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prof. avv. Rolandino GuidottiIl concordato preventivo: la continuazione dell’attività di impresa

Il concordato preventivo(frammenti di disciplina)

Fondazione Forense Modenese

Modena 11 novembre 2011

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Premessa

La norma di riferimento è l’art. 160, comma 1°, l. fall.nella parte in cui preve che:

a) «[l’] imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere(…) la ristrutturazione dei debitie la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonchéa società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari o titoli di debito»;

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segue: premessa

b) «l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla procedura di concordato ad un assuntore;

possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato».

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segue: premessa

L’obbiettivo della ristrutturazione dei debiti e della soddisfacimento dei crediti è perseguibile con qualisiasiqualisiasi tipo di operazione attraverso la quale possa essere raggiunto lo scopo.

La valutazione di fattibilità del piano compete in via esclusiva ai creditori che la esprimono tramite il voto e si fonda, da un lato, sulla relazione estimativa del professionistaex 161, comma 3° l. fall., e dall’altro, sui rilievi del commissario giudiziale.

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segue: premessa

In estrema sintesi si può dire che il giudizio di fattibilitànon compete quindi al Tribunale:

a) né in sede di ammissione della procedura (Cass., 25 ottobre 2010, n. 21860);

b) né nel corso dell’eventuale giudizio di revoca ex art. 173 l. fall. (Cass., 23 giugno 2011, n. 1387).

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segue: premessa

Concordato preventivo:

a) finalità puramenteliquidatorie (di queste non ci occupiamo; statisticamente molto numerosi);

b) finalità di risanamento;

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segue: premessa

Le due finalità possono essere perseguite anche in una medesima procedura nella quale:

a) finalità puramenteliquidatorie per gli assets non core;

b) finalità di risanamento per gli assets core;

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Finalità di risanamento

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Finalità di risanamento dell’impresa, a loro volta, possono essere suddivise in finalitàdi risanamento:

b1) diretto (o “interno”);

b2) indiretto (o “esterno”).

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Finalità di risanamento:

b1) diretto (o “interno”): l’operazione prevede il soddisfacimento dei creditori anteriori al deposito della domanda di concordato nei tempi e nella percentuale previsti dal piano concordatario: l’impresaè sempre la stessa;

b2) indiretto (o “esterno”): si attua (normalmente) attraverso l’affitto e la successiva cessionedell’aziendae/o di rami di azienda: l’impresa che esercita l’attività economica èaltra solitamente di nuova costituzione (newco) ma che può anche essere già esistente ed operativa.

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1° modelloRisanamento diretto (o “interno”)

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Risanamento diretto (o “interno”)

Nel risanamento diretto l’azienda non viene trasferita a terzi proprio perché l’impresa debitrice una volta che è stata risanata continua lei stessa l’attività di impresa (non si pongono i problemi di trasparenza che possono porsi con il risanamento indiretto o esterno; v., da ultimo, Trib. Milano, 28 ottobre 2011, Fondazione San Raffaele).

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Modalità di realizzazione

del risanamento diretto (o “interno”)

Attraverso le forme più varie:

a) una riduzione dei costi anche tramite la chiusura e/o cessione di rami di azienda;

b) aumento dei flussi di cassa (moratoria dei crediti delle banche e/o cessione di rami di azienda);

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segue:modalità … risanamento “interno”

c) aumento di capitale:

c1) delibera sottoposta a condizione sospensiva dell’intervenuta omologa;

c2) delibera immediatamente efficace ma un termine finale di sottoscrizione molto lungo (successivo tempi prevedibili omologa);

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segue:modalità … risanamento “interno”

d) trasformazione (anche parziale) dei crediti in capitale di rischio;

e) fusione e scissione non più impedite dal nuovo tenore degli artt. 2501 e 2506 c.c. (problema: opposizione dei creditori, artt. 2503 e 2506 ter c.c.);

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Vantaggi del risanamento diretto (o “interno”)

a) non muta l’identità dell’imprenditore;

b) non c’è soluzione di continuità con fornitori (e/o clienti) con strutture organizzative complesse (non cambiano, ad esempio, il c.d. “codice cliente”, né la partita i.v.a.);

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segue:vantaggi del risanamento “interno”

d) non è necessario acquisire in capo alla newcoparticolari autorizzazioni amministrative: e v., infatti, l’art. 4 sexiesdel d.l. n. 134 del 2008 (c.d. decreto “Alitalia”) dove si prevede il trasferimento automatico in capo al cessionario dell’azienda delle autorizzazioni, certificazioni, licenze, concessioni o altri atti o titoli.

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segue: vantaggi del risanamento “interno”

e) meno problemi per la collocazione “in prededuzione” della nuova finanza ex art. 182 quaterl. fall.;

f) mancata necessità di nomina del liquidatore giudiziale ex art. 182 l.fall. (e quindi contenimento costi procedura).

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2° modelloRisanamento indiretto (o “esterno”)

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Risanamento “esterno”: premessa

Il risanamento indiretto o esterno può essere attuato anche con meccanismi che prevedano quali soggetti coinvolti nella newcogli stessi soggetti che -come imprenditori individuali o soci della societàe/o amministratori – hanno presentato la domanda di concordato o ai quali fa o faceva capo, direttamente e/o indirettamente l’impresa sottoposta a procedura.

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Risanamento “esterno”: premessa

Per ragioni di trasparenza, è bene però che questo venga reso palese(v. decreto ammissione Fondazione San Raffaele).

Non è possibile rinvenire nel sistema nulla che vieti il coinvolgimento degli stessi soggetti a cui faceva capo l’impresa che ha depositato la domanda di concordato.

