卷首语

1

胡华忠书记在法律硕士十周年

校友会上的讲话

各位校友，非常高兴看到各位校友回家，也很高兴你们来参加这个活动，我首先代表法学院在

校师生对各位回家表示热烈的欢迎！

复旦是上海法学学科的重要发源地。今年是法科设立一百年。1914 年在上海复旦首先设立了法

科，当时叫法学专科，开始大规模招生，开启了上海近代法科教育的新篇章。所以复旦大学在上海

乃至全国开展法科教育是很早的。在民国时期，复旦的法科云集了一大批名师。1952 年院系调整，

复旦的法科调整到华东政法学院去了。所以 1952 年以后，复旦一度暂停了法科教育。改革开放以后，

复旦恢复法科，1981 年开始归属国政系，1983 年正式成立法律系，2000 年独立成立法学院。回顾

百年历史，感慨万千，复旦法科的发展是与中华民族跌宕起伏的命运紧密联系的。这一学科跟社会，

国家的政治命运联系很紧密。今天的复旦法学院已建成完整的本科、硕士、博士的教育体系。我们

复旦有幸成为卓越法律人才培养基地和涉外卓越法律人才培养基地。我们法学院依托上海这一国际

化大都市，也走上国际化道路。我们与哈佛大学法学院、哥伦比亚大学法学院等十余所世界一流的

法学院建立了比较稳定的合作关系。我们现在也开设了全英文的商法国际硕士项目。我们的学生规

模和质量在不断提升。我们取得了很多成绩，但是还有很多工作要做，与国家的发展对法治的强烈

需求差距还很大。与世界一流大学的法学院差距还很大，与广大校友的期望也有差距，所以我们任

重而道远。但我们有信心建成一流法学院。法学院的建设需要广大的校友和师生共同努力。接下来，

我们与实务届加强合作，希望各位校友加强交流。

法律硕士已经累计 5000 人。法律硕士是学院学生的主体。我们要推进法律硕士国际项目，努力

提升法律硕士的质量和品牌。

法学院是各位师生和校友的家，希望各位共同建设我们的法学院。

我们要把校友工作，从点点滴滴做起，从基础做起，做的更好更深入。校友工作是内部工作。

校友是我们的财富。校友是学校与社会的桥梁，是学院发展的推动力。学院和校友是一损俱损，一

荣俱荣的关系。校友的成功就是我们学院的成功。

校友工作要常规化，深入化，人性化。积极推进法律人俱乐部、律师俱乐部、法官俱乐部活动

的开展。这要靠广大校友一起努力！培育各种交流平台，把校友论坛常态化。

最根本的是把我们的法学院建设好！广大的师生和校友都要把我们学院建设好。从在校学生做

起！

最后，祝愿我们法学院能够蒸蒸日上！祝愿各位能够学习好，工作好，身体好！

谢谢大家！

CONTENTS

主办： 复旦大学法学院

法律硕士协会

编委会

主 编： 张海鹏

副 主 编： 欧士硕

执行编委： 陈 香 袁 琳

赵王昀 陈婉秋

王训花 卢 镇

张晓航 车天驰

陈婉秋 吴 芮

张 颖

封面设计： 姚 良

【卷首语】

01 胡华忠书记在法律硕士十周年校友会上的讲话 胡华忠

【名家讲堂】

03 南美的自贸区实践及其对上海自由贸易试验区的启示 何 力

12 在实例的基础上研习请求权基础 王泽鉴

20 论法律至上 何勤华

25 海外国家对法律学生的职业道德教育模式以及对中国法学院的启示

胡惠生

【学术你我】

27 新三板若干法律制度建构探析 葛贤通

36 以《合同法》108条浅析预期违约的形式 李亚苏

42 浅析“第三者”插足他人婚姻的侵权责任 张 双

47 中国现阶段流动人口犯罪多发的社会原因探析 周佩艳

51 “程序”践行难觅，“平之如水”何求？ 冯钰晰

——读《中国法律与中国社会》谈个案妥当性与类案协和性

【实务前沿】

55 法律文件翻译常见病分析 秦悦民

57 一个并购律师的成长之路 戴 峻

——我的那些第一次与挫败

62 谈谈你所忽视的劳动法 陆 胤

——从美国工会说起

66 体验非诉律师的实务工作 胡海洋

——记首届蓝白 Think-lab事例大赛暨青年律师训练营

【校友访谈】

69 法律的作用是潜移默化的 赵行明

——访首届复旦法硕校友赵行明

71 法硕毕业十年感悟 张 瑜

73 用心做到三个“第一时间” 裴长利

2013年第 1期

总第 13期

目录

名家讲堂

3

南美的自贸区实践及其对上海自由贸易

试验区的启示

何力*

摘要：智利伊基克自贸区和巴拉圭埃斯特自贸区是南美洲两个最著名的自贸区。伊基克

自贸区以其成功的运作，宽严适当的管理，成为世界自贸区的成功典范，保持了数十年的繁

荣，成为智利经济增长的重要因素。埃斯特自贸区实行高度宽松的海关措施，当初获得很大

成功，但由于管理过宽，导致走私盛行，局面失控，走向了衰败之路。这一正一反的例子对

上海自由贸易试验区建设提供了宝贵的经验和难得的教训。上海自由贸易试验区贵在结合中

国国情进行创新，但从世界各国的实践中得到启示也是同样重要的。

关键词：伊基克自贸区；埃斯特自贸区；上海自由贸易试验区；海关监管

上海自由贸易试验区起航了。自由贸易区（以下简称自贸区）有超国家和次国家两个层

次。在中国，以往提到的自贸区都是超国家的，即两个以上的国家或单独关税区通过自由贸

易协定，相互取消绝大多数关税壁垒，取消绝大多数服务部门的市场准入限制，开放投资，

促进商品、服务和资本、技术、人员等生产要素的自由流动，而形成的一种经济贸易的区域

合作，也就是 FTA。它有双边的，比如《中国智利自由贸易协定》、《美国新加坡自由贸易协

定》。也有多边的区域的，比如中国东盟自由贸易区，北美自由贸易区等。而本论文所涉及

的自贸区为次国家的，即在一个国家或单独关税区内实行贸易和海关、服务、投资、金融等

方面相对自由化措施，减少行政干预的一定区域。1在中国，上海自由贸易试验区是第一次

关于国内层次的自贸区的提法，其实以前的保税区、保税港区、保税物流园区、综合保税区

等也在某种程度上属于次国家层次的自贸区，但贸易和海关、投资、服务、金融等领域开放

和自由化程度上，上海自由贸易试验区不但有了量的扩大，在质上也有飞跃的提高，故其实

践对于中国的新一轮改革和开放具有深远的历史意义，有必要从各个方面对次国家层次的自

由贸易区进行深入研究。各国在这方面已有很多实践，已经设置类似的自贸区超过 1000 个，

比如美国就设立过很多对外贸易区，吸引很多理论和实践工作者进行研究。本文准备用智利

伊基克 ZOFRI 自贸区（以下简称伊基克自贸区）和巴拉圭埃斯特自贸区两个南美洲的例子来

探讨自贸区实践的经验和教训，如果能够对上海自由贸易试验区建设提供某些参考借鉴，便

达到了本文的目的。

* 何力（1955-），复旦大学法学院教授，博士生导师，法学博士（日本）。1 李琮主编：《世界经济学大辞典》，自由贸易区词条，经济科学出版社，2000年，第 951页。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

4

一、伊基克自贸区

伊基克（Iquique）是智利北部塔拉帕卡大区和伊基克省首府，市区 20 万人，华人后裔

占四分之一（早已混血），他们主要是当年太平军为了躲避清军追杀而集体亡命天涯者的后

代。他们在后来帮助智利对秘鲁的战争中立下赫赫战功，被许可永久居住在这座城市，而城

市就以他们为中心发展起来。现城市圈人口达 40 万，是智利北部最大的城市和经济政治中

心。

智利作为世界上最狭长的国家原本并非这么狭长，大概要短小四分之一，在当时的南美

洲也是一个比较弱小的国家，因为北部数省并非智利固有神圣领土，在南美诸国从西班牙获

得独立时分别属于秘鲁和玻利维亚。这块土地是世界上最有名的芒硝产地，而芒硝在 19 世

纪和 20 世纪初是最重要的战略物资之一，因为它是制造炸药的天然原料，因而这个地域具

有极其重要的战略地位，与今天的中东有些相似。19 世纪中后期，围绕着玻利维亚政府对

该地区的智利芒硝矿企业征税等问题，智利先后与玻利维亚和秘鲁爆发了“太平洋战争”，

也称为芒硝战争。战争持续时间较长，智利在当时最强大的英国支持下先后对玻利维亚和秘

鲁取得了战争的胜利，1883 年与秘鲁签订了《安空条约》（Treaty of Ancon），1884 年与玻

利维亚签订了《瓦尔帕莱索条约》（Treaty of Valparaiso），将这一地区割让给了智利，使

得智利获得了一个重要的矿产地，并使得玻利维亚丧失了出海口，成为一个内陆国家。玻利

维亚至今保留着海军，有朝一日能够收回失地，战舰翱翔太平洋，一直是一个多世纪以来的

“玻利维亚梦”。不过在主权国家时代，领土都已经被固定化，受到国际社会认可，玻利维

亚海军只能在世界最高的大湖——的的喀喀湖进行海军操练和演习了。智利则经过这一战成

长为南美强国，在芒硝、铜矿等矿业支撑下和经济贸易自由化政策下，成为世界上经济最为

成功的范例之一，和世界上很多国家和地区签订了自由贸易协定，包括中国。智利也是 TPP、

APEC 的创始成员，其经济和富裕程度在拉丁美洲首屈一指。

伊基克自贸区就是智利推行经济贸易自由化政策重要的一环。它始动于 1975 年。1972

年智利皮诺切特将军在美国支持下发动政变，推翻了当时亲苏亲古巴，实行社会主义经济政

策的阿连德政权，在美国芝加哥大学新自由主义经济学派选派的一批经济学家的设计下开始

推行自由开放的经济政策，2伊基克自贸区就是其中的一个杰作。

伊基克作为北方城市，又有复杂的历史渊源，被选作对外开放试点，成为自贸区，有着

与中国当年设立深圳特区相似的考虑。这里与玻利维亚、秘鲁、阿根廷相邻，翻过安第斯山，

通过泛美公路和铁路等可以远及巴拉圭、乌拉圭乃至巴西，除了本来面临太平洋的秘鲁之外

所有这些国家连接太平洋最近的港口，可以通过伊基克与世界经济增长最快的东亚诸国相

连。因此，伊基克的地理选点最为成功。如果伊基克自贸区获得成功，其经济贸易自由化带

2 他们被称为芝加哥小子（Chicagoboys），是一批在当时世界最前卫的经济学中心芝加哥大学留学的智利海龟人士，诺贝尔经济学奖获得者米尔顿·弗里德曼的弟子。见《“芝加哥小子”与智利休克疗法》，新浪

新世纪周刊专题，2008年 9月 19日，http://news.sina.com.cn/w/2008-09-19/102716319253.shtml，2013-10-23访问。其他参见【美】奥福特瓦尔德：《芝加哥学派》，中国社会科学出版社，2010年。

名家讲堂

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来的经济效益不仅惠及智利，还可以波及到玻利维亚、秘鲁、阿根廷甚至更远的地方。特别

是对于没有出海口的玻利维亚，自贸区就意味着可以自由使用伊基克港，等于有了一个最近

最方便的出海口。它所提供的最大的便利和所体现的智利巨大善意将大大化解两国百年的历

史恩怨。如果失败，也因为远离智利经济中心圣地亚哥和最大港口瓦尔帕莱索，不会对智利

经济造成灾难性打击，属于国家可控范围之内。

通过智利在这里开辟了 3万平方米的商品零售市场和超过 2平方公里的交易服务区。这

里实行金融自由化，数十家银行在此设立分行，实行货币自由兑换。其他的多个服务行业都

对外开放，可以在这里自由开业，政府也设立了国家消费服务中心。特别是物流自由化和海

关自由化措施，使得这里成为一大跨国物流中心。来自东亚国家的各种货物和消费品源源不

断从这里扩散到安第斯山以东各国，而来自玻利维亚的各种矿产资源也通过这里输往世界各

地，特别是矿产需求大国中国和日本。

伊基克自贸区由自由区公司管理委员会实行统一的管理和提供服务。海关实行境内关外

最大限度的自由化海关监管措施。区内实行国际标准的知识产权制度和知识产权海关保护，

实行技术的自由转让。在投资政策上实行投资完全自由化，可以建立各种形式的外资独资或

合资企业，任何智利或外国公民都可以在此成立公司，从事商业、工业和贸易活动。在仓储

方面，对于转运货物实行无限期仓储措施，可以从此地自由发往智利或其他国家或地区。自

贸区内是智利北部唯一免税购物中心。智利政府和海关专门为这里制定免税法规和政策，使

这里成为智利和周边各国民众的购物天堂。来自各国的商品到了这里享受零关税和零附加税

的政策。旅客享有一定数额的免税商品待遇。伊基克有美丽的海滩和风景，再加上各种娱乐

设施的建设，使得这里成为南美著名的旅游休闲娱乐城市。1500 家公司在自贸区内生产的

同时还批发和零售商品，导致自贸区内制造业也得到很大的发展，产值达数十亿美元。每年

来此购物的游客超过 500 万人。在这座偏僻的城市，驻有玻利维亚、哥伦比亚、意大利、巴

拿马、挪威、秘鲁、西班牙、瑞典等国领事馆。这里的进口商品中来自中国的产品达 40%。

虽然这里有很多华裔后代，但是还有很多中国商品是由印度、韩国、印尼、马来西亚商人在

经销。中国香港和中国台湾的商人也很活跃。来自中国本土的商人和公司则不多。

伊基克自贸区是世界上最为成功的自贸区之一，在南美洲首屈一指。它背靠 3亿人口的

市场，成功地成为南美最著名的国际贸易中心和物流中心。现在，它拥有智利最大的国际机

场，三个港口，包括在离伊基克 63 公里的两个 20 米深水港，可以承接世界最大级别的集装

箱船舶进出，成为南美太平洋海岸的国际航运中心。

伊基克自贸区获得巨大成功。该市人口从自贸区发展时的 73000 人增加到现在的 40 万

人，大约有 2300 家跨国公司在自贸区活动，成为智利经济发展的重要成长点。

二、埃斯特自贸区

巴拉圭是南美洲除了玻利维亚外另一个内陆国家。这个国家虽然也是南美洲独立运动中

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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首批独立国家之一，本来可以像周围的阿根廷、乌拉圭、巴西那样依靠广阔的土地和丰富的

资源过上平安小康的日子，但是在 1864 年洛佩斯总统发动了最惨烈的三国同盟战争，向这

三大邻国发起进攻，结果 1870 年惨败。人口从战前的 54 万人减少到 21 万人，成年男性中

的三分之二被战死（也有说法是九成），割让给巴西和阿根廷四分之一的国土，欠下巨额的

战争债务，关税自主权、工厂和经济独立丧失殆尽。此战导致巴拉圭从此之后长期成为南美

最贫穷落后的国家之一。战争的创伤一直持续到现在。1932 年，玻利维亚发动了恰克战争

进攻巴拉圭，巴拉圭于 1938 年赢得了这场战争，从玻利维亚获得了亚森松河以西的恰克地

区，总算在领土上捞回了一把。而玻利维亚则总是最后的受伤者。但这场战争巴拉圭也遭遇

到大量的人口损失，推迟了复兴。因此，巴拉圭一直存在着强烈的国家经济复兴的愿望。到

了二十世纪八十年代，鉴于智利推行新自由主义经济政策成功，巴拉圭政府也决定实行新自

由主义经济政策，作为试点便将东部巴拉那河畔与巴西、阿根廷交界处的埃斯特市开辟为自

贸区，从此开始了埃斯特自贸区的实践。

埃斯特（Ciudad del Este）意思是东方之城，也被译为“东方市”，是巴拉圭第二大城

市，也是亚裔最多的拉丁美洲城市。该市建市于 1957 年，1989 年起称为埃斯特市。这里东

临南美洲第二大河流拉普拉塔河上游巴拉那河，隔河与巴西伊瓜苏市相望，附近的阿根廷伊

瓜苏港市形成三角地带。伊瓜苏河在这个三角地带与巴拉那河交汇，三市以河口为中心共同

构成三国跨国城市圈，实为世界奇观。离河口不远的伊瓜苏河上溯 20 公里阿根廷巴西交界

处有世界三大瀑布之一伊瓜苏瀑布，为世界著名旅游地。沿巴拉那河上溯 10 公里巴拉圭巴

西交界处有伊泰普水电站大坝。该水电站坝长 7.7 公里，坝高 196 米，也为世界奇观。水电

站 1984 年建成发电，发电量 1400 万千瓦，在中国三峡水电站发电之前为世界发电量最大的

水电站。发出电力由巴拉圭和巴西平均分配。巴拉圭分的电力可满足全国使用，余剩大部分

电力则卖给巴西。埃斯特市开始只是一个边境小城镇，后来在建造伊泰普水电站中以工程人

员为主体繁荣起来。但水电站建成后面临城市转型大难题，开始时打算以擅长农业的日裔为

中心推行现代农业，后来在巴拉圭政府的支持下定位于建立自贸区，利用相邻的巴西、阿根

廷实行高度保护主义外贸政策形成的空档，实行自由贸易，期待成为巴西、阿根廷和巴拉圭

的国际贸易中心。

在新自由主义政策的指导下，埃斯特自贸区实行的是完全开放的贸易、投资、金融政策。

首先是海关关税。一般商品在隔壁临近的巴西的关税税率达到 45%左右，加上其他环节

的税费，往往最终税费要达到 100%，而在这里只要 5-10%，并取消了大量的海关监管和限制

措施。一个集装箱在巴西进口要比巴拉圭贵 6万美元。

其次是投资政策。实行彻底的投资自由化，包括制造业、服务业、农业等行业全面对外

开放，任何国家的公民和公司都可以非常便利地在自贸区注册成立公司或开设商店，所有手

续从开始到拿到营业执照大约花两个星期。

再次是外汇制度。除了公司经营等外汇自由化（自由兑换、自由汇进或汇出，方便快捷）

名家讲堂

7

之外，在该市范围内的商家购买商品，可以自由使用美元、瓜拉尼（巴拉圭货币 Guarani）、

雷亚尔（巴西货币 Real，也称里奥）、比索（阿根廷货币 Peso）。一些商家还接受智利、秘

鲁等国货币。而临近的巴西、阿根廷则实行严格的外汇管制，货币必须兑换成本国货币才能

流通使用。

最后是税收方面。这里的税费非常低，很多都属于免税范围，缴纳一点税费被称为“咖

啡钱”（toma cafe）而已，因而这里的生产、经营成本和生活物价非常低廉，一般认为只有

巴西的几分之一，甚至十分之一，五星级酒店不到 100 美元就能入住。

这里不但实行面对巴西和阿根廷的“一线放开”，而且对内也实行开放政策。作为境内

关外，埃斯特自贸区海关当局对于出入自贸区的巴拉圭本国公民也实行限额免税出入海关的

政策，规定了每个巴拉圭公民每次出入自贸区海关可以免税携带 250 美元物品。这在并不富

裕的巴拉圭来说已经是一个很高的限额，吸引了大量的巴拉圭人前来消费、谋生和定居。对

于外国人来此消费、谋生和定居，埃斯特自贸区也实行十分开明的政策。

而相邻的巴西的伊瓜苏市、阿根廷的伊瓜苏港市则并没有实行自由贸易政策（伊瓜苏港

市后来也建立自贸区，实行自由贸易政策），仍然沿用两国保护主义政策，贸易、投资和外

汇政策没有任何宽松和特别的措施，再加上这两个国家是世界上屈指可数的擅长运用反倾销

手段的国家，导致很多商品、特别是中国产品进入这两个国家容易受阻，于是自然就被吸引

到埃斯特自贸区来，使其成为南美洲最有名的“避税天堂”3。其他的博彩业、旅游业等休

闲产业也得到很大的发展。

埃斯特自贸区很快得到巨大的成功。美国福布斯杂志在 1994 年将其评为世界排名第三

的商业中心，仅次于美国迈阿密和香港，每年期货交易金额当时就达到 120 亿美元，超过国

际航运中心巴拿马，成为中南美第一。埃斯特自贸区具有极其优越的地理位置。虽然不靠海，

不可能成为海运物流中心，但是相对于实行保护主义传统的巴西、阿根廷来说，这里无疑抢

占了政策优势高地。最大的机遇还在于，巴西阿根廷实行的边境海关措施是，允许个人每次

出入境可以免税携带一定数量或数额的货物或物品。这样的边民互市贸易、边境小额贸易其

实也是世界多数边境地区惯常实行的海关措施。巴西虽然是“金砖国家”，但是贫富差距特

别大，巴拉那河东岸的巴西远离圣保罗和里约热内卢等经济中心，属于边远的贫穷落后地区，

当地人生活水平不高，与巴拉圭相仿。因此，埃斯特自贸区的建立和边境海关措施就给大量

巴西居民带来了一个作为边民每日往返边境带货免税或支付一些“咖啡钱”进入巴西的机会。

一座建于 1965 年横跨巴拉那河的友谊桥（Puente de la Amistad，英语 Friendship Bredge）

给边民们提供了无比便利的通道。至于很多大宗货物，则利用巴西海关及其人员比较普遍存

在的腐败，打通关节，买通相关人员，实行大规模的走私，避开巴西高昂的关税。这样，巴

西就出现了一个巨大的群体，有人负责召集人，有人负责集中货物，货物集中后就组织大规

3 避税天堂（tax haven）也成避税港，是指吸引外国资本流入，允许境外人士或公司获取的收入或财产不征或少征直接税的国家或地区。Haven意指港口或避难所，与天堂 heaven词形相似，故也误译为“避税天堂”，业内便将错就错流行开来。

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模的转运，运到巴西各地，特别是东南部经济发达地区。伊瓜苏市就这样繁荣起来。倒爷们

