil udløbet af fristen for tredjemandsindsigelse over for kendelsen om fuldbyrdelse, og indtil der falder afgørelse i appelsagen.

Endelig fastslås det i artikel 23, stk. 4, at når den udenlandske afgørelse, der er foreløbigt eksigibelt, kan være eller er genstand for appel i domsstaten, kan dommeren lade afgørelsens midlertidige fuldbyrdelse i Belgien betinge af sikkerhedsstillelse.

32. Betingelser for anerkendelse eller fuldbyrdelse

I artikel 25, stk. 1, i loven om international privatret oplistes grunde til afslag på anerkendelse eller fuldbyrdelse af udenlandske retsafgørelser:

- såfremt ikke selve den udenlandske afgørelse, men derimod virkninger af dens anerkendelse eller fuldbyrdelse vil stride mod grundlæggende internationale retsprincipper i Belgien, navnlig under hensyntagen til graden af tilknytning til belgiske retsprincipper og virkningernes omfang

- krænkelse af sagsøgtes rettigheder

- omgåelse af den lov, der normalt er gældende i en sag, hvor personer ikke har fri rådighed over deres rettigheder, med henblik på at sanktionere en sagsøger, der rejser til udlandet for at opnå det, som vedkommende ikke har kunnet opnå hos den retsinstans, som vedkommende naturligt hører under

- uforenelighed med en retsafgørelse truffet i Belgien eller med en retsafgørelse, der tidligere er truffet i en anden medlemsstat og kan anerkendes i Belgien; der vil ligeledes blive givet afslag på anerkendelse eller afgørelse om eksigibilitet, når anmodningen indbringes i udlandet efter indbringelsen i Belgien af en ikke-afgjort anmodning mellem de samme parter i en tvist, der har samme genstand og hviler på samme grundlag

- muligheden for almindelig appel i henhold til domsstatens lovgivning udelukker ligeledes anerkendelse og fuldbyrdelse, undtagen ved anvendelse af artikel 23, stk. 4, der vedrører foreløbige fuldbyrdelsesforanstaltninger, der eventuelt er betinget af sikkerhedsstillelse

- anerkendelse og fuldbyrdelse kan afslås, hvis de belgiske retter havde enekompetence til at træffe afgørelse om anmodningen, eller hvis den udenlandske dommers kompetence er eksorbitant, da den er baseret på tilstedeværelsen i domsstaten af sagsøgte eller aktiver uden direkte forbindelse med tvisten.

Endelig gælder det ifølge lovens artikel 25, stk. 2, at retsafgørelsen i intet tilfælde kan efterprøves med hensyn til sagens realitet.

DV\755341DA.doc 41/73 PE415.241v02-00

DA

90 Se nr. 539 ovenfor.91 Denne forordning, der kaldes "Bruxelles IIa-forordningen" - som ikke finder anvendelse på underholdspligt - ophæver pligten til at anvende fuldbyrdelsesproceduren i de to tilfælde, der er nævnt i artikel 40 til 45: afgørelse om samværsret og afgørelse om tilbagegivelse af et barn, som ulovligt er blevet fjernet; de pågældende afgørelser er automatisk eksigible i alle medlemsstaterne. Det drejer sig om en ny mekanisme, som sikrer, at visse afgørelser kan overføres medlemsstaterne imellem, og hvis grundlag er fuld tillid til den dommer, der traf den oprindelige afgørelse.92 Arbejdet omfatter stater, der ikke er medlemmer af Haagerkonventionen og navnlig deltagerstaterne i New York-konventionen af 20.6.1956 om inddrivelse af underholdsbidrag i udlandet; avant-projet de convention sur le recouvrement international des aliments envers les enfants et d’autres membres de la famille, projet de rapport explicatif, document préliminaire n° 32, okt. 2007, www.hcch.net.

33. Anerkendelse og fuldbyrdelse af officielt bekræftede dokumenter

I henhold til artikel 27, stk. 1, anerkendes officielt bekræftede dokumenter i Belgien uden procedure, hvis deres gyldighed er fastlagt i overensstemmelse med den gældende lovgivning ifølge bestemmelserne om tilknytning i loven om international privatret, idet der navnlig tages højde for, at der ikke foreligger omgåelse af loven, og at de ikke strider mod grundlæggende retsprincipper.

Hvis en myndighed afslår at anerkende gyldigheden af det udenlandske officielt bekræftede dokument, eller hvis en part søger at opnå fuldbyrdelse heraf, er proceduren for unilateral anmodning for "tribunal de première instance" den, der finder anvendelse i forbindelse med anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske afgørelser90.

KONKLUSION

34. I forbindelse med underholdspligt generelt, og især når underholdspligten optræder i tilknytning til udlandet, indebærer den bidragsberettigedes behov og rettigheder, når retsafgørelsen om underholdspligt er endeligt truffet, adgang til en hurtig fuldbyrdelsesprocedure, der ikke er forbundet med store udgifter.

På internationalt plan kræver disse rettigheder en forenkling af procedurerne for afgørelse om eksigibilitet i lighed med forenklingen af fællesskabsforordningen af 21. april 2004 om indførelse af et europæisk tvangsfuldbyrdelsesdokument for ubestridte krav eller forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar91.

Den bidragsberettigede skal ligeledes kunne regne med effektiv bistand i forbindelse med den grænseoverskridende gennemførelse af fuldbyrdelsesprocedurerne, men også i forbindelse med indsamlingen af de nødvendige oplysninger, først til opnåelse af tvangsfuldbyrdelsesdokumentet og dernæst til fuldbyrdelse heraf: oplysninger om den bidragspligtiges opholdssted, indkomst, formue, lokaliseringen af vedkommendes ejendom osv.

35. I denne henseende fremhæves betydningen af arbejdet i Haagerkonferencen om International Privatret og navnlig det særlige udvalg for underholdspligt, der har arbejdet på at etablere et nyt omfattende internationalt instrument92, som forbedrer de eksisterende Haagerkonventioner om

PE415.241v02-00 42/73 DV\755341DA.doc

DA

93 Det drejer sig om at forbedre konventionen af 2.10.1973 med henblik på at indgå kompromisser mellem de forskellige tilgange til lovvalg og spørgsmål såsom forældelsesfristen, parternes selvbestemmelse i forbindelse med underholdsbidrag, barnets ret til advokatbistand … avant-projet de protocole sur la loi applicable aux obligations alimentaires, rapport explicatif, document préliminaire n° 33, august 2007, www.hcch.net.94 Teksten tager sigte på underholdspligt i forhold til børn på under 21 år og underholdspligt mellem ægtefæller og tidligere ægtefæller. Konventionen giver i øvrigt de kontraherende stater mulighed for at erklære, at de vil udvide anvendelsen af konventionen til andre former for underholdspligt, som udspringer af familieforhold, slægtskab, ægteskab og svogerskab. Konventionen finder ligeledes anvendelse på offentlige myndigheders anmodning om refusion af ydelser, der er udbetalt som erstatning for ubetalte underholdsbidrag.95 Herunder anvendelsen af nye teknologier for elektronisk overførsel af penge eller computerbaseret forvaltning af sager og underretning herom.96 Dette system er det, der blev vedtaget med Haagerkonventionen af 29.5.1993 om beskyttelse af børn og om samarbejde med hensyn til internationale adoptioner. 97 Indgrebet er meget omfattende, da det sigter mod opnåelse af en afgørelse i den anmodede stat, hvis der ikke findes nogen

underholdspligt - af 24. oktober 1956 og 2. oktober 1973 - og som har et mere overordnet formål, nemlig:

fastsættelse af gældende lov93-

men også international inddrivelse af børnebidrag og andre former for -underholdsbidrag gennem et retligt og administrativt samarbejde.

Teksterne, nemlig konventionen om international inddrivelse af børnebidrag og andre former for underholdsbidrag og protokollen om lovvalg i sager om underholdspligt, blev vedtaget på det 21. møde i Haagerkonferencen den 23. november 2007.

36. Konventionen om international inddrivelse af underholdsbidrag blev udformet med henblik på at sikre overholdelsen af underholdspligten, selv om den bidragsberettigede og den bidragspligtige ikke befinder sig i samme land.

Teksten omhandler alle former for underholdsbidrag, men fremhæver børnebidrag, som også er det grundlæggende emne i navnlig artikel 2, 3 og 27 i FN's konvention om barnets rettigheder94.

Konventionen indeholder ikke bestemmelser om direkte kompetence, hvilket skyldes vanskelighederne ved at opnå konsensus om dette spørgsmål.

Konventionen er centreret omkring effektivitet i den internationale inddrivelse af underholdsbidrag ved hjælp af let tilgængelige, hurtige95, billige og retfærdige procedurer, som er tilpasset forskellige situationer. Dette skal opnås takket være et system for samarbejde mellem de kontraherende stater.

Dette samarbejde finder sted mellem centrale myndigheder, som er udpeget af de enkelte kontraherende stater96, og som har specifikke funktioner, hvorigennem det søges at opnå effektivitet i forbindelse med afgørelsen om underholdspligt:

bistand til den bidragsberettigede - modtagelse og fremsendelse af anmodninger, -indledning af de nødvendige procedurer - såvel for så vidt angår anerkendelse og fuldbyrdelse af en afgørelse truffet i en kontraherende stat som for så vidt angår opnåelsen eller ændringen af en afgørelse97

DV\755341DA.doc 43/73 PE415.241v02-00

DA

afgørelse - herunder om nødvendigt fastlæggelse af slægtskab - men også hvis anerkendelse eller fuldbyrdelsen af en afgørelse er umulig eller afslås som følge af domsstatens rets manglende kompetence, for så vidt angår konventionen. Opmærksomheden skal særlig henledes på den bidragspligtiges rettigheder, navnlig i form af bistand fra de centrale myndigheder i forbindelse med de procedurer, der er tilgængelige med henblik på at omstøde afgørelsen om underholdspligt.98 Herunder oplysninger, der gør det muligt at bistå den potentielle sagsøger i at beslutte, hvorvidt der skal anlægges sag.99 Herunder fastlæggelsen af, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at anlægge sag.100 De centrale myndigheder har ligeledes til opgave at yde bistand til fastlæggelse af slægtskab, når dette er nødvendigt for inddrivelsen af underholdsbidraget.101 Hovedsagelig domsstatens kompetence, navnlig afhængigt af den bidragspligtiges eller den underholdsberettigedes bopæl.102 Hvis afgørelsen strider mod grundlæggende retsprincipper i den anmodede stat, hvis der foreligger omgåelse af proceduren eller en tvist mellem samme parter, der har samme genstand, for en myndighed i den først anmodede stat, hvis der er tale om krænkelse af sagsøgtes rettigheder, hvid der er uforenelighed med en retsafgørelse truffet mellem de samme parter i den medlemsstat, som anmodningen rettes til, i en tvist, der har samme genstand og hviler på samme grundlag, eller som er anerkendt i denne stat.

indførelse af egnede tilbud om juridisk bistand, bistand til lokalisering af den -bidragspligtige98, lettelse af søgningen af oplysninger om den bidragspligtiges formue eller indkomst og lokaliseringen af vedkommendes aktiver99, tilskyndelse til at indgå en frivillig aftale med henblik på at opnå frivillig betaling af underholdsbidraget, lettelse af fuldbyrdelsen af afgørelser om underholdspligt, indførelse af procedurer for foreløbige retsmidler, der skal sikre, at anmodningen efterkommes, lettelse af forkyndelsen af dokumenter osv. 100

37. Endelig indeholder Haagerkonventionen bestemmelser om anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser om underholdspligt, herunder aftaler og forlig.