Altro ovviamente è il problema dell’abuso dello strumento concordatario in violazione del principio della buona fede (in argomento: Cass. 23 giugno 2011, n. 13817).

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segue:risanamento “esterno”: premessa

Sotto il profilo pratico, è la scelta che si deve operare quando l’mprenditore sia “realmente” nuovo.

La newcoè di fatto la miglior garanzia (l’art. 182, comma 5°, l. fall. richiama il 105 l. fall.) per proteggersi da passività sopravvenute, latenti e/o occulte che con il risanamento esterno colpiscono solo la oldco.

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Modalità di attuazione del risanamento

indiretto (o “esterno”)

Le modalità di attuazione possono differire fra loro e l’operazione può essere più o meno “blindata”.

Lo scopo è ovviamente quello di trasferire l’azienda o il ramo di azienda alla newco.

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segue:attuazione risanamento “esterno”

Alcune ipotesi:

a) affitto di azienda da parte dell’impresa in crisi alla newco con previsione di compravenditacondizionataall’omologa del concordato;

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b) un contratto preliminare di acquisto dell’azienda - stipulato anche in questo caso prima del deposito della domanda di concordato – e che subordini la stipulazione del definitivo alla condizione sospensivadell’omologa del concordato;

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c) proposta irrevocabile di acquistodell’azienda (valida fino al termine di scadenza del contratto di affitto o quantomeno fino alla prima scadenza in caso di rinnovo): l’affittuaria si obbliga irrevocabilmente ex art. 1329 c.c., ora per allora, ad acquistare l’azienda oggetto del contratto ad un prezzo già convenuto e prederminato che verràcorrisposto al momento della cessione definitiva;

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d) un contratto di affitto di azienda contenente la previsione di un diritto di opzione(art. 1331 c.c.) o di un diritto di prelazione [troppo penalizzante per il ceto creditorio ?];

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e) ancora:- il piano può prevedere che l’azienda venga conferita

(con un selezionato monte di passività) in una newcounipersonale, da cedere a terzi dopo l’omologa del concordato (mediante il trasferimento delle relative azioni);

- proposta irrevocabile di acquisto delle azioni della newco [che nel caso del San Raffaele è stata accettata prima del deposito della domanda di concordato preventivo: contratto preliminare (sospensivamente condizionato) di compravendita di cosa futura? (v. p. 14 del dattiloscritto del provv. ammissione)];

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f) la costituzione di una newcoche si propone come assuntore e in tale qualità:

- acquista le attività della procedura;

- si impegna a pagare i creditori della procedura attribuendo azioni della newco [v., art. 160, 1°comma, lett. b), l. fall.; Parmalat anche se art. 4 bis l. Marzano].

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Clausole del contratto di affitto azienda stipulato prima del deposito della domanda di concordato

a) debiti e crediti : restano in capo al cedente tutti i debiti e i crediti, gli oneri e le responsabilità, maturate e maturande, per i rapporti sorti e per le produzioni di beni eseguite sino alla data di efficacia del contratto, nonché ogni sopravvenienza passiva riferita al periodo di gestione antecedente, anche se manifestatasi in data successiva;

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segue: clausole del contratto di affitto azienda

b) quando la struttura contrattuale lo permette, èpossibile inserire clausola che preveda il diritto degli organi dellaprocedura di provocare lo scioglimentodel contratto di affitto entro un determinato periodo successivo all’ammissione della società al concordato.

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Altri problemi da risolvere: cenni

Bisogna disciplinare:

i) cessione magazzino e/o prodotti finiti (esempio: contratto estimatorio: art. 1566 c.c.);

ii) acquisto di materie prime da parte della newco(secondo le necessità di quest’ultima);

iii) il godimento dell’immobile è distinto dall’azienda (perché, ad esempio, in leasingo di altra società).

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Criticità

- ammontare del canone di affitto [riflessi in caso di fallimento: bancarotta fraudolenta: art. 216, comma 1°, n. 1), l. fall. (Cass. pen., sez. V, 15 febbraio 2008, n. 10742);

- prezzo dell’azienda (riflessi in caso di fallimento).

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Bibliografia essenziale

Ambrosini S., Il sindacato sulla fattibilità del piano concordatario e la nozione “evolutiva” degli atti in frode nella sentenza 15 giugno 2011 della Cassazione, in www.ilcaso.it, II, n. 228/2011;

Arato M. , Il concordato preventivo con prosecuzione dell’attività d’impresa, in Bonelli F., Crisi di imprese: casi e materiali, Giuffrè, Milano, 2011, p. 137 ss.;

Bonfatti S., I concordati preventivi di risanamento, in www.ilcaso.it, II, n. 228/2011;Calandra Buonaura V., voce Concordato preventivo, in Enc. dir., Annuale, II,

Milano, 2008, p. 252 ss.; Censoni P.F., Il concordato preventivo, in Bonfatti S., Censoni P.F., Manuale di

diritto fallimentare, Cedam, Padova, 2009, p. 479 ss.;Galletti D., sub art. 160 l. fall., in Cavallini C. (diretto da), Commentario alla legge

fallimentare, Egea, Milano, 2010, III, p. 345 ss.;Jorio A., sub art. 160 l. fall., in Nigro A., Sandulli M. e Santoro V. (a cura di), La

legge fallimentare dopo la riforma, Giappichelli, Torino, 2010, III, p. 2035 ss.;Racugno G., Gli obiettivi del concordato preventivo, lo stato di crisi e la fattibilità del

piano, in Giur. comm., 2009, I, p. 889 ss..

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prof. avv. Rolandino Guidotti

Facoltà di [email protected]

www.unibo.it

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