富起来了，就连普通民众作为带货人（被当地人称为“拉瑞亚”）也有很多过上了小康的日

子，因为他们可以每天多次带货往返于友谊桥上，靠勤奋获得更多的收入。巴西和巴拉圭之

间实行着互免签证措施。

而自贸区一方则获得了更多的转口贸易的商机。嗅觉灵敏的犹太人、阿拉伯商人先来到

这里，后来韩国人、中国香港和台湾的人也来到这里，福建、广东的移民也有很多来到这里。

因为二十世纪九十年代开始中国货开始走向世界，以其低廉的价格适合于南美市场，成为这

里转口贸易的主打商品，而来自香港、台湾和中国内地人则以熟知中国商品和进货渠道的优

势，并且并不拘泥那些稍有违法的转口贸易活动，于是成为这里的主要中转贸易经营者。华

裔的商店雨后春笋般地开办起来，据称全盛时期达到数千家，华裔人士多的时候也达到数万

人，但是来自台湾的就超过 12000 人。中文成为这里的主要交易语言之一，俨然形成了一个

华人大商圈。每天来自巴西的商人群集这些中国人开设的店铺里采购，深夜都不断。有些华

商一年甚至进口了 200 个集装箱。华人的云集给埃斯特市带来了空前的繁荣，使这里的人口

大增，达到 20 万人，包括城市圈郊区在内接近 40 万人，迅速成长为该国第二大城市和经济

中心，GDP 全国第一，超过首都亚森松，为巴拉圭经济发展做出了巨大的贡献，也成为世界

上城市转型的典范。二十世纪九十年代初，巴拉圭与巴西、阿根廷、乌拉圭四国在巴拉圭首

都亚森松签署《亚森松协定》，组成了南方共同市场（Mercosur）。埃斯特自贸区则作为这个

世界第四大跨国区域性自由贸易区4的地理中心和自由贸易样板备受关注，万里扬帆，鹏程

万里。

但是这个看似前程似锦的埃斯特自贸区从一开始就存在着致命的缺陷。主要有以下几个

方面。

第一，自贸区政策自由度过高，过于宽松，导致很多方面管制失控。在这里即使是高度

昌盛时期，也是繁荣与犯罪并存。由于华人为主体的转口贸易上多是小本经营者，导致经营

分散，黑社会活动猖獗，赌博、毒品、卖淫等很多方面失去有效规制。更为严重的是，这里

的金融自由化成为了国际上有名的洗黑钱的地方，上了美国的黑名单。宽松的出入自贸区的

边境管理措施使得这里成为国际上罪犯的避难所。作为国际避税地、拥有宽松的公司成立和

注册条件，再加上外汇管制取消，使得这里成为很多公司实行国际避税的乐园。长远来看，

这些负面的东西会浮出水面，成为影响自贸区发展的不利因素。

第二，海关措施漏洞过多，海关人员素质低下。自贸区在海关监管方面过于宽松。这里

作为自贸区是处于境内关外，国家主权仍然存在，因此巴拉圭海关作为国家机关应该在这里

承担相应的职责。尽管实行宽松的海关措施，对巴西、阿根廷基本上完全放开，但是对方国

家并没有理想的海关监管环境。阿根廷国民素质和海关及其人员情况要好一些，但巴西情况

就完全不同了。明明知道巴西方面无非就是利用埃斯特自贸区作为走私的桥头堡进行严重的

4 其他三个是欧盟、北美自由贸易区、东南亚自由贸易区。

名家讲堂

9

大规模走私，而巴西边民又利用互免签证和边民互市小额免税每天多次往返走私，而巴拉圭

海关不采取任何措施，听之任之，这样仅有了一时的繁荣，却决不能持久。

第三，繁荣严重依赖多邻国的走私和通关灰色领域和措施，一旦巴西开始整肃，就会导

致埃斯特自贸区的衰退。埃斯特自贸区作为以中国产品为主的外国产品进入巴西的转口贸易

集散地，应该能够配合巴西实行一些特殊的法规政策，使得双方在这种自由贸易中都得到好

处。但是巴拉圭政府及其海关并没有和巴西政府及其海关进行过这样的磋商和交涉，以至于

埃斯特自贸区的繁荣兴衰都取决于邻国巴西的政策实行的宽严程度。也就是说，埃斯特自贸

区无法左右自己的命运，而巴西如何执法则是埃斯特自贸区繁荣与否和前途命运的晴雨表。

第四，知识产权边境保护的缺乏，导致来自中国的货物假冒商品猖獗，长此以往败坏了

中国产品的名声，导致了转口贸易的衰退。这里的海关没有实行知识产权的边境保护，海关

人员也不具有知识产权边境保护的执法能力。虽然这里远离欧美日名牌商品生产地，作为假

冒品的天堂难以受到欧美日厂家的的法律追究，但是假冒商品的泛滥导致巴西的消费者最终

会做出理性的选择。另外，埃斯特自贸区也上了美国打击侵犯知识产权地域的黑名单，巴拉

圭政府也不得不配合开始打击假冒商品的泛滥。

第五，周边国际经济环境的变化。南方共同市场的建立，由于要在关税税率方面逐步一

致，实行低税率的巴拉圭则需要提高进口关税，而邻国巴西和阿根廷则需要逐步降低关税，

阿根廷也在伊瓜苏港市设立自贸区与其竞争。这大大减损了埃斯特自贸区的外贸吸引效应。

作为对应措施，巴拉圭政府本着“肥水不流外人田”的理念，将巴拉圭国民赴埃斯特自贸区

采购的限额从 250 美元下调至 150 美元，并严格了自贸区内外边境的检验措施。这无疑是杀

鸡取卵。

这样，进入到二十一世纪以来，埃斯特自贸区便开始衰落。所有的缺陷和弊病显露出表

面，贸易衰减，外国人和商家开始撤离，华裔商人已经减半，而来自大陆福建广东的商人们

也接连撤离埃斯特自贸区，游荡到其他国家去寻求商机了。5

三、对上海自由贸易试验区建设的启示

上海自由贸易试验区建设对中国而言是一个全新的实践，除了结合中国特殊国情勇于实

践创新外，也要借鉴世界其他国家或地区举办自贸区的成功经验，并要吸取失败教训。伊基

克自贸区和埃斯特自贸区的实践给我们提供了正反两个例子。伊基克自贸区自建立后持续了

近 40 年的繁荣，而且越来越红火，是一个自贸区成功的典范。但是，埃斯特自贸区一度繁

荣绝顶，却不能持续。这两个例子能给我们建设上海自由贸易试验区以什么样的启示呢？

其一，选址成功与否是自贸区成功与否的客观硬件。伊基克自贸区虽然远离该国政治经

济中心，但是自贸区首先是国际贸易，与多国相邻，地处多国之间的地理交汇点和交通要道

交汇点才是选址最重要的考量要素。伊基克作为智利北方经济中心，本身也靠近芒硝和铜矿

5 卞洪登：《卞侠客游记》，中国经济出版社 2009年，第五章第五节：巴拉圭东方市靠中国货发了财。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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生产地，再加上地处秘鲁、玻利维亚、阿根廷交界处，其腹地可以延伸到巴西、巴拉圭和乌

拉圭，可以作为南方共同市场面向亚洲的太平洋出海口，地理位置极佳。伊基克本身也是一

个旅游城市。埃斯特自贸区虽然地处内陆，但附近绝佳的观光旅游资源使得这里能够为世人

所知，地处三国边境使得这里作为货物贸易集散地的功能能够得以发挥，地处巴西、阿根廷、

乌拉圭、巴拉圭四国构成的南方共同市场的中心位置具有不可替代的地缘优势。这两个自贸

区一开始就繁荣并得到西方主流媒体的关注，与其选址成功是密不可分的。于此相比，中国

第一个自贸区选址上海也具有非常优越的地理条件。上海不仅是中国经济中心，而且还有长

江流域乃至长三角作为经济腹地，通过海运到韩国、日本和中国台湾、中国香港的距离都在

1000 公里上下，为东亚经济圈的中心位置。因此，从伊基克自贸区的成功以及埃斯特自贸

区的一度成功，都可以看到上海自由贸易试验区成功的前景。但是，我国很多地区也准备跟

风搞自贸区，如果没有如此优越的选址条件，是根本不可能成功的。自贸区不宜遍地开花，

只能在很少的具有绝佳地缘优势的地区才有可能成功。

其二，贸易和海关政策和措施宽严适度。贸易和海关政策越宽，肯定贸易会异常繁荣，

经济会非常活跃。这是有利的一面。但是过于宽松，放松了管制，有可能造成失控的后果，

损害贸易环境，先前带来的繁荣也不可能持续下去。在这一方面，伊基克自贸区就是一个好

的例子。虽然自贸区政策比较自由宽松，但智利政府并没有因此减弱本身的职能。智利政府

是一个比较有效率的政府，在自贸区内将以往的规制管理职能改为了以服务为主的服务型政

府职能。在这样的高效和服务型的自贸区管理委员会的管理下，自贸区各种经济活动始终是

在有条不紊地进行，海关也实行着有效的海关监管。智利政府相对廉洁也是保证这里的商务

环境良好维持的重要因素。而与此相对，埃斯特自贸区在管理机构的素质远远不及伊基克自

贸区，政府和海关人员也谈不上廉洁，商务环境并不好。转口贸易对象国巴西则是海关和边

境管理机构和人员比较腐败的国度。在这样的环境下搞自贸区，贸易海关政策和措施就不能

放得太宽。腐败、走私、黑社会等阴暗面始终伴随着一度高度繁荣而并存，商业环境一旦败

坏了，就很难在国际商界重新树立信誉，故这样的繁荣没有制度的保障当然不能持续下去。

这是埃斯特自贸区衰败的主要原因。上海自由贸易试验区之所以采用了试验区的方式，就是

要试行各种贸易政策和措施，“一线放开，二线管住”作为海关监管基本措施就是基于中国

具体国情确立的。这方面可以吸收伊基克自贸区的比较好的做法，防止出现埃斯特自贸区放

得太宽带来的弊病。

其三，服务业的高度开放，结合旅游和娱乐业的发展成为重要的旅游中心，扩大自贸区

的基础和吸引力。这两个自贸区都实行服务业高度开放政策。伊基克自贸区在实行自由贸易

政策的同时打造国际物流中心和国际航运中心，花大力气建造现代化码头和深水港，建造规

模超过首都的国际机场，大力吸收跨国公司来此开业经营，开放博彩、商业购物、旅游等行

业，使得自贸区并不是死板的商人世界，而是充满欢乐的综合旅游胜地。埃斯特自贸区则是

结合了附近的伊瓜苏瀑布和伊泰普水电站形成的蓄水量 290 亿立方米，面积 1350 平方公里

名家讲堂

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的巨大人工湖作为观光胜地，再加上自贸区内自由开业，发达的零售商业，以及方便签证到

邻国阿根廷和巴西旅游领略异国风情，形成了具有国际魅力的国际旅游地。这里也成为巴西、

阿根廷旅游的常规停留地，也是与其高度开放的服务业和良好的购物环境分不开的。但与伊

基克自贸区相比，这里的商业和转口贸易都是小本经营的小商小贩，搬运转口贸易的也是以

带货人个人为主，而并非大公司的大型运输手段。所以，这里的生意难以做大，繁荣也难以

为继。但是，两个自贸区关于本国国民出入免税携带一定限额的物品的海关管理措施值得上

海自由贸易试验区借鉴。上海自由贸易试验区也是伴随着中国最大的服务贸易城市上海而共

存的。上海在同时建设国际航运中心、国际金融中心、现代服务中心。上海周边虽然没有伊

瓜苏那样的世界级的旅游观光胜地，但是城市人文景观、周边的杭州、苏州、无锡等旅游观

光资源非常丰富。再加上上海迪斯尼乐园将在 2015 年开业，国际邮轮以上海作为母港，国

际机场的现代化设施，数条高速铁道从上海延伸到各地，使得上海也可以成为世界级的旅游

观光中心。目前看起来上海自由贸易试验区在服务业方面开放还略显不够，所颁布的方案并

不能使自贸区成为国际旅游、购物、娱乐、休闲的中心，纯粹商务活动色彩太浓，因此结合

南美两个自贸区的经验和教训，建议开放中国公民赴自贸区限额免税购物出入境制度。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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在实例的基础上研习请求权基础

王泽鉴*

一、序论

（一）法学教育、法律方法与法律人的基本能力

同学们看到我在写书或者在讲课的时候，前面都会放几个实例题。实例为什么重要呢？

因为实例帮助我们思考，实例让我们在读书以及讨论问题的时候有一个指引。

在法学教育中，实例题到底是做什么的呢？它是在培养法律人的基本能力，法学学生最

需要的是能够解答实例的能力，解答实例是有一定的方法的，那就是请求权基础以及法律的

解释适用，需要透过案例来研习和培养法律的思维能力。方法的改变才是进步最大的动力。

德国著名法学家萨维尼在《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》一书中讲到，“学术研究不

仅仅取决于天赋（个人的智力程度）与勤奋（对智力的一定运用），它还更多地取决于第三

种因素，那就是方法，即智力的运用方向。每一个人都有其方法，但很少人有在这方面能够

到自觉和体系化的程度。如果我们对每一门科学或其理念按照合乎这门科学之本性的法则进

行深入彻底地思考，那么我们的方法将走向体系化，对科学理念的观察能够把我们引向正确

的方法。”法律的学习就需要找到正确的方法。

研习实例是一种非常有效的学习法律的方法。首先，它帮助法学学生在仔细阅读实例后，

可以分析出哪些事实是与法律相关的，而哪些事实是与法律无关，不需要考虑在内的。这是

一个认定事实的过程，是为更重要的法律的解释适用提供良好的前提。其次，实例帮助掌握

整个规范体系。每一个规范规定的导向都能找到相应的实例与之对应，细节的差别也同时显

现规范体系的构架。最后，实例研习是法院判决的基础训练。从实例的指引找寻规范，在法

条与事实之间来回穿梭，是所有法律人，包括法官、律师、教授以及其他法律职业工作者共

有的思维方法以及必须具备的基本的法律能力。

（二）实例研习是德国法学教育的核心

在德国大学法学课的课堂上，教授们很少讲单纯的法学理论，从一开始就讲案例。学生

需要事先做好充分的准备才能听懂讲课的内容。因为一般的法学教授认为，授课的时间是宝

贵的，尤其是课时少的法学课程，从法学的基本概念讲起会虚耗掉宝贵的时间。那学生如何

学习法律呢？只要透过10个实例的设计，把法学基本的问题包含在实例题内，老师在课堂上

讲授，学生课后做作业，那么就能透过实例的指引，精确地读书、精确地写报告。

* 王泽鉴教授，全球华人民法第一人。本文系根据作者在复旦大学法学院的讲座内容整理而成，并征得作者同意在本刊登载。

名家讲堂

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在台湾的法学教育，也是如此。台湾继受了德国的法律，早期在没有人去德国深入学习

之前，台湾的法学界也只是在学习德国法的文本。但是当上世纪60年代台湾法学界开始有许

多学者陆续去德国留学深造的时候，不仅深入学习了德国法的文本，还引进了德国人教授法

律的方法。就像去美国留学的老师回来，要教的就是美国人怎么样来研究法律一样。在台湾

法律教学的过程中，老师问的最多的是，一个人向另一个人请求的请求权基础何在？甲要向

乙有所主张，他依据的是哪一个法条，没有法条的话是怎样创造法条的。因为德国请求权的

教学考试都是通过实例题的方法进行的，所以就要求要配合有教授对学生作业的修改。在德

国，学生写完的报告，几乎没有一个报告是没有被修改过的。德国的大学法学教授数量不多，

但是助教的数量是很多的，助教工作的重点就是帮助学生修改报告。台湾用了另一种方法来

取代德国法学教育的这种模式，那就是老师会找一篇写得比较好的作业指导学生对其进行修

改，而修改好之后，会当做范文分发给其他同学，让其他同学拿这一篇范文与自己的作业进

行对照，从而看到自己对案例认识的不足之处，提高自己解答实例的基本能力。

（三）实例的设计

实例的来源主要有两方面。其一是法院的裁判。例如曾经有法院审理过错误出生的案件，

孕妇去医院检查，医院一直没有发现胎儿患病，结果最后却生下了有病的婴儿。母亲是否能

够向医生或者医院主张权利、可以请求什么权利以及尤其是能不能请求抚养费都是值得经过

改编作为实例来研习的问题。其二是学说争点。把学说上有争议的问题设计成实例让学生去

完成，自然就会引导学生去了解相关学说、争议焦点以及有关的规范和解释。一般的实例设

计是将裁判、学说及教学需要三者相结合，通过对实例的研习，培养认定事实的能力，根据

实例题的设计提出相关问题，帮助形成找寻请求权基础的法律思维。

二、请求权基础的意义、功能及历史方法

（一）请求权基础的意义

请求权基础，又称为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），是指支持一方当

事人（原告）向他方当事人（被告）有所请求的法律依据。一方当事人向他方当事人的请求

必须是具体的。比如返还某物的占有和返还某物的所有权是两种请求。而请求所依据的法律

必须也是具体的法律规定，即规范基础。请求权基础不仅包括法律的规定，甚至是法律的适

用，或者创造某一个法律的请求权基础，或者是最高法院的意见。所有的请求都能在规范基

础中找到依据，否则为该请求没有请求权基础。

（二）历史方法与请求权基础方法

透过一个实例来看请求权基础方法，描述请求权基础方法是如何运用的。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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甲在大学某处设饮料自动贩售机。乙投入 a、b 两个一元马克。购一罐咖啡。咖啡出来

后，a、b 两个马克因机器故障跳出，乙见四出无人，乃取该两个一元马克放入口袋。

从实例中去找寻法律规范，从规范中来认定事实。这需要在事实与规范之间来回穿梭。

分析法律规定的要件是学习法律的基本能力。法院也是这样的。没有基本要件就不能涵射。

基本要件是立法者的价值判断。

从一个台湾法院判决中可以看出，法官采用的是请求权基础方法：按因故意或者过失不

法侵害他人之权利者，自负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同，

民法第一百八十四条第一项规定有明文。本项规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保

护之法益，前段为权利，后段为一般法益；关于主观责任，前者以故意过失足矣，后者则限

制须故意以背于善良风俗之方法加害于他人，两者要件有别，请求权基础相异，诉讼标的自

属不同。

在上一个实例的分析中，历史方法是这样被运用的。

能够使用历史方法是因为事实的发生具有时间性，通过对实例的分析可以进一步看出，

历史的方法是以两个马克的物权变动顺序为基本分析顺序的。

请求权方法与历史方法都是分析实例的方法，但是鉴于两者的不同之处，在分析契约成

立以及物权变动时，应当以请求权基础为主，以历史方法为辅。

（三）请求权基础方法的功能

名家讲堂

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首先，请求权基础方法帮助处理法律争议。请求权是民法（私法）的构造性概念，以请

求权来整合散布在各个部门的法律关系。处理一个争议，只要有一个请求权基础，就适用民

法的全部条文，以请求权贯穿、组构法律关系。

其次，现代法治国家的基本原则是依据法律处理争议，依据法律实现正义。不要信口开

河，不要凭自身的正义感，也不要根据学说。在没有找到一个请求权基础之前，不要作任何

法律判断。法条本身就是十分重要的。在1986年民法通则颁布之前，可以说是法制不备，以

理论代替法律规范作为请求权基础是可以被接受的。但时至今日，大陆私法体系的完善，为

请求权基础的适用提供了条件。法学一定不是记条文，法学是一种想象力。经常做实例题、

经常做判决，从这些抽象的法条中就能够发现实际案例适用的一些异议和困扰，培养法学的

想象力。

三、请求权基础的规范、辅助规范和反射性规范

（一）规范构造

法条可以分为完全法条和不完全法条两种，相应的三种规范的对应关系如下图所示：

（二）请求权基础的构建

在侵权法上，请求权基础主要构建于侵权法2条、6条以及15条之上。具体体系如下：

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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合同法上的请求权基础体系如下图所示：

名家讲堂

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四、请求权基础的种类、竞合及检查

请求权基础的种类依据法条可以分为六种。一、契约请求权，又分为主请求权（履行请

求权）和次请求权。根据合同两方当事人权利的不同，又可以分为买受人请求出卖人交付标

的物并转移其所有权的请求权和出卖人请求买受人支付价款请求权。法条依据分别是合同法

135条和159条。二、缔约过失、无权代理和合同无效或被撤销后的请求权基础，法条依据分

别是合同法42条、48条以及58条。三、物上请求权。包括物权请求权和占有保护请求权。四、

无因管理上的请求权。五、不当得利请求权。六、侵权行为损害赔偿请求权。

请求权种类的这个顺序是非常重要的，当研习实例时，只能遵循这样一个检查顺序来检

查相关请求权是否都已列明。这是一个经验顺序，根据这个顺序，有前者就不会有后者。

法条之间的竞合关系会导致请求权基础也产生竞合。例如，对于精神损害的赔偿请求权

基础，合同法第122条规定了责任竞合：“因当事人一方的违约行为，侵害对方身体、财产

利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权

责任。”相比较而言，台湾民法典227条规定：“债务人因债务不履行致债权人之人格权受

侵害者，准用第192条至195条（精神损害赔偿）负损害赔偿责任。”德国民法典235条规定：

“仅在法律所规定情形下，才能因非财产损害而请求金钱赔偿；因侵害身体、健康自由或者

性的自主决定而须损害赔偿的，也可以因非财产而请求公正的金钱赔偿。”可见，在适用不

同法律时，请求权基础因法律规定的不同而各异。

在研习实例时，对列明的请求权基础要再进行检查。对于不成立的请求权基础，不必要

列入；对于有异议的请求权基础，要进行分析，并说明自己的见解和理由。当有数个当事人

时，法律关系应当有处理顺序，即先要明确谁对谁的法律关系。还应当注意的是，当事人之

间的利害关系以及使用的前提关系。

五、请求权基础与法学方法

法律的发展分两个阶段。第一个是法律的解释，另一个是法律没有规定的要创造。政策

的适用需要方法论的指导。用法学方法论来指导怎样创造法律，是德国法学的核心。如何来

规范法律的创造，要有一套方法论可循，不能恣意。民法通则第6条规定：“民事法律活动

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必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”民法通则的第6条法学方法论上的

重大意义：第一，承认法律有漏洞。第二，当法律没有规定的时候如何来创造法律，如何来

监督它。在比较法上，台湾民法第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯。无习惯者，

依法理。”请求权基础就是方法论的问题。

对拉伦茨《法学方法论》的理解，法律的体系分为外在体系和内在体系。外在体系是指

部门法，内在体系是指内在价值。外在体系的构造和内在价值的构成对于体系解释很重要。

要将法学概念进行解释之后，才能将事实涵射在概念之下。所有的法学教科书都在做这件事

情。一定要对概念的定义做必要的诠释。如下图所示：

在法律造法中，最能控制法律造法的就是法律漏洞和类推适用。法律没有规定就是法律

未备，但不是说法律没有规定就是法律漏洞。漏洞是指什么呢？比如房屋的墙壁有孔，让小

偷进来了，这叫做漏洞。但是墙壁应当留出安装门的洞，这个就不叫做漏洞。漏洞是从整个

规范体系上去看，应该有所规定而未规定的才是漏洞。如果只是从外部体系上看，立法应该

规定而未规定，这是立法的问题而非漏洞。二者是要区别的。如果法律有漏洞的时候，解决

的方法是，从所有的法律方法上来看，都是法律类推。英国法案例的适用实际上就是类推适

用。所有法律上的思考都是类推思考。法律的进步不能靠立法，因为立法是有限的。法律的

进步要靠法院，最高院的很多解释也是在促进法律的进步。法律进步的希望寄托在法律人能

够认识并运用方法填补法律的漏洞。

名家讲堂

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下面的判决书阐释了法律是如何造法的。市中级人民法院认为，小说情节是允许虚构的，

