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“Fracking” en Colombia: un Estudio sobre su Constitucionalidad y
Legalidad.
Edwin Horacio Marín Marín1 Universidad Católica de Colombia
Resumen.
El presente artículo de análisis aborda el problema de inconstitucionalidad e
ilegalidad del acto administrativo “Acuerdo N°03 del 26 de marzo de 2014”
expedido por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que permitió la
implementación del método de exploración y explotación de hidrocarburos
denominado Fracturación Hidráulica o más conocido como “Fracking”, en el
territorio Colombiano, para ello se siguió un método inductivo en perspectiva
histórica, donde se definieron como unidades de análisis la falta de motivación del
acto administrativo en su expedición, la infracción de las normas en que debería
fundarse, y la vulneración de Derechos Fundamentales que trae consigo la
implementación de esta tecnología en el Territorio Colombiano. Para presentar
resultados se estructuran dos ejes temáticos, el primero se presenta como una
oportunidad de crecimiento y desarrollo económico, y el segundo, por la necesidad
de aportar al debate frente al medio ambiente y al desarrollo sostenible de los
recursos naturales en Colombia. En último lugar se ofrecen unas conclusiones que
permiten establecer que el acto administrativo objeto de análisis está expuesto a
inaplicación por inconstitucionalidad y a declaratoria de nulidad.
Palabras Claves
Exploración, Explotación, Fracturación Hidráulica, Hidrocarburos, Ilegalidad,
Inconstitucionalidad, Medioambiente, Nulidad.
Abstract.
1 Edwin Horacio Marín Marín, Egresado Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia, Contratista
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR - Proceso Sancionatorio Ley 1333 de 2009.
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Through this legal research, the method of exploration and exploitation of
hydrocarbons called Hydraulic Fracturing or better known as "fracking," specifically
addressing their implementation in our country is analyzed, which from 2014 and
through the issue of the No. 3 Agreement of the National Hydrocarbons Agency,
authorizes the E & E unconventional reservoirs through this technique. Analysis
seeks to determine the unconstitutionality and illegality of the administrative act in
question, due to the apparent involvement and violation of fundamental rights that
brings the hydraulic fracturing as well as the irregular issuing of No. 3 Agreement
2014, which flagrantly contrary the standards should be based and is totally devoid
of legitimate motivation, leading him to our legal insecurity and a possible
irreparable damage to our environment and nature reserves.
Keywords
Exploration, exploitation, Hydraulic Fracturing, Oil, illegality, unconstitutionality,
Environment, Nullity, deposits.
SUMARIO
Introducción. 1. El Fracking como Método de Exploración y Explotación. 1.1.
Concepto. 1.2. Reseña Histórica. 1.3. Ámbito de aplicación. 1.4. Legalidad. 1.5.
Consecuencias. 2. El “Fracking en Colombia”. 2.1. Marco histórico. 2.2.
Regulación normativa de la industria de los hidrocarburos. 2.3. Expedición del
Acuerdo N°03 del 26 de marzo de 2014, ANH. 2.4. Reglas de Oro para la
implementación del “Fracking”. 3. Inconstitucionalidad e Ilegalidad del “Fracking”
en Colombia. 3.1. Inconstitucionalidad del “Fracking”. 3.2. Ilegalidad del Acuerdo
N°03 del 26 de marzo de 2014, ANH. 3.2.1. Infracción a las normas en que debe
fundarse. 3.2.2. Falta de motivación en su expedición. Conclusiones. Referencias.
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Introducción
En razón a la creciente demanda energética a nivel mundial y su evidente
dependencia de los combustibles fósiles, la disminución de las reservas mundiales
de crudos convencionales se hace cada vez más palpable; trayendo consigo la
ineludible necesidad de hallar nuevas reservas en lugares donde antes no se
desplegaban prácticas de exploración y explotación de hidrocarburos. Prácticas
que no solamente van dirigidas a la obtención de recursos no renovables
convencionales, si no que han trascendido al campo de los yacimientos no
convencionales, en los cuales se requiere la utilización de grandes cantidades de
energía y de agua para la extracción de dichos recursos. El ejemplo más claro de
este fenómeno es el método de Fracturación Hidráulica, el cual consiste en
generar uno o varios canales de permeabilidad a través de la inyección de agua a
alta presión, de modo que supere la resistencia de la roca y abra una fractura
controlada en el fondo del pozo, en la sección deseada de la formación
contenedora del gas o crudo. Esta técnica más conocida como “Fracking”, ha sido
implementada desde el siglo XX en los Estados Unidos de Norteamérica,
obteniendo consigo un notable incremento en la explotación y producción de
hidrocarburos, con evidentes beneficios económicos para esta nación. Cabe
anotar que a pesar de su evidente rentabilidad, esta práctica ha sido prohibida en
países como Francia e Inglaterra, debidos a los efectos medioambientales nocivos
que puede llegar a causar.
En Colombia, esta técnica de exploración y explotación no se encontraba regulada
ni permitida hasta la expedición del Acuerdo N°03 de la Agencia Nacional de
Hidrocarburos (en adelante ANH), cuando en el mes de Marzo de 2014 a través
del acto administrativo de carácter general, se incorpora al “Reglamento de
contratación para la exploración y explotación de hidrocarburos, parámetros y
normas aplicables al desarrollo de yacimientos no convencionales”. Decisión
administrativa que funge como objeto central del presente trabajo de investigación,
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análisis jurídico encaminado a evidenciar la inconstitucionalidad del “Fracking” en
Colombia, a la luz de La Constitución Política y demás cuerpos normativos
constitutivos de nuestro ordenamiento. Así como la flagrante ilegalidad en su
expedición, al contrariar las normas en que debería fundarse y la falta de
motivación de cual adolece su contenido resolutivo.
Es así como a través de una breve reseña histórica y con apoyo de estudios
técnicos y científicos desarrollados a partir de este método exploratorio, se
evidenciará la dirimente afectación a los derechos fundamentales de tercera
generación, así como el gran impacto medio ambiental desprovisto de desarrollo
sostenible, que generará consecuencias nocivas para nuestra comunidad, a corto
y largo plazo. Llamando la atención frente al actuar irregular de nuestras
instituciones gubernamentales, que a través de sus decisiones pueden llegar a
afectar de manera irremediable, las garantías mínimas de los ciudadanos, que en
razón a su naturaleza jurídica deberían proteger con responsabilidad y eficacia.
Una vez expuesto el marco argumentativo de la investigación, se analizaran las
múltiples consecuencias ambientales, sociales y jurídicas que traería consigo la
implementación de la fracturación hidráulica en el territorio Colombiano.
Consecuencias que no solo versan sobre aspectos medioambientales, si no que
trascienden a la generación de inseguridad jurídica del ordenamiento Colombiano,
con la aparición de la posible Nulidad del acto administrativo objeto de estudio, así
como su inconstitucionalidad a través de la casación de daños y perjuicios a la
comunidad, que no solo se verían representados en la afectación de reservas
naturales, si no que a través de ellos traerían consigo el inevitable detrimento
patrimonial del Estado, en razón al pago de indemnizaciones en busca de resarcir
los perjuicios antes esbozados.
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1. El Fracking como Método de Exploración y Explotación.
La fracturación hidráulica como nueva tecnología para la exploración y explotación
de hidrocarburos no convencionales, consiste en un procedimiento en el cual “se
perfora la tierra verticalmente hasta 3.000 o 4.000 metros de profundidad, luego se
realizan hasta 6 perforaciones horizontales de uno a dos kilómetros de longitud y
se inyecta a alta presión una mezcla de hasta 30 millones de litros de agua,
centenares de toneladas de arena y decenas de miles de litros de productos
químicos no revelados por las empresas para extraer petróleo y/o gas de las
grietas generadas en lutitas, rocas impermeables de esquito o pizarra”.
(Bacchetta, 2013, p. 63)
Los hidrocarburos no convencionales pueden definirse como las “fuentes de
energía liquidas y gaseosas agrupadas en tres categorías, ordenadas conforme
con el grado creciente de diferenciación con el petróleo convencional y considera
los hidrocarburos líquidos y los hidrocarburos gaseosos. En el primer grupo se
incluye: el petróleo pesado y extra pesado, arenas asfálticas y pizarras/esquistos
bituminosos. En los gaseosos se consideran gas metano en depósitos de carbón,
esquisto de gas, gas de arenas compactas e hidratos de gas.” (Carrillo
Barandiarán, 2011, p. 15)
En otras palabras la fracturación hidráulica puede ser definida como la técnica de
exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales, consistente en la
inyección subterránea a presión de grandes cantidades de agua, arena y
componentes químicos, con el fin de fracturar los sedimentos ubicados a varios
kilómetros de profundidad, logrando de esta manera la emisión de gas y petróleo
contenido en las mismas.