Grundlaget for anerkendelse og fuldbyrdelse er uændret101, og det samme er grundene til afslag102.

Proceduren for anerkendelse og fuldbyrdelse er den procedure, der er fastlagt i den anmodede stats lovgivning.

Her er der navnlig tale om procedurerne for arrest og udlæg, men også mere originale midler, såsom fradrag i sociale sikringsydelser eller skatterefusion, og ligeledes underretning af kreditinstitutter eller afslag på udstedelse af eller inddragelse af forskellige tilladelser, navnlig kørekort.

Konventionen har den store fordel, at den fokuserer på de væsentlige vanskeligheder, som den bidragsberettigede støder på i forbindelse med opnåelsen og fuldbyrdelsen af tvangsfuldbyrdelsesdokumentet, nemlig manglen på oplysninger om den bidragspligtiges finansielle og formuemæssige forhold.

Den har endvidere den fordel, at den lader fuldbyrdelsen være centreret omkring en mekanisme for solidaritet og samarbejde, hvis anvendelse gør det muligt at løse det væsentlige problem med udgifterne til og langsommeligheden af de traditionelle nationale fuldbyrdelsesmidler, der ofte ikke er tilpassede til de særlige karakteristika ved underholdspligten.

38. Samme overvejelser om effektivitet gør sig gældende for forslaget til forordning om kompetence, gældende lov, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser og om samarbejde

PE415.241v02-00 44/73 DV\755341DA.doc

DA

vedrørende underholdspligt, hvorom der blev indgået en aftale under Rådets møde den 24. oktober 2008.

Formålet er at sikre fri bevægelighed for afgørelser om underholdspligt medlemsstaterne imellem ved at ophæve fuldbyrdelsesproceduren.

Forordningen giver endvidere mulighed for fri proces i forbindelse med alle procedurer vedrørende en forælders underholdspligt over for et barn på under 21 år samt administrativt samarbejde medlemsstaterne imellem med henblik på udveksling af oplysninger, navnlig om den bidragspligtiges opholdssted.

DV\755341DA.doc 45/73 PE415.241v02-00

DA

103Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (herefter kaldet "Bruxelles I-forordningen").104Rådets og Kommissionens handlingsplan om den bedste gennemførelse af bestemmelserne i Amsterdam-traktaten om etablering af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed - tekst vedtaget af Rådet for Retlige og Indre Anliggender af 3. december 1998 (EFT C 19 af 23.1.1999, s. 1-15).

Konflikt mellem love om arv inden for EU:mod en europæisk arveattest?

Christian Hertel, LL.M.,direktør for DNotI (Deutsches Notarinstitut)

(Det tyske notarinstitut)

BAGGRUND

Projektets lovgivningsmæssige status

Arveretten (herunder testamenter) er blandt de få områder, der er tilbage, som endnu ikke er dækket af gældende fællesskabsinstrumenter. Især Bruxelles I-forordningens103 artikel 1, stk. 2, litra a), udelukker i særdeleshed "testamenter og arv" fra sit anvendelsesområde. I 2009 vil Kommissionen imidlertid sandsynligvis stille et lovgivningsforslag om en forordning om arv.

Forberedende foranstaltninger hidtilDet fremtidige forslag har været længe undervejs og er godt forberedt.

I Wienhandlingsplanen104 i 1998 var et fællesskabsinstrument på det arveretlige område højt -placeret på prioritetslisten.

PE415.241v02-00 46/73 DV\755341DA.doc

DA

105I mellemtiden omdøbt til: Generaldirektorat for Retfærdighed, Frihed og Sikkerhed.106DNotI - Deutsches Notarinstitut = tysk notarinstitut, internet: www.dnoti.de.107 Undersøgelse af konflikter mellem love om arv i Den Europæiske Union, internet: http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm.108"Konflikt mellem love om arv i Den Europæiske Union - perspektiver for en harmonisering". Indlæggene og et referat af drøftelserne fra konferencen er offentliggjort på internettet: http://www.dnoti.de/eu_studie/eu_studie_en.htm.109Formandskabets konklusioner, Det Europæiske Råd i Bruxelles den 4.-5. november 2004.110 KOM(2005)0065 af 1.3.2005.For modtagne kommentarer til grønbogen se: http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/ successions/news_contributions_successions_en.htm.111 http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=en&DosId=192591#381915.112Høring om lovvalgsregler for arv og testmente i Den Europæiske Union, 30. november 2006, Bruxelles, Berlaymont. Internet: http://ec.europa.eu/justice_home/news/events/events_2006_en.htm.

I 2001 bestilte Kommissionen, Generaldirektoratet for Retlige og Indre Anliggender105, en -undersøgelse hos DNotI, det tyske notarinstitut106, som jeg repræsenterer. DNotI påtog sig denne undersøgelse i fællesskab med professor Paul Lagarde, Universitet I i Paris (Sorbonne-Panthéon), Paris, og professor Heinrich Dörner, universitetet i Münster, Tyskland. DNotI's undersøgelse blev offentliggjort i 2002107. Forslagene i denne undersøgelse blev også drøftet på en international konference i Bruxelles i maj 2004108.

Efter Haagprogrammet i december 2004109 offentliggjorde Kommissionen i 2005 en grønbog -om arv og testamente110. Dette førte til en bekræftende beslutning fra Europa-Parlamentet den 16. november 2006111. Kommissionen afholdt ligeledes en høring i slutningen af 2006112.

I 2007 havde en ekspertgruppe, der var nedsat af Kommissionen, arbejdet på et første -udkast. Et udkast til "dokument til overvejelse" er sendt til medlemsstaternes regeringer. Der er således nu det første ikkeoffentliggjorte udkast, men endnu intet officielt lovgivningsforslag.

Lovgivningsprocessen starter muligvis i 2009. Ifølge offentlige erklæringer fra Kommissionens -ansatte skulle et lovgivningsforslag om den fremtidige forordning om arv derefter blive præsenteret for offentligheden og inkluderet i lovgivningsprocessen.

Blandet forordning

Det fremtidige instrument bliver en forordning, ikke et direktiv, som det var tilfældet med Bruxelles- og Rom-forordningerne.

Det bliver en "blandet" forordning, der regulerer kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse i tværnationale sager - som i de to gældende Bruxellesforordninger - tillige med lov om international privatret - som i de to Romforordninger. Denne kombination af international procesret og international privatret er nødvendig. Det ville være umuligt at regulere procedurespørgsmål uden at harmonisere de internationale privatretlige regler om arv.

Hvorfor skulle EU indføre bestemmelser om arv?

Det siger sig selv, at det for EU-borgere fra én medlemsstat, som bor i en anden medlemsstat, er yderst vigtigt at vide, at deres fremtidige arv kan reguleres på en måde i begge medlemsstater.

DV\755341DA.doc 47/73 PE415.241v02-00

DA

113 Artikel 931 i den polske civillov.114Artikel 757 i den franske civillov.

Jeg kan ikke oplyse det nøjagtige antal personer, som er berørt af dette. Til vores undersøgelse havde vi kontaktet EU og forskellige nationale statistiske kontorer og justitsministerier. Ingen af dem have nogen data om arv inden for Fællesskabet. På grundlag af antallet af EU-borgere, der bor i andre medlemsstater (idet vi antog, at deres aldersfordeling ikke var forskellig fra befolkningen i almindelighed), skønnede vi derfor, at der i EU-15 (som det var dengang) ville være ca. 50.000-100.000 arvesager om året inden for Fællesskabet. Disse tal er naturligvis steget med udvidelsen til EU-27. Man kan derfor roligt sige, at det snarere er ca. eller endog flere end 100.000 sager pr. år.

Forskellige love om international privatret

Hvorfor kunne arvesager inden for Fællesskabet skabe særlige problemer? De nationale love om arv varierer meget, og de forskellige medlemsstater, som hver især anvender deres egen nationale lovgivning om internationale privatret, kunne anvende forskellige regler i samme sag.

Lad os tage et typisk eksempel: Afdøde var en polsk statsborger, hvis sidste sædvanlige opholdssted var i Frankrig.

Hvis en polsk domstol skal træffe afgørelse om arven, vil den anvende den polske arveret, for -i den polske lovgivning om international privatret er arv underlagt lovgivningen i det land, hvor afdøde var statsborger på dødstidspunktet.Hvis en fransk domstol derimod skal træffe afgørelse om samme arvesag, vil den anvende -fransk lovgivning om arveret efter samme mønster. I henhold til fransk lovgivning om international privatret er arv underlagt lovgivningen i det land, hvor afdøde havde sit sædvanlige opholdssted på dødstidspunktet.Afvigelsen i lovvalget bliver et problem, hvis ikke begge love fører til samme resultat. Lad os -antage, at afdøde dør uden testamente og efterlader sig sin overlevende ægtefælle og et barn fra ægteskabet, men ingen andre efterkommere. I henhold til polsk arveret ville den overlevende ægtefælle få tilkendt halvdelen af arven og enebarnet den anden halvdel113, hvis der ikke er oprettet testamente.I henhold til fransk lovgivning om arv uden testamente ville den overlevende ægtefælle kun få -en fjerdedel af boet (samt anvendelse af det fælles hjem uden betaling), mens barnet ville få tre fjerdedele. I stedet for sin andel kunne den overlevende ægtefælle vælge brugsretten eller livrente i hele boet114.Andelene til den overlevende ægtefælle og barnet afhænger således af, hvilken domstol der -træffer afgørelse i sagen.