但是以真人真名来随意加以虚构并涉及个人隐私则是法律、道德所不允许的。《荷花女》中

的虚构之处，有的涉及了原告吉文真的个人品质、生活作风等个人隐私，在社会上造成了不

好的影响，同时陈秀琴的名誉因此也受到了损害。对此被告魏锡林应承担起侵权的民事责任。

至于吉文真已经死亡，对死人名誉权是否予以保护，目前我国法律尚无明确规定。但我们认

为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民权利仍应当受到保护。

比如我们历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是

对死者名誉权的保护；而被处决的死刑犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一个方

面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林以虚构的事实、散步隐私等方

式损毁死者吉文真的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。当死者名誉权受到侵犯时，，

可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护实行条例》第十一条关于作者死亡后，其署名等

权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神，“荷花女”之母陈秀琴

有权提起诉讼，请求为死者恢复名誉，对原告赔礼道歉，死者名誉受侵害的损害赔偿。

六、结论

首先，案例研习对于法律思维的训练是极为重要的，是为日后走向法律职业而准备的。

在不断地案例研习思考中，深化对法条的理解，培养的是法律的想象力。

其次，应当开设相关的案例研习课程，来保障每一个学生都能接受这种直接的研习训练，

保证大学法学教育与法律职业之间的实际操作性。

第三，请求权基础及法学方法的运用是一个思维习惯逐渐形成的过程，必须要通过写报

告来熟悉这种思维方式。

第四，要结合理论与实务。案例的来源有法院的判决、学说争议的焦点以及教学内容的

需要，这三个来源要都融合进案例中去，才能说这个案例非常好，非常适合学生思考和学习。

第五，就是同学们要坚持自我学习，运用周围的学习氛围和资源，研习案例，可以形成

案例研习小组，慢慢养成共同讨论的习惯，法学是在共同讨论中繁荣起来的。

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论法律至上

何勤华*

今天这个讲座，我想把我的一些观点、体会和感悟性的东西，和同学们交流一下。今天

总共想讲五个问题。

第一个问题，什么是“法律至上”？

我搜索了一下，直接论述这个问题的不多，西语中用 rule of law 来表达对法律的尊敬，

日文一般叫“法的统治”。在中国现在的语境下，如果要给“法律至上”下个定义，我认为

是指所有的组织、机构和个人都必须在法律规定的范围内进行活动。

法律至上某种意义上和法治相通，强调法的权威，法是权力的本源，但仔细推敲一下，

我认为还是有一些区别。第一个区别，法律至上一般作为口号提出来，法治是作为一种制度；

第二个区别，法律至上跟法治相比表达的是一种追求，法治更多表达的是一种理念；第三，

法律至上带有信仰的色彩，法治是一种权力运作的理性设计；第四个区别，法律至上带有比

较强的主观性，法治则具有较多的客观色彩；最后一个微妙的区别，法律至上表达的是我们

法律人的最高纲领，法治则是一种实践模式。

第一个大问题讲的基本是概念到概念，为后面作个铺垫。那么，法律至上的核心价值有

哪些？我归纳了三个方面。第一，它是追求绝大多数人的最大幸福。这不是我的发明，仔细

梳理一下西方法律思想史就会知道，柏拉图是最早提出来的，然后是亚里士多德，还有一个

人不大容易想到，就是阿奎那·托马斯（一位神学家），他们给法律下的定义全都是追求最

大多数人的幸福。第二个就是实现社会的公平正义，只要你翻开卢梭、孟德斯鸠、洛克这三

个人的书，里面很多东西讲到法都是实现社会的公平正义。第三个核心价值就是达到社会秩

序的最大安宁。这不仅是西方，在中国古代社会也是这样。每个人都想过这种生活，每个人

都不想去折腾、斗争。这个带有中国的传统色彩。法家一个最典型的观点“刑，期于无刑”，

我使用刑法，目的是为了消灭刑法。儒家“讼，追求无讼”。法家、儒家都是要求社会的安

宁。翻开《道德经》，老子有一个论点，认为法律不能扰民。所以，中国传统法治观里都有

追求社会秩序最大安宁的趋势。

第二个想跟大家交流的问题，为什么是“法律至上”？

我想先引用西方著名法学家的一些比较响亮的命题。首先，柏拉图的《法律篇》里有两

个核心论点：第一个命题“做法律的奴隶（仆人）”，第二个命题“如果没有法律，离这个国

家的崩溃就不远了”。这里在某种程度上吸收了苏格拉底的人生经验。其次，亚里士多德明

* 何勤华，华东政法大学校长、教授、博士研究生导师和博士后合作导师。本文系根据作者在复旦大学法学院的讲座内容整理而成，并征得作者同意在本刊登载。

名家讲堂

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确提出法治的定义：“法治应当包含两重意义，一是已经成立的法律必须获得普遍服从，二

是大家服从的法律必须是良法。”阿奎那对法律的态度：“权利必须是合法的，不合法的权利

是没有法律效力的。”作为一个神学家，把法律提升到这种高度不容易。到洛克这里，他有

句很经典的名言：“哪里没有法律，哪里就没有自由”。我们以前看孟德斯鸠《论法的精神》，

认为他关于法律和自由的关系讲得最深刻，看了洛克的书之后，实际上孟德斯鸠吸收了洛克

的思想遗产。孟德斯鸠进一步阐述了，“自由就是做法律所许可的一切事情”，如果把定语去

掉就很成问题了。在中国经常能看到的一些情况，不守交通规则，不守游戏规则。最后一个

思想家——卢梭，他基本上有四个命题，我大致概括下，不展开了，因为阐述这方面的书也

有很多。第一个“唯有服从我们自己给自己制定的法律才是自由”；第二个命题“法律乃是

公意的体现”；第三个“凡是实行法治的国家都是共和国，一切合法的政府都是共和国的政

府”，这个说法稍微有点极端，在这卢梭强调的是法律的公意性；最后一个命题，卢梭认为

“凡是没有经过人民批准的法律都是无效的”。

以上是我想讲的“为什么是法律至上”的第一个理由。第二个理由，在所有调整人们行

为规范里面，法律是最优秀的，是其他规范所不可比拟的。

下面我要举例说明这个观点。我们一般认为调整社会人们行为有三种规范：一个是宗教，

一个是道德，另一个是法律。宗教在社会规范这个层面，在约束人的行为方面，它有三个致

命的弱点。第一点，它具有模糊性，宗教很多内容都是来自神话、传说，不是非常清晰，法

律刚好相反，具有确定性；第二个缺陷，宗教是来世哲学，在现实做得好得以进入天堂，做

得不好就得进入地狱，法律则是现实的；第三个致命弱点，宗教具有排他性，它对异教徒不

讲究平等，法律具有普适性，都必须遵循。

再来看看道德，我认为道德也有两个致命弱点，第一，道德的要求比较高，可能适用于

社会上的精英、品德良好者，并不是每个老百姓都能做得到，不像法律，法律是个最基本的

底线；第二，道德强调的是人的一种反省，良心的谴责、忏悔，通过人家对你品性的评价来

反省自己的行为。

接下来看看其他的一些社会规范，例如政策、纲领、红头文件、领导人的批示等，这些

在中国都曾经作为法律来适用的，按照它们来约束自己的行为。我把这些都归为人治的范畴，

亚里士多德在《政治学》里分析了人治和法治的区别，我归纳了下，至少以下几点可以明确，

第一点，人的感情是波动的，情绪的波动会影响到行使权利的行为和心态，法治没有这个局

限性，法治对任何人都是一视同仁的。第二点，人治状态下，人的感情是不透明、不公开的，

法律都是公布出来，公开透明的。第三点，即使你的情绪始终是稳定的，但始终受人的体力、

能力限制。例如梁武帝，即使同一个皇帝，他年轻的时候非常有作为，但年纪大了，政策就

多变了，性情多疑了，国家就一塌糊涂了。

通过上面这些社会规范的比较，我得出了法律优势的四个要素。第一，平等性，法律的

严厉不在于它的重刑，在于一视同仁，任何人犯了法都要受到惩罚，都必须付出代价；第二，

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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稳定性；第三，可预测性，包括法的公开、透明；最后一点,强制性，即使现在有些人否定

原来法理学里法律的定义（即法是统治阶级意志的表现），但法的强制性没有任何人否定过，

原始社会状态下的法也要靠公共权力的强制性，文明社会按照国家的强制力，强制性一旦被

否定，法律就无法执行。

第三个和大家交流的问题就是法律至上的良性遗产。

历史上以“法律至上”作为治国的原则和指导思想的，国家就会治理的很好。外国的例

子太多，下面就以中国的四个阶段为例。

第一个阶段，1901 年沈家本的立法改革，我认为这次改革对提升法律在中国的社会地

位是至关重要的。沈家本制定、修改及翻译的法典只是其贡献的一小部分，他更大的贡献是

把西方“法律至上”的理念引进来了。首先，“法律面前人人平等”，这在当时是不可想象

的，中华法系下是没有的；其次，“罪刑法定”被他引进来了，第三，引进“司法独立”，

这对法律至高无上是非常重要的，第四，“法治”。所以说，沈家本的法律思想对中国法制

建设、法学发展有非常大的贡献。

我认为第二个阶段是一个比较好的时期，但这个争议是比较大的，即 1928 年到 1935

年国民党《六法全书》的制定。我认为这一阶段，至少国民党政府形式上是追求法治的。蒋

介石一个很大的特色就是理论与实践相脱离，他公布的法律是追求民主自由，可是暗地里不

遵从。民国政府有一点做的比较好，在法学理论研究上，对西方法治理念从来没有批判过。

第三个阶段，1954 年 9 月第一部宪法公布到 1957 年 6 月反右运动开始，这两年半时间

是大好时光。1952 年司法改革运动把旧法人员全部剔除出司法队伍，1954 年宪法颁布前期，

董必武有一个讲话，认为总结司法改革运动存在一些错误，由于把旧的司法人员一刀切，导

致冤案、错案、积案多了，所以要进行纠正。这个时候开始法治意识慢慢高扬，真正高扬从

1954 年宪法开始，因为 1954 年宪法本身是对法律的一个极大尊重，起草小组组长由毛泽东

亲自挂帅，当时中央所有领导人都参与进去了，草案出来以后，参加宪法讨论有 1.5 个亿人

次，几乎所有工作的成年人都参与进去了，可见民主多么彻底。有宪法开了个好头，所以

1954 年 9 月到 1957 年 6 月这段形势最好。当时有几个标志性事件，第一，《光明日报》作

为一份时事报刊，当时只有 4版，最早开的专栏是历史研究，因为我们中央领导人毛泽东喜

欢历史；第二个开的是文学，因为我们对文学很重视；第三个开的是哲学，到 1956 年下半

年开始开辟了政法研究专栏，到 1957 年上半年又连开了两个政法专业的专栏，这表示当时

法学确实很不错；还有一个，1957 年 4 月 23 号（我记忆中），《光明日报》头版头条报道

周恩来总理在莫斯科大学被授予名誉法学博士学位，这个是很不容易的，西方国家是很重视

法学博士头衔的。

第四个良性遗产比较好的阶段就是 1978 年以后，尽管也有很多不如意的地方，但是一

步步在好转。“法律至上”这个提法也是这个阶段提出的，在中国历史上，无论对法律怎么

重视，还没有人提出过“法律至上”，这个得益于“三个至上”的提法。人民利益至上，党

名家讲堂

23

的利益至上，从内涵上讲，应该都被宪法、法律至上囊括。任何历史的发展都是大浪淘沙，

也许发展下去把另两个至上淘汰了，把宪法法律至上保留下来，这对我们法律人是个好的信

息。

第四个问题，如果法律不能至上，国家就要受到伤害，人民就要受到摧残，尤其是我们

法律人。

这个我也举几个例子来说明。第一就是 1949 年废除国民党《六法全书》，中共中央的

指示全文不到 2000 字，内容不多，但它有三个核心的观点是致命的。第一点，废除国民党

一切反动的、反人民的法律，我们要用自己的法律来审案，在新的法律没有来得及制定的情

况下，用党的纲领、政策、法律。这第一个要点说明在党的观念中，法律已经排在第三位了，

在纲领、政策之后。第二点，蔑视和批判国民党政府反动的、反人民的法律；蔑视和批判欧

美、日本的法律，我把它归纳为新中国 60 周年法律虚无主义表现的源头。第三个要点，用

马克思主义、毛泽东思想的法律观、国家观来改造我们的司法干部，问题是马克思主义法学

观我们比较熟悉，他是法学科班出身，但毛泽东对法律是不重视的，当然这并不是他个人原

因，而是由他的成长经历、几十年的经验决定的，当时中国法律是不管用的，只有武装斗争、

枪杆子里面出政权。所以毛泽东用这样的法学观来武装司法干部队伍，后果可想而知。

第二个，1957 年反右运动对法制建设的伤害是非常大的。看得见的伤害就是把法学界

保存下来的一批有生力量一网打尽，一大批有名望的法学家被打成右派。知识分子的出发点

是帮助党整风，纠正错误，后来落到不公正的待遇。我认为这种看的见的伤害倒是次要的，

看不见的伤害就是知识分子不敢讲真话了，法学研究后来就没有生命力，没有创新了。

第三个就是大跃进。大跃进对法的贬低比反右更厉害。大跃进表面看是违背经济规律，

看得见的教训就是饿死了很多人；在学术上，本来写本专著要十年，认为太长了，要求 2

年写完；教学计划上也大跃进，本来民法课基本是 72 个课时，觉得太慢了，改成 24 个课时，

这些都是违背规律的。大跃进带给我们更大的伤害是在法学观上就看不起法律。当时有个口

号叫“跑步进入共产主义”，共产主义社会是不要法律、不要监狱、不要国家、不要剥削，

什么都消灭的。既然法律不需要了，培养法律人才的学校也不需要了，第一刀就把华东政法

学院砍掉了。接下来的灾难还在后面，1959 年司法部也撤掉了，然后监察部也不要了，因

为我们干部道德觉悟极大提高，不需要监察。到 6月份，国务院法制局也砍掉了。这些事情

如果不了解历史的，都以为是文化大革命造成的，实际是大跃进。现在我们回顾总结，就知

道因为它超越了历史阶段。

第五个讲一下法律至上的制度设计。

大家可能感到我今天讲的有点抽象，我们主要是探讨当中的问题，首先我们复旦的学生

都是有灵性的，二是在座很多是研究生、博士生，有问题大家可以一起探讨、磋商。邓小平

在 1978 年十一届三中全会上的发言让人感觉耳目一新：第一是“有法可依，有法必依；执

法必严，违法必究”的十六字方针；第二个是“我们要把我们的一切做法法律化、制度化，

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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不要因为某个领导人的变化而变化，也不要因为某个领导人的兴趣的变化而变化”。这段由

全会公报宣告的话，邓小平文献出来后大家才知道是邓小平的原话，收录在《邓小平文选》

之中。这在当时是不容易的，特别是后面那段话某种程度是亚里士多德、西方两千多年传统

法治的中国式翻版。我个人感觉这开了一个好头，只是后来没有严格按照这个精神来做。

我认为，“法律至上”提出了应重视的五个观点：

第一，一定要处理好法律至上和良法的关系。法律至上中的这个法必须是良法，那么什

么是良法？我认为有四个要素：第一，限制公权力；第二，保障私权利；第三，追求最大多

数人的最大幸福，即我们之前讲的价值；第四，实现社会公平正义。拥有这四个要素的法律

才是良好的法律，才是我们法律至上或法治应该遵循的法律。

第二，法律至上与限权论。刚才那个法律至上和良法论涉及到立法部门的问题，立法部

门要制定良好的法律；涉及到行政部门的问题，行政部门要依法行政。法律至上与限权论现

在我们很多地方做不到，但是不能因为做不到，我们法学教授就不提了。

第三，法律至上与司法独立论。司法独立我们中央领导现在还未认同，但是实践当中一

般有种解释是宪法规定的人民法院独立行使审判权。我个人认为：在人民法院独立行使审判

权方面，实际现行宪法比 1954 年宪法是倒退了。1954 年宪法第 8条表述：人民法院独立行

使审判权只受法律约束，1982 年宪法的表述是人民法院独立行使审判权不受任何机关、团

体和个人干预。如果比较的话，机关把政府约束进去了，个人把个人约束进去了，但是没有

约束组织，党组织不是机关。

第四，法律至上和公民权利的制度化。公民权利一般包括参政权、知情权等其他权利，

但是从罗马法开始，西方法律思想的核心是公民私有财产神圣不可侵犯，奠定了西方社会私

权的基础。当今中国在很多情况下，私有财产并不是个人靠自己的劳动得来的，所以很难落

实这点。

第五，法律至上和社会生活的契约化。契约的核心理念，第一个要求双方是平等的。双

方不平等不可以称之为契约，马克思在《资本论》里讲的很清楚。第二点是诚信，这个观念

中国人是缺少的，中国人讲的是计谋，讲的是三十六计。欧洲留下的这么多国家都是契约的

产物，中国为什么是大一统？因为中国从来不重视契约，也正是因为这样，连带着我们的平

等意识、诚信意识也不强。

今天，我所讲的核心意思是，尽管法律至上可能是一种乌托邦式的追求，离我们的生活

还很远，但我们法律人还是要利用各种场合，去阐述我们的观点、我们的追求和我们的信仰。

名家讲堂

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海外国家对法律学生的职业道德教育模式

以及对中国法学院的启示

胡惠生*

首先，我们为什么要谈关于职业道德教育的问题。我可以给你们讲一个大致状况，在普

通法国家，他们都发现一个问题——律师的职业道德水平不断地下降，特别是在美国，尤以

美国 70 年代出现的“水门事件”为典型。“水门事件”凸显了一个很大的问题，即大部分违

法的人都是律师，包括当时的总统。所以在美国出现了一个很大的问题就是大部分当权的律

师都不守法。在 “水门事件”之后，美国开始重视加强道德水平。中国也面临着这样的问

题。当前，法学院的数目在不停地增加，而律师的水平却有所下降。

接下来谈一下英美国家对于律师核心技能的要求，这个非常重要。第一，对于法律事务

和程序具备足够的知识。第二，解决问题的能力。做律师一个很重要的要求就是你能够帮客

户解决问题。第三，起草法律文件的能力。不但包括英文文件，也包括中文文件。随着社会

的发展，中文文件起草的能力越来越重要。第四，进行有效的口头和书面抗辩的能力。我发

现很多从大陆来港念书的学生，书面能力较强，但是口头表达能力还需要提高。第五，对法

律职业道德具备足够的知识；尤其是将来致力于要去外资行工作的同学，这是非常重要的要

求。如果注重书本知识，而不注重职业道德，例如在工作过程中出现了问题不及时与老板沟

通，以后工作是比较困难的。第六，跟客户有效交流的能力。跟人交流的能力如果不好好培

养，将来肯定会出现问题。一定要知道客户要求的是什么。第七，跟客户建立良好关系的能

力。要建立良好的人际网络。第八，帮助客户了解可行性方案的能力。你会发现同一个问题

可能有好几个选择，但是你应该选择一个不违法的方案，不能超越法律的界限。否则律师会

走上犯罪的道路，承担严重的后果。第九，有效谈判的能力。第十，评估如何转致到其他专

业人士的能力。第十一，帮助客户把握个人情绪的能力，就是我们平常所说的情商。

谈谈香港大学的法律职业教育课程。我们有一门课叫做专业职业道德。分为两部分，一

部分叫“争端型”教育，主要涉及诉讼过程；另一部分叫“非争端型”教育，主要涉及非诉

讼过程。香港的律师一个很大的优势是能够帮助客户保密，这就是重视职业道德的结果。另

外一个特点是我们的课用了很多外面的律师作我们的客座教授，希望他们变成学生的角色模

型，教授学生怎样在日常工作中遵守职业道德，怎样提高自己的可信度。

不单单是香港，在全世界来说，在过去的三四十年，法律职业道德也成为一个很重要的

* 胡惠生博士，香港大学副教授，国际期刊法律伦理编辑顾问委员会成员。本文系根据作者在复旦大学法学院的讲座内容整理而成，并征得作者同意在本刊登载。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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课题。在 1992 年，美国提出一个很重要的报告，即 Mac Grate Report，这个报告提出，作

为一个核心价值就是论述和解决法律职业道德问题。例如在香港就确定了一个法例，如果发

现客户洗黑钱，律师就必须向警方举报，此时为客户保密的要求就应该让步。美国过去三十

年也探究了很多教学方法。Professor Morgan 提出，不适合用传统的教授方法，应该用“问

题解决法”教授职业道德，由老师提出问题，让学生找出解决方案。这个方法非常有趣。Brown

提出传统的方法可以改良，例如用播放电影等作为教授方式。Moliterno 提出“综合技能开

发”和“体验式接触”，另外提倡用诊所法律教育的方式配合法律职业道德的教授，用经验

去学习法律，经验是一种有效的学习方法。Cramston and Konial 提出一个理论，法律职业

道德教育应该包括准则、情景、承诺三方面。Green 提出不能单看条文，要看相关环境，进

行“情境式”教学。Rhode 提出“渗透式”教学法，她认为每一个法律教授都应该教授每一

门法的道德问题。Luban 和 Shaffer 也强调有环境的体验式学习。最后，Hartwell 提出在

仿真环境下进行法律职业道德的学习。可以看出，美国在这方面发展是挺大的。

接下来介绍澳大利亚的法律职业道德教育状况。1992 年后，法律职业道德教育在澳大

利亚变成一门必修课。在这一方面的教育，澳大利亚是除了美国之外最发达的国家。澳大利

亚也有很多教授作了相关研究。例如 Tzannes 提出如何设计一套创新性教育法，在明白一个

道德问题时，如何去执行和确定。另外 Noone and Dickson 提出，在同一时间，你能不能够

做一个好的人和好的律师，这是一个很难抉择和把握的问题。Robertson 提出三个方法去教

授，一个是规则法，根据条文，一个是技能法，另一个是判断法，强调做决定时的酌情权，

这就是甄选出好律师的一个重要标准。

在英国，基本上在 40 年代之前是不注重职业道德教育的，因为没有发生什么相关的大

的政治事件。但随着律师质量的下降，从 70 年代开始，有相关的报告提出要进行改革。其

中就有 Marre 提出的报告，这标志着“基本专业价值的发展”要求律师具备五个方面的能力：

思想独立、核心知识、背景知识、法律价值和专业技能。O’Dair 提出法律职业道德教育应

该超越专业标准的训练，Webb 提出法学院的教授应该充当角色模型，Cownie 提出应该在课

堂上多跟学生讨论法律职业道德的问题。

接下来谈谈加拿大，加拿大在去年已经将职业道德教育变成一门必修课。在 1990 年，

Cotter 第一个提出在加拿大要进行法律职业道德研究。其中有一个很大的问题，就是如何

评估一个学生的道德水平。

最后总结一下，这些国家的法律职业道德教育对中国有什么启发。我觉得可以从五方面

考虑：一、应该考虑在法学院的课程中加强法律职业道德的教育；二、不同的教授可以在教

育中渗透关于法律职业道德的教育；三、综合运用课堂讨论、播放电影等方式进行教授；四、

多在美国和澳大利亚找相关的教育素材；五、可以聘请一些优秀的律师作为兼职或客座教授，

因为他们有着丰富的经验，也可以充当学生的角色模型，有助于让学生塑造良好的法律职业

道德观。

学术你我

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新三板若干法律制度建构探析

葛贤通*

摘要：金融是现代经济的核心,实体经济的健康快速发展离不开发达的现代资本市场体

系的支持，而拥有多层次、多类型的资本市场体系是现代资本市场的基本标志。笔者认为新

三板是中国未来多层次、多类型资本市场体系建设的关键所在，而新三板市场未来能否持续

健康发展则取决于是否具备良好的法律制度设计作为支撑。

关键词：多层次资本市场；新三板；监管制度；介绍上市

构建多层次的资本市场成为了欧美发达经济体建立现代资本市场结构,实现资源优化配

置和资本供需均衡的不二之选，而多层次资本市场纵向层次细分能最大限度地满足各市场主

体的投融资需求6。处于全国统一监管下的新三板的建成和发展有利于完善科技创新，保持

资本市场对接机制以及改善中小企业，特别是中小高新技术企业的金融环境；对于进一步鼓

励民间投资、促进解决我国城镇化进程中的资金、就业问题，乃至整个产业的升级都具有重

要的现实意义。

新三板发展近 8年来，取得了良好的社会效益。随着 2012 年 8 月正式扩容的开始，和

2013 年 1 月全国股转系统（俗称“北交所”）的正式运营，新三板的发展更是进入了快车

道。然而截止目前为止，新三板的现状离业界对于新三板的期待和新三板被赋予“中国纳斯

达克”的历史使命而言还有一定的距离，比如，新三板存在着区域发展不平衡、企业挂牌更

多依靠行政力量推动、二级市场交投不活跃、合理的转板机制未建立等问题，最为关键的是

整个学术界和实务界对于新三板在整个资本市场中的定位还存在一定的争议。未来新三板能

否持续健康发展的关键就在于能否拥有准确的市场定位和是否具备量体裁衣的法律运作框

架制度设计。制度创新是决定新三板能否促进广大中小高新企业发展，不走“老三板”和创

业板老路的关键所在。

一、新三板的定位探讨

新三板是指中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让系统，由国务院决定在北

京中关村科技园区开始试点，并于 2006 年 1 月在深圳交易所正式挂牌启动。因为挂牌企业

均为高科技企业而不同于原转让系统内的退市企业及原 STAQ、NET 两网系统挂牌公司，故在

业界被形象地称为新三板。新三板是专门面向高成长的科技型、创新型非上市股份公司进行

作者简介：葛贤通，复旦大学 2010 级法律硕士，现就业于申银万国证券股份有限公司。6 伊雯:《我国场外交易市场法律制度研究》（硕士学位论文），[D]北京，中国政法大学，2011 年 3 月。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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股权挂牌转让和定向增发融资的交易平台7，对于规模小、风险大、融资难的中小高新企业