1.2 Reseña Histórica
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La fracturación del subsuelo con el fin de aumentar la explotación y producción de
petróleo y gases no convencionales, se remonta a mediados del siglo XIX en
territorio norteamericano, práctica que para esa época se hacía a través de
explosiones controladas con nitroglicerina. Para el año 1930 y con el desarrollo de
nuevas técnicas de fracturación, se implementó la inyección de ácidos y químicos
líquidos que aumentaron los resultados en la generación de hidrocarburos. El
método de estimulación hidráulica, tuvo su primera implementación exitosa en el
año de 1949 desarrollada por la sociedad estadounidense Mitchell Energy; a partir
de lo cual lo que conocemos como “Fracking” ha generado a través de los años,
mayores ganancias a la industria del petróleo, aportando millones de dólares a la
economía norteamericana, igualmente el auge de su implementación ha generado
millones de empleos y el aumento de las reservas hidrocarboniferas.
La fracturación hidráulica ha evolucionado con el pasar del tiempo, “anteriormente
consistía en perforar un pozo vertical hasta los esquistos y luego inyectar una
mezcla de agua y otros productos químicos a alta presión para que el gas se libere
de la roca. Hoy en día, la nueva técnica de fracturación llamada direccional
permite excavar un pozo a una profundidad significativa no solo verticalmente sino
también horizontalmente, es decir paralelamente a la superficie”. (Mooney, 2011,
p. 83).
En razón a los evidentes beneficios económicos que trae consigo la
implementación de esta tecnología de explotación, la última década del siglo XX
experimento una expansión científica en Europa, Asia y el Sur de América,
quienes si bien es cierto, no en la misma medida, adoptaron políticas en materia
de hidrocarburos que le permitiesen aumentar su producción a través del Fracking.
El Estado colombiano, no es la excepción a este fenómeno minero, aunque la
exploración y explotación de yacimientos no convencionales, no se encontraba
reglamentada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pasado 3 de Marzo de
2014, la Agencia Nacional de Hidrocarburos a través del Acuerdo N° 03 abrió la
puerta a esta práctica.
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La implementación de este proceso industrial, ha traído consigo una división a
nivel mundial con respecto a sus beneficios y consecuencias; si bien es cierto que
su ejecución representa un incremento representativo en la producción de
hidrocarburos y por ende en las ganancias económicas que su comercialización
representa, no es menos cierta la grave afectación medioambiental sufrida por los
ecosistemas de los lugares donde se desarrolla. En razón a ello, se han
presentado posturas estatales opuestas frente a la viabilidad de su aplicación y al
daño ambiental que es prudente aceptar para su permisión.
1.3 Ámbito de aplicación
Teniendo en cuenta que actualmente, nuestro mundo está dividido geográfica y
políticamente a través de ficciones jurídicas denominadas Estados, los cuales
pueden ser definidos como “Grupo territorial duradero, radicalmente comunitario,
estrictamente delimitado, moderadamente soberano frente a otros, que se
manifiesta como máximamente comprensivo en el plano temporal y en cuyo seno,
sobre una población, con creciente homogeneidad y sentido de autopertenencia,
una organización institucional eminentemente burocrática, coherente y
jerarquizada, desarrolla una compleja gobernación guiada conjuntamente por las
ideas de seguridad y prosperidad”. (Zafra Valverde, 1990, p.52)
Concepto del cual podemos identificar elementos esenciales como la población, el
territorio, la soberanía y el poder público; atributos de los cuales se desprende una
organización institucional, creada con el fin de satisfacer las necesidades de su
población, regida en su actuar por un conjunto de disposiciones normativas
legítimas, encaminadas a la consecución del bien general, limitadas en un ámbito
geográfico especifico, ámbito en el cual se desarrollan todas y cada una de las
actividades tendientes al cumplimiento de sus fines como Estado. Frente al
entorno de aplicación del Fracking, podemos decir que es aquel determinado por
cada sociedad, en el cual en ejercicio de su soberanía y con cumplimiento de su
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ordenamiento jurídico, se ejecutan procedimientos tendientes a la exploración y
explotación de yacimientos no convencionales.
En conclusión, la fracturación hidráulica encuentra su ámbito de aplicación, dentro
de un territorio determinado, bajo un conjunto de normas jurídicas específicas y en
condiciones económicas, sociales y políticas propias de cada Estado. Por lo cual
no será válido determinar unas condiciones únicas en las cuales se pueda
desarrollar, puesto que su ejecución o abstención, depende estrictamente de la
permisión o prohibición que haya frente a la misma.
1.4 Legalidad
El concepto de legalidad, implícito claramente en el contenido desarrollado en el
acápite anterior, podemos definirlo como un Principio Fundamental de todo Estado
de Derecho, según el cual cualquier manifestación de la voluntad por parte del
poder público o sus instituciones, debe darse con plena observancia y respeto del
ordenamiento jurídico vigente, limitando su actuar a la consecución de fines
propios del Estado. Legalidad que en otras palabras, podría definirse como el
sometimiento de la administración en su actuar frente a la Ley y la Constitución.
Teniendo en cuenta que la fracturación hidráulica, es una práctica con fines de
exploración, explotación y producción de hidrocarburos no convencionales,
desarrollada en un ámbito geográfico, social, político, económico y jurídico
determinado, el cual varía según el Estado en que pretenda ser realizado; es
evidente que su implementación y ejecución debe obedecer al marco legal y
constitucional propio de cada territorio.
Inicialmente podría pensarse que el principio de legalidad aplicado a la explotación
de yacimientos no convencionales, estaría limitado a su permisión o prohibición
jurídica, pero debido a las consecuencias tanto nocivas como positivas resultado
de su implementación, se hace necesario hacer un estudio serio y concienzudo del
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tema. Por lo cual, el análisis de la misma debe hacerse teniendo en cuenta
aspectos como: Derechos fundamentales, afectación medioambiental, condiciones
sostenibles del ecosistema, costos de estructuración, afectación a recursos
naturales no renovables, rentabilidad de la operación, régimen de responsabilidad
en la ejecución, y varios conceptos más que se irán abordando a lo largo del
escrito.
En conclusión, la legalidad del Fracking en cualquier Estado, no puede limitarse a
decisiones administrativas contextualizadas parcialmente, debe permitirse la
participación activa de todos y cada uno de los grupos de impacto; pues si bien es
cierto que la legalidad en sentido estricto obedece al sometimiento frente a la ley,
y que bastaría con que una disposición de tal naturaleza la permitiese; las
consecuencias de tan pragmática posición, muy seguramente conllevarían a una
práctica legal, pero desprovista de legitimidad y justicia.
1.5 Consecuencias
Para abordar este capítulo, creo pertinente referirme al concepto de riesgo, pues
es en mi opinión la identificación de este, debe determinar en gran medida la
consecución o no de una actividad, que finalmente tendrá como resultado
consecuencias. “Los riesgos del proyecto proceden de acontecimientos que, de
ocurrir, pueden tener un efecto negativo o positivo sobre los objetivos del proyecto.
Los riesgos tiene una causa, y si se producen, un impacto. El riesgo incluye una
amenaza para el cumplimiento de los objetivos del proyecto y, a la vez, una
oportunidad de mejora de estos objetivos”. (Institute Projet Management;, 2001, p.
12).
Como se mencionó en líneas anteriores, la fracturación de esquistos con fines
comerciales, ha generado en la comunidad internacional una dicotomía frente al
resultado de su aplicación. Lo cual ha dado como resultado una serie de
postulados, que pueden ser calificados como riesgos de la ejecución del Fracking,
riesgos tanto para el medio ambiente como para la permanecía de esta técnica en
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la industria de los hidrocarburos. Por lo anterior, a continuación se citaran las
circunstancias de mayor relevancia y preocupación en torno al tema:
1.5.1 Integridad de los pozos: Debido a la perforación del subsuelo con profundidades
entre 3000/4000 metros, y a la inyección a presión de mezclas químicas en estos
pozos; existe un evidente riesgo de contaminación para los acuíferos,
contaminación generada por el fluido de la fracturación o por el metano emitido por
los esquistos. Si bien es cierto, con el fin de mitigar tales riesgos, se han
implementado tuberías de acero concéntricas de alta resistencia, con el fin de
impedir la filtración de fluidos y gases; tras un estudio realizado en Massachusetts
en el año 2011, se determinó que sin ninguna duda había evidencias de metano
en acuíferos debido al Fracking. (Serigot Castellet, 2014, p. 240)
1.5.2 Consumo Excesivo de Agua: Como su nombre lo indica, la fracturación hidráulica
consiste en la perforación de rocas a través de la inyección de agua, la cual es
utilizada en dos momentos; primero para enfriar, lubricar y extraer la tierra durante
la perforación y después sobre todo en la inyección de agua presurizada que junto
con los químicos genera la fractura. A pesar de que actualmente no se puede
determinar de manera precisa la cantidad de litros de agua que son utilizados en la
perforación de un pozo, por cuanto ello depende de las condiciones geológicas del
terreno, lo que sí ha sido determinado es que los pozos perforados para la
producción de gas de esquisto pueden ser fracturados varias veces en el
transcurso de su tiempo de funcionamiento, lo cual sin lugar a dudas generaría un
consumo mucho mayor al inicial. (Sumi, 2008, p. 26)
1.5.3 Contaminación de recursos hídricos: La contaminación de recursos hídricos en
razón a la estimulación hidráulica, obedece a diferentes circunstancias y puede
darse dentro y fuera del pozo explorado; tales como los derrames de lodo de
perforación, flowback y solución salina, fugas o accidentes en la superficie, fugas a
través de la estructura geológica o fugas provocadas por una inadecuada
cementación del pozo.