Dette problem bør ikke løses ved en harmonisering af den materielle arveret. En sådan harmonisering er slet ikke ønskelig. EF kan og burde imidlertid harmonisere de internationale regler om privatretten, hvor lovgivningen kan anvendes i en given arveretssag.

Gældende lov

PE415.241v02-00 48/73 DV\755341DA.doc

DA

115 Haagerkonventionen om lovvalg for arv efter dødsfald af 1. august 1989.116Den nuværende regel er lidt mere kompliceret. Det er imidlertid, hvad det skæres ned til.117I Cypern er det den lov, der finder anvendelse i henhold til den internationale privatret for stedet for den respektive faste ejendom.

Objektivt gældende lov

En af de vigtigste beslutninger, der skal træffes af EF-lovgiveren om en fremtidig forordning om arv, vil således blive, hvilken lov der skal anvendes. Dybest set har EF-lovgiveren tre muligheder, nemlig:

lovgivning baseret på afdødes nationalitet,-

lovgivning baseret på afdødes sidste sædvanlige opholdssted-

eller en kombination af begge faktorer.-

Nuværende situation:

Se kort 1 "Objektivt gældende lov i arvesager" som bilag.

I øjeblikket anvender et stort flertal af EU's medlemsstater loven om nationalitet i arveretten:13 medlemsstater anvender loven om afdødes nationalitet i arveretten, 12 af dem for fast -ejendom såvel som løsøre, nemlig Østrig, Den Tjekkiske Republik, Tyskland, Grækenland, Ungarn, Italien, Polen, Portugal, Slovakiet, Spanien og Sverige.

En af disse 13 medlemsstater anvender nationalitet, men med opsplitning af arv, dvs.-anvendelse af situs-loven - eller lex rei sitae-reglen - for fast ejendom (det er loven i det land, hvor ejendommen ligger), nemlig Rumænien.

Syv medlemsstater anvender loven om sidste sædvanlige opholdssted (eller bopæl i -civilretlig forstand, som jeg - for forenklingens skyld - ikke vil skelne imellem i dette dokument), kun to af dem for hele boet Danmark, Estland.

Oftere er loven om sidste sædvanlige opholdssted for løsøre kombineret med en opsplitning-af arven (hvor lex sitae-reglen anvendes for fast ejendom). Dette gælder for fem medlemsstater, nemlig Belgien, Bulgarien, Frankrig, Litauen og Luxembourg.

To medlemsstater anvender en kombination af nationalitet og sædvanligt opholdssted i lighed -med eksemplet i Haagerkonventionen om arv115. Generelt anvendes loven om nationalitet.Efter en periode på fem år med sædvanligt opholdssted i en anden medlemsstat finder loven i denne stat imidlertid anvendelse116. Dette er reglen i Finland og Nederlandene.

Endelig anvender fire medlemsstater sædvanerettens internationale privatret (Cypern, Irland, -Malta og Det Forenede Kongerige i alle dets tre retssystemer: England og Wales, Skotland, Nordirland), som også er et opdelt system: Arven for fast ejendom er underlagt loven i det land, hvor den faste ejendom ligger117. Arven for løsøre er underlagt loven for hjemsted. Den engelske opfattelse af hjemsted ligger tæt på nationalitet. Man kunne næsten forenkle det ved at sige: En englænder skifter ikke sit hjemsted, selv om han bor i udlandet, han forbliver englænder i sit hjerte - og bliver ved med at have sit hjemsted i England.

DV\755341DA.doc 49/73 PE415.241v02-00

DA

118Haagerkonventionen om lovvalg for arv efter dødsfald af 1. august 1989.

Endelig synes en medlemsstat altid at anvende situs-loven både for løsøre såvel som fast -ejendom, nemlig Letland.

National lovgivning eller sædvanligt opholdssted?

Hvilken regel bør der vælges for den kommende EF-forordning?Hvis vi ser på den nuværende situation, ville et flertal vælge loven om nationalitet. Den -mulighed ville der muligvis også blive stemt for, hvis man spurgte borgerne i de forskellige medlemsstater.

Størstedelen af eksperterne i international privatret er klart tilhængere af anvendelse af loven -om sidste sædvanlige opholdssted. Mange eksperter kan ikke lide kriterierne for nationalitet, fordi de mener, at kriteriet om nationalitet er umoderne eller endnu værre diskriminerende (hvilket det efter min mening ikke er).

Teknisk set har begge muligheder lige store fordele:Det er lettere at fastsætte nationalitet.-

Sædvanligt opholdssted kan oftere falde sammen med det sted, hvor boet befinder sig, og -med arvingernes bopæl.

Det er således et politisk valg for lovgiveren: Begge muligheder er lige gennemførlige. Det er op til lovgiveren at bestemme.

Hvorfor ikke tage løsningen i Haagerkonventionen op til fornyet overvejelse?

Jeg ville endog råde til at sætte en tredje mulighed i spil, muligheden i Haagerkonventionen om arv118, som anvendes i Nederlandene og - med en tilsvarende løsning - i Finland. I 2002, da DNotI lavede udkast til vores undersøgelse sammen med professor Lagarde og professor Dörner, forkastede vi løsningen i Haagerkonventionen af to grundlæggende årsager:

Haagerkonventionen om arv har ikke været vellykket. Den er kun ratificeret af Nederlandene-og kun underskrevet (men ikke ratificeret) af tre yderligere stater (Argentina, Luxembourg og Schweiz).

Der er sagt og skrevet meget mod alt for komplekse regler om lovvalg i artikel 3 i -konventionen med undtagelser og undtagelser til undtagelserne.

Nu har vi imidlertid nogle flere års erfaring med den praktiske anvendelse af reglerne i Haagerkonventionen i Nederlandene siden 1996 - og med en tilsvarende regel i Finland siden 2002. Jeg har især talt med mange af mine hollandske kolleger. De har ikke fortalt om nogen problemer med anvendelsen af disse regler.

Forklaret på en enkel måde indeholder artikel 3 i Haagerkonventionen følgende bestemmelser:Arv er underlagt loven i det land, hvor afdøde havde sit sædvanlige opholdssted på -

PE415.241v02-00 50/73 DV\755341DA.doc

DA

dødstidspunktet, hvis han havde boet der i en periode på mindst fem år umiddelbart før sin død.

I andre tilfælde er arv underlagt loven i det land, som afdøde var statsborger i på -dødstidspunktet.

Jeg vil anbefale, at man tager disse regler op til fornyet overvejelse og lader dem indgå i EF-lovgiverens muligheder:

Reglerne i Haagerkonventionen om arv kunne bygge bro mellem de to forskellige tilgange.-

Haagerreglerne tager højde for, at det tager tid for mennesker at finde sig til rette i et nyt -land. At tilpasse sig et nyt bopælsland er en gradvis proces, der normalt tager nogle år.

Endelig giver perioden, før loven om nationalitet ændres til lov om sædvanligt opholdssted, -også den nødvendige tid for arvelader til at blive på det rene med, at han kommer til at høre ind under en anden lov end tidligere - og give ham mulighed for at reagere ved at oprette et testamente.

Ingen opsplitning af boet

Uanset hvilken af disse tre muligheder der vælges af lovgiveren, bør man vælge princippet om boets enhed og mod enhver opsplitning af boet. Med andre ord: Lex rei sitae-reglen bør ikke længere gælde for fast ejendom, men samme lov bør finde anvendelse på løsøre og fast ejendom.

Opsplitning af boet blev tidligere forsvaret, da det var vanskeligt at finde ud af indholdet af en udenlandsk lovgivning - og da man ikke ønske at fast ejendom, som dengang var den mest værdifulde ejendom, skulle være genstand for usikkerheden ved anvendelse af en udenlandsk lov.

Opsplitningen af boet ved anvendelse af to eller endog flere love om arv på samme persons arv skaber en masse problemer. Mange af disse problemer giver anledning til interessante diskussioner i juraundervisningen, men de kan blive et mareridt for de involverede parter. Disse problemer kan opstå i forbindelse med:

betalingen af kreditorerne i boet,-

tvangsarv i boet,-

eller ganske enkelt behandlingen af det opsplittede bo.-

Lad os tage et eksempel med en engelsk enke med to børn. Hun ejer to huse, et i England og et i Frankrig (men - for at forenkle sagen - intet andet af værdi). Hun testamenterer det engelske hus til sin søn og det franske til sin datter. Lad os antage, at begge huse har samme værdi. Begge børn skulle således være tilfredse med det, de får hver især.

Hvad sker der imidlertid, hvis den engelske søn sagsøger sin søster i Frankrig for sin tvangsarv?I henhold til fransk lov får hvert af børnene en tvangsarv på en tredjedel af boet. Det franske -og det engelske hus behandles som to særskilte arvesager, fordi for hver af dem gælder loven i det land, hvor boet ligger. Sønnen kan således sagsøge sin søster for en tredjedel af det

DV\755341DA.doc 51/73 PE415.241v02-00

DA

franske bo.Hans søster kan ikke give igen med samme mønt, for i henhold til engelsk lovgivning findes -begrebet tvangsarv i boet ikke.Den franske dommer vil muligvis i sidste ende gøre en undtagelse baseret på den -kendsgerning, at sønnen allerede har det engelske hus. Dette er imidlertid ret vanskeligt at diskutere.

Opsplitningen af et bo giver derfor anledning til mange indviklede spørgsmål, som vi gør bedst i at undgå.

Renvoi kun for ikke medlemsstaterDer ville ikke blive nogen renvoi (henvisning til international privatret) mellem medlemsstaterne.Ifølge eksemplet i artikel 4 og 17 i Haagerkonventionen, hvis den objektivt gældende lov er den, der gælder i en ikkemedlemsstat, og hvis reglerne for lovvalg i dette land med hensyn til hele eller dele af arven udpeger loven i en anden ikkemedlemsstat, som ville anvende sin egen lov eller loven i en medlemsstat, bør loven i sidstnævnte medlemsstat finde anvendelse.

Lovvalg (professio juris)

Nuværende situation:

Se kort 2 "Lovvalg" som bilag.