具有重要意义。

因此，笔者认为，应当将新三板打造成为中国真正的“纳斯达克”，成为广大高新企业

进行股权融资和资本运作的首选平台，为国家创新和产业升级服务。而不是像目前大多数理

论和实务界人士那样，定位新三板为主板、中小板或创业板的孵化器，新三板本质功能并不

是为它们培养后备队伍的8，更不是所谓的主板和二板市场的“垃圾桶”。新三板有着自身

独特的服务对象和相关交易制度等，相比沪深交易所最大的区别在于强大的市场包容性、低

门槛、独特的交易制度和对不同企业行业类型以及发展阶段的针对性。定位决定了基本的建

设思路，因此笔者认为目前关于新三板的定位问题是非常值得探讨的。

二、新三板法律制度建设现状评析

首先，新三板市场还没有得到《证券法》层面的正式认可，依旧存在着上层制度设计不

足、法律地位有待提升的问题。现行法律层面对于新三板的交易监管等依旧是一片空白，《证

券法》主要还是规制了在主板及创业板等场内证券交易活动，因此新一轮的《证券法》修订

工作也亟待展开。

新三板重要的法律制度主要涉及了准入、监管、交易、和转板等方面。首先，无论是从

目前新三板现行有效的准入法律制度还是从“北交所”9运行之后的相关制度来看，相关规

定还不够细化，应当出台细则予以具体规范，明确市场预期，提高企业挂牌审核效率。此外，

根据 2013 年开始实施的《非上市公众公司监督管理办法》的规定要求：公众公司应当按照

法律、行政法规、本办法和公司章程的规定，做到股权明晰，合法规范经营，公司治理机制

健全，履行信息披露义务。其中没有提及主营业务突出的要求，笔者认为是不妥的。挂牌企

业一定要具备核心竞争力，企业要完成产业定型，如果企业连自己主要做哪一块都没有想好，

那么对于投资者和今后的转板监督等都是不利的。

另外，目前新三板挂牌企业必须要求注册地在几个试点园区，而造成新三板服务的中小

企业市场规模有限，不能起到服务广大中小企业的作用，以区域划分作为企业能否为新三板

所服务的前置条件，有违市场公平原则，而且实践中造成大量跨区、甚至跨省的“企业搬家”

现象，给企业造成了很大的负担。

7 注：随着2013 年《非上市公众公司监督管理办法》的正式施行和全国中小企业股份转让系统有限责任公

司的正式成立，新三板也被赋予了新的内涵，即服务于全国中小企业和非上市公众公司的一个市场。但笔

者认为，系统依旧以服务创新类企业为主，依旧没有改变中国的纳斯达克的定位。

8 实际上，过去美国纳斯达克市场上也有不少公司到纽交所上市，但现在情况已经完全不一样。纳斯达克、

股转系统甚至是场外市场，都不是为差企业服务的，它们是为投资人看不懂的企业服务的。投资者看不懂

它们的原因是企业的创新模式，或者规模较小，未来的业绩较难预测。所以需要股转系统，需要股转系统

里面的券商以做市商的身份帮助投资者对这些创新企业进行估值定价。9 全国中小企业股份转让系统有限责任公司的俗称。

学术你我

29

而对于投资者的准入方面而言，虽然最新规定的《全国中小企业股份转让系统投资者适

当性管理细则》允许了自然人可以参与新三板的市场交易，但是要求投资者本人名下前一交

易日日终证券类资产市值 300 万元人民币以上和具有两年以上证券投资经验，或具有会计、

金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历的超高门槛把大部分的自然人投资者拒之门外

了。而且相关投资者驱逐制度却没有同步推出，此为立法的一大缺憾。

在监管制度方面，新三板实际运行中，政府部门在监管方面占据绝对主体地位，而自律

性组织在市场监管方面一直没有达到各界的期盼。无论是挂牌资格试点的申请，还是规范券

商行为；无论是对主办券商之间、主办商与挂牌企业之间纠纷的解决与处理，还是对违法违

规券商的查处等等主要还是依靠中国证监会。

目前监管机构对证券中介机构的监管还是依靠事前审批及资格确认等手段，而对于后续

的监管缺乏相关法律规定。对于中介机构的违规，相对应的民事诉讼和刑事诉讼也存在严重

的缺位，目前监管机构对于各种市场违法行为的处理结果难以让人满意，特别在责任追究上

没有得到较好的落实。任何法律制度只有以责任作为后盾，才可以拥有法律上的威慑力10。

此外，根据最新规则制度的变化11，对于做市商等未来新三板重要市场主体的监管需要尽快

制定具体的监管措施。

新三板现行有效的交易制度总体还是传统的询价交易制度，这与新三板市场发展的初期

阶段相适应。但是，随着新三板市场的发展，询价交易制度所存在的交易清淡、券商积极性

差、价格发现效率低等问题日益显现。投资者在新三板市场上得到的最大好处是资源共享，

而非更优越的交易价格。而且新三板挂牌的高新技术企业因为行业和发展阶段的特点导致了

股份价值评估需要具备一定的专业知识，新三板企业的信息披露水平相对于主板和创业板市

场又比较低，存在着严重的信息不对称，有效的价格发现难以实现，普通投资者是很难实现

对股份的准确估值。因此新三板市场需要做市商替普通投资者对挂牌公司股票价值进行分

析、判断，进行双向报价。

虽然自 2013 年以来，新的业务规则大大完善了相关的交易制度的内容，比如在新的“全

国中小企业股份转让系统业务规则 3.1.2”中正式引进了做市商制度，但是做市商制度的具

体操作细则一直没有出台。而且笔者认为现阶段的新三板交易制度应该采取做市商制度和特

殊情况下的协议转让方式，而不适合采用集中竞价制度等多种交易制度。集中竞价制度对于

新三板之类的“小盘”股而言，只会造成股价的大起大落和被庄家操控的可能性很大。采用

集合竞价或连续竞价的方式可能会因为买卖双方很难在同一时刻找到价格与数量匹配的对

10 李东方：《证券监管法律制度研究》，北京大学出版社 2002 年版，第 197 页。11 注：2013年2月2日公布实施的《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》第二十条、第

二十四条已经正式推出了做市商制度作为新三板市场法定的交易制度之一，但是关于做市商的相关配套监

督制度都没有出台。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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手方，而导致交易曲线的不连续，股票价格与股票真实价值的背离和伴随较差的市场流动性,

带来更大的涨跌风险。

现行有效的新三板业务规则中一直缺乏相关转板制度的规定，也成为了非上市公众公司

监督管理办法等立法的一大缺憾。之前新三板挂牌企业转板进入主板、创业板市场都是选择

了首次公开发行股票的方式进入场内市场，且并没有任何便利的条件。而且，也缺乏相关摘

牌后进入低一级区域产权市场的规定，影响了多层次资本市场之间有机联系的建立。

三、新三板法律制度建设的建构

现行有效的《公司法》、《证券法》等证券市场基本法律法规对于新三板市场的运行基

本没有做出规定，其运行所依据的《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份

转让系统有限责任公司管理暂行办法》属于部门规章，“北交所”颁布的文件属于业务规则。

因此，新三板法律制度建设的首要任务就是对现行《证券法》等基本法律应当尽快予以修改，

将新三板市场纳入法律的规范体系内。同时在《证券法》中明确全国中小企业股份转让系统

有限责任公司等自律性组织在证监会的授权下可以制定新三板市场运行规则，从而使得“北

交所”制定具有部门规章效力的规则，规范对象也可以扩大到所有的市场参与者。《证券法》

中关于民事责任制度的充实显得更为迫切，同时司法的可操作性需要增强。

在新三板准入法律制度上，为了避免新三板走上创业板的老路12，必须坚持完善新三板

挂牌的注册备案制度，应该保持弱化财务指标判断，强化企业的信息披露和内部治理机构健

全的要求。在企业准入过程中必须强调中介机构，特别是主办券商责任的归位和强化。同时

随着新三板市场的不断发展，不断细化乃至分层，新三板的市场准入制度十分的重要。作为

鼓励创新的新三板市场也要允许新三板挂牌企业在发行股票的同时发行认沽权证13等创新措

施。

当然，注册备案制度并不意味着放任自流，而是将重点从挂牌前的审批转移到了挂牌后

的监管，公司在上市之后将面临严格监督，一旦发现业绩造假、发布虚假信息等问题，企业

将面临更加严厉的制裁14。

在监管制度上，必须坚持自律监管为主，新三板市场的复杂情况决定了以行业协会自律

为主的这一方向，在市场准入和运行的监控过程中行政干预应当尽量让位于自律组织自身发

挥作用，让位于市场的选择，挂牌企业的进退应当由投资者投票。放松行政管制并不是政府

12 创业板市场推出初衷是便利初创阶段的创业企业进入资本市场融资，实现融资公平，遏制金融资源向大企业集中的趋势。然而实践中由于市场严格管制和核准发行制度以及作为保荐承销商的投资银行出于自身

的利益考虑，创业板的实际上市门槛并未降低，使得大多数真正处于发展初期急需融资的中小高新企业注

定与新三板无缘。或者说创业板从某种意义下成了“创业成功展示板”，并没有起到帮助处于创业初期中小

企业实现融资需求的功能。13 认沽权证即认售权证，就是看跌期权，具体地说，就是在行权的日子，持有认沽权证的投资者可以按照约定的价格卖出相应的股票给上市公司。新三板挂牌企业以处于快速发展时期的高新企业为主，企业未来

业绩处于极大的不确定性，认沽权证的发行将有助于发行股票“三高”现象的出现和增加投资者的信心。14 新三板挂牌门槛不应该是挂牌时候的门槛，而精髓在于挂牌企业必须有保持挂牌资格的条件的义务。

学术你我

31

对于违法行为不管不问，而是当市场发生相关侵害投资者权益的情况时，主要由受害人通过

私权救济途径加以救济。政府制定和完善各项制度，支持私人进行民事诉讼维护权益。在必

要时候，政府辅之以公法制裁，对相关造假侵害投资利益的行为进行严厉的打击。市场上的

问题还需要通过市场自身去解决，根本的办法还是培育市场的力量，放手让投资者通过法院

等来保护自己的利益，与其花那么多的精力强化行政手段还不如改善诉讼制度，加强法官的

培训，敞开法院的大门。由于新三板挂牌的公司处于公司发展初期且以高科技企业为主，业

绩不稳定，存在极大的投资风险，各种证券民事侵权纠纷多发，所以新三板市场可以考虑建

立相应的小额证券纠纷证券仲裁制度。受到虚假信息披露等侵害的小额投资者不仅可以向监

管部门进行投诉，还可以向程序灵活、由专家组组成的仲裁机关申请仲裁。另外考虑到新三

板的实际情况，受到侵害的中小投资者往往面临起诉难、举证难、执行难等问题，再加上诉

讼成本高、获赔有限等，中小投资者通过司法诉讼维权的积极性不高。为此，在积极推动立

法、司法部门完善保护投资者的相关法律制度及配套司法解释的同时，应当在新三板市场设

立专门从事投资者权益保护的公益性机构，持有挂牌公司股票，建立投资者权利代理机制，

以股东身份参与挂牌公司治理；通过调解、和解、仲裁、补偿、诉讼等方式对挂牌公司违规

违法等损害投资者利益的行为进行约束，行使股东权利；培育发展投资者群体，建立各类投

资者利益代表机构等。

此外，预先设立投资者保障基金也是非常重要的，相关费用可从交易所向企业收取的费

用中提取一定比例的金额15。

同时，笔者建议，应当继续重点完善新三板主办券商终身督导制度。新规将主办券商的

责任具体化，挂牌后主办券商要对企业进行持续督导，不得随意解约，主办券商若想与企业

解约，必须有愿意承接继续督导责任的下一家券商，如此一来，主办券商将会更为慎重地保

荐挂牌新三板的企业。在新三板的主办券商终身督导过程中还应当推行终身督导专职化，所

谓的终身督导专职化就是企业挂牌的推荐人员与后续持续督导人员的分离。就新三板推荐挂

牌项目人员而言，在持续督导工作中也存在一定的利益冲突和难度。在推荐挂牌过程中，项

目人员往往与公司建立了良好的商业关系甚至是私交，因此在持续督导时很可能避重就轻。

持续督导过程中也很可能暴露出推荐挂牌阶段应当发现却没有发现甚至掩盖了的问题，也会

让项目人员陷入两难境地。而后期的终身督导实现专业化之后，就可以大大提升持续督导的

专业性和有效性，因为项目人员主要忙于项目挂牌的推荐工作，面对收费很低廉的终身督导

费用很难想象项目负责人会专心去深入督导。而一旦后期督导专职化之后，专职督导人员就

可以全身心地投入到企业的终身督导中去；况且其实新三板企业的挂牌推荐与项目持续督导

需要的知识是有差异的，项目挂牌推荐人员需要的是精通挂牌业务规则，而持续督导需要的

15 注：最新颁布的《全国中小企业股份转让系统有限责任公司》第十三条规定： 全国股份转让系统公司

应当从其收取的费用中提取一定比例的金额设立风险基金。风险基金提取和使用的具体办法，由中国证监

会另行制定。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

32

是督导人员对行业和合规性运行有深刻的认识；另外后期终身督导的专职化可以使得主办券

商统一客户管理，维护客户关系，持续提供增值服务，明确监管边界，构建综合监管体系16。

未来新三板市场，监管部门主要负责制定信息披露、公司治理等规则或者批准自律组织

的具体业务规则并监督执行。“北交所”通过自律规则对市场、业务、券商进行自律管理；

地方政府负责资金政策支持，风险应急处置；主办券商负责推荐公司挂牌、代理投资者买卖、

对挂牌公司规范运作、信息披露等进行持续督导。同时，探索建立多元化的证券纠纷解决机

制，引导市场参与各方通过法律途径解决有关矛盾和纠纷，优化信息披露机制,建立信息披

露监督与处理机制。

此外，随着未来做市商制度的推出，对做市商的监管也成为了市场监管的重点内容，做

市商因为其特殊地位可能垄断信息，因此制定针对做市商的严格的信息披露制度显得十分重

要，做市商必须及时向市场披露做市交易情况。

新三板的法律制度体系中，交易制度居于核心地位。建立一个行之有效的交易制度对于

吸引投资者、化解交易风险等关键问题都将产生重大的意义。证券交易制度包括竞价交易制

度、询价交易制度和做市商交易制度。正如前文所言，新三板试点时期采用询价交易制度导

致新三板市场流动性偏弱，严重影响了企业、投资者和证券中介机构参与新三板的积极性。

根据各交易制度的特点和新三板市场挂牌企业主体的特征，笔者建议未来新三板在一定

时期内应当采用竞争性做市商制度(Market Maker)，做市商又称报价驱动(quote-driven)

交易制度是指在证券市场上，一般由作为市场特许交易者，往往是具备一定信誉和实力的证

券机构担任，不断向市场上公众投资者报出其做市证券的买卖价格，并在该价位上接受公众

投资者的买卖要求17。简而言之，做市商制度就是指做市商通过不断双向报价的形式形成股

票的交易价格、驱动交易实现的一种交易方式，而竞争性做市商制度就是指同一公司的股票

必须同时拥有多家做市商为其进行竞争性做市。

而且，笔者认为，做市商的首要本质功能并非增强股份流动性，新三板市场不能也不应

该以主板市场的流动性为追求目标，而是发挥做市商对企业的了解，以其专业的估值能力来

引导市场对创新型企业进行合理估值18，发现股票价格和企业价值，为投资者厘清投资方向，

回归理性投资。

做市商制度的推出也将使得券商推荐企业变得更为慎重，企业挂牌的主办推荐券商自动

成为该企业股票的做市商之一。如果挂牌企业被摘牌或者股份价值不被市场认可，最终受损

失的是为其做市的券商。而同时，做市商制度推出也将大大提升券商对于新三板业务盈利的

预期，使得券商参与新三板的积极性得以提升，最终推动新三板的快速发展。

16 证监会公布《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》，第二十三条：挂牌公司应当符合全国股份转让系统持续挂牌条件，不符合持续挂牌条件的，全国股份转让系统公司应当及时作出股票暂

停或终止挂牌的决定。今后北交所代替中国证券业协会承担起新三板的日常监管工作。17 曾英姿：《我国多层次资本市场特点与“‘转板’机制”设计》，载《广东社会科学》，2010 年第 4 期，第47 页。18 程晓明、李玉萍：《关于新三板市场发展模式的思考及若干政策建议》，深交所网站，2010 年 7 月 26日。

学术你我

33

当然，做市商制度推出之后，如何对做市商进行有效的监管会成为监管部门的一大挑战，

因此应当及时立法，对做市商权利义务、信息披露、持仓限制等进行详细的规定。尽早成立

做市商协会，承担起相关的职能。为了配合做市商制度的推行，必须对现行《证券法》等的

相关条款进行相关的修改。

最后，新三板的相关转板法律制度设计亟待出台，从而使得多层次的资本市场之间真正

能建立起紧密的联系。笔者更愿意把把实务界理论界热议的转板机制看成不同层次资本市场

之间的一种“有机联系”，企业选择在新三板挂牌还是主板挂牌抑或退到区域产权交易所都

是基于成本收益的考虑，更是行业特点19和企业发展阶段决定的，也是各交易所之间良性竞

争以及与企业双向选择的结果。

关于新三板和创业板等场内市场的联系机制问题，笔者认为，介绍上市20是实现绿色通

道的最佳选择。应该说介绍上市无论从法律还是业务规则上来说都是允许的，从法律层面来

说，新三板挂牌公司是经证监会核准的非上市公众公司，现行法规制度并不禁止符合沪深交

易所上市条件的公司向相关交易所直接提出上市申请。根据新三板相关业务规则，证监会核

准首次公开发行股票或证券交易所同意其股票上市的新三板企业均可从新三板摘牌，“这为

直接转板留下了接口”。从实际情况考虑，一个企业在新三板挂牌运行若干年，经受住了市

场的考验，那么其实要比通过传统 IPO 进入场内证券交易所的公司更值得信赖。而且新三板

挂牌公司通过介绍上市的方式进入场内市场必须符合交易所的相关条件和审核，证券法允许

交易所制定更高的上市标准，交易所为了维护市场的整体质量而制定高标准挑选上市公司，

同时转换交易所也要遵守“北交所”的相关规定，比如未来“北交所”可以在挂牌企业在新

三板市场的挂牌时间，合法合规性，信息披露等方面加以规定，因此不存在所谓的监管套利

21的问题。最新的规定，新三板挂牌公司在申请公开转让的时候需要取得证监会的核准22，

19 尤其是一些科技型公司，不好定价，价值难以评估，就需要做市商为其报价。所以，那些投资人看不懂

的企业、高科技企业和创新型企业，留在新三板实际上更合适。现在很多完全达到了纽交所上市标准的依

旧选择留在了纳斯达克，就是因为纳斯达克有着其独特的制度优势，比如做市商制度。新三板市场是一个

独立的、为中小高新企业提供投融资服务的场所，是和主板、二板市场平行的一个系统，有其自己独特的

功能和特有的制度设计。凭借做市商制度等将对高新企业有特别的吸引力。主板、创业板并没有在层次上

高于新三板，新三板绝对不是主板等场内市场的“蓄水池”或者预备板二者的不同仅仅在于公司定位、交

易模式的不同。主板不是仅仅为好企业服务的，也是为投资人看得懂的企业服务，所以不需要做市商，由

交易所撮合交易。而新三板也不是差企业的“收容所”，它是为投资人看不懂的企业服务的，所以需要有做

市商帮助投资者、甚至替投资者对企业进行估值。这才是场内市场与场外市场的根本区。20 介绍上市（way of introduction）是已发行证券申请上市的一种方式，不需要在上市时再发行新股，因

为该类申请上市的证券已有相当数量，并为公众所持有，故可推断其在上市后会有足够的流通量。介绍形

式上市在境外是常见的一种上市模式，截至 2012 年，中国国内还没有类似的模式。2月 22日,全国中小企

业股份转让系统负责人表示,新三板挂牌公司如果全面符合沪深股票交易所上市条件,可以通过介绍上市的

方式在沪深股票市场上市。介绍上市并不融资,没有公开发行,因此无需证监会审核。

http://www.ccstock.cn/sanban/sanbannews/2013-02-23/A1077150.html 2013 年 2 月 23 日访问。21 很多人担心，目前主板和创业板市场的进入采用的是实质性审核，而新三板挂牌采用的是形式审核的注册制度，那么如果新三板挂牌企业可以直接转板进入沪深交易所是否会存在监管套利的问题。22 《非上市公众公司监督管理办法 》的第三十二条至三十四条的相关规定，挂牌公司申请股票公开转让需获得证监会的核准。《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》 2.4 条申请挂牌公司取得全国股份

转让系统公司同意挂牌的审查意见及中国证监会核准文件后，按照全国股份转让系统公司规定的有关程序

办理挂牌手续。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

34

因此在进入场内交易所的时候无需再取得证监会的核准。未来证监会将保留公开发行的审核

权，但去哪个交易所挂牌是由企业和交易所双向选择，企业根据自身的行业特点和成本效益

原则自主决定在哪个交易所挂牌，也有利于实现交易所之间的良性竞争。

介绍上市的推行将实现发行与上市的分离，重塑交易所上市审核权力。从而根本上改变

当前证监会发行权力主导，交易所上市审核只是摆设的局面，发行权与上市审核权的分离也

是中国证券发行体制完善的需要。

多层次资本市场本质是为了实现风险的分层管理和市场差异化的制度安排23，从而满足

各市场主体差异化的投融资需求，新三板的建成和发展必将提高整个证券资本市场运行的效

率。

[参考文献]

[1]柳经纬.商法(上册)[M]，厦门:厦门大学出版社，2002.

[2]杨紫煊.经济法[M].北京:北京大学出版社，2002.

[3]叶林.证券法[M].北京:中国人民大学出版社，2000.

[4]文宗瑜.证券场外交易的理论与实务[M].北京:人民出版社，1998.

[5]倪浩嫣.证券法律制度研究[M].上海:上海财经大学出版社，2006.

[6]朱锦清.证券法学[M]北京：北京大学出版社，2011.

[7]川尹晨.探寻阳光下的理性繁荣一中国证券市场信息监管研究[M].南京:南京大学出版

社，2004.

[8][日]大木雅夫.比较法[M].范愉译，北京:法律出版社，2001.

[9]王国刚.建立多层次资本市场体系研究[M].北京:人民出版社，2006.

[10]张陆洋、傅浩.多层次资本市场研究:理论、国际经验与中国实践[M].上海:复旦大学出

版社，2009.

[11] 北京道可特律师事务所、道可特投资管理(北京)有限公司．直击新三板[M]．北京：中

信出版社，2011：103．

[12]华东政法学院课题组:《上市公司退市法律问题研究》，《上证研究》，复旦大学出版

社，2003 年法制专辑.

[13]陈时兴，傅攀丽.多层次资本市场体系建设的观点综述[J].资料通讯，2007，(7).