1.5.4 Radioactividad: La radioactividad generada a partir de la fracturación, se hace
evidente tras el análisis químico del agua encontrada en las reservas de las zonas
de explotación, y a pesar de que los materiales radioactivos en ella son
denominados naturales y su cantidad no es tan alta como para generar graves
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daños a corto plazo; existe un riesgo en la salud de los trabajadores encargados
de cortar y resmar tuberías de yacimientos petrolíferos, eliminar sólidos de los
tanques y pozos y renovar los equipos de procesamiento de gas, pues están en
contacto directo y permanente con este tipo de sustancias.
1.5.5 Movimientos sísmicos inducidos: La sismicidad generada a partir del Fracking,
puede darse de dos formas; una de menor intensidad, por microsismos
provocados por la propia fracturación de la roca madre, inducidos por la energía
liberada por los sucesivos eventos de apertura de la fractura, que son rutinarios y
que la geofísica se vale de ellos para determinar la geometría y extensión de la
fractura. Y otra, muy rara, pero relevante, inducida por las operaciones de
fracturación hidráulica en zonas falladas del subsuelo y sometidas previamente a
esfuerzos y que pueden inducir sismos de baja intensidad, pero apreciables en la
localidad.
1.5.6 Emisión de gas metano: Si bien es cierto, el gas natural no convencional genera
una combustión en la producción de energía, inferior al producido por el carbono;
recientes estudios han determinado, que el metano aunque no supone un
problema para la salud pública, es un gas potencial de efecto invernadero, que
genera un calentamiento 23 veces mayor al del carbono. (Howarth, Santoro, &
Ingraffea, 2014, p. 684)
1.5.7 Empleo del Suelo: El uso del suelo, más que un riesgo ambiental representa una
preocupación, debido a que en la explotación de yacimientos no convencionales,
se requiere un considerable número de pozos, muy superior al empleado en la
explotación de gas convencional. Sin contar con la extensión territorial necesaria
para el almacenamiento del equipo técnico, los camiones con compresores,
químicos, agua y contenedores para las aguas residuales. Ocupación que
generará o no afectación, según el territorio donde se pretenda implementar.
1.5.8 Manejo de Aguas Residuales: El agua empleada para la fracturación no es
reutilizable para un fin diferente a un nuevo “Fracking”, una vez inyectados a
presión esos millones de litros de agua, se genera la fracturación de la roca, la
cual al ser liberada a presión emite grandes cantidades de gas metano, el cual
mezclado junto con las sustancias químicas y el agua, regresan a la superficie del
pozo. Residuos que deben ser recogidos y almacenados, labor en la cual se
genera la contaminación, puesto que en la práctica del 100% de las sustancias
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inyectadas, solamente del 20% al 50% es reutilizada. Lo cual claramente genera
contaminación del ecosistema en donde se encuentra ubicado el pozo, así como la
necesidad de mayores cantidades de agua.
1.5.9 Afectación a la salud humana: En coherencia con los riesgos y preocupaciones
expuestas en líneas anteriores, es evidente que la contaminación de los acuíferos,
la emisión incontrolada de metano, el uso desaforado de recursos hídricos, así
como el indebido tratamiento de aguas residuales; fungen como potenciales
causales de afectación a la vida y salud humana. Lo anterior teniendo en cuenta,
que en su gran mayoría los pozos de yacimientos no convencionales, se
encuentran ubicados a pocos kilómetros de las poblaciones habitantes del sector,
con quienes comparten, el aire, el agua y el suelo; recursos que son
evidentemente contaminados por esta práctica, y que sin un control adecuado
podrían ocasionar daños irreversibles para la población y el medio ambiente.
2. El “Fracking” en Colombia.
El petróleo fue descubierto en nuestro territorio en el año de 1537, por las tropas
militares del señor Gonzalo Jiménez de Quesada, al llegar al caserío indígena de
la Tora, en el Valle de Magdalena, hoy conocido como la ciudad de
Barrancabermeja. Para comienzos del siglo XX, el gobierno de la época, entregó
en concesión estos territorios para la explotación de yacimientos petroleros,
resultado de ello se hizo el descubrimiento del campo de explotación denominado
La Cira/Infantas, el cual fue considerado uno de los más grandes y rentables en la
historia de nuestro país. Estas concesiones inicialmente fueron otorgadas al señor
Roberto de Mares y al General Virgilio Barco, a quienes les fueron revocadas en el
año de 1951, tras la creación de la Empresa Colombiana de Petrolero. (Griess,
1946, p. 250)
Para el año de 1930 y debido a la falta de nuevos descubrimientos de yacimientos
convencionales, Colombia debido a sus necesidades energéticas se convierte de
un país productor a uno importador, afectando de manera dirimente los recursos
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económicos; lo cual cambio para el año de 1982, con el descubrimiento de Caño
Limón y 12 años más tarde con el de los campos Cusiana y Cupiagua,
catalogados como los últimos grandes hallazgos de petróleo en Colombia. (Perilla,
2010, p. 92)
Debido a la preocupación estatal, por la regulación del sector petrolero y su
eficiencia en manos de Ecopetrol, en el año 2000, fue creada la Agencia Nacional
De Hidrocarburos, agencia estatal del sector descentralizado, que tiene dentro de
sus principales funciones: Identificar y evaluar el potencial hidrocarburífero del
país, promover la inversión en las actividades de exploración y explotación de los
recursos de petróleo y gas; además de diseñar, promover, negociar, celebrar y
administrar los contratos y convenios de exploración y explotación de
hidrocarburos.
Debido al auge de la industria energética y el potencial desarrollo económico en
Colombia en razón de la misma, para el año 2013 contábamos con más de 150
compañías invirtiendo en exploración y producción de hidrocarburos. El hecho
más reciente en la industria de nuestro país, fue generado tras la apertura de un
proceso de licitación de áreas que incluye sacar a subasta 19 bloques para
exploración de crudo y gas no convencional, abierto el año pasado por la ANH,
circunstancia que analizaremos jurídicamente en los capítulos posteriores, a
través del estudio del Acuerdo N° 3 del 26 de marzo de 2014, expedido por la
mima entidad.
2.2 Regulación Constitucional de la industria de los hidrocarburos
El fundamento constitucional de la propiedad estatal sobre el subsuelo y por ende
sobre los recursos naturales no renovables, entre ellos los hidrocarburos, se
remonta a la Constitución Política de 1986. Con la aparición de la carta magna de
1991 y sus postulados de Estado Social de Derecho, cambio la orientación
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económica fundamental del país, generando un mayor compromiso con el gasto
público social, la privatización de algunas empresas del Estado, una
descentralización relativa, mayor libertad económica y lo más importante, respeto
por la dignidad humana, y el reconocimiento del pueblo como poder constituyente
y destinatario del esfuerzo estatal y de sus instituciones para el cumplimiento de
sus fines esenciales. (López , Montes , Garvito , & Collazos, 2012, p. 8)
Dentro de las normas de carácter constitucional, fundamento de la propiedad,
regulación y efectos de la explotación de hidrocarburos encontramos las
siguientes:
Artículo 332º.
Constitución Política de
Colombia.
El Estado es propietario del
subsuelo y de los recursos
naturales no renovables, sin
perjuicio de los derechos
adquiridos y perfeccionados
con arreglo a las leyes
preexistentes.
Artículo 360º.
Constitución Política de
Colombia.