I øjeblikket er lovvalg i arvesager kun tilladt i syv EU-medlemsstater, for det meste dem med nyere kodificering af international privatret, nemlig:

Belgien (nu kodificering af international privatret i 2004, lovvalg berører ikke tvangsarv),-

Estland (2002, kun for løsøre),-

Finland (2002),-

Tyskland (1986, men begrænset til valg af lex rei sitae for fast ejendom beliggende i -Tyskland),

Italien (1995, lovvalg kræver, at arvelader ved sin død stadig har sit sædvanlige opholdssted i -det land, hvis lovgivning han har valgt). Lovvalget har heller ikke indflydelse på tvangsarven for arvinger med sædvanlig bopæl i Italien),

Nederlandene (1996)-

og Rumænien (1992, kun for løsøre).-

Kommende EF-forordning

Hvilken mulighed EF-lovgiveren end vælger, bør arveladeren have mulighed for lovvalg(professio juris) i et testamente (eller i en anden mortis causa-disposition).

Politisk set vil det være lettere at blive enig om en fælles lovvalgsregel (enten princippet om -nationalitet eller princippet om sidste sædvanlige opholdssted), hvis arveladerne i

PE415.241v02-00 52/73 DV\755341DA.doc

DA

120§§ 2100 ss. BGB (tysk civillov).

121Artikel 692 italiensk civillov tillader kun fideikommissarisk substitution til fordel for personer under værgemål.

122En anden mulig løsning, men knapt så effektiv løsning, kunne være en overgangsbestemmelse, i henhold til hvilken, testamenter, som blev gyldigt oprettet i henhold til gældende lov på tidspunktet for udfærdigelsen, ikke bliver ugyldige udelukkende på grund af anvendelsen af nye regler.

medlemsstaterne, som må give afkald på deres nuværende lovvalgsregel, får mulighed for at nå de tidligere resultater ved et lovvalg.

Teknisk set inkluderer de mere moderne lovvalgsregler også en professio juris i arvesager.-

Ud fra de foreliggende kendsgerninger bør den arvelader, der bor i en medlemsstat, hvor han -ikke er statsborger, have mulighed for at vælge, hvorvidt han vil anvende sin nationale lovgivning eller lovgivningen der, hvor han har sit sædvanlige opholdssted.

Der bør kun være to tilladte kriterier for lovvalget, enten på tidspunktet for valget eller tidspunktet for arveladerens dødsfald119:

nationalitet,-

sædvanligt opholdssted.-

Andre kriterier bør ikke være tilladt. Især lovvalget om situs (sted) for fast ejendom bør ikke være tilladt. Ellers kunne en opsplitning af boet blive genindført.

Et underforstået lovvalg skal fortolkes i tilfælde af testamenter, som i øjeblikket er gyldige i henhold til gældende lov, men hvor en anden lov ville gælde i henhold til den nye forordning, og som derfor ville være ugyldig i henhold til den nye gældende lov,

Eksempel: En tysk statsborger, som har sit sædvanlige opholdssted i Italien har indsat tidligere og senere arvinger i sit testamente. En sådan fideikommissarisk substitution (substitutio fideicomissaria) er tilladt i henhold til tysk lov120, men er generelt ikke tilladt i henhold til italiensk lov121.

I øjeblikket er testamentet fuldt gyldigt, da den nationale lov, som er den tyske, gælder både -set ud fra perspektivet af den tyske og den italienske internationale privatret.Hvis den kommende EF-forordning imidlertid ville anvende loven om arv for afdødes sidste -sædvanlige opholdssted, ville testamentet blive dømt til at henhøre under italiensk lov og derfor blive anset for at være ugyldigt.Dette resultat ville ikke være acceptabelt. Jeg ville foreslå at forudsætte (og at tillade) et -underforstået lovvalg i disse tilfælde. Så ville den gamle lov, i henhold til hvilken testamentet var oprettet, fortsat gælde for hele testamentet122.

Ingen undtagelsesbestemmelser af hensyn til den offentlige orden over for en anden medlemsstat

Lovvalget - og det objektivt valgte bør ikke underkastes en undtagelsesbestemmelse af hensyn til den offentlige orden (ordre public). Undtagelsesbestemmelser bør kun gælde for lovgivning i

DV\755341DA.doc 53/73 PE415.241v02-00

DA

tredjelande, ikke i forbindelse med medlemsstater.

Problemer, der opstår i forbindelse med forskelle i national lovgivning

Tvangsarv

"Lovvalg" lyder som et meget teknisk juridisk spørgsmål, men et spørgsmål, som kunne interessere eller for ikke at sige ophidse almindelige borgere. Ikke desto mindre blevKommissionens idé om at indføre en retsakt om arv og testamenter, især muligheden for en lovvalgsklausul, til forsidestof i en førende irsk avis. Jeg husker ikke ordlyden, men idéen bag artiklen var - hvis jeg må overdrive en smule: "Irere, vær opmærksomme! Kommissionen planlægger at fjerne enkers og forældreløses tvangsarv." På den måde kommer lovvalg til at berøre spørgsmålet om tvangsarv.

Tvangsarven er muligvis det vigtigste spørgsmål i de almindelige retsprincipper i arveretten.Regler om tvangsarv er meget forskellige medlemsstaterne imellem med hensyn til tvangsarvensjuridiske karakter, de personer, der er berettiget til en tvangsarv og størrelsen af tvangsarven.

Hvad juridisk karakter angår, skelnes der mellem fire forskellige tilgange:Tvangsarven kan være en lovpligtig andel i boet, som gør de privilegerede slægtninge eller -ægtefællen til arving ifølge loven, selv om testamentet ikke giver disse nogen andel i arven - og selv om den privilegerede person ikke gør krav på sin andel. Således er loven i Bulgarien, Den Tjekkiske Republik (artikel 479 CC), Grækenland (artikel 1829 CC), Litauen (artikel5.20 CC) og Slovakiet (artikel 479 CC),

Den anden mulighed er også en lovpligtig andel, men den skal den privilegerede arving gøre -krav på inden for en given periode, ellers gælder der testamentariske bestemmelser, som er i modstrid med tvangsarven. Således er loven i Belgien. (artikel 920 ss. CC), Cypern (§ 42 i lov om testamenter og arv), Estland (§§ 104 ss. lov om arv), Frankrig (artikel 920 ss. CC), Italien (artikel 457 CC), Letland (artikel 693 CC), Luxembourg (artikel 920 ss. CC), Portugal (artikel 2156 ss. CC), Rumænien (artikel 841 ss. CC), Slovenien (artikel 40, lov om arv), Spanien (artikel 806 ss. CC) og Sverige (kapitel 7, § 3, lov om arv). Tidsperioden for at gøre krav på den lovpligtige andel kan være på kun seks måneder (i Sverige) eller helt op til 30 år efter arveladers død (i Frankrig).

Den tredje mulighed er en ren og skær pengefordring udregnet på grundlag af arvens værdi, -som imidlertid ikke gør de privilegerede personer til medarvinger. De er ikke medejere af boet og kan ikke tage beslutninger vedrørende delingen af boet. De kan blot kræve en bestemt sum penge. Således er loven i Østrig (§ 762 ss. ABGB), Danmark 25, lov om arv), Finland (kapitel 7 lov om arv), Tyskland (§§ 2303 ss. BGB), Ungarn (artikel 666 ss. CC), Irland (for ægtefællen: artikel. 111, lov om arv 1965), Malta (artikel 615 CC), Nederlandene (artikel 4:63 ss. BW), Polen (artikel 991 ss. CC) og Skotland.

Den fjerde mulighed er også en pengefordring, som ikke udregning på basis af værdien af -boet, men er begrænset til "rimelige økonomiske bestemmelser for efterladte". Denne mulighed kan vælges for tre ordninger i to medlemsstater med sædvaneret, nemlig England, Irland og Nordirland.

PE415.241v02-00 54/73 DV\755341DA.doc

DA

123Arv (midler til familie og efterladte) lov 1975. http://www.statutelaw.gov.uk

124Arv (midler til familie og efterladte) (Nordirland) bekendtgørelse 1979, internet: http://www.statutelaw.gov.uk.

Se kort 3 "tvangsarvens størrelse" som bilag.

Hvad der er endnu vigtigere, størrelsen af tvangsarven varierer meget. Lad os se på den størst mulige størrelse af tvangsarven:

I nogle medlemsstater kan tvangsarven være helt op til 100 % af arven. I Den Tjekkiske Republik (artikel 479 CC) og i Slovakiet (artikel 479 CC), hvis afdøde kun efterlader sig mindreårige børn (men ikke voksne børn og ingen overlevende ægtefælle), tilfalder hele boet børnene som tvangsarv.

I Bulgarien kan tvangsarven beløbe sig til fem sjettedele af boet (hvis afdøde efterlader sig en overlevende ægtefælle og tre eller flere børn, artikel 29, lov om arv).

I nogle andre lande kan tvangsarven beløbe sig til tre fjerdedele af boet, nemlig i Belgien (artikel 916 CC, med tre eller flere børn), Cypern (§ 41 ss. lov om testamenter og arv), Frankrig (artikel 913 CC), Luxembourg (artikel 913 ss. CC), Malta (artikel 615, 631 ss. CC) og Rumænien.

Tvangsarven kan beløbe sig til to tredjedele af boet i Polen (artikel 991 CC), Portugal (artikel 2156 ss. CC) og Spanien (artikel 806 ss. CC).

I 14 retssystemer kan arvelader disponere over mindst halvdelen af sit bo. Tvangsarven kan kun beløbe sig til halvdelen af boet, nemlig i Østrig (§ 765, AB GB), Estland (artikel 104 ss.lov om arv), Finland (kapitel 7, § 1, lov om arv), Tyskland (§ 2303, B GB), Grækenland (artikel 765 CC), Ungarn, Irland (§ 109 ss. lov om arv), Italien (artikel 540 CC), Letland (artikel 425 ss. CC), Litauen (artikel 5.20 ss. CC), Nederlandene (artikel 4:63 ss. BW), Skotland (kun om løsøre), Slovenien (artikel 25, lov om arv) og Sverige (kapitel 7, § 1, lov om arv).

Tvangsarven er begrænset til et maksimum på en fjerdedel af boet i Danmark (§ 10, lov om arv).

Endelig er der i den traditionelle sædvaneret ingen fastsat tvangsarv. Retten kan imidlertid udrede underholdsbidrag af boet til familie eller andre personer, som var afhængige af afdøde, hvis afdøde undlod at sørge for rimelige finansielle midler til den efterladte: Således er loven i England og Wales123 og i Nordirland124.