[14]项雪平.对强制退市公司投资者的损失赔偿问题探讨.浙江理工大学学报，第 22 卷，第

3 期，2005.

[15]王国刚.设立《创业板》中应注意解决的几个认识问题[J].首都经济，2000(10).

23 http://zqrb.ccstock.cn/html/2012-11/19/content_328587.htm 全国中小企业股份转让系统总经理谢庚讲话

学术你我

35

[16]桂友华，贾健，葛正灿.近期美国金融监管发展新趋势及其影响[J].金融与经济，

2010(l):40-42.

[17]过文俊，刘惠好.构筑规范三板市场[J].资本市场杂志，2003，(2).

[18]李冀峰，华钧，郎莹梅.美国的 OTCBB[J].产权导刊，2005，(11).

[19]王刚，韩立岩.台湾兴柜股票市场探析及其对我国内地技术产权市场发展的启示[J].管

理前沿，2004(1).

[20]鲍珍慧：《新三板挂牌与交易法律制度研究》(硕士学位论文)[D]上海：华东政法大学

2012 年.

[21]谷永亮：《我国新三板市场法律制度》(硕士学位论文)[D].天津:首都经济贸易大学，

2011 年.

[22]蒋宇：《新三板做市商制度之法律建构》(硕士学位论文)[D].北京：中国政法大学，2011

年.

Analysis on the Construction of Legal Systems of New Third BoardGe Xiantong

( School of Law , Fudan University , shanghai 200000, China)Biography: Ge Xiantong(1987- ), male, Fudan University, major in JM .

Abstract: Finance is the core of modern economy. Without sustenance by modern capital marketsystem, the development of real economy is unable to proceed healthily. Besides, amultilevel-and-multimode capital market system acts as the basic symbol of modern capitalmarket. New Third Board is the key to the coming-up construction of themultilevel-and-multimode capital market system in China. The sustainable and healthydevelopment of the New Third Board market depends on the existence of an orderlyconstruction of legal system as a support.

Key words: multi-level system of capital market; the New Third Board; supervision regulation; wayof introduction

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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以《合同法》108 条浅析预期违约的形式

李亚苏*

摘 要：我国现行《合同法》在立法时借鉴了英美法系的预期违约制度和理论，在第 108

条对预期违约的适用范围做出了规定，即“一方明确表示他将不履行合同义务”与“一方以

自己的行为表明不履行合同义务。”这一规定，并没有明确规定出预期违约的形式及适用范

围。本文通过比较英美法对预期违约制度的规定以及《联合国国际货物销售合同公约》的相

关规定，认为我国《合同法》应当兼采英美法的规定，把预期违约分为“预期拒绝履行”和

“预期不能履行”两种情形，使得预期违约的形式和范围更加清晰。

关键词：预期违约 预期违约形式 预期不能履行

我国《合同法》第 108条规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同

义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”这条规定实际上就是我国《合

同法》对预期违约形式的规定。预期违约制度是一项起源于英美法系的制度，我国合同法在

继承大陆法体系的传统上也引进了该制度。传统理论观点认为，我国《合同法》第 68、69、

94、108条共同组成了我国预期违约制度的体系。本文将从第 108条规定试论预期违约制度

的形式问题。

一、预期违约的含义

预期违约也称先期违约，是英美法系合同法上的特有制度，指在合同有效成立后履行期

届至前，一方当事人无正当理由但肯定地、明确地表示其在履行期到来后将不履行合同或一

方当事人其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。该制度是为避免合同履行中的风

险而创设，对于减少因实际违约造成的损失，及时解决合同纠纷，以及促进交易的安全性和

效益性有重要意义。24与实际违约不同，预期违约并非违反现实中的义务，而是当事人表示

未来将不履行义务，因此其侵犯的并非现实债权而是期待的债权。但其与实际违约一样，都

损害了守约方的权利，影响合同交易的正常进行。

二、外国法对预期违约形式的规定

（一）英国法

在英国法上，构成预期违约（anticipatory breach of contract）的情形有两种，即

英国法将预期违约的形式分为拒绝履行之表示（renunciation）和因债务人自己的行为而发

* 作者简介：华东政法大学法律硕士，研究方向：经济法、民商法。24 张燕玲：《合同法中的预期违约制度及其缺陷》，载《法学论坛》2002 年第 1 期。

学术你我

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生的履行不能（impossibility created by one party,或者 diasbling himself from

performing）。25

拒绝履行之表示指的是一方当事人表示了不履行合同的意思（evinces an intention

not to go on with the contract），可以包括债务人自愿地(voluntarily)、无条件地

(un-conditionally)、确定地(Positively)和不含糊地(Unequlvocally)26作出拒绝履行，

也包括以行为显示该意思。也就是说，判断的标准是债务人是否有不履行合同的主观意愿，

而显示其该意愿的形式则明示、默示皆可。而一个行为是否包含不履行合同的意思，其判断

标准是，该行为是否“导致一个合理的人认为他不愿意履行其合同义务”。预期违约制度起

源于英国 1852 年的霍切斯特诉陶尔案（Hochster V. De La Tour），在该案中，合同双方当

事人在 1852 年 4 月 12 日签订了一个雇佣合同，规定自 6月 1 日起原告为被告工作 3个月。

随后，原告为履行工作做了准备，但在 5月 11 日被告写信通知原告不再需要他的服务，被

告随后又找到了其他的工作，但是开始的时间比较晚。5月 22 日，原告起诉请求损害赔偿。

法院判决原告胜诉，其理由是：原告的起诉并没有过早，如果不允许他立即起诉主张救济，

而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷人无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他

将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。该案所确立的这一判例规

则成为对预期违约制度救济的一般原则，为后来的判例所沿袭。

另一方面，因债务人自己的行为而发生的履行不能，该行为并不必须是故意

（deliberate），只要因为债务人“自己的行为或者过错（own act or default）”导致即可。

27债权人须证明由于债务人的行为导致其债务的履行在事实上成为不可能，其考察的是是否

在客观上导致了债务人丧失履约能力，而不论债务人是否仍然愿意履行。28该项规则是英国

在 1894 年辛格夫人诉辛格案（Synge. V. Synge）中确立的。在该案中，被告于婚前向原告

许诺：婚后将把一栋房屋转归原告所有。但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为

不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原

告仍有权解除合同并请求赔偿。该案确立的规则为后来判例所遵循。

此外，预期违约还必须满足的要件是违约行为必须达到足够严重的程度。因为预期违约

可以使债权人发生终止合同的权利，所以和实际违约一样，需违约的程度足够严重才能够允

许这种效果发生。法律上对实际违约之下发生合同终止权需满足违约程度严重性的要件在这

里也同样适用。总的来说，预期违约在将来（债务履行期届满时）所发生的后果，必须在实

质上使得债权人丧失其基于合同所期待的利益，或者说使得其订立合同的目的落空。但是如

果期前违约涉及的义务源于基本条款（condition）或者根本条款（fundamental term），不

25 葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 46 页。26 李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度——对我国正在起草的合同法草案增加英美法预期违约制度的质疑》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1998 年第 6 期。27 葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 47 页。28 葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 17 页。

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论该种违反带来的后果是否严重，债权人都有权主张预期违约的后果。如果预期违约涉及的

是债务人的全部合同义务，则严重性的要件无疑更得到满足。29

（二）美国法

美国法继受了英国法的传统，从十九世纪后半期起，美国各州除马萨诸塞州之外，逐渐

地开始承认预期违约制度，并于 1952 年成为美国《统一商法典》（以下称 UCC）一项重要的

成文法制度。除了在英国法的基础上进一步继受和发展预期违约制度外，美国法又发展了另

外一种预期不能履行的情形。根据美国《统一商法典》的表述，预期拒绝履行，即“一种使

得合同履行不能或者表明将不继续履行合同的清楚决定的公开的意思通知或者行为”。“美国

合同法重述陈述了构成拒绝履行的三种情形：1.允诺人以积极的言辞向被允诺人和拥有合同

权利的其他人表示其将不实际履行他的合同义务；2.向他方转移或以合同转让特定的土地、

货物或其他对合同履行必不可少的东西；3.任何导致他实际履行合同不可能或显而易见不可

能的明显的故意的行为。上述情况若发生在合同履行期届至前，则被称为预期拒绝履行”。30

在《统一商法典》中，当合同一方有合理理由相信对方将不履行合同，要求其提供足够

担保，而对方又在合理期限内不能提供足够的履行担保，则构成一种被称为“预期不能履行”

（prospective inability to perform）的预期违约。UCC 第 2-610 条规定明确了在商业合

理的时间内，预期违约中未违约方等待对方继续履行的救济手段，同时对其加以限制，使得

这一制度与传统合同法中要求非违约方承担减损义务的规定相一致。另外，它也增加了对未

违约方的救济途径，赋予该方中止履行的权利和在违约方撤回表示前提出损害赔偿请求的权

利，尽管已经选择等待对方继续履行。31UCC 第 2-609 条规定建立了预期违约中请求充分之

履约保障的原则，并将其扩展到所有合同，违约方是否能够依对方要求提供履约担保，成为

认定其是否构成默示违约的重要标准，这一原则堪称“那个世纪合同法在创新上和商业合理

性上最为重要的法律发展之一”32。它明确了判断默示预期违约的标准是商业标准，限定违

约方提供履约担保的期限最长不超过 30 日，体现了合同法上诚实信用的基本原则。

（三）《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称 CISG）

由于预期违约制度兼具重大的现实意义与理论价值，CISG 将其纳入并在第 71 条和第

72 条做出专门规定，兼采英美法与大陆法系的相关制度，不过受英美法的影响更大一些，

而 CISG 将预期违约的形式分为非根本性预期违约和根本性预期违约两种。

CISG 第 71 条是对非根本性预期违约的规定，即构成非根本性预期违约的要件包括：1.

要有合同一方当事人预期不能履行义务的客观事实，这可以从其履约能力、信用及履约行为

29 葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 48 页。30 彭学龙：《预期违约相关制度比较研究》，载《商法研究》2001 年第 4 期。31 葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 56 页。32 王利明，崔建远：《合同法新论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 58 页。

学术你我

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三方面去判断。履约能力存在“严重缺陷”与否，是一种客观事实，多指经济状况、财力等。

常见的可以被视为“严重”的情况多指一方面临倒闭、破产等或负债累累，无法支付应付货

款或无法按时履行交货义务，是对违约方行为程度的要求。一方当事人的信用有严重缺陷则

是另外一种客观事实，多指近期曾发生过可以说明其信誉不佳的情况。2.未违约方据以提起

违约之诉的证据须达到能够证明违约方将“显然”不履行合同义务的程度，而是否属于“显

然”，则须依据客观标准来判断。3.该当事人不履行的是其“大部分重要义务”。CISG 对于

什么属于“大部分重要义务”并没有作出明确规定，但按照国际货物买卖中的通常标准，这

一点多指卖方的交货义务或买方的付款义务等。

CISG 第 72 条是对根本性预期违约的规定，即构成根本性预期违约要件是：1.合同一

方当事人提起根本性预期违约须有另一方当事人预期不能履行合同约定义务的客观事实，前

述第 71 条列举事实此处同样适用。2.前述事实必须达到“明显看出”的程度。理论界一般

认为此处规定的“明显看出”的程度要重于之前的“显然”，例如卖方在交货期届满前宣布

将不履行合同义务等。3.该当事人的行为须有将根本违反合同义务的可能。CISG 第 25 条规

定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根

据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且任

一同等资格、通情达理的人处于相同条件下也没有理由预知会发生这种结果”。这里提到的

关于“将根本违反合同”，主要是说发生在履行期届满前的违约行为造成了 CISG 第 25 条

所称的严重后果。

三、我国《合同法》对预期违约形式的规定及完善

从我国《合同法》第 108 条可以看出，预期违约分为两种情形，即当事人一方明确表示

自己不履行合同义务，以及当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。由于我国《合同

法》在引入预期违约制度时对其规定并不严密，导致学界对预期违约的形式问题也存在不同

的理解。

一种观点认为，《合同法》第 108 条的规定意味着我国《合同法》将预期违约相对应地

分为明示预期违约和默示预期违约两类，通常也被称为明示毁约和默示毁约33。明示毁约是

指一方当事人无正当理由，明确地向对方表示将在履行期届至时不履行合同，而默示毁约是

指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期届至后不履行合同。而另一种观

点则认为，预期违约应当分为“预期拒绝履行”和“预期不能履行”。预期拒绝履行是指，

“合同有效成立后至合同的履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明其

将不履行合同义务”34。预期不能履行是指,“在债务履行期届满之前,原定给付的履行己经

处于不可能之状态,且非因不可抗力而发生”35。

33 李健：《论我国合同法中的预期违约制度》，载《中国司法》2007 年第 10 期。34 梁海静：《预期违约及其救济方法的比较研究》，载《民商法论丛》2000 年第 13 期，第 746 页。35 葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 328 页。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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通过比较我们不难发现，根据第一种观点，无论是明示毁约还是默示毁约，当事人都要

有不履行合同的意思表示，只是基于当事人是否明确地表示其意思而形式有所不同。那么，

如果当事人是因客观情况不能履行合同义务，这种客观情况并不是当事人的主观意志可以决

定时，这种情况便不能被包含在预期违约当中。但英美法中的预期违约包括一种当事人因客

观状况不能履行之状态,这种状态体现的是当事人外部的客观情况而不是当事人自身的主观

意志，对预期违约进行明示和默示的分类，实际上是将预期拒绝履行中以自己的行为表明不

履行的部分和预期不能履行同归到了默示预期违约当中，这种做法不恰当的扩大了默示预期

违约的外延。且照此观点，合同法关于默示预期违约的表示，即“一方当事人以自己的行为

表明不履行合同”，并没有明确规定是否包括一方当事人的经营状况严重恶化，转移财产或

抽逃资金以逃避债务，以及丧失信誉等。在充满经营风险的市场经济社会，随着交易的频繁，

人们相互间的信用和信赖已成为维系人类生产和生活正常进行的纽带，而背离信用与信赖的

不仅仅是人的“行为”，有时因经济状况恶化、商业信用下降等情况导致将来不能履行合同

的风险比“以自己的行为表明不履行合同义务”有过之而无不及。正因为如此，美国《统一

商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》都对此进行了规定，以期更充分地保护债权人的

期待利益。36所以，以意思表示的两种形式将预期违约划分为明示和默示两种类型是不尽合

理的。

但是反观另一种分类观点，如果说“预期拒绝履行”可以对应我国《合同法》第 108

条“当事人一方明确不履行合同义务的”的情形，但认为“预期不能履行”对应第 108 条中

的“当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的”似乎是将“预期不能履行”的外延缩

小了。并且，“当事人以自己的行为表明”这一规定实在太模糊，对于什么情形下的行为才

属于本法条所规定的行为没有进行说明，只能进行主观判断，没有客观的标准，这就在实际

操作中留给了法官过度的自由裁量权，不利于实现预期违约制度本身的目的。可见，第 108

条并没有将预期违约的形式及适用范围规定得非常明确，这在很大程度上导致了预期违约制

度在我国不能发挥其作用，也导致了预期违约制度与不安抗辩权制度在法律适用上极易出现

混乱的状况。因此，为了更好地发挥预期违约制度的作用，应当将《合同法》第 108 条的条

文进行适当的修改，兼采英美法的规定，将预期违约分为“预期拒绝履行”和“预期不能履

行”两种情形，并将两者的适用范围完整地规定在条文中。还应当增加一些法律条文，专门

对预期违约行为进行详细的规定，其内容主要是预期违约行为的判断标准及救济措施，包括

预期违约行为的判断标准完善上，即合同一方是否已经构成预期违约，既能够从当事人的行

为上予以判断，同时也可以据存在的客观事实进行判断（包括经济状况、继续履行合同的能

力以及其商业信誉等）37。

36 张燕玲：《合同法中的预期违约制度及其缺陷》，载《法学论坛》2002 年第 1 期。37 何辛：《探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足》，载《法制与社会》2012 年第 1期，第 38页。

学术你我

41

结语

综上所述，我国《合同法》对预期违约制度的规定还存在继续修改的空间，通过比较将

“预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种情形”的观点以及将“预期违约分为预期

拒绝履行和预期不能履行两种情形”的观点，我认为后一种贴近英美法的观点更能够清晰明

了地划分预期违约的形式及适用范围，使得预期违约制度综上所述，我国《合同法》对预期

违约制度的规定还存在继续修改的空间，通过比较将“预期违约分为明示预期违约和默示预

期违约两种情形”的观点以及将“预期违约分为预期拒绝履行和预期不能履行两种情形”的

观点，我认为后一种贴近英美法的观点更能够清晰明了地划分预期违约的形式及适用范围，

使得预期违约制度在我国社会生活中更加具有可适用性在我国社会生活中更加具有可适用

性。

[参考文献]

[1] 张燕玲：《合同法中的预期违约制度及其缺陷》，载《法学论坛》2002 年第 1期。

[2] 张伟：《对预期违约制度的几点思考》，载《贵州师范学院学报》2011 年第 4期。

[3] 李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度——对我国正在起草的合同法草案

增加英美法预期违约制度的质疑》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1998 年第 6

期。

[4] 彭学龙：《预期违约相关制度比较研究》，载《商法研究》2001 年第 4 期。

[5] 孙洁：《预期违约制度在适用中遇到的问题及完善的建议》，载《法制与社会》2011 年

第 7 期。

[6] 李健：《论我国合同法中的预期违约制度》，载《中国司法》2007 年第 10 期。

[7] 梁海静：《预期违约及其救济方法的比较研究》，载《民商法论丛》2000 年第 13 期。

[8] 何辛：《探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足》，载《法制与社会》2012 年第 1

期。

[9] 王利明，崔建远：《合同法新论》，中国政法大学出版社 2000 年版。

[10]葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社 2003 年版。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

42

浅析“第三者”插足他人婚姻的侵权责任张 双

*

摘要：近年来，“第三者”插足破坏婚姻家庭关系的现象日益蔓延，给无过错配偶一方

造成严重的精神痛苦，已俨然成为社会公害。但由于我国法律尚未明确规定配偶权，司法解

释也明确将“第三者”排除在责任主体之外，受侵害配偶遭遇“第三者”后，由于得不到法

律的有效救济，导致因奸情而引起的暴力伤害和凶杀案件屡屡发生，社会影响恶劣。笔者拟

在现存的法律制度内，探讨无过错配偶一方向“第三者”请求精神损害赔偿的可行性。

关键字：第三者，配偶权，名誉权，人格尊严权，精神损害赔偿

2008 年原告章红向赣州市章贡区人民法院提起诉讼，认为被告王芳在章红与罗庆婚姻

关系存续期间和罗庆发生性关系的行为，侵犯了其配偶权，请求责令王芳向其赔礼道歉并赔

偿精神抚慰金。一审法院依据《婚姻法》第四条规定的夫妻忠实义务，认定被告王芳明知章

红与罗庆系夫妻关系，仍和罗庆发生性行为，其行为侵犯了章红的配偶权，造成了章红的精

神损害并直接造成其离婚，判决王芳向章红赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金一万元。

王芳不服一审判决，以我国法律并没有规定配偶权以及侵犯配偶权的法律责任，一审法

院认定其承担侵权责任缺乏法律依据为由向赣州市中级人民法院提起上诉，得到中级人民法

院的支持。中级人民法院经审理撤销了章贡区人民法院做出的一审判决，驳回章红的诉讼请

求。38

本案是受侵害的配偶要求插足婚姻的第三者承担侵权责任的典型案例，也反映出了司法

实践中面对该类诉讼的意见分歧。分歧的焦点在于我国现行法律尚未对配偶权以及侵犯配偶

权的法律责任作出明确规定之前，无过错配偶一方向侵权第三人主张精神损害赔偿的请求权

基础何在？对此问题学者观点分歧较大，目前尚未形成共识。

按照传统观念，男女感情属于私行为，应由道德进行调整。笔者认为，尽管这一观点有

其合理性，但法律对“第三者”侵害配偶一方合法权益的行为仍应当在一定范围和层次内进

行合理调控。诚然，我们无法用法律去强制人们杜绝婚外情行为，但是我们可以用法律调整

方式对由于婚外情给合法配偶带来的伤害进行补偿，保护合法婚姻关系中无过错配偶的合法

权利。“法律不保障感情，但法律保障合法婚姻关系所产生的一系列权利”39。这个逻辑是

合乎情理和法理的。

作者简介：张双，复旦大学 12级法律硕士。38《受害配偶对第三人主张侵权赔偿欠缺法律依据》，曹登润 蒋桥生，2009 年第 4期 赣州法院网。39 《论配偶权》，马特，《判解研究》，2002 第二辑。

学术你我

43

一、“第三者”范围的界定

关于“第三者”的范围，学界目前主要有四种观点：一是“暧昧说”，明知对方有配偶

而与之保持暧昧关系的即为第三者；二是“通奸说”，认为第三者应是明知对方有配偶而与

之发生不正当性关系的人；三是“婚姻破裂说”，即认为第三者是与有配偶者发生不正当性

关系并导致其婚姻关系破裂的人；四是“目的说”，认为第三者是以与他人结为合法配偶为

目的破坏他人婚姻的人。

笔者认为，确定第三者的范围应注意以下几点要求：第一，存在与有配偶者发生不正当

性关系的事实行为，此处应排除纯粹精神上的暧昧关系。法律只保护合法权利，不过问感情

问题，若是将精神的出轨也置于法律规范之中，则未免束之过严，近于苛责，况且精神也不

是法律规范调整的对象。第二，必须是明知对方有配偶，即第三者主观上应当存在过错。如

在受蒙蔽、欺骗等不知道对方有配偶的情况下与之发生性关系，则不应认定为第三者。第三，

婚外情已经延续了一定的时间，形成了较为稳定的不正当性关系。此时，才使得配偶一方将

大部分精力投入婚外性关系中，从而导致夫妻感情破裂，给无过错配偶方的精神利益造成损

害。此处应将一夜情、三陪女等其他不正当性关系者排除在第三者范围之外，由其他法律予

以处理。

综上，笔者认为：第三者是指明知对方有配偶而与之保持不正当性关系，导致对方配偶

合法婚姻关系受损的人，其行为方式包括通奸、姘居和重婚三种。

二、“第三者”承担精神损害赔偿的请求权基础分析

“第三者”侵害婚姻家庭的行为到底侵害了何种权利？对此学界观点不一，主要有侵害

配偶名誉权说和侵害配偶权说两种。侵害配偶名誉权说认为“通奸”是对配偶一方名誉权的

侵害，王泽鉴先生认为“由于配偶与第三人通奸，受害人感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严

重者，可谓系名誉权遭受侵害。”40；侵害配偶权说认为配偶权的性质是绝对权。配偶权虽

然权利主体为夫妻两人，但它的性质不是夫妻之间的相对权，而是配偶共同享有的对世权、

绝对权，它表明该配偶之所以为配偶，其他任何人均不能与其成为配偶。因而配偶权的权利

主体虽是配偶两人，但该对配偶特定化，其他任何人均负有不得侵害该配偶权的义务。这种

义务是不作为义务，违反不作为义务而作为，构成侵害配偶权的行为。

台湾学者认为干扰他人婚姻关系不但侵害被害人之身份权，也侵害了被害人之人格利

益。“被害人感到悲愤、羞辱、沮丧，受人非议耻笑，其情形严重者，就现行法规定而言，

与名誉遭受侵害最为接近，故在解释上，可认为系名誉权遭受侵害，被害人得依第 195 条

第 1 项规定，就非财产上损害，请求相当金额之赔偿。”41可见，台湾以侵害名誉权来保护

受害人，使其得到非财产损害赔偿，是在法无明文规定下的一种变通适用。虽然这种做法具

40 《民法学说与判例研究》第二册，王泽鉴，中国政法大学出版社 1998 年版，第 376 页。41 《民法学说与判例研究》第二册，王泽鉴，中国政法大学出版社 1998 年版，第 376 页。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