La ley determinará las
condiciones para la
explotación de los recursos
naturales no renovables así
como los derechos de las
entidades territoriales sobre
los mismos. La explotación
de un recurso natural no
renovable causará a favor
del Estado, una
contraprestación económica
a título de regalía, sin
perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación
que se pacte. Los
departamentos y municipios
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en cuyo territorio se
adelanten explotaciones de
recursos naturales no
renovables, así como los
puertos marítimos y fluviales
por donde se transporten
dichos recursos o productos
derivados de los mismos,
tendrán derecho a participar
en las regalías y
compensaciones.
Artículo 361º.
Constitución Política de
Colombia.
Con los ingresos
provenientes de las regalías
que no sean asignados a los
departamentos y municipios,
se creará un Fondo
Nacional de Regalías cuyos
recursos se destinarán a las
entidades territoriales en los
términos que señale la ley.
Estos fondos se aplicarán a
la promoción de la minería,
a la preservación del
ambiente y a financiar
proyectos regionales de
inversión definidos como
prioritarios en los planes de
desarrollo de las respectivas
entidades territoriales.
2.2.2 Legal
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y en relación con la exploración,
explotación y producción de recursos naturales no renovables, más
específicamente en materia de hidrocarburos, encontramos las siguientes
disposiciones normativas:
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Tabla. N° Fundamentación Normativa del Fracking.
TIPO DE
LEY
OBJETO
OBSERVACIÓN
Ley 165 de
1948
Por la cual se promueve la
organización de una empresa colombiana de
petróleos y se dictan otras disposiciones.
Autoriza al Gobierno para promover la organización de una Empresa Colombiana de Petróleos con participación de la Nación y del capital privado nacional y extranjero.
Ley 10 de 1961
Dicta disposiciones en el ramo de petróleos.
Estas disposiciones están relacionadas con el área a contratar en concesión, máxima y mínima, los compromisos mínimos de perforación, los cánones superficiarios, las regalías y crea el Fondo de Becas, entre otros.
Ley 80 de 1993
Expedido para ser el Estatuto de la
Contratación pública.
En su artículo 76 establece que: “Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.” Así pues, indica esta ley que los contratos petroleros no serán cobijados por la normativa general de contratación estatal.
Ley 99 de
1993
Por la cual se crea el Ministerio del Medio
Ambiente.
Reordena el Sector Público encargado de la Gestión y Conservación del Medio Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.
Ley 141 de 1994
Por la cual se crean el Fondo Nacional de
Regalías.
La Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones.
Ley 152 de 1994
Desarrolla el título 12 de la Constitución Política.
Define los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los Planes de Desarrollo que elabore la Nación, las Entidades Territoriales y los organismos Públicos de todo orden.
Ley 257 de 1996
Convenio Internacional. Por medio de la cual se aprueba el Convenio Internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos suscrito en Bruselas el 18 de Dic. /1971 y su protocolo modificatorio del 19 de Nov. /1976.
Ley 685 de 2001
Código de Minas. Mediante la cual se expide el Código de Minas.
Decreto 030
Crea la empresa
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de 1951 Colombiana de Petróleos. Se crea Ecopetrol como organismo autónomo con Personería Jurídica, que se regirá por las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley 165 de 1948 y por estatutos constitutivos que reglamentarán su funcionamiento.
Decreto - Ley 1056 de
1953
Código de petróleos. Expide el "Código de Petróleos" de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120 de la Constitución Nacional y en la Ley 18 de 1952. El código reglamenta sobre la propiedad, utilidad y forma de explotación de las mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentran en la tierra, cualquiera que sea su estado físico y que componen el petróleo crudo, lo acompañan o se derivan de él.
Decreto 1659 de 1964
Exenciones aduaneras.
Determina las exenciones aduaneras a la industria de hidrocarburos.
Decreto 0797 de 1971
Reglamenta en relación con los hidrocarburos la
ley 20 de 1969.
La Ley 20 de 1969, fue expedida el 22 de diciembre y por medio de la cual se dictaron algunas disposiciones en materia de minas e hidrocarburos.
Decreto 1895 de 1973
Dicta normas sobre exploración y explotación
de petróleo y gas.
Con el fin de evitar el desperdicio físico y económico de las reservas de petróleo y gas de propiedad nacional o privada y de asegurar su máxima recuperación final y tomar medidas para la prevención de la contaminación ambiental. Obliga a todo explorador y explotador de aportes, concesiones y áreas de propiedad privada a presentar anualmente informes de geología y geofísica y de ingeniería e informes contractuales para concesiones en exploración y explotación.
Decreto 1994 de 1989
Reglamenta la Ley 20 de 1969.
En materia de hidrocarburos, establece que todos los yacimientos de hidrocarburos pertenecen a la nación con excepción de los derechos constituidos a favor de terceros. Dicha excepción a partir del 22 de diciembre de 1969, sólo comprende las situaciones jurídicas subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a uno o varios yacimientos descubiertos. Establece cuándo se reputa descubierto un yacimiento y qué pruebas deben presentarse cuando se pretende explotarlo como propiedad privada.
Decreto 70 de 2001
Mediante el cual se modifica la estructura del
ministerio de Minas y Energía.
Establece que Ecopetrol será una entidad descentralizada vinculada e integrante del sector administrativo de Minas y Energía.
Resolución N” 18074 de
2012
Del Ministerio de Minas y
Energía.
Por la cual el Ministerio de Minas y Energía estableció los procedimientos para la exploración y explotación de Hidrocarburos en Yacimientos no Convencionales.
Fuente: Elaboración Propia.
En conclusión, se hace evidente que la regulación normativa en materia de
yacimientos no convencionales prácticamente es nula en nuestro ordenamiento, lo
19
cual lógicamente atiende a la novedad del Fracking y al aumento en la
dependencia energética de la sociedad para suplir sus necesidades. Lo cual se
configura como una gran preocupación, si tenemos en cuenta que se pretende
implementar este tipo de procedimientos tecnológicos, sin antes determinar una
regulación seria y eficiente, que permita ejercer un control estatal real al impacto
medioambiental y económico generado a partir de ellas; y más preocupante aun,
la expedición de actos administrativos permisivos, motivados por intereses
económicos particulares y con violación a la constitución y las leyes.
2.3 Expedición del Acuerdo N°03 del 26 de marzo de 2014, ANH
El objeto de este acto administrativo es adicionar el Acuerdo 02 del 16 de Febrero
de 2012, por medio del cual la ANH “define como áreas especiales para la
contratación de actividades de evaluación, exploración y explotación de
hidrocarburos, algunas de las áreas libres y liberadas que actualmente no se
encuentran en proceso de evaluación o negociación”; dicha adición consiste en
“incorporar al Reglamento de Contratación para Exploración y Explotación de
Hidrocarburos parámetros y normas aplicables al desarrollo de yacimientos no
convencionales”.
En otras palabras, la ANH a través del Acuerdo en mención, emitió un instructivo
de contratación para la exploración y explotación de yacimientos no
convencionales, los cuales están ubicados en lo que ellos mismos denominaron
“áreas especiales”. Lo preocupante de esta circunstancia, es el contenido y la
motivación de tales actos administrativos, ya que los mismos, si bien se
encuentran fundamentados en normas jurídicas que facultan a la entidad emisora
para adoptar políticas en materia de hidrocarburos, se limita a reglamentar el
proceso de contratación para tales fines, olvidando por completo aspectos propios
de la explotación de recursos no renovables, tales como; afectación
medioambiental, derechos de las comunidades habitantes del sector a explorar,
20
sostenibilidad en el desarrollo económico de la industria, delimitación de la
responsabilidad frente a los efectos colaterales de la explotación, y un sin número
de fenómenos más que han sido expuesto a lo largo del escrito.
Por lo anterior, a continuación se analizará el contenido de las disposiciones
normativas expedidas a través de este acto administrativo, evidenciando el vacío
reglamentario frente a los aspectos sociales, ambientales y de derechos
fundamentales, en lo que la ANH pretende incorporar como Exploración y
Explotación de Yacimientos no Convencionales.
2.3.2 Contenido
Los 59 artículos que componen el Acuerdo N° 03 de marzo de 2014, emitido por
la Agencia Nacional de Hidrocarburos, con el objeto de “incorporar al Reglamento
de Contratación para Exploración y Explotación de Hidrocarburos parámetros y
normas aplicables al desarrollo de yacimientos no convencionales”, se limitan a
desarrollar el ámbito contractual en torno a las concesiones para la explotación de
las “áreas especiales”.
Dichas disposiciones normativas, regulan aspectos como la vigencia de los
contratos, el término de las etapas de explotación y explotación de los mismos, así
como la capacidad económica, financiera, técnico operacional, jurídico y
medioambiental que debe acreditar el contratista que pretenda desarrollar
Yacimientos no Convencionales. En términos generales, podríamos decir que nos
encontramos frente a una completa reglamentación en cuanto a la celebración,
ejecución y liquidación de los acuerdos contractuales tendientes a la producción
de hidrocarburos no convencionales.