Problem og mulige løsninger

En arvelader, der bor i en jurisdiktion med stor tvangsarv, kan vælge loven i en anden jurisdiktion uden eller med betydeligt lavere tvangsarv.

Lad os som eksempel se på forskellene mellem tvangsarven i Republikken Irland og i Nordirland:I henhold til irsk lovgivning har den overlevende ægtefælle ret til en tredjedel af arven, hvis -afdøde efterlader sig børn, ellers halvdelen af arven (som beløber sig til halvdelen af den

DV\755341DA.doc 55/73 PE415.241v02-00

DA

125 Artikel 111 irsk lov om arv, internet: http://www.irishstatutebook.ie

126Arv (midler til familie og efterladte) (Nordirland) bekendtgørelse 1979, internet: http://www.statutelaw.gov.uk

127Artikel 111 irsk lov om arv, internet: http://www.irishstatutebook.ie For disinheriting the children, this model does not work as well, because Ireland and Northern Ireland both have similar statutory rules on “reasonable financial provisions”for children.

legale arv for den overlevende ægtefælle)125.I Nordirland har den overlevende ægtefælle ingen tvangsarv. "Retten kan, hvis den finder det -godtgjort, at hvis dødsboskiftet af afdødes bo sker efter testamentet eller de legale arveregler eller en kombination af hans testamente og disse regler, ikke er således, at der kan sørges for rimelige finansielle midler for ansøgeren" imidlertid afsige en kendelse om "finansielle midler, som ville være rimelige under alle omstændigheder for en ægtemand eller hustru at modtage, hvad enten dette bidrag er nødvendigt for hans eller hendes underhold eller ej"126. Disse rimelige finansielle midler kunne også beløbe sig til en tredjedel af arven (eller endog mere), men generelt ville det blive meget mindre end, hvad den overlevende ægtefælles ville være berettiget til i henhold til irsk lovgivning.En irsk arvelader, som ønsker at gøre sin ægtefælle arveløs, kunne derfor vælge at tage fast -ophold i et stykke tid i Nordirland. Der kunne han vælge den nordirske lov og oprette et testamente, som gjorde hans hustru arveløs127.

Hvis vi ser på tabellen på maksimumstørrelsen af tvangsarven, ville Danmark, England og Nordirland være de mest sandsynlige destinationer for sådanne ordninger for at undgå de nationale regler om tvangsarv. Men afhængig af situationen kan valget af andre love om arv også nedsætte tvangsarven.

Er disse forskelle virkelig et problem?I de fleste systemer, som har vi set, kunne tvangsarven beløbe sig til halvdelen af arven. Her -kan niveauet af beskyttelse variere i det enkelte tilfælde. Men der er ikke noget system, som efterlader slægtninge eller ægtefælle fuldstændig uden andel i boet. Selv England og Nordirland kræver "rimelige finansielle midler" til ægtefællen og efterkommerne. I de fleste tilfælde vil de praktiske forskelle mellem de forskellige retssystemer således ikke være så store, at man vil finde resultatet af et system uacceptabelt.

Også valget af arveladers nationale lovgivning kan næppe anses for at være et problem. Med -dette valg ville arvelader blot vælge det system, som er gældende lov i de fleste EU-medlemsstater.

Derfor opstår der muligvis kun problemer i tilfælde, hvor arvelader har valgt loven for sit -sædvanlige opholdssted og derefter flyttet til et andet land (nemlig tilbage til sit hjemland).

Et ekstremt eksempel kunne være:En tjekkisk statsborger studerer i London. Han er stadig ugift. Ikke desto mindre vælger han-den engelske arvelov, fordi han ønsker at sikre sin frihed til at testamentere.Senere flytter han tilbage til Den Tjekkiske Republik, gifter sig og får børn. Efter nogle år -rager han uklar med sin hustru og børnene. Derefter gør han sin kone og børn arveløse baseret på den tidligere lovvalgsklausul. Hvis børnene stadig er mindreårige, er hustruen og børnene

PE415.241v02-00 56/73 DV\755341DA.doc

DA

128Artikel 46 i italiensk lov om international privatret.

129Artikel 79 i belgisk lov om international privatret Det samme gælder i henhold til artikel 46 i italiensk lov om international privatret for tvangsarv til arvinger, der har deres faste bopæl i Italien på dødstidspunktet for afdøde.

tvangsarvinger til hele boet i henhold til tjekkisk lov.I henhold til engelsk lovgivning om arv ville retten imidlertid kun udrede et rimeligt finansielt -bidrag. Afhængig af størrelsen af boet og deres behov ville hustruen og børnene bestemt modtage nogle midler, men sandsynligvis ikke hele boet.

Hvad kunne og burde EU-lovgiveren gøre i sådanne ekstreme tilfælde?Den første mulighed er indført i italiensk lovgivning128: I henhold til italiensk lovgivning er -lovvalget af arveladers bopæl kun gyldigt, hvis arvelader stadig har sit sædvanlige opholdssted i dette land på dødstidspunktet. Denne regel gør det imidlertid usikkert indtil dødstidspunktet, hvorvidt lovvalget er gyldigt.

Den anden mulighed is den, der er vedtaget af den belgiske lovgiver (og også delvist af den -italienske lovgiver)129: Det undtager reglerne om tvangsarv fra lovvalget. Denne regel ville imidlertid føre til anvendelse af to forskellige arvelove for boet.

En tredje mulighed kunne være at kræve en vis venteperiode, før der kunne foretages et -lovvalg. Et valg af lov for det sædvanlige opholdssted ville således kun være gyldigt, hvis arvelader havde boet der i nogle år, måske tre eller fire år. Denne mulighed giver større juridisk sikkerhed end den tidligere mulighed, fordi senere begivenheder ikke kan gøre valget ugyldigt.

Endelige kunne lovgiveren lade det være op til domstolen at gøre sådanne ekstreme tilfælde -som vores eksempel ugyldige i henhold til princippet om fraus legis (lovfusk). Det er den løsning, jeg personligt foretrækker. Efter min mening resulterer kun en "ubeskyttet" lovvalgsklausul uden testamentariske bestemmelser om fordeling af boet i dette lovfuskeri.

Testamenter og andre mortis causa-dispositioner

Testamentshabilitet

Der burde gælde en særlig bestemmelse for testamentshabilitet, det er spørgsmålet om, hvilkenminimumsalder og hvilke mentale minimumskrav, der kræves, for at en person kan oprette et testamente. Det synes mest passende at anvende arveladers nationale lovgivning på tidspunktet for oprettelsen af testamentet (eller andre mortis causa-dispositioner).

Formel gyldighed

I alle retssystemer er der visse formkrav til testamenter. Med de formelle krav er det meningen, at man skal undgå forfalskning - og også strid om testamentets ægthed.

Men de formelle krav er ikke de samme i de forskellige retssystemer. Et testamente, som

DV\755341DA.doc 57/73 PE415.241v02-00

DA

130Haagerkonventionen om konflikter mellem love vedrørende formen af testamentariske dispositioner af 5. oktober 1961.

131 Med hensyn til fælles testamenter se også artikel 4 i Haagerkonventionen om formkravene for et testamente.

formelt set er gyldigt i et land, kan anses for ikke at have den rigtige form i et andet land.

Se kort 4 "Formel gyldighed af testamenter udstedt i den lokale form" som bilag.

De vil muligvis være enige i følgende erklæring: "En testamentarisk disposition, som er gyldig med hensyn til form, hvis formen er i overensstemmelse med international lov på det sted, hvor det blev oprettet af arvelader". Således er reglen i artikel 1(a) i Haagerkonventionen om testamenters form130.

Der er imidlertid kun 16 EU-medlemsstater, der har ratificeret Haagerkonventionen om-testamenters form, nemlig Østrig, Belgien, Danmark, Estland, Finland, Frankrig, Tyskland, Grækenland, Irland, Luxembourg, Nederlandene, Polen, Slovenien, Spanien, Sverige og Det Forenede Kongerige;

Ni andre medlemsstater har mere eller mindre identiske regler i deres nationale internationale -privatret, som anerkender gyldigheden af et testamente, der er i overensstemmelse med de formelle krav i det land, hvor arvelader oprettede det, nemlig Bulgarien (artikel 90, lov om international privatret), Den Tjekkiske Republik (artikel 18, lov om international privatret), Ungarn (artikel 36, lov om international privatret), Italien (artikel 48, lov om international privatret), Litauen (artikel 1.61, lov om international privatret), Malta (artikel 682 CC), Portugal (artikel 66 CC), Rumænien (artikel 68, stk. 3, lov om international privatret), Slovakiet (artikel 18, lov om international privatret).

Der er imidlertid to medlemsstater, hvor det er uklart, hvorvidt den formelle gyldighed på det -sted, hvor testamentet oprettes, er tilstrækkelig, nemlig Cypern og Letland (artikel 16, 21,lov om international privatret).

Lad os tage eksemplet med Cypern og Letland: Begge lande er ikke parter i Haagerkonventionen om testamenter. Begge har de ingen eksplicit regel, der anerkender den formelle gyldighed af testamenter, der er i overensstemmelse med formen på det sted, hvor arvelader oprettede det.

Selv et notartestamente ville således muligvis ikke være tilstrækkeligt, hvis det ikke var blevet -registreret under overværelse af to vidner. Og de nationale love dokumenters ægthed i f.eks. Tyskland, Polen eller Spanien kræver ikke deltagelse af vidner.På samme måde ville et holografisk testamente ikke være tilstrækkeligt i Cypern, selv om det -var udstedt på lovlig vis der, hvor arvelader oprettede det.

Den kommende forordning skal derfor inkludere en henvisning til en regel, der er udformet i henhold til Haagerkonventionen om testamenters form.

Samme regel bør gælde for den formelle gyldighed af fælles testamenter og arvekontrakter131.-

Den samme regel bør ligeledes gælde for den formelle gyldighed af tilbagekaldelsen af et -

PE415.241v02-00 58/73 DV\755341DA.doc

DA

132 Se også artikel 2 i Haagerkonventionen om formkrav til testamente.

testamente eller en arvekontrakt132.

Materiel gyldighed

Den materielle gyldighed af testamentariske dispositioner eller tilbagekaldelsen af testamentariske dispositioner er generelt underlagt den lov, der ville være gældende, hvis arvelader døde på det tidspunkt, hvor testamentet bliver udstedt (det er den forudsete arvelov). Det samme bør også gælde i henhold til den kommende forordning.