44

有一定的合理性，但也存在明显的缺陷。显然，通奸行为并不必然造成无过错一方配偶名誉

权的损害，因为大部分通奸行为都是隐蔽的、秘密进行的，鲜有颇不知廉耻之人公开通奸。

在这种情况下，认定通奸行为侵害无过错配偶一方名誉权极为困难。因为名誉权的社会性要

求侵权行为应是于公开场合所为的，即有第三人在场或为第三人所知晓。42

由于我国新《婚姻法》并未明确规定配偶权，且《婚姻法司法解释（一）》将离婚损害

赔偿的赔偿义务主体限定于有过错的配偶一方，将夫妻忠实义务一项作为仅具原则性、倡导

性意义的规范，使得依配偶权被侵犯追究“第三者”插足责任无法得到法院支持。且学术界

和实务界对配偶权确立的必要性争议较大，难以形成统一意见，笔者认为配偶权在我国短时

间内无法确立，此时强调“第三者”插足是对配偶权的侵犯，实务中意义不大，故在此不做

讨论。

秘密通奸行为不必然造成受害方名誉的损害，无法依侵权责任法提起侵权之诉。但从损

害后果来看，毫无疑问，无过错配偶一方会感到悲愤、羞辱、沮丧，精神上十分痛苦，人格

利益遭受损害。那我们如何为这种受损的人格利益定性呢？笔者认为，“第三者”插足他人

婚姻，实际上是对无过错配偶一方人格尊严的践踏，受害人可据此依法要求精神损害赔偿。

人格权是人之所以为人的权利，缺少了人格权，人就无法生存。人格权的客体是人格利

益，这种人格利益可分为一般人格利益和个别人格利益。一般人格权是对权利主体依法享有

的一般人格利益所作的抽象概括，其内在结构可归纳为人格独立、人格自由、人格平等和人

格尊严四个方面。人格尊严体现了人的本质属性和基本需求，是一般人格权的最重要内容，

是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，

是民事主体对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合。人格尊严这种具有伦

理性品格的权利反映到婚姻中，必然要求确立对夫妻忠实义务的法律保护。

作为普通人，婚姻家庭被誉为心灵的避风港，是我们一生耗费精力最多，也是情感最敏

感的地方，与人生幸福息息相关。婚姻作为其中最核心的要素，甚至可以说，承载着人对幸

福的追求，是一个人对自己人生价值评价最重要的指标，同时婚姻质量也是社会评价的重要

因素。人格尊严是具有伦理性品格的权利，是主体对自我尊重和被他人尊重的统一，是对个

人价值主客观评价的结合，可以说对婚姻的尊重，本身就是对人格尊严的尊重。夫妻一方违

反忠实义务与他人发生婚外性行为，并使夫妻对方或夫妻对方与第三人间接或直接得知，这

种行为事实上不仅侵害了夫妻对方基于配偶关系的身份权，同时也侵害了基于人之为人的人

格尊严。“第三者”插足直接导致夫妻感情破裂，幸福感丧失，导致受害者情绪低落、悲观

失望，进而影响自我评价，造成对自我价值的否定，严重损害其人格尊严。此外，配偶名誉

权被侵害也是人格尊严权受损的外在表现之一。据对北京市中级人民法院 1999 年 73 件婚外

恋离婚案件的调查，61 个案件的当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情

感障碍”，有 1个当事人“因精神和感情受到损害导致身体某器官患重病”，有 4个当事人

42 名誉权的法律保护［M］，张新宝，北京：中国政法大学出版社，1997，29、128- 129。

学术你我

45

“曾经萌生了自杀的念头”， 其余还有 10 个案卷“没有具体记载精神受损害的程度。”43由

此可见，第三者插足与受害者人格尊严权被侵害有极大盖然性，二者紧密相连。笔者认为人

格尊严中隐含着对夫妻忠实义务的要求，第三者插足引起精神痛苦的本质就是无过错配偶的

人格尊严权被侵害。

依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，

自然人因名誉权、人格尊严权遭受非法侵害，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。据此，

笔者认为“第三者”插足情况下，即便是不存在名誉权受侵害情况下，无过错配偶也可依人

格尊严权受侵害为由向“第三者”请求精神损害赔偿。

三、追究“第三者”侵权责任的必要性

（一）道德调整的不足和缺陷

正如上文所说，男女之情属于私生活，传统上认为夫妻忠实义务属于道德调整的范畴，

法律不应该介入，立法者将夫妻忠实义务作为倡导性条款规定在总则中应是有慎重考虑的。

但在当今社会，面对经济压力，性解放思潮，道德取向多样化，人们对婚姻家庭的态度已然

发生较大改变，婚姻家庭伦理受到严重冲击，第三者恶意侵犯他人家庭致其破裂的案例不断

增多。道德取向多样化使得传统道德评价的约束力日益微弱，不少男性以“家中红旗不倒，

家外彩旗飘飘”为荣，一些女性也不再以插足他人合法婚姻有违社会公序良俗为耻。笔者认

为，如果一个合法婚姻被人为破坏，无过错方利益遭受重大损失，面对第三者的侵权行为，

受损配偶却无权要求加害人承担侵权责任，只能期待道德的声援，那么法律就没有起到抑恶

扶善、维护社会公序良俗之作用，这就不利于维护社会公正。因此，我们不能总拘泥于所谓

的感情问题属于道德范畴，道德范畴不受法律调控的论调。每个人在享受权利的同时也负有

不侵犯他人合法权利的义务，婚外“第三者”侵权责任问题当应得到法律的确认。

（二）有权利必有救济

“有权利必有救济”是普通法的一个古老法则，它强调权利的核心要素乃是“救济”，

这一原则被美国马歇尔大法官认为是法治的核心组成部分。马歇尔在审理著名的“马伯里诉

麦迪逊案”时宣称：“公民自由的本质确切无疑地存在于每个人在遭到侵害时能够获得法律

保护的权利。政府的首要义务之一就是承担这种保护……”44在我国，这一法则也早已为法

律人所信仰。权利体现了人的某种要求，而救济则是这种要求得以实现的手段。法律要对权

利加以规范，就必须同时配以救济途径；否则，人们依然会诉诸私力救济而令法律的权威遭

到损害。

虽然我国婚姻法尚未明确规定配偶权，但《宪法》、《婚姻法》、《民法通则》等皆明

确规定对合法婚姻关系的保护。结合上文笔者对“第三者”承担精神损害赔偿的请求权基础

43 田岚，何俊萍著:《论离婚有过错方的精神损害赔偿责任》，载《东南学术》2001 年 2 期。44 Mar bury v .Madison , 5 u . s ,137 , 163 (1803)

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

46

的分析，依“有权利必有救济”，笔者认为有侵害当有赔偿。“第三者”插足他人婚姻给无

过错配偶一方带来精神痛苦，是对他人合法权益的侵犯，依法应当承担精神损害赔偿责任。

四、结语

“第三者”插足他人婚姻的行为不仅有违良好道德风尚，而且侵犯了法律所保护的公民

人格利益，破坏一夫一妻制度，具有较大社会危害性。追究“第三者”的精神损害赔偿责任

可以预防、制裁其违法行为，慰抚受害配偶的精神创伤，保护受害配偶的合法权益。应当承

认，第三者的行为与个人的情感是紧密关联的，法律不应干涉公民情感生活；但是，法律应

当给予受害配偶相应的补偿和精神抚慰，以此体现法律的公平和正义，这对倡导健康文明的

婚姻关系，维护善良风俗具有积极意义。

[参考文献]

[1] 杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，载《法学》，2002 年第 7期。

[2] 王泽鉴，民法学说与判例研究: 第二册[M] ，北京: 中国政法大学出版社, 1998。

[3] 曹登润 蒋桥生，受害配偶对第三人主张侵权赔偿欠缺法律依据，2009 年第 4期，赣州

法院网。

[4] 李银河 马忆南，婚姻法修改论争，光明日报出版社, 1999，260。

[5] 王利明，民法总则研究[M]，北京:中国人民大学出版社，2003。

[6] 张新宝，名誉权的法律保护［M］，北京：中国政法大学出版社，1997，29、128- 129。

[7] 王军，侵权行为法比较研究[M]，北京:法律出版社，2006。

[8] 田岚，何俊萍，论离婚有过错方的精神损害赔偿责任，载《东南学术》2001 年 2 期。

[9] 张保华，第三者侵犯配偶权之民事责任[M]，北京：人民法院出版社，2000：579。

[10]马特，论配偶权，《判解研究》，2002 第二辑。

学术你我

47

中国现阶段流动人口犯罪多发的社会原因

探析

周佩艳*

近日，“切糕”成为网络上最流行的词语，“切糕事件”45引发了一场内地人与新疆人之

间的语言暴力。“切糕事件”的背后，折射出两种不同地域文化的冲突以及流动人口与本地

人口的矛盾。

改革开放以来，贫富分化、城乡差别、东西部经济差距及劳动力资源的不均衡分布，促

进了流动人口的形成和数量不断扩大。在目前中国社会转型期间，流动人口犯罪呈现多发态

势。2011 年，全国流动人口的数量是 2.3 亿，比 2010 年增加了 900 万，达到历史新高，流

动人口占全国总人口的 17%，相当于每 6个中国人就有一个在流动。46另一方面，流动人口

犯罪比例也呈大幅度上升趋势。47本文主要探究在中国社会转型期间流动人口犯罪多发的社

会原因，并希冀从中能够找到解决问题的出路。

一、流动人口与流动人口犯罪

什么是流动人口？目前，对于流动人口的定义，实际部门和学者并没有形成统一的标准。

48在本文中，笔者所讨论的流动人口特指人们在没有改变原居住地户口的情况下，到户口所

作者简介：周佩艳，复旦大学 12级法律硕士。45 2012 年 12 月 3 日，湖南省岳阳市公安局官方微博@岳阳公安警事发布了一则消息，村民凌某在购买新疆人核桃仁糖果时，因语言沟通不畅造成误会，双方口角导致肢体冲突引发群体殴打事件。事件造成二人轻

伤，损坏核桃仁糖果约 16 万。加损坏的摩托车和受伤人员共计 20 万。“天价切糕”引起网络热烈讨论与关

注。46 参考国家人口和计划生育委员会流动人口服务管理司编写的《中国流动人口发展报告 2012》，该报告通过抽样调查方式，从流动人口生存发展专题、流动人口社会融合专题、人口管理和特大城市人口规模调控

专 题 等 五 大 板 块 对 我 国 的 流 动 人 口 现 状 做 了 统 计 和 分 析 。 详 见 :

http://www.chinapop.gov.cn/zxfw/zhbmfw/

wsrkxx/rkdbml/201207/t20120730_392223.html。47 由于目前相关条件的限制，国家没有公布流动人口犯罪的统计数据，而我们学者的研究也主要从新闻报道、抽样调查中做初步统计判断。48 麻国安认为，对于流动人口的定义可以从以下几个角度判断：1．从行政管理的角度出发，以是否具有某地的常住户口为依据，认为流动人口是在某地滞留，而无常住户口的人口。2．从发展经济学的角度出发，

以产业结构为依据，将产业结构转变过程中从第一产业中游离出来的未能进入城市正规部门的劳动力视为

流动人口或外来劳动力。3．从人口学的角度出发，以常住地是否改变为唯一标志，将流动人口定义为暂时

离开其常住地而非迁移的各种移动人口。4．从人口经济学的角度出发，以流动入口产生的根本原因为依据，

认为流动人口是不改变常住户口进入某一地区从事社会经济活动的人口。5．从人口地理学的角度出发，认

为流动人口是人口空间迁移的一种特殊形式，是指在一定地理区域内发生短暂流动行为的那部分居民。参

见：麻国安.中国的流动人口与犯罪 [M].北京：中国方正出版社，2000:32.

王建民、胡琪认为，所谓流动人口，是指离开了常住户籍所在地，跨越了一定的行政辖区范围，在某一

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

48

在地以外的地方从事务工、经商、社会服务等各种经济活动，但排除旅游、上学、访友、探

亲、从军、出差等情形。

流动人口犯罪是指流动人口实施的危害社会应当依法受到刑法处罚的犯罪行为。它是相

对于常住人口犯罪而言的，泛指离开常住户口所在地，在异地实施的犯罪行为。人口大流动，

促进了经济的发展和市场的繁荣，但是，人口的流动也给社会带来了不安定的因素，尤其是

流动人口的违法犯罪现象十分严重。流动人口经常实施的犯罪有：盗窃、抢劫、赌博、卖淫、

强奸、杀人，并使流入地的犯罪率大幅度上升。

二、流动人口犯罪多发的社会原因

在中国社会转型时期，流动人口犯罪呈现多样性、暴力性、团体性等特点，犯罪数量持

续上升，究其原因，除了文化素质低、道德观念差、法制意识淡薄等自身因素外，本人认为，

研究流动人口犯罪多发的社会因素，有助于我们更近一步认识问题的关键，找到解决问题的

策略。

（一）社会排斥带来心理的失衡

流动人口基本属于外来人口，他们从原先的村庄或单位流出，来到一个陌生的环境，无

论在情感上还是心理上会受到一定的排斥。这时候，这些人对自身和社会都缺乏一定的认同，

出现了认同危机。置身于认同危机之中的人们有一种严重的无方向感，他们在作价值选择时

常常无所适从，缺失可供参考的理想维度，缺乏一种框架以确定个人的价值取向。49在这种

情况下，流动人口犯罪率会出现一定程度的增长。

（二）社会文化的冲突

塞缪尔·亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》50一书中，探讨了世界上几大文明

之间可能存在的冲突。放眼中国，由于特殊的历史发展和地域条件，在中国国内已形成不同

的民族文化、地域文化。当长期生活在某一文化区域中的成员移居到另一文化区域时，他原

先具有的文化准则往往与移居地新的文化氛围发生冲突，这一冲突的严重结果就是犯罪现象

的出现。

（三）社会基层的“差序格局”

中国乡土社会的基层结构是一种所谓的“差序格局”，是一个“私人联系所构成的网络”。

51简而言之，中国乡土社会的基层结构是熟人社会，维系着私人的道德。当这部分人从原先

的村庄或单位流出，来到一个新的环境，之前约束他们行为的机制（道德、舆论、情感）都

地区暂住、滞留、活动，并在一定时间内返回其常住地的人口，或者说流动人口是某一地区中没有该地常

住户口而在该地从事各种活动的人口，或是某一地区中有该地常住户口却不在该地活动、居住的人口。参

见：王建民、胡琪.中国流动人口[M].上海：上海财经大学出版社，1996:34.49 周丽. 中国流动人口犯罪及防控对策[D].北京：中国政法大学，2007：20 页.50 塞缪尔·亨廷顿著，侯井天译. 文明的冲突与世界秩序的重建[M]. 北京：新华出版社，2002.51 费孝通. 乡土中国[M].江苏：江苏文艺出版社，2007:33.

学术你我

49

弱化甚至消失了。他们违法犯罪的成本发了新的变化，导致他们在陌生环境中作案的可能性

大大提升了。俗语“兔子不吃窝边草”大概就是指这类情况。

（四）社会解体现象的出现

社会解体是指社会结构的崩溃减弱了社会成员遵守既存社会行为规范的意欲，反社会情

绪充分发展，社会成员对社会规范的共同感受基本消除的社会现象。52改革开放以来，经济

的快速发展也导致了贫富差距的日益扩大，社会的急剧变化改变了原有的社会结构，使原有

的社会中制约犯罪违法的机制打破了，当没有功能上可以替代的新机制时，犯罪违法就会大

量增加。流动人口急剧增加的后果是社区的弱化，使原来的社会防止犯罪的一些无形或有形

的机制被削弱，从而为违法犯罪的发生创造了条件。53

在目前我国社会转型时期，社会规范和制度的建设远远落后于经济的发展水平，城乡二

元户籍制度和社会保障制度仍然是制约流动人口发展的关键因素。

三、解决流动人口犯罪多发现象的途径

近十年来，伴随着市场经济的快速发展、社会的转型，旧的社会规范不断被突破，但是

新的社会规范尚未完全形成，流动人口犯罪多发现象只是其中的一面。要解决这种问题，本

人认为可以从以下几方面进行尝试。

第一，重建社会秩序，预防违法犯罪。

苏力教授提出“功能替代”，所谓功能替代，是指在市场经济条件下产生的，与市场经

济能相容的，同时能起到先前那种社会机制的预防违法犯罪、稳定社会秩序的作用。具体说

来，我国目前在放松和逐步取消人员流动限制的同时，应注意建立缓解和减少人员流动的社

会和条件机制。其中首要的是应当注意加强各地经济的相对平衡发展，从而使人员的流动自

发地相对减少(不是不流动)。因此，发展乡镇工业和农村经济，不仅是具有经济意义的战略，

从社会学和犯罪学角度来看，也是有效保证社会安定，稳定转变社会结构，预防违法犯罪的

最重要最根本的措施。54只有实现社会的公平和正义，才能在一定程度上培养每一个公民的

认同感。

第二，加强社会改革，建立中产阶级占主体地位的社会。

早在古希腊时期，亚里士多德就提出“善德在于行于中庸”。55在亚里士多德看来，中

产阶级占主体地位的政体最容易实现每个人的中庸，进而容易实现个人幸福，最终最有利于

社会的稳定。而目前中国的现状是，中产阶级数量不够庞大，社会两极分化比较严重，基尼

系数已经到达红色警戒。郑永年教授也认为，目前中国最紧要的不是政治改革而是社会改革，

52 麻国安.中国的流动人口与犯罪 [M].北京：中国方正出版社，2000:124.53 苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京:中国政法大学出版社，1996：112.54 苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京:中国政法大学出版社，1996：121-22.55 [古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译. 政治学[M]. 北京:商务印书馆，1 981:204-205.

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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建立一个中产阶级占主导地位的社会应该是中国未来十年改革的目标，随着社会改革的深

入，也必定会带动政治改革的开启。56

第三，加强对流动人口的管理。

我国现阶段对流动人口的管理存在很多瑕疵，警力不足、警察素质低等都制约着管理的

效果。随着社会改革的深入，司法体制也要进行持续的改革，提高警察素质、加强司法人员

的执法能力，在某种程度上有助于流动人口犯罪情况的减少。

以上，本人主要从几个大的方面对问题进行了分析，当然在其他方面，比如个人信仰、

社会道德、文化教育等，也可以加以探究。

总而言之，在目前我国社会转型期间，贫富差距的存在就会有流动人口，在特定的社会

条件下又会发生流动人口犯罪。要解决这个问题，短时期内是不太可能的，从长期来看，最

终要处理好经济发展与社会公平的关系，怎样促进社会分配的公平、合理，应该是摆在我们

新的执政党面前的一大难题。

56 此话为郑永年教授 2012 年 11 月在复旦大学发展论坛“改革创造新格局”中所作报告的部分内容。郑永年，浙江省余姚县人，汉族，中国问题专家，现任新加坡国立大学东亚研究所所长。

学术你我

51

“程序”践行难觅，“平之如水”何求？

——读《中国法律与中国社会》谈个案妥当性与类案协和性

冯钰晰

初读《中国法律与中国社会》，发觉瞿同祖先生几近复原出古代中国社会与法律的方方

面面，宗族、婚姻、阶级关系的论述展现了融于中华千年历史的文化脉络，不胜枚举的真实

案例更是详实地将家国观念下的法律实体价值娓娓道来。相比之下，程序法律层面较为隐晦：

虽有五刑之内“刑不上大夫”、君子“赐死而无戮辱”的优待，贵族官吏先请、颂系、减赎、

八议等不受制于司法机构和普通法律程序的特权，乃至于贵贱、良贱、主仆、种族间法律地

位上的差别，窃以为，凡此种种，皆得立法之认可，已为规范所规制，实属实体价值中的不

平等。故以教材为参考，对应本书，以最后一章为中国古代法律程序规范性缺失之由，思考

情礼法影响下的程序制度与运作状况，同时尝试探讨个案妥当性与类案协和性两类重要司法

价值的均衡及情、礼、法之间的博弈。

一、判案依据

在依律判决这一点上，法律的程序性得到较好的落实。各朝历代的司法官无不被要求严

格遵循成文法律，早在西周时期，这就已形成制度。而后唐代《唐律疏议·断狱》明确规定：

“诸断罪，皆须具引律，令、格、式正文，违者笞三十。”皇帝的敕如没有成为具有普遍性

的法律，不得在判决中引用。但在这一制度性框架下，司法官自由裁量权普遍存在。判决没

有律、令、格、式做依据时，法律允许“其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻

以明重”；对于有些“律令无条，理不可为”的行为要按“不应得为”进行判定。此外，法

律渊源杂多，判例、经义、注释均有法律效力。《大明律》颁布时没有官方正式解释，张楷

的《律条疏议》、雷梦麟的《读律琐言》等私家注释逐具权威，并有官方注释的意义57；董

仲舒著《公羊董仲舒治狱十六篇》，全以《春秋》大义圣人微旨断狱，分析当事人的动机，

作出入罪与否的裁判。由此引伸出古代法律一个具有强烈主观色彩的原则———原心定罪。

二、事实认定

中国是传统的成文法国家，历来强调成文法的适用，故对依律判决要求相对较强，而案

件事实的认定则为司法官留出太多“自由裁量”的空间。

57 http://bbs.tiexue.net/post_2650240_1.html

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

52

概言之，司法资源配置不均是事实认定过程中程序正义缺失的根源。法官在审判活动中

有绝对权威，司法权力与诉讼权利出现“一边倒”局面，当事人与法官在诉讼进程中的平等

结构无从谈起。其具体表现有如下几点：

（一）类推

有罪推定的判决习惯在中国法律实践中是根深蒂固的，如《唐律疏议》第 44 条规定：

“诸共犯罪而有逃亡，见获者称亡者为首，更无证徒，则决其从罪。后获亡者，称前人为首，

鞫问是实，还依首论，通计前罪，以充后数。”58历史上，大量案件也因践行“天网恢恢”

名垂青史，如法官运用类推方法“巧断婴儿”59案，相类似的还有《元史》上记载的“验乳

知儿”的案例等。然而有罪推定的风险极大，人死不能复生，对死刑案件的错误推定是没有

救济方式的，从而致使人权受到严重威胁。

（二）刑讯与神明裁判

刑讯与神明判决都是作为刑事审判手段与刑侦技术落后的制度性补充而存在的。清末

《大清现行刑律》第一次明令废止刑讯之前，这一古老的断狱手段已存续上千年。从西周至

隋朝，法律虽对刑讯设置种种限制，却直至唐宋始建立完善的违法刑讯责任制度。无疑，“棰

楚之下，何求不得”，这一点已无须赘言。至于神判法，虽说在规定的法律程序上已经绝迹，

但事实上仍发挥潜在的功能。官吏常因疑狱不决而求梦于神60，皋陶依獬豸辨真假也印证了

神判的存在。

（三）听讼

“五声听狱讼，求民情：一日辞听，二曰色听，三日气听，四日耳听，五日目听。”61这

一听讼制度固然有助于甑别当事人的陈述以查明案件事实，但仅凭受审人的表现来确定案件

事实，往往导致主观臆断，陷入主观唯心主义的窠臼。

（四）证据种类与取证方式

我国古代的证据制度较为简单, 以口供为主，兼采证人证、书证、物证、勘验笔录、检

验与鉴定、神示等。由于当事人的陈述是查明案情的主要证据形式，甚至于罪从供定，司法

官因此常常不得不创造证据或利用对当事人的心理攻略而诱其供罪，这其中大多自是法律程

序框架之外的，耳熟能详的有北宋蒲城县令陈襄判盗窃案等。至于取证权，地方官可在任何

时候向当事人及有关证人进行调查、询问。然经由裁判者主导调查取证得出的案件事实是先

见的，裁判者难免先入为主，无法严格地对证据去伪存真。与此相比，我国现行诉讼法规定

得很明确：法院没有主导性的取证权，只能请求当事人提供或者补充证据。

其实，中国古代在宏观的制度层面对于程序法律责任规制严厉，司法实践中跳出规约的

58【唐】长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局 1983 年版，第 118 页。59 陈重业主编：《折狱龟鉴补译注》， 北京大学出版社 2006 年版，第 67页。60 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第 273 页。61《周礼-秋官·司寇》。