Lo preocupante de esta circunstancia, no es la regulación de las relaciones
suscitadas entre las partes a contratar, pues como ya lo mencionamos
21
consideramos que abarca al menos en teoría la mayoría de las mismas; el
inconveniente surge frente a las relaciones y consecuencias derivadas de la
ejecución de tales contratos, pues a lo largo del texto normativo, la única
referencia hecha frente a los parámetros a tener en cuenta para el desarrollo de
los procedimientos de exploración y explotación, fue la remisión a la Resolución N°
18074 de 2012 Por la cual el Ministerio de Minas y Energía estableció los
procedimientos para la exploración y explotación de Hidrocarburos en Yacimientos
no Convencionales.
Resolución que una vez analizada y a lo largo de sus 20 disposiciones normativas,
se limita a la definición de conceptos técnicos en relación con la calificación de los
yacimientos como no convencionales, y a la enumeración de algunos requisitos de
igual naturaleza, que deben ser tenidos en cuenta por parte de los contratistas en
la ejecución del contrato; llama la atención que este acto administrativo de igual
manera que el anterior, no aborda en manera alguna aspectos como: condiciones
medioambientales de los lugares de perforación, procedimientos específicos para
garantizar el uso responsable de recursos hídricos, mecanismos de prevención
para evitar la contaminación de acuíferos, controles periódicos de medición para
determinar el nivel de contaminación del aire debido a la emisión de gases,
políticas de responsabilidad social frente al daño causado a la capa de ozono por
la emisión de gases de efecto invernadero, limitaciones a la extensión en el uso
del suelo, planes de atención médica preventiva para la comunidad habitante de
los sectores en exploración y en general frente a él sin número de fenómenos
sociales, ambientales y económicos que son propios de la práctica de la
fracturación hidráulica con fines de exploración y explotación de yacimientos no
convencionales.
2.3.3 Vigencia.
22
La vigencia del Acuerdo N° 03 de 2014 emitido por la ANH, inicio a partir del 26 de
marzo del mismo año, lo cual implica que lleva un año y medio rigiendo;
circunstancia de la cual podría concluirse válidamente, que durante este lapso se
han adelantado los procesos de licitación y contratación tendientes a la
adjudicación de las denominadas “áreas especiales”, con fines de “Exploración y
Explotación de Yacimientos no Convencionales”, bajo los parámetros expuestos
en este acápite; lo cual significa, que no solamente nos estamos enfrentando a
una decisión administrativa contraria a nuestro ordenamiento, si no que tal
decisión ya pudo haber generado efectos negativos en nuestro medioambiente y
comunidades.
2.4. Reglas de Oro para la implementación del “Fracking”
A lo largo de este capítulo, se ha evidenciado la falta de garantías reales frente a
las contingencias que puedan surgir de la implementación y desarrollo del
Fracking en Colombia, lo cual es el resultado de una expedición reglamentaria
apresurada e improvisada, desprovista de bases sólidas que permitan identificar
los riesgos con el fin de mitigarlos, sin el desarrollo de estudios previos de carácter
científico que permitan determinar las condiciones propias de nuestro territorio y
los procedimientos adecuados para el mismo. Por lo cual, a continuación
relacionare lo que la International Energy Agency ha denominado como “Reglas
de Oro para la explotación de gases no convencionales”, expuestas a través de un
informe científico que aborda tanto las aspiraciones como las preocupaciones
asociadas a esta práctica, situando estas reglas en un escenario en el cual se
adoptan los más altos estándares posibles y la industria alcanza una licencia
social para operar.
Mide, divulga y comprométete.
Ten cuidado donde perforas.
Aísla los pozos y evita fugas.
23
Usa el agua de manera responsable.
Elimina el venteo, minimiza la quema y otras emisiones.
Garantiza una actuación consistente y de alto nivel en materia medioambiental.
Este conjunto de postulados hechos por la Agencia Internacional de Energía, tiene
como único objetivo sugerir los parámetros necesarios para materializar los
beneficios económicos y de seguridad energética, a la par de cumplir
satisfactoriamente las preocupaciones sociales. (International Energy Agency,
2012, p.7)
3. Inconstitucionalidad e Ilegalidad del “Fracking” en Colombia.
En un Estado Social de Derecho como el nuestro, el principio de la Primacía de la
Constitución, funge como elemento fundamental de nuestra organización política,
social y jurídica, pues a través de él se hace el reconocimiento de esta como
norma de normas, la cual por medio de su fuerza vinculante y aplicación directa
tiene la vocación de irradiar todo el ordenamiento jurídico.
“La Constitución, además de ser un contrato social (fenómeno político), contiene
los valores y principios que deben direccionar la estructura y desarrollo de las
actividades del Estado (fase axiológica), y simultáneamente, se erige en norma de
normas (fenómeno jurídico), salvaguardando esta condición con el artículo cuarto
contentivo de la primacía constitucional, imponiendo que en todo caso de
incompatibilidad de la ley con la Constitución, deberá primar esta, otorgando al
operador no solo jurisdiccional sino administrativo y, aún a los particulares, el
deber de inaplicar cualquier norma jurídica cuando infrinja la Constitución,
facultad-deber que dio lugar a la denominada excepción de inconstitucionalidad o
inaplicabilidad como principal aporte del constitucionalismo norteamericano a la
teoría del control constitucional.” (Botero Chica & Estada Velez, 2004, p.297)
24
Una vez expuesto de manera concreta el concepto de primacía de la constitución
y el deber general de las autoridades y particulares de inaplicar las disposiciones
normativas que la contraríen o sean incompatibles con esta; surge lo que
denominamos “inconstitucionalidad del Fracking”. Si bien es cierto, este proceso
industrial de explotación de hidrocarburos, está permitido por nuestro
ordenamiento y ha sido en parte reglamentado por nuestras autoridades estatales,
también lo es que el mismo trae consigo una serie de riesgos y consecuencias
nocivas para nuestra sociedad. Riesgos y consecuencias que afectan de manera
dirimente los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución
Política, la misma que como se enunció en líneas anteriores, funge como pilar
fundamental de la seguridad jurídica y la garantía del bien común.
Estaríamos incurriendo en un grave error, si argumentáramos que la fracturación
hidráulica como resultado de las políticas económicas estatales, está desprovista
de toda legalidad, pues como se ha expuesto en acápites anteriores, esta figura se
encuentra amparada la Constitución Política de Colombia 2 y nuestras normas
jurídicas3. Pero sería aún más grave el omitir las flagrantes consecuencias
nocivas que ella trae consigo, y permitir la vulneración de derechos fundamentales
como la vida, salud, dignidad, ambiente sano y garantía de un desarrollo
sostenible en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales.
3.1.1 Vulneración a derechos fundamentales
A pesar de la rentabilidad económica que han generado los yacimientos no
convencionales para la industria energética y su vocación para aumentar la
explotación y producción de hidrocarburos en el mundo, su práctica ha traído
consigo fenómenos negativos para diferentes contextos sociales, los cuales una
2 Ver Constitución Política de Colombia artículos 332, 360, 361
3 Ver Acuerdo 04 de 2014 Agencia Nacional de Hidrocarburos – Resolución 180742 de 2012. Ministerio de
Minas Y Energía.
25
vez analizados y fundamentados, evidencian un claro riesgo a nuestros valores
constitucionales y derechos fundamentales.
La contaminación de acuíferos, la emisión de gas metano y sustancias
radioactivas, la contaminación del aire y el efecto invernadero generado por los
gases, así como el indebido manejo de aguas residuales; son un riesgo potencial
para la vida, salud, integridad y dignidad de los colombianos, pues como se
analizó en capítulos anteriores, el consumo de aire y agua contaminados puede
generar tanto en personas como en animales graves patologías. De igual manera
la utilización de los recursos hídricos como del suelo, vulneran de manera
flagrante la disposición constitucional según la cual el Estado debe garantizar un
desarrollo sostenible en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales; lo
cual se contraria a través del uso de millones de litros de agua que no son
reutilizables y la ocupación de grandes extensiones de tierra para la
implementación de los pozos de explotación.