Arvekontrakt eller fælles testamente

Arvekontrakt

Se kort 5 "Arvekontrakter" som bilag.

Arvekontrakter eller fælles testamenter udgør særlige problemer. Arvekontrakter, der regulerer arven for en eller flere parter i kontrakten på en bindende måde, er kun tilladt ifølge nogle love om arv:

En arvekontrakt er tilladt i Østrig (§ 1253, ABGB, kun mellem ægtefæller, begrænset til tre -fjerdedele af arven), Estland (§§ 102 ss. lov om arv), Tyskland (§ 2278), Letland (artikel 604 ss. CC), i Spanien i nogle regionale love (Aragon, Baskerlandet, Catalonien, Galicien, Navarra, Ibizza og Formentari på Balearerne).

Andre systemer indeholder ingen bestemmelser om arvekontrakter, men tillader et bindende -fælles testamente, nemlig Danmark og Litauen (artikel 5.43 ss.. CC).

Ungarn tillader kun en arvekontrakt i bytte for en underholdspligt (artikel 655 CC).-

I andre lande er arvekontrakter forbudt, men en bindende donatio mortis causa er mulig, -nemlig i Grækenland (artikel 368, 2032 CC) og Nederlandene (artikel 4:42, 4:44 BW).

Landene med sædvanelovgivning har ingen bestemmelser om arvekontrakter som en mortis -causa-disposition, men tillader en obligatorisk kontrakt om at oprette eller ikke oprette et testamente. Dette gælder i England og Wales, Irland, Nordirland og Skotland, muligvis også i Cypern.

I 15 medlemsstater er arvekontrakter imidlertid forbudt (selv om nogle stater tillader -undtagelser i ægtepagter oprettet før ægteskabet), nemlig i Belgien (artikel 1130 CC), Bulgarien, Den Tjekkiske Republik (artikel 476 CC), Finland (artikel 10:5 lov om arv), Frankrig (artikel 722 CC), Italien (artikel 598, 635 CC), Luxembourg (artikel 1130 CC), Malta (artikel 568 CC), Polen (artikel 1047 CC), Portugal (artikel 1755, 2028 CC), Rumænien (artikel 965 CC), Slovakiet (artikel 476 CC), Slovenien (artikel| 103 lov om arv), Spanien (artikel 1271 CC), Sverige (kapitel 17, § 1, lov om arv).

Eksempel: Et tysk par indgår en arvekontrakt, der regulerer begge ægtefællers arv. Dette er

DV\755341DA.doc 59/73 PE415.241v02-00

DA

133 Se afsnit 2.2.

134 Se afsnit 2.2.3.

meget almindeligt i Tyskland. De har også en sommerbolig i Italien.Tysk og italiensk international privatret anvender begge lov om nationalitet for arv, her også -den tyske lov, som tillader en arvekontrakt.Italiensk lov forbyder en arvekontrakt. Nogle retsafgørelser og nogle ophavsmænd i det -italienske retsvæsen mener, at dette forbud er en del italiensk lov og orden (ordre public).Hvis det er en del af lov og orden, ville en italiensk domstol eller det italienske matrikelregister skulle betragte arvekontrakten som værende ugyldig, selv om det er tysk arveret, der gælder.

En kommende forordning bør derfor regulere den slags situationer. Man kunne lade sig inspirere af artikel 8-12 i Haagerkonventionen om arv, måske med nogle få ændringer:

Ifølge artikel 10, hvor kontrakten omfatter boet fra mere end én person, er kontrakten -materielt set kun gyldig, hvis den er gyldigt på samme måde i henhold til alle love, som ville have været gældende for arven af boet fra alle disse personer, hvis alle personer var døde den dag, kontrakten blev indgået.

Efter min mening ville det være tilstrækkeligt at vurdere alle arvekontraktens parters -dispositioner i henhold til den arvelov, der gælder for hendes arv. Denne lov ville også regulere konsekvenserne, hvis dispositionerne fra den anden parts side er ugyldige.

Især adgangen til lovvalg (professio juris)133 og forbuddet mod at bruge undtagelsen med -politikken om offentlig ro og orden (ordre public)134 mod en anden medlemsstats lovgivning ville blive vigtige elementer for disse arvekontrakter.

Fælles testamente

En lignende situation gælder for fælles testamenter.Nogle medlemsstater godtager bindende fælles testamenter, nemlig Danmark, Estland (§§ -87 lov om arv), Tyskland (§ 2270 BGB), Litauen (artikel 5.43 ss. CC) og Spanien i nogle regionale love (Argon, Baskerlandet, Galicien, Narvarra).

Andre medlemsstater godtager fælles testamenter, som imidlertid frit kan tilbagekaldes og -ikke er bindende, nemlig Østrig (§ 1248 ABGB), England og Wales, Finland, Irland, Nordirland, Letland (artikel 604 ss. CC), Malta (artikel 592 CC), Skotland, Slovenien og Sverige (kapitel 10, § 7, lov om arv).

I andre medlemsstater er fælles testamenter forbudt og ugyldige, nemlig i Belgien (artikel 968 -CC), Bulgarien, Den Tjekkiske Republik (artikel 476 CC), Frankrig (artikel 968 CC), Grækenland (artikel 1717 CC), Ungarn (artikel 73 CC), Italien (artikel 598 CC), Luxembourg (artikel 968 CC), Nederlandene (artikel 4:42 BW), Polen, Portugal (artikel2181 CC), Rumænien (artikel 857 CC), Slovakiet (artikel 476 CC) og i Spanien (i den almindelige spanske lovgivning, artikel 669, 733 CC, fælles testamenter er også forbudt i Katalonien og på Balearerne).

PE415.241v02-00 60/73 DV\755341DA.doc

DA

135Det Forenede Kongeriges regering er også modstander af, at forslaget om, at arvelovgivningen skulle gælde for spørgsmålet om, hvorvidt gaver, der gives i løbet af afdødes levetid, skal medregnes i udregningen af tvangsarven. Den ønsker således at sikre, at gyldige gaver og andre dispositioner, der gives i løbet af afdødes levetid, ikke ophæves af virkningen af en udenlandsk lov om arv.

Da forordningen ikke kun kommer til at dække testamenter, men også fælles testamenter og arvekontrakter, synes den generelle term "mortis cuasa-disposition" at være at foretrække frem for den specifikke term "testamente".

Anvendelsesområde

Arveret

Arveretten dækker en række juridiske emner. Lad mig blot nævne et par stykker:Hvem er arvingerne i en legal arv (dvs. i fraværet af testamentariske bestemmelser)?-

Hvilke krav stilles til et testamentes form? Hvilke bestemmelser kunne arvelader inkludere i sit -testamente?

Hvad er tvangsarven til børnene, ægtefælle og andre nære slægtninge?-

Hvorledes bliver boet behandlet og overdraget til arvingerne og universalarvingerne?-

Hvorledes betales afdødes gæld? Hvilke forpligtelser har arvingerne?-

Bobehandlingen i henhold til sædvanelov

Den britiske regering135 ønsker imidlertid at begrænse anvendelsesområdet for fremtidige instrumenter med hensyn til spørgsmålet om, hvem der får hvad som følge af et dødsfald.Forordningen bør imidlertid ikke dække bobehandlingen.

I de fleste kontinentale systemer bliver arvingerne ejere af boet, enten direkte ved afdødes død eller ved vedgåelse af arv og gæld. Men i henhold til engelsk lovgivning bliver en af skifteretten udpeget personlig repræsentant ejer af afdødes ejendom og behandler boet, når afdøde dør.Denne personlige repræsentant kaldes en eksekutor, hvis han er blevet udpeget af afdøde eller en medhjælper, hvis han er blevet udpeget af retten. Den personlige repræsentant inddriver midler, betaler gæld og fordeler resten af boet til universalarvingerne.

I Cypern, Irland, Nordirland og Skotland er det ligeledes er en personlig repræsentant der skal behandler boet (men ikke i Malta, som i den materielle arveret følger de civilretlige regler).

Retskommissærer i Østrig, Den Tjekkiske Republik og Slovakiet

På samme måde i Østrig, Den Tjekkiske Republik og Slovakiet laver en retskommissær (Gerischtskommissär), som normalt er en civilretsnotar, en opgørelse over boets midler, finder ud af, hvem der er de begunstigede og gør klar til rettens endelig afgørelse om fordelingerne af midlerne mellem de begunstigede. Det ungarske system er noget lignende, men her optræder den

DV\755341DA.doc 61/73 PE415.241v02-00

DA

136 Se undersøgelsen i sammenlignende lovgivning om regler for konflikter om kompetence og love om ordninger vedrørende ægtefællers formueforhold og gennemførelsen med hensyn til formueforhold ved opløsning af papirløse forhold i medlemsstaterne, internet: http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm.

civilretlige notar ikke som retskommissær, men er også kvalificeret til at træffe den endelige afgørelse om fordelingen.

Muligheder for den kommende EF-forordning

Derfor har den britiske regering foreslået at udelukke bobehandlingen fra den kommendeforordnings anvendelsesområde eller i den gældende arveret.

Dette ville imidlertid skabe problemer for størsteparten af medlemsstaterne, hvor uddelegering og bobehandling er en del af den materielle arveret. Der kunne især opstå problemer med hensyn til håndteringen af boets gæld, hvis det ikke sikres, at den samme lov gælder for behandling med hensyn til de andre spørgsmål i forbindelse med arveretten. Jeg er således bestemt tilhænger afogså at inkludere bobehandlingen i anvendelsesområdet. Som følge heraf ville eksekutoren, som er underlagt engelsk lovgivning, eller den østrigsk retskommissærs administrative beføjelser komme til at omfatte alle medlemsstater.

En tredje mulighed og en mulig middelvej ville være kun at anvende den særlige bobehandlingsprocedure, der kræves af ovennævnte medlemsstater (som kræver bobehandling af en personlig repræsentant eller af en retskommissær) for den ejendom, der ligger i disse medlemsstater, men uden hensyn til gældende arveret. Den løsning ville også splitte bobehandlingen op i nogle tilfælde, men ville begrænse denne opsplitning - i modsætning til den omfattende undtagelse, som er foreslået af den britiske regering.