学术你我

53

个案却比比皆是。究其原因，中国古代司法官大都重视个案的妥善判决而忽视同类案件的协

和关联。身为司法官，以依律对事实单方面判断为耻而追求情礼法的完美平衡灵活变通，所

谓“小吏首闻，大臣论当，君主专断”。日本学者滋贺秀三形象地将此喻为：“漂浮在情理海

洋上的冰山”62。

个案个判的审判方式虽给法律披上一层温情的面纱，其危害却是不可小觑的。个案的妥

善性与类案的协和性不可避免地存在冲突和矛盾，一味追求个案的特殊处理必使同类案件的

协和性大打折扣，破坏程序正义这一制度性保障，结果只能是更多的案件无法得到公正公平

的裁决。同时，法律的可预见性及其指导作用也受到严重损害，民众不“知所趋避”。何况

司法官员职业素养良莠不齐，这种审判方式更加无所依托。

那么，是什么原因导致了这种诉讼程序的形成？如前所述，长幼贵贱间的不平等深植于

君权至上、尊卑有序的政治伦理，此种实体不公不在此文中讨论。除此之外，于法律地位平

等的主体，“德主刑辅”、以礼教为主导的主流思想应是一重要原因。任何社会的任何时代，

法律都不可能完全独立或绝对“超脱”。即便如此，法律也具有它自己的特征，具有某种程

度的相对自治。这是同时期西方的观点，也是现代法治的核心和主流法律思想发展的趋势。

与此不同，我国古代法律几乎事事诉诸政权、宗族、礼教等主流观念的“外壳”，为支撑伦

理道德而“削足适履”，更缺少维护这些价值、原则的程序制度。《慎子》云：明王“操二柄

以驭之，二者刑德也”63。其实儒法都以维持社会秩序为目的，其分别只在于他们对社会秩

序的看法和达到这种理想的方法。法原为“禁奸”，非为“劝善”，良善不为恶与畏刑不为恶

在法家看来并无区分意义，且好恶、善恶本是相对的；而道德家、教育家致力于使人仁义、

教人为善。基于以上不同的目标，儒法自有相异的治世之道：法家秉承着韩非的“使民以法

禁而不以廉止”，使全国人不为恶，故“一以度量断之，才可为治”64，韩非子所言“有贤

不肖而无爱恶”65即言此理，一赏一刑，必须有同一的法律。儒家则认为家族中亲疏、尊卑、

长幼的分异和社会中贵贱上下的差别同为维持社会秩序所不可或缺。不难看出，儒家着重于

“异”，以富于差异性的、内容繁杂的、个别的行为规范——礼——作为维持社会秩序的工

具；法家欲以同一的、单纯的法律约束普天下之民众，着重于“同”。

再深究一步，是什么使得中国古代社会成为了“理论本位”的社会？是泛化了的家族观

念。“‘礼’之所以据有如此重要的位置，又正是因为，它是联结家国于一的唯一价值和规范

体系，是中国古代社会家国合一的大一统格局的最好表征。”66法律就其本性而言，是“普

遍主义”的，对一切公民整齐划一地适用同一套法律，即使有个别不合情理的情形也在所不

顾；而伦理则是“特殊主义”的，强调按照亲疏远近和具体情势的个体差异来对事件采取不

62 李晓琴：《论中国古代诉讼程序的伦理性》63 【周】慎到：《慎子》（《内篇》），王斯睿校，黄曙辉点校，华东师范大学出版社 2010 年版，第 20页。64 《管子》卷一五，《任法》65 《韩非子》卷八，《安危》66 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第 31页。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

54

同措施，实现对社会关系“因人而异”、“因地制宜”的调整。这种家族观念在诉讼制度上的

反映，便是“父母官”的断案方式。法堂上的州县官就像作为一家之主的严父，通过家长主

观上不偏不倚的价值判断来明辨是非。

最后，务必多言几句读书笔记中的缺陷。本文多立足于我国当前的法律制度设计，以今

日之眼光对古代法律进行评述与比较，缺乏对古代法律制度认识上的广度与深度。其次，未

聚焦某一朝法律演进始终以通观其在程序方面原则、规则的规定与操作，仅零散地抽取、肢

解历史发展的个别片段。最后，该著作在最后一章统揽全局、高屋建瓴地围绕礼与法、德与

刑展现了数千年来儒法两家思想的争辩、冲突与融合，为本文最后所讨论的中国古代法律程

序制度缺失根源时所借鉴，而文中关于具体法律制度、规则的论述则多参考专著及其他文献。

实务前沿

55

法律文件翻译常见病分析

秦悦民

翻译不是一件一蹴而就的事。即使是有了多年的经验，也需要在一遍遍的推敲和修改中

做到精益求精。具体到法律文件翻译的过程中，我们应当注意的问题主要包括以下几点：

一、注意文件性质

有的时候我们所需翻译的文件可能只是一个准法律文件,例如递交给政府部门的申请书

或者可行性报告，这就与既合法有效又能创设具体权利义务的合同有所区别：前者必须注意

读这份翻译文件的对象是不是能看得舒服。

二、注意司法机关、有关政府部门的要求

例如，在上海的一件案子，上海高院可能认可了某家翻译公司，这个案件最终的翻译结

果必须要得到这家指定的翻译公司的证明才可以被法院认同。为了满足这种要求，同时又为

避免因翻译公司的工作人员对法律英语的把握有所差池而造成对己方当事人不利影响，在实

践中，往往都是由律师事务所先行翻译好，再交给翻译公司的老师进行确认。

三、注意地区差异

香港和台湾的某些称谓与大陆有所不同，例如大陆的“项目融资”在台湾被称作“专案

融资”，因此注意这点区别也显得很重要。

四、注意与同一项目中其他文件的匹配

在同一个交易项目的各个文件当中，应当保持同一个词汇翻译的一致性。

五、注意国家语文委的规范要求

例如对中文中的“的”、“地”、“得”应当进行区分，而不是混乱地使用。另外标点

符号、字号和字体等细节也都应注意规范性。

六、专业技术词汇的翻译

我们要注意区分某些相近的词，（如“抵销”和“抵消”、“修正”和“修订”、“颁

布”和“发布”、“定金”和“订金”，等等）从而能正确地使用之。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

56

七、专有名词的翻译

对于这点，诀窍就是要多翻工具书，多看多记。很多词汇的翻译并不是网上就能直接搜

到的。另外，还有一些词汇的翻译是约定俗成的，比如国家外汇管理局（State

Administration of Foreign Exchange）和国家发改委（National Development and Reform

Commission）当中，对“国家”一词的翻译就不同的。

八、原文错误或语言模糊时的处理

原文有错误或者语言模糊的，对于能肯定的错误，应当将其指出并修正；而对于自己没

有把握的，则可以做出记号，交给上级律师进行判断。

九、缩略语、术语尽可能使用中文并遵守约定俗成

更多的场合下，在中文翻译中，一些缩略语或术语应尽可能的使用中文，比如 WTO 就直

接用世贸组织表达。

十、前后用语及表述统一 (时间、条款、附件等)

比如，在英文中的 business day，中文既可以表示为营业日也可以说成是工作日，英

译中时，在此两者间如果已经选定一个，就不要随意变更。

十一、 定义术语的表述前后要统一

在定义术语时，我们要注意粗体、斜体等以保持表述前后一致。

十二、忠实原文

尽量不要改造原文，但是原文没有却又不得已要翻译出来的，应当用括号将增加的部分

括出，以表明其为译者所加语句。

实务前沿

57

一个并购律师的成长之路

——我的那些第一次与挫败

戴峻

每个律师事务所不一样，每个律师也不一样，所以我能跟大家分享的是我自己的一些切

身体验----我面对过的第一次和我自己没有做好的事情。

1996年夏天，我开始真正在律所做我喜欢的有关法律的事情。那是我在法学院的最后一

年，主要的学习任务就是写论文。因为我的论文题目很早就确定，所以那个夏天显得很漫长，

于是便想找点事情来做。我去了一个律所做翻译，他们需要一个翻译法律文件的人。其实那

时候我们在大学里并没有受到太多和实务相关联的教育，也开始觉得自己不懂的东西太多。

我那时每天都花很多时间去查字典，从那个夏天开始我学会看字意要从头看到尾，把词的意

思都看懂，慢慢发现一本字典不够用，于是现在家里有各式各样的字典。当时不知道未来是

什么样子，也没有人跟你说，都是自己尝试。因此以后在一个地方工作，如果你的老师、带

领你的人愿意放手让你去做，那是件非常好的事情。

一天，我正在学校里上课，他们突然电话通知我去事务所，说你能不能今晚去西安解决

一个合资的谈判，其他律师都在忙，于是我就去了。当时我不知道我会去做什么，也不了解

那个 case，只有一个联系人的名字。赶上最后一班飞机到达西安，没有出租车可以坐，只

能打黑车。我硬着头皮打电话给那个联系人 Mr. Water，约定第二天早晨八点见面。第二天

我才了解到是西安卷烟厂要买卷烟设备，希望成立一个合资企业。在那个地方我待了将近两

个礼拜，每天都是在酒店里谈判。我没有带很多衣服，只有一套西装，两件衬衫，只能每天

回到酒店让服务生来收我的衣服，然后第二天再送回来。当时做了很多一个新人第一次不应

该做的事：不应该在酒店里洗衣服、不应该叫客房服务、不应该坐黑车等，但是我都做了。

我的第一次经历是想告诉大家，你要相信在冷水里你是可以游泳的，你不知道的事情并没有

那么可怕。我当时并没有完整看过《中外合资企业经营法》，只能马上看，马上用。因此我

们要善于去观察，善于去尝试。大家都知道你是一个新人，对你的第一次会有莫大的耐心和

期待，不要害怕，不要被想象的困难束缚手脚，拥抱第一次，不要逃避。如果当时，我因为

胆怯而说自己在学校忙得没有时间，那么也就丧失了这次机会，也就没有这宝贵的第一次经

验了。

毕业后我就留在了这个事务所，主要任务是帮助客户处理合资谈判、合资设立、贸易纠

纷、订立合同等事务。那时候我所接触的最大的一个 case 是德国的迪洛瓦公司和中国高科

之间的一个合资案。迪洛瓦在德国是个很好的牌子，但是在中国效益不好。中方忍受不了亏

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

58

本经营，便决定出卖。我当时一直在给外商做 case，于是参与到这个谈判中。中国高科是

个上市公司，各种关系很复杂，因此谈判进行得很艰难。我们在迪洛瓦公司里从早上八点工

作到第二天凌晨，但谈判一直僵持。有一天很晚下班后，客户送我们回家，车上还有一个高

级合伙人和一个客户。我对他们记得非常清楚，因为生命当中总会碰到这样的人，在那个时

间和你萍水相逢，但是会把你当作一个战壕里的战友，他看到你的表现，看到你在尽力做事

情，彼此会有尊重，即使你比他年轻很多。我跟他说我真的没有办法理解中方代表怎么会那

么关注个人的一点得失。虽然中方派到合资企业的代表会得到更多的薪水，但造成僵持最主

要的原因是这个中国高科的高管要求一个非常高的补偿金数额，还要免税。他漠视所有员工

的利益，只关注自己的一点得失。我很苦恼，也很愤怒。这个客户对我说，你以后会碰到很

多这种状况，千万不能 take personal，这种人总是会出现在某个角落，如果你把这放在心

上，认为他在针对你，那么你就永远不能战胜他，你要用有距离感的态度去看待他们，用一

种自我保护的方式把这件事情做成，而不是用一种冲突的方式而使得冲突更加激烈。这是我

作为一个新人，从我的客户那里得到的一个中肯的建议。从此之后我就会用另外一种态度去

看待人：我们在这个 case 里碰到，但是我不会把你作为一个负担，我不会为这些人伤神动

气，下班了就要有自己的生活。案子并不复杂，复杂的是如何处理人际关系，如何处理谈判

对手的态度以及谈判另一方对你心态上的影响。作为一个律师，最重要的是如何在不同的氛

围中去把握住法律本身，从而给别人最好的法律上、商业上的建议。人，是所有法律交易里

最重要的。

之后，我又给迪洛瓦公司做了很长时间的法律服务。我记得很清楚，他们告诉我厂房比

规划多出了1500平方米，他们向我征询意见，考量之后我当时觉得没有什么法律风险，便由

它去了。因为变成独资企业已经很难，我不想这个交易被无限期拖延下去，于是便没有把它

作为一个股权交易的必备条件提出来。这件事情还有后续，我将在后面说到。

后来我离开这家德国所去了一家英国所。当年德国所有四个律师，我们还可以相互交流

请教。但在英国所只有我一个律师、一个经理、一个翻译、两个秘书。我所有的法律文件写

出来都要发去香港，他们帮我排版之后再发回上海给客户，那时虽然很苦闷，但是事务所给

了我一个机会，让我真正开始走上并购这条路。那是金宝汤公司和鼎鑫集团的一个 case，

那年因为金融危机，鼎鑫集团陷入财务困境，金宝汤公司来收购它。我们在天津做了三个月

的尽职调查，查看所有合同、法律框架、供应商、基建、土地财产，是非常彻底的尽职调查。

那是我第一次做这种工作，因此非常尽力。我也很欣慰，因为我成为那个团队里不可或缺的

部分---我是唯一的中国律师，和另一个美国律师一起，成为那个团队里同时能看懂中文和

英语的人。在那三个月里我看了所有文件，并作为代表去做总结和报告，我有机会去给金宝

汤全球总裁做汇报，帮助我们的高级合伙人做尽职调查的摘要。这是很艰难的工作，在三个

月的时间里遇到了无数需要解决的问题，一个公司应该考虑的问题全都要考虑。那三个月见

到太多东西，到现在我都会很自信我写尽职调查报告的速度在我们律所是最快的，而且我只

实务前沿

59

要看摘要就知道这个报告做的好还是不好。所以我的结论是--你会有机会的，但是这个机会

来的时候常常是你不知道的。因此在机会来之前要有足够的训练，你可能是你团队里最了解

程序性细节的人。别人不了解而你了解的东西总会派用处。我之前做了很多外商投资的项目，

这一块知识方面我是团队里最精通的，所以他们无法解决的事情就来问我，那年我28岁，进

律所半年，我觉得很有成就感。你一定要把现在学习的事情做好，这些东西会在以后会给你

无数倍的回馈。这件事正式把我带上并购这条路。

之后在工作中，我发觉外国同事说的很多东西我都不懂，后来才知道原因，因为我没有

机会去接触。什么是 professional？Professional 就是用专业词汇来装饰自己，让别人知

道他们懂的东西你也懂。于是我在同事的推荐下去看 Business Week，看了两年，最开始一

个月才能读完一本，后来我可以一个礼拜读完一本，再后来两天读完一本。这么坚持下来，

我自己的知识积累又提高了很多。

至此，在工作中我还是没有目的的，律所给我什么我就做什么，别人让我做什么我就做

什么，没有主动选取，没有很积极地去了解事务所，对职业、对自己有很多迷惑。很多事情

都不懂，不懂事务所的人际关系，不懂客户，没感觉自己“上道儿”了，没办法把控些什么

事情。后来随着阅历的增加，机会多了起来。对我来说，做律师最有意思的是快要成为合伙

人的时候，事务所会把重要的 case 给你，这个时候感觉很好，工作的节奏很舒服，但同时

也会越来越痛苦。因为你会发现，曾经能帮到你的人现在可以帮到你的越来越少。好的合伙

人会调动资源帮你，但也会有人设法掩盖这个事情，而给你一些似是而非的建议。这个时候

就需要要自己判断，要有“预谋”地去做一些事情。

之后我又换了一家德国所，和我第一家所的一些老同事又碰在一起。有一次他们告诉我

有一个收购谈判，客户是海德汉，想法是收购一家中国企业，但不确定是哪一家。于是那半

年我陪着他们走遍了全国相关方向的企业去了解。最后，选定的那家中国企业在长春，但同

时在北京我也有一个 case，于是我白天在北京谈判，晚上去长春参加这边的谈判。只有每

天睡三个小时，才能有时间同时处理两个 case。我负责团队中法律这一块的事，我感觉我

开始在掌控着些事情，但逐渐也发现还有不足，团队不是我挑的，做起事情来不够顺畅，尽

职调查方面的很多事还是需要我来教，很多东西我们没有办法协作，很多东西非常麻烦。那

时我就在想为什么我不可以挑选我自己的团队，一个可以达到我的要求、可以协助解决我的

问题的团队，为我提供财务上、税务上支持的团队。我不希望一个人，我需要帮助。后来我

开始组建团队，包括和一些会计事务所、税务所合作，这样管理上变得更加顺畅了。律师做

得足够长之后，你会发现做的更多的是项目管理，你会知道一个交易最可能发生的途径和目

的，律师是最好的项目管理人，他会告诉客户所需要的资源、应该做什么事情、如何去做。

这也是为什么在国外，交易项目是律所在做，而不是会计事务所在做的原因。

从一些 case 中我慢慢发现，税务是我知识的盲点，我开始考虑是否要参加一些税务方

面的考试。但是我发现看教材不是我要的，我认为考试不是在考场，而是在办公室、在会议

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

60

室、在你写的每一份法律意见书里、每一份合同里。于是我开始自学税务知识。我计划用一

年时间学会税务，我可以不会做账，但要学会看帐。只要有心，学校里没有教你的东西你自

己会教自己，甚至比老师教得还好。学校不会培养复合型人才，只有自己可以让自己成为复

合型人才，多一种知识就多一种武器。现在一起开会谈并购，客户会很吃惊我们事务所的律

师对税务这一块很了解。法律和税务是紧密相关的，客户会很欣赏这一点。

后来成为合伙人了，随着角色的变化，客户、团队的管理都要以新的心态去面对。最初

几年觉得特别孤独，没有人能够帮到自己。虽然有很好的同事，但还是有些问题没办法解决。

任何人都要去学会建立自己的团队、经营自己的团队。我把客户分成内部客户和外部客户。

内部客户是那些比你更厉害的合伙人，你要去了解、去学习。外部客户是经营所要面对的客

户。我的原则是 try，try nicely！我不会主动找同学、找朋友，让他们有什么事情都来我

的律所，我只会说我们律所做些什么、做得好不好，之后就是愿者上钩。如果你是一个

decent，nice 的人，你身边的人也将是；如果你是破坏性地经营，你身边的人也将是，这

种合作关系不会长久。

工作上总会有些教训。迪洛瓦公司后改名 STO，准备把公司卖掉，需要我们做招股说明

书。这一次我需要用陌生的眼光重新看待这个公司，这时我发现我无法解决那个曾经被我们

忽视掉的多出来的1500平方米，不能掩盖，也责无旁贷。这次的教训是永远不要放松对自己

的要求。如果当时我们把它提出来而不是掩盖，现在这件事也不会这样加倍报复自己。所幸

这个客户继续相信我们事务所，后来让我们继续做一个股权转让。我用很快的速度写好，第

二天就发给客户，之后两个礼拜过去也没有消息。有一天合伙人一脸阴沉来到我办公室。我

才知道文件出——我没有将德国“迪洛瓦”改成奥地利“STO”。我们有时会因为自己太熟

悉一件事情而漠视客户的需求，在自己熟悉的事情上太自信，从而高估了自己对客户的了解。

所以还是要有正确的做事步骤，不能马虎。

我这一路走来换了很多事务所，最后来到汇衡，我们有10个合伙人，20位律师，10名行

政人员，但这不是我们所有的东西，我们还有一个很大的未来。我曾经在学生时代和三五好

友在三五香烟盒子上计划成立自己的律师事务所，后来时过境迁，最后这张纸上还有三个人

都在汇衡，可以说，汇衡是我们梦想的产物，但是我希望梦想不要止于我们这一代。最后，

如果重来一次，我还是觉得自己适合做一个中国律师，一个好的中国律师，然后做一个好的

中国律师事务所！

戴峻律师的一些话

一、要和有趣的人聊有趣的话题。

二、读纸质的书，尽量多的阅读，提高自己持续学习的能力，反对看成功学的书，读书

不要有目的，要有兴趣。

三、推荐阅读《商业周刊》 、《经济学人》 。

实务前沿

61

四、保持思考的习惯。

五、要有非器物的东西支撑自己，要有人文关怀。要是一个更完整的人，更是“人”的

人，而不是工具。

六、要多表达，和有思想的人互动，和家人、客户成为朋友。

学生提问

问：如何平衡时间安排？

答：时间是挤出来来的，我会把等红绿灯、吃饭前、睡觉前的时间都利用起来。要建立

规律化的习惯，每天我离开办公室的时候我很清楚还有多少事情没有做，进办公室之前也清

楚自己要做多少事情。把自己的时间有计划地安排好，久而久之，别人会跟着你的时间走。

有时候要忽略一些事情，学会 say no，对于自己不做的业务不要为了短期利益去触碰，该

歇息的时候也要歇息。把最重要最紧急的事情放在第一位。

问：能否总结一下十年并购行业发展，成为并购律师该做什么准备？

答：只是一些个人的感觉体验，不算是一个客观的描述，我自己也没有去系统总结过。

并购大概是从90年代末开始做，之前是相对简单的一些直接的交易，之后中国经济在90末年

代膨胀，入世之后中国的市场和供应链在全球化里占有更高的地位，企业之间的各种联系和

交流越来越多、越来越紧密，我们事务所现在也开始做海外并购。我觉得并购并不是一个行

业，从律师的角度来说，它不能说是一个单独的业务部门，顶多算在公司法、融资部门里面，

看的东西是《公司法》 、《税法》 、《合同法》这些，根据具体并购案件的特质，备以特

定的知识储备。学好基本法律之后，更重要的是培养一种思维方式，学会很快去辨别判断，

把握脉络，以及对细节关注。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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谈谈你所忽视的劳动法