Prueba de ello, son las múltiples sanciones pecuniarias impuestas a empresas de
la industria petrolera en los Estados Unidos, quienes por el mal manejo de las
aguas residuales resultantes de las operaciones de fracturación hidráulica, y la
emisión de sustancias químicas de manera indiscriminada, contaminaron en gran
medida recursos hídricos y afectaron la salud de las personas en las zonas en
donde se desarrolla la exploración y explotación. A continuación citare algunas de
ellas, las cuales han sido expuestas por el Ingeniero Juan Serigot Castellet en su
trabajo “Análisis Crítico de la Viabilidad del Fracking en España”:
En enero del 2010, “Atlas Resources” fue multado por violar leyes
medioambientales en 13 emplazamientos de pozos en el sudoeste de Pensilvania,
USA. Atlas Resources no aplicaron un control adecuado de la erosión y la
sedimentación, lo que provoco descargas turbias. Además, Atlas Resources
descargo combustible diesel y fluido proveniente de la fractura hidráulica en la
tierra.
En junio de 2010, el Departamento de Protección Medioambiental de West Virginia
(DEP) dio a conocer un informe en el cual concluía que en agosto del 2009 “Tapo
26
Energy” descargo una cantidad desconocida de “material basado en petróleo”
asociado con actividades de perforación en un afluente del Buckeye Creek en
Doddridge County. El derrame contamino tres kilómetros de largo del afluente.
En agosto del 2010, “Atlas Resources” fue multado en Pensilvania por permitir el
desbordamiento del fluido de fracturación hidráulica de un pozo de aguas
residuales contaminando unas cuencas de alta calidad en el Condado de
Washington.
El pasado 22 de Abril de 2014, un tribunal condenó a la empresa Aruba Petroleum
a indemnizar con 2,9 millones de dólares a la familia Parr (Texas, Estados Unidos
de Norteamerica) porque considera que sus dolencias (Sarpullidos, hemorragias,
vómitos, migrañas, fiebres, .etc) están relacionadas con las operaciones de
fracking de los pozos de Aruba. Se trata de la primera indemnización millonaria por
un caso de afectación a la salud relacionado con el fracking. El veredicto
contempla el pago del equivalente a 198.000 euros por pérdida de valor de la
propiedad de los Parr, 180.000 por futuras consecuencias para su salud, otros
288.000 por daños psicológicos y 1,4 millones por los problemas médicos
causados hasta ahora. (Serigot Castellet, 2014)
Dicho lo anterior, y en aplicación a los Principios de Primacía de la Constitución y
eficacia en la aplicación directa de la misma, es un hecho notorio, que el desarrollo
de la fracturación hidráulica en Colombia contraria de manera dirimente nuestro
ordenamiento, afectando de manera flagrante nuestras garantías constitucionales,
por lo cual, a pesar de estar legitimada a través de Leyes y actos administrativos,
esta práctica es evidentemente inconstitucional y la permisión en su aplicación
desbordaría limites normativos establecidos en nuestro territorio.
Si bien el marco planteado en líneas anteriores, apunta al riesgo evidente en la
violación de garantías y derechos fundamentales, no es la única consecuencia
jurídica negativa que trae consigo la figura del Fracking en Colombia, puesto que
además de su inconstitucionalidad, surge la figura de la ilegalidad del acto
administrativo que da lugar a su implementación en nuestro territorio, la cual
desarrollaremos a continuación:
3.2 Ilegalidad del Acuerdo N°03 del 26 de marzo de 2014, ANH
En palabras de la Corte Constitucional, “La existencia del acto administrativo está
ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través
27
de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde
el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva
envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De
igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual
se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada,
claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o
individual”4
El Acuerdo N° 03 de 2014 expedido por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, es
un claro ejemplo de la manifestación de la voluntad de la administración, la cual a
través de él incorporo al “Reglamento de Contratación para Exploración y
Explotación de Hidrocarburos, parámetros y normas aplicables al desarrollo de
yacimientos no convencionales”. Decisión que fue publicada el 26 de marzo de
2014, entendida esta como fecha de su vigencia.
Lo anterior hace referencia a la existencia del acto administrativo o en otras
palabras su nacimiento a la vida jurídica, ahora bien, con respecto a su eficacia la
misma Corporación en dicho pronunciamiento manifestó, “la eficacia del acto
comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de
conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de
constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto
pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos
los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a
producir efectos por no haber sido atacada oportunamente”5.
Con base en lo expuesto anteriormente, es evidente que la existencia, eficacia y
perfeccionamiento de los actos administrativos son escenarios diferentes, en los
cuales su existencia se da a través de su expedición y publicación, su
perfeccionamiento en razón al cumplimiento del procedimiento determinado para
4 La Corte Constitucional de Colombia a través de la Sentencia S-069 de Febrero 23 de 1995, definió el Acto
administrativo y su vocación como la de generar efectos jurídicos válidos y eficaces. 5 Ob. cit.
28
su emisión y su eficacia por la capacidad que tiene de producir efectos jurídicos;
elementos que pueden afectarse entre sí, pues “podrá ser perfecto, pero ineficaz;
o, eficaz, pero inválido” (Entrena Cuesta, 1982, p.19), así como nacer a la vida
jurídica y no generar efectos.
El planteamiento expuesto en líneas anteriores, tiene como objetivo enmarcar la
legalidad de cualquier acto administrativo bajo la coexistencia de sus elementos
esenciales, es decir toda manifestación de la voluntad administrativa, deberá ser
expedida por la autoridad competente, con observancia de los procedimientos
determinados para tal fin y respeto por las normas y valores de carácter superior,
encaminando sus efectos jurídicos, a la consecución de los fines legítimos del
Estado. En otras palabras, un acto administrativo que no sea expedido en
cumplimiento coherente e integral con el ordenamiento jurídico, no deberá generar
efecto alguno y de generarlos, tales adolecerán de ilegalidad.
En relación con el Acuerdo N° 03 de 2014, dicho postulado se cumple de manera
parcial, puesto que su expedición a pesar de darse por parte de la autoridad
competente y de entrar en vigencia a partir de su publicación, se encuentra
desprovista de validez, puesto que su contenido funge como herramienta para
consumar flagrantes violaciones al orden constitucional, contrariando el orden
jurídico superior, generando con ello que sus efectos se reputen nulos
absolutamente, además de la inconstitucionalidad argumentada en el titulo
anterior.
Ahora bien, en vista de la invalidez sobreviniente por la inobservancia de los
cánones constitucionales, es pertinente acudir a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, la cual tiene como finalidad esencial proteger y garantizar los
derechos y libertades de las personas, así como la sujeción de las autoridades a la
Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, velando por el
funcionamiento eficiente de la administración; quien dentro de su marco normativo
consagra el medio de control denominado Nulidad, según el cual Toda persona
podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de
29
los actos administrativos de carácter general. Procedente cuando hayan sido
expedidos con infracción de las normas en que debería fundarse (…) o mediante
falsa motivación (…)6.
En vista de los argumentos expuestos a lo largo de este capítulo, es procedente
solicitar la Nulidad del Acuerdo N° 03 de 2014, en razón a su calidad de acto
administrativo de carácter general, expedido con infracción de la Constitución
Política y deficiente en la motivación de su contenido. Causales que serán
expuestas a continuación:
3.2.1 Infracción a las normas en que debe fundarse
Como se ha mencionado a lo largo del escrito, Colombia es un Estado Social de
Derecho, organizado en forma de Republica, en el cual tanto su población como
sus autoridades administrativas están sujetas a un ordenamiento jurídico
determinado. En consecuencia de este postulado, todas y cada una de las
conductas desplegadas por los miembros de nuestra sociedad, deben darse con
plena observancia de las disposiciones normativas tendientes a la consecución del
bien común.
Teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política, ostenta la calidad de norma
de normas en nuestro ordenamiento, y que sus disposiciones en aplicación a los
principios de supremacía y aplicación directa, deben irradiar todo el ordenamiento
jurídico así como el actuar de la administración pública; la expedición de cualquier
acto administrativo en manifestación de la voluntad estatal, debe atender de
manera inexcusable a los principios y valores constitucionales, así como velar por
la protección y garantía de los derechos en ella reconocidos.
Una vez analizadas las disposiciones normativas contenidas en el Acuerdo N° 03
de 2014 y su vocación de crear, modificar y extinguir obligaciones en nuestro
6 Según la legislación en materia contencioso administrativa, los actos de carácter general son objeto de
nulidad, caso en el cual deben ser demandados ante dicha jurisdicción acudiendo a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Titulo III, Articulo 137.
30
ordenamiento, se hace evidente su infracción a los postulados constitucionales, lo
anterior teniendo en cuenta, que la reglamentación de la contratación estatal con
fines de exploración y explotación de yacimientos no convencionales, trae consigo
un dirimente efecto negativo en valores constitucionales como la vida, la salud, la
dignidad y el medio ambiente sano, sin contar la afectación irresponsable de
recursos naturales no renovables.