Ægtefællers formueforhold

I de fleste medlemsstater vil afdødes overlevende ægtefælle ikke få en del af afdødes formue eller af ægtefællernes fælles bo baseret på arveretten, men på ægtefællernes formueordning. Dette gælder for de lovmæssige formueordninger i de fleste medlemsstater med undtagelse af sædvaneretssystemerne. Det kan således være, at arven kun omfatter halvdelen af afdødes formue.

Derfor skal den kommende forordning om arv harmoniseres med den kommende forordning om ægtefællers formueforhold, som også er på dagsordenen i Kommissionens generaldirektorat for retlige anliggender, frihed og sikkerhed, men hvortil der endnu ikke er rundsendt et udkast136.Forordningen om ægtefællers formueforhold vil også dække gældende lov (dvs. international privatret) såvel som kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser og af officielt bekræftede dokumenter, der stammer fra andre medlemsstater.

Ejendomsret

Den nye forordning skal definere grænsen mellem arveret og ejendomsret. Dette er især et

PE415.241v02-00 62/73 DV\755341DA.doc

DA

137BayObLG (Bayerisches Oberstes Landesgericht - højesteret i civile sager), afgørelse af 10.01.1961, BayObLGZ 1961, 1, 19 = IPRspr 1960/61, No 143; afgørelse af 26.10.1995 - 1Z BR 163/94, BayObLGZ 1995, 366 = DNotI-Report 1996, 125 = FamRZ 1996, 694 = MittRhNotK 1996, 366 = Rpfleger 1996, 199; OLG Hamm, NJW 1954, 133.På samme måde nægtede BGH (Bundesgerichthof - tysk højesteret for civile sager) at give en lovmæssig brugsret eller livrente til en overlevende ægtefælle med loven som udgangspunkt, fordi dette ville stride imod principperne i ejendomsretten. Brugsretten skal således etableres af arvingerne separat for hver ejendom. BGH, dom af 28.09.1994 – IV ZR 95/93, DNotZ 1995, 704 = FamRZ 1994, 1585 = IPRax 1996, 39 = MittBayNot 1995, 224 = NJW 1995, 58 = Rpfleger 1995, 213 = ZEV 1995, 298.

vanskeligt spørgsmål, når man tager i betragtning, at Fællesskabet i henhold til EF-traktatens artikel 295 ikke må berøre de ejendomsretlige regler i medlemsstaterne. Lad mig nævne to eksempler på de omfattede spørgsmål:

Nogle nationale love har en aftale mellem medejere, som i tilfælde af en medejers dødsfald -tillader, at den afdødes andel automatisk tilfalder de(n) tilbageværende medarbejder(e). Dette er et spørgsmål om ejendomsret og bør forblive uberørt af den fremtidige forordning om arv.

Et lignende spørgsmål stilles på baggrund af de forskellige retsvirkninger af en -testamentarisk disposition eller arv. I nogle medlemsstater skaber en arv blot en forpligtelse for arvingen. I andre medlemsstater bliver universalarvingen ejer af den genstand, som er efterladt ham efter arveladers død. Hvis en italiensk arvelader således efterlader en ejendom i Tyskland, hvilken lov skal så gælde: Den italienske lov, i henhold til hvilken ejerskabet automatisk tilfalder universalarvingen, eller den tyske lov, i henhold til hvilken der kræves en særskilt lov om overførsel af ejendom fra arvingen til universalarvingen? Med udgangspunkttysk retspraksis137 mener jeg ikke, at arveretten kan underkende gældende ejendomsret. Den automatiske overdragelse af ejendomsretten ved dødsfaldet bør kun finde anvendelse, hvis det er tilladt ifølge gældende ejendomsret.

Efter min mening bør disse spørgsmål løses ved udtrykkeligt at undtage ejendomsretten fra anvendelsesområdet af den kommende forordning om arv.

Trusts

I lande, som bygger på sædvaneretten, er det helt almindeligt at oprette en trust for at regulere overdragelsen af midlerne til næste generation. Spørgsmålet rejser sig således om, hvorvidt den kommende forordning om arv også bør omfatte regler om trusts oprettet ved testamente.

Jeg ville opponere kraftigt imod denne inkludering. Så vidt jeg kan se, er denne inkludering ikke blevet bakket op af nogen stærke parter i drøftelserne.

Det vil ikke være muligt kun at regulere truster, der er oprettet ved testamente, uden også at -regulere trusts mellem levende, idet begge ofte er indbyrdes forbundne med dannelsen af trusts, hvortil der testamenteres ekstra midler i testamentet.

Anerkendelsen af trusts i civilretslande ville rejse så mange vanskelige juridiske spørgsmål, at -vi ikke ville få et retsinstrument om arv i flere år, hvis vi overhovedet nogensinde blev enige om en løsning.

DV\755341DA.doc 63/73 PE415.241v02-00

DA

138Den anden enekompetence i artikel 22 i Bruxelles I-forordningen er ikke relevant for arvesager.

Kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse

Som et "blandet instrument" kommer den kommende forordning ikke kun til at indeholde bestemmelser om international privatret, men også om kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse.Mange af disse bestemmelser kan udformes i henhold til de respektive bestemmelser i Bruxelles I- og Bruxelles II bis-forordningerne.

Kompetence

Kompetence generelt

Der er almindelig enstemmighed om, at den generelle kompetence vil ligge hos den medlemsstat, hvor afdøde havde sit sidste sædvanlige opholdssted.

En bestemmelse om residuel kompetence vil indfange de tilfælde, hvor afdøde ikke have sædvanligt opholdssted i nogen medlemsstat (eller hvis dette sædvanlige opholdssted ikke kan fastslås).

Aftale om og overdragelse af kompetence

Aftale om kompetence (valg af hjemsted) bør også være tilladt for parterne i en given tvist.Denne aftale kan selvfølgelig kun binde parterne til aftalen om overdragelse af kompetence, ikke andre parter eller andre arvinger.

Den samme regel bør gælde i sager, der henhører under den frivillige retspleje, f.eks. ved anvendelse af en arveattest, hvis alle arvingerne (og eksekutoren, hvis arvelader har udpeget en bestemt person til at være eksekutor) er enige om en anden medlemsstats kompetence.

Også overdragelsen til en domstol, som ligger mere fordelagtig for behandling af sagen, bør være muligt, efter inspiration fra artikel 15 i Bruxelles II bis-forordningen. En sådan overdragelse kunne også anvendes f.eks.,

hvis loven om arv i den medlemsstat, hvortil overdragelsen skal ske, finder anvendelse på -arven,

eller hvis flertallet af arvingerne bor i denne medlemsstat,-

eller hvis størsteparten af boet ligger i denne medlemsstat.-

Fast og registreret ejendom

Udformet i henhold til artikel 22, stk. 1 og 3, i Bruxelles I-forordningen bør der gives enekompetence for fast ejendom eller andre registreret formuegoder til myndighederne i den medlemsstat, hvor disse befinder sig.138.

Dette bør ikke kun finde anvendelse på domstolenes kompetence i tvister, men også i sager, der

PE415.241v02-00 64/73 DV\755341DA.doc

DA

139GEDIP = Groupe Européen de Droit International Privé.

140Artikel 5, "Proposition pour une Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière familiale et successorale", Heidelberg 1993.

141Artikel 33 ss., 38 ss., 57 i Bruxelles I-forordningen.

142 Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (herefter "Bruxelles II bis-forordning").

henhører under frivillig retspleje, især på registreringsproceduren. Her kunne der anvendes en formulering, som foreslået af GEDIP139 i 1993140. I henhold til denne regel kræver den medlemsstat, hvor den faste ejendom er beliggende, eller en registreret ejendom, indgriben af sine egne myndigheder til at træffe foranstaltninger vedrørende behandlingen, overdragelsen eller registreringen af denne ejendom. Myndighederne i denne medlemsstat har enekompetence til at træffe disse foranstaltninger.

Vedkendelse af eller afkald på arv

Af praktiske årsager inkluderes en særlig bestemmelse om også at give særlig kompetence til vedkendelse af eller afkald på arv eller lignende erklæringer (som at lave en opgørelse eller anmode om konkursbehandling af ejendommen) til myndighederne i den medlemsstat, hvor den person, der vedkender sig eller giver afkald på arven (det være sig en arving eller universalarving) har sit sædvanlige opholdssted. Ellers skulle arvingen muligvis rejse til en anden medlemsstat blot for at give afkald på arven.

Anerkendelse og fuldbyrdelse

Bestemmelserne om anerkendelse og fuldbyrdelse vil muligvis blive udformet i henhold til de respektive bestemmelser i Bruxelles I-forordningen141. Det drøftes ligeledes, hvorvidt fuldbyrdelsen skal anvende regler, der er en smule forskellige fra Bruxelles II bis-forordningen142

som model. I begge tilfælde ville en fuldbyrdelsespåtegning være påkrævet, men med et temmeligbegrænset kontrolområde i fuldbyrdelsesmedlemsstaten. Anerkendelse eller fuldbyrdelse kunne nægtes i henhold til de samme grunde, som reguleres i disse forordninger, især hvis anerkendelse eller fuldbyrdelse åbenlyst vil stride mod grundlæggende retsprincipper i den medlemsstat, hvor der søges anerkendelse eller fuldbyrdelse.

Artikel 57 i Bruxelles I-forordningen ville være en god model vedrørende officielt bekræftede dokumenter.

Europæiske arveattester

Virkningen af en fremtidig europæisk arveattest

DV\755341DA.doc 65/73 PE415.241v02-00

DA

Kommissionen ønsker at inkludere regler om en europæisk arveattest i sit forslag.Attesten ville være tilstrækkelig til at kunne legitimere status som arving eller bobehandler.-Attesten ville især bevise, hvem der er berettiget til sælge eller på anden måde disponere over boet.

Også god tro fra en tredjepart beskyttes i arveattestens indhold, hvis tredjeparten erhverver -sig noget af boet eller betaler gæld til ejendommen og handler med den person, som ifølge arveattesten er berettiget hertil.

Den europæiske arveattest (eller en europæisk bobehandlingsattest) ville gøre det lettere for arvingen eller for bobehandleren at bevise deres status - og på den anden sige ville det gøre det lettere for tredjeparter at handle med arvingerne eller en bobehandler fra en anden medlemsstat.