Ahora bien, si la sujeción del actuar administrativo a las disposiciones
constitucionales, es un requisito indispensable para su legitimidad y legalidad; es
inentendible las razones por las cuales, un acto administrativo de carácter general
y con vocación dirimente de afectación a derechos fundamentales, es expedido
con flagrante inobservancia y descuido por la garantía y protección de nuestros
valores dogmáticos. Circunstancia, que bajo el concepto de legalidad, vicia de
manera clara la manifestación de voluntad administrativa, dando lugar con ello a la
Nulidad del acto, generando su extinción del ordenamiento jurídico.
3.2.2 Falta de motivación en su expedición
Ahora bien, “la motivación de los Actos Administrativos consiste en aquella
fundamentación fáctica y jurídica mediante la cual la Administración intenta
demostrar la legitimidad y oportunidad de su decisión, transformándose además
en el principal punto de partida para el inicio del control de legitimidad. La
motivación aparece como el modo de hacer públicas, mediante una declaración
formal, las razones fácticas y jurídicas en función de las cuales fue obrado”. (Tawil
Guido & Monti, 1998, p.67)
Bajo el postulado anterior, es válido definir la motivación del acto administrativo
como aquel elemento propio del mismo, a través del cual la administración justifica
su manifestación de voluntad, condicionando la expedición del acto a
circunstancias fácticas y jurídicas determinadas y legitimas. Es decir, la motivación
del acto contiende una doble condición en sí misma, pues su razón de ser radica
31
en un conjunto de circunstancias fácticas que requieren ser atendidas por la
administración y a la vez versa sobre la decisión que pretende regularlas.
Frente al Acuerdo N° 03 de 2014, expedido por la Agencia Nacional de
Hidrocarburos, con el fin de incorporar al “Reglamento de Contratación para
Exploración y Explotación de Hidrocarburos, parámetros y normas aplicables al
desarrollo de yacimientos no convencionales”; y en análisis de la doble naturaleza
propia de la motivación de los actos administrativos, se determinó que:
Si bien es cierto, la ANH es la entidad competente para definir las políticas
estatales en materia de hidrocarburos, este acto administrativo, no contiene ni
hace referencia a circunstancias fácticas específicas que funjan como fenómenos
jurídicos que requieran ser regulados. Simplemente, contiende un grupo de
disposiciones, en la cuales se pretende legitimar en el ordenamiento la celebración
de contratos para la exploración y explotación de yacimientos no convencionales.
Por otra parte y en relación con el estudio previo a la expedición del acto, como
presupuesto esencial para modificar, crear o extinguir obligaciones en el mundo
jurídico, se hace evidente la inexistencia del análisis de riesgo en la emisión del
mismo; puesto que si a través de él, se pretende legitimar una serie de prácticas
de afectación medioambiental, justificadas en la necesidad productiva del Estado
para cumplir sus fines; debe determinarse lo que en economía se denomina la
relación costo-beneficio; en otras palabras, definir el ámbito de aplicación, el
impacto de ejecución y las consecuencias nocivas de la misma, a partir de las
cuales es justificable su ocurrencia, en razón a la obtención de un beneficio
determinado. Argumentos de los cuales esta desprovista esta decisión
administrativa (Acuerdo 03, 2014).
En conclusión, si la motivación del acto administrativo está determinada a partir de
circunstancias fácticas que requieren ser reguladas y dicha regulación funge como
el objetivo primordial del acto administrativo, no es jurídicamente aceptable, que
un Acuerdo que pretenda legitimar la contratación en torno a la exploración y
explotación de yacimientos no convencionales, teniendo en cuenta su evidente
afectación medioambiental, no cuente con estudios previos, que permitan
determinar de manera clara y especifica la necesidad en la expedición del acto y
su motivación legitima, limitando esta al cumplimiento y ejercicio de potestades
legales, sin observancia del espectro negativo que tales pueden generar.
32
Resultado de lo anterior, se hace evidente la falta de motivación en la expedición
del Acuerdo N° 03 de 2014.
Conclusiones
El desarrollo tecnológico y científico ha traído consigo dinámicas sociales de vital
importancia para las ciencias jurídicas, pues si bien es cierto su contenido es
propio de las ciencias exactas, el ámbito de aplicación es claramente relevante
para la interacción del hombre con su entorno, por lo cual se hace necesaria su
regulación a través de disposiciones normativas. Un claro ejemplo de aquellos
fenómenos que requieren ser abordados desde el derecho, es la fracturación
hidráulica o “Fracking” como proceso de exploración y explotación de yacimientos
no convencionales. La obtención de hidrocarburos por medio de esta tecnología,
consiste en la perforación del subsuelo a varios miles de metros de profundidad,
con el fin de inyectar a presión una solución liquida compuesta por agua y
químicos, que fractura los esquistos y rocas contenedores de gas y petróleo no
convencional, los cuales son almacenados y posteriormente procesados por la
industria energética. Este método científico ha sido practicado desde mediados del
siglo XX, y debido a su vocación de generar mayores utilidades en el mercado de
hidrocarburos, ha sido implementado por varios Estados, lo cuales han ajustado
sus ordenamientos jurídicos con el fin de darle viabilidad a esta figura.
Su rentabilidad como proceso industrial no ha sido suficiente para evitar las
innumerables críticas en razón a las consecuencias medioambientales y sociales
que trae consigo su práctica, por lo cual la posición mundial frente a su viabilidad
de aplicación se encuentra dividida, algunos Estados prohíben de manera estricta
su implementación, justificando tal decisión en estudios científicos y ambientales
que han determinado un catálogo de dirimentes afectaciones al ecosistema.
Afectaciones que pueden ser enmarcadas en los siguientes postulados: Integridad
de los pozos, Consumo Excesivo de Agua, Contaminación de recursos hídricos,
Radioactividad, Movimientos sísmicos inducidos, Emisión de gas metano, Empleo
33
del Suelo, Manejo de Aguas Residuales, Afectación a la salud humana; cada uno
de ellos abordado de manera específica a lo largo del escrito y que en conclusión
configuran una serie de fenómenos que tienden a demostrar el riesgo que implica
el “Fracking” para nuestro planeta y ponen en tela de juicio el pensamiento según
el cual la rentabilidad económica del mismo justifica el daño medioambiental.
Ahora bien, frente al contexto jurídico de esta figura, es importante resaltar dos
conceptos propios de cualquier ordenamiento normativo vigente en un Estado
Social de Derecho como lo es el colombiano, la Constitucionalidad y la Legalidad
de cualquier conducta desarrollada dentro de un territorio determinado, reconocida
como legitima por la población y ejecutada bajo cánones y principios dogmáticos
propios de cada sociedad, limitando tanto a autoridades públicas como a los
particulares a un ámbito enmarcado por un conjunto de disposiciones jurídicas.
La Constitucionalidad entendida como aquella observancia y pleno respeto por
cada una de las disposiciones contenidas en el ordenamiento superior, que deben
irradiar de manera absoluta todas y cada una de las normas jurídicas que
pretendan disponer, prohibir, reglamentar o facultar supuestos facticos tendientes
al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Concepto íntimamente ligado
al de la Legalidad, la cual consiste en la sujeción de cualquier actuación pública o
particular a la Ley o Acto Administrativo vigente. En otras palabras la
Constitucionalidad y Legalidad son atributos que debe ostentar cualquier tipo de
actuación si pretende generar efectos jurídicos validos en el entorno social, con
vocación de permanencia y fines legítimos.
La fracturación hidráulica como proceso industrial que pretende ser implementado
en nuestro territorio, no es la excepción a regla antes mencionada, de tal manera
que encuentra su fundamento constitucional en los artículos superiores 332, 360 y
361, según los cuales el Estado es propietario del subsuelo y de todos los
recursos renovables y no renovables existentes en este, facultándolo en su
explotación y determinación de políticas tendientes a su uso responsable y eficaz
conservación. Igualmente ocurre en el ámbito legal, el cual cuenta con un sin
34
número de leyes y actos administrativos citados a lo largo del escrito, que dan
lugar a la Legalidad citada en el párrafo anterior.
A pesar del fundamento constitucional mencionado y la vigencia de normas
jurídicas que reglamentan la industria de los hidrocarburos, la exploración y
explotación de yacimientos no convencionales, hasta la expedición del Acuerdo
N°03 de 2014 emitido por la ANH, no se encontraba reglamentada en nuestro
ordenamiento, dando cabida a la implementación del “Fracking” y por ende al
flagrante riesgo de afectación ambiental implícito en el mismo. Acto administrativo
de carácter general, por medio del cual se busca “incorporar al Reglamento de
Contratación para Exploración y Explotación de Hidrocarburos parámetros y
normas aplicables al desarrollo de yacimientos no convencionales”, limitando su
contenido a la reglamentación del proceso contractual con fines de adjudicación
de “áreas especiales” en las cuales se adelantarían estas prácticas.
Una vez analizado el contexto ambiental y jurídico propio de la figura, es posible
poner en evidencia los argumentos por los cuales este escrito pretende plantear
una posición clara de desacuerdo frente al acto administrativo en mención y a su
política de implementación contractual escueta y netamente formal. En razón a lo
anterior, se analizó el acto administrativo desde el punto de vista constitucional y
legal, obteniendo como resultado teórico dos planteamientos que fungen como
objeto primordial del artículo, según los cuales la fracturación hidráulica vulnera y
trasgrede disposiciones constitucionales de carácter fundamental tornándose
inconstitucional. Por otra parte y frente a la legalidad del Acuerdo N° 03 de 2014,
una vez estudiada la manifestación de la voluntad de la administración, se
determinó su invalidez en razón a la infracción de las normas en que debía
fundarse (Constitución Política de Colombia) y la falta de motivación al inobservar
la evidente afectación ambiental generada por el “Fracking”, disponiendo su
permisión basándose en aspectos económicos, sin adelantar los estudios
pertinentes que permitiesen determinar el riesgo real de su implementación.
35
En aplicación a los principios de primacía de la constitución y aplicación directa de
la misma, es válido sostener que la exploración y explotación de yacimientos no
convencionales configura una potencial amenaza para los derechos
fundamentales de la vida, salud, dignidad y el desarrollo sostenible en el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, arrojando como resultado la
inaplicación de esta tecnología al tornarse inconstitucional, así como la ilegalidad
del acto administrativo que pretende regular su contratación, en razón a la
inobservancia de los cánones constitucionales, conllevando a su invalidez e
ineficacia legitima. Como fundamento adicional de su irregular expedición,
tenemos la falta de motivación en la manifestación de la voluntad de la
administración, como causal de nulidad, generando inseguridad jurídica en el
ordenamiento así como dejando desprovisto el acto de certeza y vocación de
permanencia.
En conclusión, el acto administrativo objeto del presente ejercicio académico, está
claramente expuesto a inaplicación por inconstitucional y a declaratoria de nulidad
en razón a los vicios de validez que determinan su irregular expedición. Ambos
fenómenos generadores de inseguridad jurídica y desnaturalización de la
manifestación administrativa según la cual debe tener como fin el crear, modificar
o extinguir situaciones de hecho, vocación que pierde su eficacia, si tenemos en
cuenta que cualquier conducta debe gozar de legalidad y respeto por los principios
constitucionales.
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Ministerio de Minas y Energía, Decreto 1895 de 1973
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Sentencias
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Anexos
International Energy Agency. (2012). Golden Rules for a Golden Age of Gas. Paris.
Hemos desarrollado un conjunto de “Reglas de Oro” en las que se realizan recomendaciones que permitirán a políticos, reguladores, operadores y otros interesados, enfrentarse a estos impactos ambientales y sociales. Las hemos llamado Reglas de Oro porque su aplicación puede conducir a que la industria obtenga unos resultados medioambientales
y la aceptación pública que les haga acreedores de una “licencia social para operar” dentro de una jurisdicción determinada, abriendo el camino para la explotación de gas natural no convencional a gran escala, aumentando la oferta de gas natural y convirtiendo la era dorada del gas natural en una realidad. Las Reglas de Oro destacan que la plena transparencia, las mediciones y la monitorización de los impactos medioambientales y del compromiso con las comunidades locales, son temas críticos para hacer frente a las preocupaciones de la sociedad sobre esta tecnología. Una selección cuidadosa de los sitios de perforación puede reducir los efectos adversos en la superficie e identificar con más efectividad las áreas más productivas, a la vez que puede minimizar el riesgo de movimientos sísmicos o el desplazamiento de fluidos entre los estratos geológicos. Las fugas de los pozos a los acuíferos pueden prevenirse mediante altos estándares en el diseño, construcción y pruebas de integridad de los pozos. Una evaluación rigurosa y la monitorización de los requerimientos de agua (para shale y tight gas), de la calidad del agua producida (coalbed methane) y del agua de desecho para cualquier tipo de gas no convencional, pueden garantizar decisiones informadas y estrictas sobre el uso y el vertido del agua. Las emisiones y contaminantes asociados a la producción de gas pueden reducirse mediante inversiones realizadas durante la fase de finalización del pozo para eliminar el venteo y quema de gases residuales.
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Howarth, R., Santoro, R., & Ingraffea, A. (2014). “Methane and the greenhouse-gas footprint of natural gas from shale formations”,. Climatic Change, 679-690.
5 Contribution of methane emissions to the ghg footprints of shale gas and conventional gas Summing all estimated losses, we calculate that during the life cycle of an average shale-gas well, 3.6 to 7.9% of the total production of the well is emitted to the atmosphere as methane (Table 2). This is at least 30% more and perhaps more than twice as great as the life-cycle methane emissions we estimate for conventional gas, 1.7% to 6%. Methane is a far more potent GHG than is CO2, but methane also has a tenfold shorter residence time in the atmosphere, so its effect on global warming attenuates more rapidly (IPCC 2007). Consequently, to compare the global warming potential of methane and CO2 requires a specific time horizon. We follow Lelieveld et al. (2005) and present analyses for both 20-year and 100-year time horizons. Though the 100-year horizon is commonly used, we agree with Nisbet et al. (2000) that the 20-year horizon is critical, given the need to reduce global warming in coming decades (IPCC 2007). We use recently modeled values for the global warming potential of methane compared to CO2: 105 and 33 on a mass-to-mass basis for 20 and 100 years, respectively, with an uncertainty of plus or minus 23% (Shindell et al. 2009). These are somewhat higher than those presented in the 4th assessment report of the IPCC (2007), but better account for the interaction of methane with aerosols. Note that carbon-trading markets use a lower global-warming potential yet of only 21 on the 100-year horizon, but this is based on the 2nd IPCC (1995) assessment, which is clearly out of date on this topic. See Electronic Supplemental Materials for the methodology for calculating the effect of methane on GHG in terms of CO2 equivalents. Methane dominates the GHG footprint for shale gas on the 20-year time horizon, contributing 1.4- to 3-times more than does direct CO2 emission (Fig. 1a). At this time scale, the GHG footprint for shale gas is 22% to 43% greater than that for conventional gas. When viewed at a time 100 years after the emissions, methane emissions still contribute significantly to the GHG footprints, but the effect is diminished by the relatively short residence time of methane in the atmosphere.
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Consejo Asesor de Medio Ambiente Aleman. (Abril de 2013). Fracking para la obtención de gas de esquisto. Fracking para la obtención de gas de esquisto.
La búsqueda y extracción de combustibles siempre implica una intromisión en el medio ambiente y la naturaleza. La producción de gas no convencional está vinculada con daños y riesgos ambientales, tanto en el entorno inmediato como a nivel subterráneo. El proceso comienza con la exploración del yacimiento mediante perforaciones en profundidad. Con resultados que prometan, se procede a construir las instalaciones técnicas para la producción y al finalizar la misma se desinstalan. La instalación de los sitios de perforación requiere el desarrollo (calles, infraestructura) así como el sellado de las superficies. Esto necesariamente conduce al uso de superficie con intervenciones en su naturaleza y el paisaje. El funcionamiento de las instalaciones productoras de gas provoca ruidos y emisiones de contaminantes aéreos. Además existe el riesgo de contaminaciones de suelos y cuerpos de agua cuando se manipulan químicos peligrosos y aguas del yacimiento (para las fuentes ver capítulo 2). Durante las perforaciones en profundidad para la producción no convencional son atravesadas las napas cercanas a la superficie, los acuíferos salinos y las capas separadoras hasta llegar a las rocas que contienen el gas. Las perforaciones se aíslan según las reglas técnicas que establecen las normas de cada país, sobre todo para evitar cortocircuitos hidráulicos. Durante la exploración y explotación del GE deben abrirse las capas sedimentarias gasíferas en varias partes para abrirle caminos al gas. Esta medida es irreversible. Requiere el uso de fluidos para “fracking” que accidentalmente pueden tener efectos negativos tanto en la superficie como en el subsuelo. Con el GE obtenido se produce simultáneamente agua de yacimiento que puede contener, según las condiciones hidrogeológicas, altas concentraciones de sales, metales pesados, elementos volátiles y sustancias radioactivas. Estas sustancias son tóxicas para la ecología y el ser humano y por lo tanto no deben ingresar en los acuíferos ni en los espejos de agua o los suelos. El GE producido contiene junto al metano otros hidrocarburos.