Nuværende situation:

Se kort 6 "Arveattest" som bilag

I øjeblikket er denne arveattest ikke ensartet i alle medlemsstater.En arveattest (Erbschein) anvendes som bevis for en arvings status i størsteparten af de -mellem- og østeuropæiske lande, nemlig i Bulgarien, Estland (§ 140 lov om arv), Tyskland (§§ 2553 ss. (BGB), Grækenland (artikel 1956 CC), Letland, Litauen (artikel 66 s.CC), Polen (artikel 669 ss. retsplejeloven), Polen (artikel 2031 ss. CC og artikel 82 ss. lov om notarer), Rumænien (artikel 68 ff, lov om notater) Den anvendes også i Frankrig i tre områder i Alsace og Lorraine (certificat d'héritier) og i Italien i regionerne Bolzano-Bozen (Sydtyrol), Trento, Gorizia og dele af regionen Belluno og Udine (certificato ereditario). Kun i nogle stater er god tro i arveattest imidlertid udtrykkeligt beskyttet (især i Estland, § 140, lov om arv, Tyskland, § 2366 BGB, Grækenland, artikel 1963 CC, og i ovennævnte dele af Frankrig og Italien).

I de civilretlige lande, som baserer deres lovgivning på Code Napoleon, bevises status som -arving i form at en vitterlighedserklæring (acte de notorité), der som regel er udfærdiget af en civilretlig notar. God tro i denne vitterlighedserklæring er beskyttet i nogle stater på grund af nylige ændringer af civilretten (Frankrig artikel 730-3 CC, Nederlandene artikel 4:187 BW). I andre lande er god tro fra tredjeparts side ikke beskyttet (Belgien, Italien, Luxembourg og Spanien).

I de nordiske medlemsstater (Danmark, Finland, Sverige) anvendes en opgørelse over boet, -som udfærdiges af arvingerne, i Danmark og Finland kræves ligeledes rettens eller en kommunal myndigheds godkendelse, som bevis på status som arving. God tro i denne opgørelse beskyttes i henhold til finsk og svensk lovgivning.

I nogle mellemeuropæiske medlemsstater finder en domstol, der er udpeget som -retskommissær (Gerichtskommissär), frem til de begunstigede og forbereder fordelingen af formueværdierne mellem de begunstigede. Derefter bekræftes fordelingen ved en retsafgørelse (i Østrig: Einantwortung), som overdrager ejerskabet til de begunstigede ogtjener som bevis for deres ejerskab. Hvis arvingerne skal bevise deres status som bobehandlere før den endelige fordeling, kan retskommissæren bekræfte deres status. Således er loven i Østrig, Den Tjekkiske Republik og Slovakiet - og noget tilsvarende i Ungarn. Man

PE415.241v02-00 66/73 DV\755341DA.doc

DA

143 Konventionen trådte således i kraft den 1.7.1993, efter at den tidligere tjekkoslovakiske republik blev opdelt i Tjekkiet og De Slovakiske Republikker.

144Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 805/2004 af 21. april 2004 om indførelse af et europæisk tvangsfuldbyrdelsesdokument for ubestridte krav.

kunne også sætte Slovenien i denne gruppe, hvor en domstol træffer afgørelse om arven (artikel 164, lov om arv).

I lande med sædvaneret behandler en personlig repræsentant udnævnt af retten boet. Således -er loven i Cypern, England, Irland, Nordirland og Skotland. I disse systemer får den personlige repræsentant bemyndigelse til at behandle boet i form af en retsafgørelse, en skiftebevilling. De mere specifikke termer er en eksekutorbevilling, hvis der findes et testamente, eller en skiftebevilling, hvis ikke er efterladt et testamente. Eksekutorbevillingen vil samtidig også stadfæste testamentet: Dvs. det besluttes, hvorvidt testamentet er behørigt udfærdiget og på anden måde gyldig. Eftersom eksekutor behandler boet og overdrager ejendommen til de begunstigede, er et bevis på hans status tilstrækkelig, yderligere bevis for hans status er ikke nødvendig for arvingerne.

I Malta findes der ingen attester. Arvingerne kan kun fastslås ved undersøgelse af-testamentsregistret.

I øjeblikket er den ingen generelle regler om gensidig anerkendelse af forskellige attester:Haagerkonventionen vedrørende international behandling af afdøde personers bo af 2. -oktober har ikke været vellykket. Kun tre lande har ratificeret konventionen, nemlig Den Tjekkiske Republik, Portugal og Slovakiet143.

Nogle lande anerkender udenlandske arveattester i henhold til deres nationale lovgivning.-

Det taler således for, at der indføres en europæisk arveattest. Især i landene med sædvaneret er det vigtigt, at der også kan udstedes en attest til eksekutoren.

Mulighederne for en europæisk arveattest

En europæisk attest kan ikke kun kræve anerkendelse af attester, der stammer fra andre medlemsstater, fordi indholdet og virkningerne af dokumentbeviset varierer. Derfor kan en europæisk arveattest fastlægge visse minimumsstandarder.

En mulighed kunne være at indføre en helt ny procedure for den europæiske attest. På den -måde kunne arvingerne i internationale arvesager beslutte sig for at ansøge om en europæisk arveattest i stedet for den nationale attest.

Den anden mulighed er modellen i det europæiske tvangsfuldbyrdelsesdokument for -ubestridte krav144. Den nationale attest - som enten kunne være en af ovennævnte - skulle anerkendes i de andre medlemsstater, forudsat at den er godkendt i oprindelsesmedlemsstaten som en europæisk arveattest. Til godkendelsesproceduren ville yderligere foranstaltninger muligvis være nødvendige, hvis det nationale instrument ikke opfylder kravene i den

DV\755341DA.doc 67/73 PE415.241v02-00

DA

europæiske arveattest (f.eks. hvis den nationale lov ikke krævede tydelig vedkendelse af arv af alle arvinger eller krævede erklæring på tro og love af ansøgeren, eller hvis det nationale instrument ikke var udstedt af en embedsmand).

Personligt foretrækker jeg klart den anden mulighed, som griber mindst ind i den nationale lovgivning.

Under alle omstændigheder vil EF-lovgiveren med den europæiske arveattest ikke kun skulle indføre den gensidige anerkendelse, men også nødvendigvis den materielle ret, fordi beskyttelsen af god tro i denne attest ikke er indført i alle medlemsstater.

Andre foranstaltninger

Samarbejde mellem nationale testamentsregistre

Et øget samarbejde mellem de forskellige nationale testamentsregistre ville gøre det lettere i arvesager medlemsstaterne imellem at lokalisere alle relevante mortis causa-dispositioner.

Offentliggørelse af national arveret på internettet

I internationale arvesager kan problemerne starte, når man skal finder den relevante udenlandske lov. I øjeblikket har de fleste medlemsstater offentliggjort deres nationale vedtægter på internettet.Ofte - og af forståelige grunde - er lovene kun offentliggjort på det officielle sprog. En oversættelse eller i det mindste et sammendrag af de vigtigste bestemmelser ville gøre det lettere for advokater i andre medlemsstater - det være sig dommere, civilretlige notarer eller advokater - at behandle arvesager medlemsstaterne imellem. Det er således til stor hjælp, at nogle medlemsstater allerede har oversat nogle af deres væsentligste love til engelsk (f.eks. Baltikum eller Finland, andre i det mindste nogle udvalgte love). (Dette skulle selvfølgelig være en del af forordningen, men en "blød" lovforanstaltning.).Kort 1: Objektivt gældende lov i arvesager

PE415.241v02-00 68/73 DV\755341DA.doc

DA

Kort 1: Objektivt gældende ret på arveområdet

mørkerød = nationalitetlyserød = nationalitet + lex rei sitae (for fast ejendom) (Rumænien)mørkegul = sidste sædvanlige opholdssted (eller bopæl i henhold til civilret)lysegul = sidste sædvanlige opholdssted + lex rei sitae (for fast ejendom)mørk orange = nationalitet, efter fem år: sædvanligt opholdsstedlys orange = bopæl i henhold til sædvaneret + lex rei sitae (for fast ejendom)grå = muligvis lex rei sitae og for løsøre

DV\755341DA.doc 69/73 PE415.241v02-00

DA

Kort 2: Lovvalg i arvesager

Belgien (2004, har ikke indflydelse på tvangsarv)Estland (2002, kun løsøre)Finland (2002)Tyskland (1986, kun tysk fast ejendom)Italien (1995 betinget af sædvanligt opholdssted på tidspunkt for dødsfald. Påvirker ikke tvangsarv til arvinger, der bo i Italien.)Nederlandene (1996)Rumænien (2002, kun løsøre)

PE415.241v02-00 70/73 DV\755341DA.doc

DA

Kort 3: Tvangsarvens størrelse

mørkeblå = tvangsarven kan beløbe sig til 100 % af boetmørklilla = op til 5/6 af boetlyslilla = op til 3/4 af boetmørkerød = op til 2/3 af boetlyserød = op til halvdelen boet ("standard")lys orange = op til 1/4 af boetgul = ingen fastsatte andele, men "rimelige finansielle bestemmelser" for efterladte

DV\755341DA.doc 71/73 PE415.241v02-00

DA

Kort 4: Formel gyldighed af udenlandske testamenter i lokal form

lilla = 16 EU-medlemsstater, der har ratificeret Haagerkonventionen om testamenters form af 5. oktober 1961

rød = 9 EU-medlemsstater, der har ratificeret Haagerkonventionen om testamenters form, men udtrykkeligt anerkender den formelle gyldighed af testermenter, der er udstedt i lokal form

grå = 2 medlemsstater, hvor den formelle gyldighed af udenlandske testamenter, der er udstedt i lokal form, er usikker (Cypern og Letland)

PE415.241v02-00 72/73 DV\755341DA.doc

DA

Kort 5: Arvekontrakter

mørkerød = arvekontrakt tilladtlyserød = ingen arvekontrakt, men bindende fælles testamentemørk orange = arvekontrakt kun til gengæld for underholdsbidraglys orange = kun donatio mortis causa (dødsgave)gul = kun obligatorisk kontrakt, ingen kontraktmæssige mortis causa-dispositionergrå = arvekontrakt ugyldig

DV\755341DA.doc 73/73 PE415.241v02-00

DA

Kort 6: Arveattest

rød = arveattestorange = vitterlighedsdokument (tradition i Code Napoleon)gul = opgørelse (nordiske lande)lilla = retskommissær eller retsafgørelsen (østrigsk tradition)blå = skiftebevillinger til eksekutor (lande med sædvaneret)grå = søgning i testamentsregister nødvendig (Malta)