——从美国工会说起

陆胤（george.lu@hr—L.cn）

首先特别感谢复旦法硕协会的邀请。

劳动法被称为第二宪法，跟社会的稳定有很大关系。这仅是个人看法，不是官方观点。

关于蓝白律师事务所，顾名思义蓝领与白领，labor。它全国第二家专业的劳动法事务所，

成立于2007年，专注于为在华企业提供中国劳动人事法律服务，现有法律服务人员30人。经

济越不好，劳动法应用越好。这几年劳动法业务发展非常好。

从国外先讲，再说国内的。国外列举美国的例子：去美国律师事务所蹲点，不难发现，

虽然美国律所在中国没有办事处，但在中国有1600名律师，创收入5—6亿美金。业务做的大

需要一个条件，那就是工会。对于国内而言，例如金杜：年创收入约2.5亿。

一、美国的工会

人力资源管理在某些专家解读下就是为了让工人多干活，少拿钱。

但是，处于弱势的工人该如何与资本家对抗呢？ 那就是团结，然后去谈判。谈不拢怎

么办？罢工。资本家为了打击罢工，开始抓人打人，工人开始冲击工厂，然后政府就要出面。

但是政府是适当退出的，它让雇主与劳动者去自己谈判、调节。而工会就是这样一个代表弱

势工人并为其争取相关利益（例如争取八小时工作制，争取五月一日国际劳动节休息日等）

的组织群体。美国工会是发展较早较好的组织。

二、罢工

这在中国应该也是听过的，例如出租车罢工，富士康罢工等。

但是在中国，通过谷歌百度搜索“中国罢工”，根本搜不出来，这是因为在中国法律意

义上不称为罢工。我国有2部宪法提及罢工，最早的一部是1975年宪法（现行宪法已删掉，

因为称社会主义，大家都是主人，不存在向自己罢工）；现在我们称其为停工，不称罢工。

国外罢工的理由五花八门，如法语不好，油价上涨等。一开始，罢工是劳资关系的矛盾

的爆发，发展到后来理由越来越多。有一张照片名字叫做“Solidarity for Sale” ,是美

国主要工会之一 Teamster 在1986年拉斯韦加斯会议的一幅照片。照片上是 Teamster 工会主

席贾基.普莱瑟（Jackie Presso）坐在交椅上，由装扮成古罗马百人队队长的黑帮分子抬着

实务前沿

63

出行。普莱瑟是黑帮的合伙人，他在 Teamster 里的地位得益于黑帮家族和美国联邦调查局

的关照。他是联邦调查局在黑帮的线人。这是美国工会腐败的真实写照。它反映了腐败如何

毁害了劳工运动，削弱了美国的前程。

在美国，工人加入工会的比例，最高的时候可以达到36%，但是80年代以后急剧下跌，

不足17%。美国有两大工会，入会率大概11%。美国工会的没落有很多原因，比如共和党的打

压，经济的全球化导致很多工作流失等。70年代末美国工会的腐败被大量暴露出来，这是美

国工会走向衰败的最大原因。工会主席不是工人，而是政治明星。在这过程中，由于权力过

大，缺乏有效的监督机制，然后就开始失控。

劳动法调整的是一种劳动市场经济关系，劳动力也是一种资源，因此也避免不了竞争和

垄断。高晓松提到美国的编剧工会，曾经给工人发钱，每人高达1000美金，在当时那是一笔

巨款，可以生活好几个星期。但现在，在美国硅谷是没有工会的，因为在工人方面，很难组

成工会，有效地维护自身的利益。这是“硅谷”的特定环境决定的。“硅谷”工人基本上都

是外来人，彼此有国籍、地区、种族、文化诸多差异乃至隔阂，难以组成工会。而且，“硅

谷”的主要产品都小而轻，运输和搬动费用不高，完全可以在“硅谷”研制，而在其他地方

生产。

三、资方和劳方（法律天平的倾斜）

工会哪天把劳动力垄断，工会就是强势的一方。

介绍两个案例：

第一个案例：大家毕业要签合同，那么不签合同是否没有劳动关系呢？ 不是，只要有

用工关系就存在劳动关系。但是签与不签又不一样。08年以后，这个合同很值钱。劳动法规

定，不签合同，第二月开始支付双倍工资。

很多企业在08年1月1号前与员工都重新签订了合同。08年7月，一家日企的一法务经理

跳槽，然后就告了原来公司，要求赔偿1月到7月的工资，共计30万。在庭审的时候，公司说

肯定和他签订了合同的，因为07年底所有人是一起签的。但是到了法庭上，这份合同有页签

署页被撕掉了。所以现在很多公司都签订三份合同，以备后患。

第二个案例：洋酒很贵，一年销量在中国得几十万瓶，同时洋酒瓶的回收慢慢成了热门，

但是这些酒瓶最终却进入一条隐秘的假洋酒产业链。市面上收一个酒瓶35块钱。有家公司，

其中一个业务就是收购酒瓶，一业务经理给供应商收酒瓶的价钱是60块钱。后来，公司查了

其工作记录，发现收购价格太高。那家公司仅收购假酒瓶，2年营业额是670万，利润很多。

总之酒造假的常用手法是假洋酒瓶，改标签、用低端酒冒充高端酒，加之很多消费者对酒的

年份、香型不太了解，这个行业获利和造假的空间较大。受暴利驱动，近年来国内假洋酒案

频发。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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四、劳动法对女职工的保护

孕妇，法律给了其一个保护罩——优待，中国妇女在立法上面的地位比较高。工会和妇

联都对妇女有特殊的保护。但同时这种保护罩也导致了一系列的连锁反应：保护——优待

——歧视——困难——优秀——阴盛阳衰。在劳动法上有个很奇怪的现实，越是保护某个群

体，某个群体越是惨。比如老职工，无固定期，这样反而企业不想与老职工签合同。再比如

刚刚进入职场的，法国前四年可以任意解雇，因为老职工占据了牢牢的地位。

五、同工不同酬

“天价抄表工”：曾经七八千一个月，仅仅抄表；后来反应工资太高，抄表工就不做了，

只在办公室坐着，工资仍是七八千一个月；抄表工作就由派遣工做，但是只有三千一个月。

这样体现了同工不同酬。

同工不同酬的现状很难改变，原因----双轨制，这是改革的遗留问题，国家需改变这种

现状。比如事业单位改革的艰难推进、拔高，派遣工的生存现状，农民工，户籍问题造成的

城乡二元结构，根结不在劳动法上面。

六、劳动基本业务技能

（一）法律知识是开展劳动业务的基础，劳动法律知识有特殊的系统性；

（二）业务知识是开展劳动业务的工具，是法律知识的实际运用；

（三）操作技能是灵活运用劳动法律知识，促进业务发展的技巧和经验；

（四）职业发展是将劳动法业务作为核心发展的方向和路径。

七、问答

（一）加班费的问题，举证责任该由谁承担

答：一半的争议都是关于加班费的问题。问题主要在立法上面。台湾有个劳动基准法。

现实中存在大量的加班，这不是靠法律能改变的。单纯地说加班不好是很片面的，支付加班

费也是现实。关键是我们没有很明确地规定基数。企业常常会把工资约定很低。关于举证问

题，劳动法上有举证责任分配，根据最高院司法解释三，劳动者要自己举证。

（二）劳务派遣的问题

答：劳务派遣不需要备案。日本劳务派遣的演变非常典型，我们可以关注一下。日本最

初管得很严，是终身雇佣制。今年做的最新修改，基本上放弃了对劳务派遣的岗位性质的管

制。从劳动关系上来讲，以后可能会有很多不一样的就业观念，会出现很多的灵活的兼职用

工。欧洲陷入萧条，这种临工就业非常好。

（三）怎样把工会做成真正为劳动者服务的组织

实务前沿

65

答：首先要成为独立的力量，一定要为员工的利益着想，这体现在：组织罢工，参与政

治生活等。但是工会现在存在一些问题：层次之间脱节，竞争下的企业在某种程度上替代了

工会的作用。因此只有解决这些问题，工会才能真正成为为劳动者服务的组织。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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体验非诉律师的实务工作

——记首届蓝白 Think-lab 案例大赛暨青年律师训练营

复旦大学 2012 级法律硕士 胡海洋

2013 年 4 月 16 日，复旦大学法律硕士协会和蓝白律师事务所在复旦大学法学院联合举

办了第一届蓝白 Think-lab 案例大赛，怀着对律师实务工作的好奇向往，我毅然报名参加了

比赛，希望可以在比赛中挑战自我。幸运的是，最终我和其他四名队友用汗水和执着赢得了

比赛的冠军，那短暂却又充实、紧张却又快乐的五天至今仍然历历在目，注定成为我在复旦

法学院三年时光中美好的一页。

记得，4月 20 日那天，我们团队拿到了比赛的分组名单和比赛题目，比赛共有六个团

队，每队五人，我和张云卉、蔡静静、金玮杰和张玖文同学一起组成了第五团队。比赛要求

每个团队在五天内完成法律方案设计、法律意见书撰写、PPT 制作和最终演示，时间非常紧

张，但这也正是比赛的主要魅力所在：模仿非诉律师的高强度工作，在短时间内高质量地完

成工作，满足客户的各种要求。

比赛题目设置的主要背景是： A公司因为战略调整需要，关闭其此前收购的 B公司旗

下的包括天津工厂在内的数个食品加工厂及销售分公司，此间涉及到该工厂员工的分流补偿

问题。而该工厂员工构成又比较复杂，包括直签员工、派遣员工和少数实习生、退休人员及

下岗协保人员等。比赛题目要求我们根据现有信息提供三个关于关闭天津工厂分流补偿员工

的思路和方案，并给出这三个方案的利弊分析和建议。

我们团队成员拿到题目后立刻花了很多时间做法律检索，首先是就“员工分流补偿方案”

查找和分析了大量实践案例，即实务中一些公司或律所实际操作过的分流补偿方案。通过对

这些方案的分析和总结，我们对什么是员工分流补偿方案、如何制作分流补偿方案及如何撰

写分流方案法律文本有了大致的了解；之后我们查找了大量相关的法律法规，以《合同法》、

《劳动合同法》及与劳动合同或员工分流有关的法律法规为主，力争做到不遗漏；最后，团

队成员进行了明确的分工和时间安排，争取在五天的短暂时间里完成工作，并尽量不因时间

紧张而影响到我们的工作效果。

这次比赛的难度主要来自两个方面，一个是该天津公司员工的情况非常复杂，有一般

的企业直录员工、劳动派遣员工、实习生还有企业返聘员工等，员工内部里还有怀孕员工、

到达或即将到达退休年龄的员工和未缴完社保的员工等，必须针对不同类型员工设计不同的

分流方法，考虑全面；二是题目要求设计三个分流方案，并指出三个方案的利弊，所以我们

实务前沿

67

必须思考出三个方案设计的出发点和各自利弊，这正是从头至尾困扰着我们的问题，也是团

队内部争论最大的问题。最终经过充分讨论我们确定了利用成本和风险的反比关系和其三种

不同组合来制定相应的方案，即方案一为成本最高而风险最低，方案二为成本最低而风险最

高，方案三为成本和风险均适中。所谓的成本指的是经济成本，风险指的是员工分流不当给

企业带来的时间风险、声誉风险等。

经过五天的努力，我们团队最终按照设想制作出了三个分流补偿方案。

方案一成本很高，总预算分别比另外两个方案分别高出 280 万和 700 万左右，如此高的

成本就是为了追求风险的最小化。我们团队认为在分流员工时若给予员工的经济补偿过少，

势必会延长员工分流时间，因此我们在设计对合同自录员工（因对自录员工的分流是方案设

计中最主要的也是最难的部分，以下内容均只针对自录员工，对于其他类型的员工，三个方

案设计大体相同，不一一赘述）的补偿方案时尽量提高补偿数额，以减少员工不满，加快分

流进度，如针对协商解除劳动合同的员工，公司不仅给予法定经济补偿金，还包括签约奖励

金、再就业培训费、工作年限补贴、生活困难补助、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等，

且在以上各种补助数额的计算上都尽量满足员工需求。

另外，在员工的分流方式上，方案一提供较多的分流方式供员工选择，如主动辞职、内

部退养、协商解除劳动合同、终止劳动合同等，让员工根据自身情况实际选择，找到适合自

己的去路并得到相应的补偿，这样就会最大程度满足员工需求，加快分流进度。综上，方案

一的风险是最低的，但是方案一过多考虑了员工的利益，未进行公司的成本考量，导致企业

支付的成本过高，而且过多的分流方式操作起来也过于复杂和费时。

方案二的出发点和方案一正好相反，是一个成本最低但风险最高的方案，即在分流方式

上仅采取终止劳动合同这一种，这样便于企业操作，减少时间成本，在补偿金的给付上，也

尽量减少支出，这样的操作结果是最大程度上降低企业的成本，但很可能引起员工的不满，

进而影响分流的进度，具有很高的风险。

方案三实际上是在方案一和方案二的基础上做了折中，考虑到方案一分流方案的过于繁

杂和方案二的过于单薄，方案三在分流方式上删除了方案一的内部退养方式，保留主动辞职、

协商解除和终止劳动合同，由于删除了内部退养，导致成本也相应减少很多，另外方案三通

过修改补偿方案中的各种计算公式，导致各种补偿金的支出相应减少了很多，如将签约奖励

金减少到 1000 等，基于以上设计，最终方案三实现了风险和成本的折中控制。

在最终的评比上，蓝白律所的律师认为我们团队设计的方案较符合实际情况，考虑全面，

且实际可操作性较强，另外团队在答辩当晚默契的配合和协作，也为团队加分不少。最后律

所提供了该案实际的分流补偿方案，我们发现我们的方案和其大部分内容均类似，其大多要

素在我们的方案中均有体现。

我们团队之所以能获得冠军，我想主要得益于以下三点：一是我们查找和总结了大量真

实的分流补偿方案及其文本；二是我们在设计方案具体内容时，始终在考虑方案的实际可操

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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作性，结合实际并且考虑全面；三是团队成员在整个过程中针对各自特长合理分工，各尽其

职且配合默契。

这次的比赛让我们初步体验到了非诉律师的工作感受，了解了非诉律师工作的基本模式

和工作强度等，参赛队员都获益匪浅，在此也期待法硕协会今后能举办更多类似的实务性比

赛活动，以加深法学院同学对法律实务的理解和认识。

校友访谈

69

法律的作用是潜移默化的

——访首届复旦法硕校友赵行明*

1、问：那时候法硕刚刚在复旦招生，本科毕业相对来说竞争压力不大，不管是考公务员

还是找其他工作应该都比较容易。学长为什么选择这个专业？学长的本科专业是什么？

答：我本科是通信专业的。我情况可能跟其他同学不太一样：我那时候已经有工作了，

而且已经有硕士学位了。我本科和研究生都是在浙大念的，报考复旦法硕完全是出于对法律

的敬畏。加之当时是复旦法硕第一届招生，比较神往，所以就报考了。结果就考上了，很开

心。

2、问：现在的工作与法律关联性大吗？

答：用一句话来形容的话，那就是“润物细无声”。法律本身包含公正理性和价值理性，

我的工作不能说和法律有多么相关，但是在潜移默化中，一些法律思想会包含在里面。然后

就是这一点法律的东西可能在工作中会让合作伙伴对自己产生一种尊重感。比如我现在主要

从事的工作是与迪斯尼公司谈判，可能平时谈的事宜与法律相关性不大，但是对方很期待自

己有一个法律的背景，这样会让对方产生信任感。法律的作用是潜移默化的。

3、问：进入复旦最深的感受是什么？令你印象最深的事情是什么？对自己的成长帮助最大

的事情是什么？

答：最深的感受就是那种名校情结，到现在都很受用，前阵我还到本部去听了陈浩然老

师的讲座。这个情结还会一直保留下去。进入复旦学法硕给我最大的受益一方面是名师的言

传身教，如江平老师。我们那时的讲座跟现在的讲座不一样。当时没有笑声，没有讲话声，

但是结束后大家会全体站起来鼓掌，跟现在的效果是完全不一样的，感受也是不一样的。当

时的那种感觉现在想起来还是很敬畏的，很唯美的，一直留在心中。另一方面是同学间的情

谊。我们当时网络没有现在这样发达，同学之间的互动比较多，可能要比现在的情谊更深，

现在毕业了我们很多还是一直保持着联系。

4、问：当初毕业的打算是什么？现在的工作是你当初毕业时选择的吗？

答：当初学的通信专业，毕业时候早已经有工作了，所以也没有为方向选择犹豫，现在

做的工作还是和本科相关的。

* 赵行明，复旦大学首届法律硕士（2000 级），现任中国电信上海公司重大办主任。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

70

5、问：学长毕业已将近十年，这十年走来可以说是人的一生中非常重要的一个十年，经历

了从学生到社会人的转变，从个人到成立家庭，如今已过而立之年，可以对着十年有一个大

致的描画吗？或者评价一下自己走过的这十年，有什么得失？

答：这十年，法律对我来说已经成为我的一个标签，因为在这个行业很多人都在做，你

想要做佼佼者，那么有法律的背景作为我的标签，往往会成为我的一个闪光点。比如在我日

常工作中，一些关于用户欠费处理的问题，让我去处理，我改变了原来的流程，防范做在前

面，避免纠纷对簿公堂，避免到法院去解决，这是公司和客户都喜欢看到的。这两年网络微

博的出现对于我来说是最大的惊喜，因为原来大家的圈子都很小，现在大家的声音会被放大，

会传递一种正能量。我觉得很多事情都需要我们法律人的呐喊，呐喊的声音放大，无形

中会形成一种正面的共识。前阵我看了江平老师的一本书特别有感悟，就是讲法律人需要呐

喊，感觉说得特别好。

6、问：学长对以后的规划是什么呢？

答：对以后的规划，我想做通信届最懂法律的，法律届最懂通信的。这也是我对你们学

弟学妹们的建议：你们手中可能有两张牌，本科一张，研究生一张，但是你出牌不是一定要

一下打出去。你可以先打出一张小牌，然后再慢慢打出去，慢慢地让人发现，让人惊喜。

7、问：我们应该如何最大地发挥法硕的优势呢？

答：我觉得仅仅有本科专业的背景还是不够的。拿会计专业来说，即使你是会计硕士，

但是做一张报表，可能还比不上一个专科的学生。术业有专攻，你可以思考一下也许会计不

是最合适自己的，如果你喜欢做业务，那么到一家有会计背景的咨询公司，业务加会计背景，

可能会更加适合自己。平时自己也要多看书，增加知识面，丰富自己的内涵，机会是留给有

准备的人的。

校友访谈

71

法硕毕业十年感悟

张瑜

感谢法硕协会的学弟学妹给我这样一个机会，能静下心来回顾自己毕业十年来的经历。

我本科是管理学院的，学的是运筹学，也就是最优化。那时并无清晰的职业规划，先是

从事计划类工作，跟数字打交道还算得心应手。然后因为工作需要又做了些商业策划类的工

作，偏离了原来的专业。后来在一家公司成了人事斗争的牺牲品，受到不公平待遇，开始了

与这家公司的仲裁和诉讼，在这过程中考律考，后来案件调解了，律考也勉强通过了，那是

1999 年的事。

在准备律考的时候，我发现法律是非常有逻辑的一门学科，越学越有意思，就索性考了

当年的法律硕士，也就是 2000 级。那是法律硕士的第一届，非常幸运。读法硕的时候，遇

到选专业的问题。我个人最喜欢的是民商法，比较富于思辨，尤其喜欢那本《德国民法总论》，

是一本充满智慧的书，看着总会不由自主地喜悦地笑。

毕业后我一直从事的是金融相关的法律工作，先是在一家融资租赁公司工作，后来去了

一家证券公司，也为担保公司服务过，再后来就是独立做律师，也是与金融相关的事务。融

资租赁是大金融的一个小分支，我个人不太看好这个行业的发展。同时也提醒学弟学妹们，

找工作的时候需要认真调查行业和公司情况，危邦不入，乱邦不居。

在证券公司，很幸运，能够独立负责公司所有的法律事务。这是一家综合性证券公司，

所有的证券业务都能接触到，当时也正赶上公司大发展时期，经历了各种事务，锻炼很大。

这里跟学弟学妹要说的是，多做事，做的越多，能力提升越快。

再后来独立做律师，面临着业务来源的问题。还好，朋友们很信任我，身边的人遇到法

律事务，总会推荐来找我。我也能实实在在从他们角度考虑，即使经验不足，但真诚还是能

赢得客户的信任的。

2008 年汶川地震之后，我开始对人生有了进一步的思考：生命无常，怎样才能让自己

的生命更有价值？后来经朋友介绍，接触了一家很好的公益组织，从此打开了另外一扇窗。

这是我自己感觉最有收获的阶段，逐渐形成公益思维。

对比公益思维和商业思维，公益思维侧重社会效益，目标是更多的人受益；商业思维侧

重经济效益，目标是自己获得利益。深入下去，会发现两种思维效果非常不同。我自己非常

受益于公益思维。比如作为一家公司，考虑的是如何让自己获利，并不考虑交易的相关方是

否获利，这是一种一元思维，同时也比较短视。我亲身经历过这样的事情：当事人在不确保

自己能完成交易的情况下，让相对方承担风险，并且涉及的资金量很大：3个亿。这导致了

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

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后来痛苦万分的纠缠。当事人在开始做的时候，并没有考虑对方会承担什么风险，而这种风

险，最终会被放大并由你自己承担。

我们做法律的人，需要明白一点，一方受益一方受损的交易是不平衡的。只要失衡，就

必然不稳定，不稳定就是风险，而法律的工作就是要防范风险。只有各方都满意的交易，才

是最稳定的。所以，在为当事人服务时，不能一味姑息当事人，不能把令他获得最大利益当

成律师的服务目标。当事人首先需要的交易的成功，然后在这项交易中获取利益。这需要让

当事人把自己的利益按照优先级排列，哪一点是最重要的，最不能放弃的，哪一点是谈判中

可以放弃以换取其他利益的，了解的越充分，谈判中越主动。我在用公益思维做事时，发现

顺畅很多，任何一方都不会把你当敌人，因为你设身处地的为每一方着想。共赢比对抗更容

易被接受。

另外说说诉讼。我对诉讼环境持乐观态度。从我接触的法官来讲，总体素质都很高，也

比较务实，归纳争议焦点、控制法庭节奏水平都很高。如果遇到思辨的火花，他们也很乐于

欣赏。做过一个厄瓜多尔债券的案子，在浦东法院，因为诉的是香港的某家银行，适用香港

法律，当时立案还费了些周折，直到提交了一个最高检的类似案件受理的案例，才被受理。

所以，法院还是比较遵循先例的，如果这个先例比较有说服力。最后这个案子是调解了，当

事人很满意，法官在此过程中做了大量工作，非常务实。

我也遇到过一个外地的法官，索贿，这确实难处理。我的做法是跟当事人商量，让当事

人与法官联系，让法官指定当地的律师，我只做举证和答辩的纯法律工作，后来也算顺利了

结。

还有过一个案件，我代理的是被告，出于诉讼策略的考虑，我们提出了更高金额的反诉，

并被受理。但原告比较有背景，通过上一级法院向受理法院施压，主审法官受到非常大的压

力，希望我们能把反诉撤销。考虑到法官的压力，我们提出的方案是请法官积极调解，签调

解书的同时撤销反诉。因原告本身也并无损失，最后双方调解，各方满意。

了解各方需求也是非常重要的一点，比如有一个诉某电视台的案子，并无类似先例，也

无明确法律规定，这时，法官需要的是一个有说服力的法律上的依据，对方需要的是一个合

法的判决，当事人需要的实实在在的赔偿，这就是律师的努力方向，最后皆大欢喜。所以，

对于诉讼，了解各方的真实需求，真诚地从法官和各方当事人角度去考虑，常常会有比较好

的效果。

校友访谈

73

用心做到三个“第一时间”

——从初始走向成熟的感悟

裴长利

我来自地处大别山区的偏远乡村，2003 年 9 月我来到上海复旦。三年的校园生活，我

读了几本老师的代表著作、通过了司法考试、到公司做过法务实习。毕业前夕，我进入律所

实习，以诉讼为主，然后就留下来工作。

2007 年，我实习期满，成为一名执业律师。近七年来，我参与和主办的各类诉讼案件

已达三百余件，担任法律顾问的各类公司先后已近五十家，这使我熟悉了诉讼案件的各类程

序及诉讼技巧，以及各类法律事务的处理方式。可以很自信地说，我已成长为擅长民商事诉

讼处理、公司法律事务管理和刑事辩护的诉讼型律师。同时，我亦深深体会到，这一路走来，

从一名来自内地山区、无任何“依靠”的穷苦学生，成为一名专业律师是何等的不易，能够

在上海律师队伍中留下自己的脚印又是何等的艰难。

记得上次法硕校友会活动中，有即将毕业的学弟问到：做律师前几年能够养活自己吗？

个人认为，养活自己是没有问题的，更重要的是看你自己能不能在前几年走出来、长大

起来；要想成为有点成绩的律师，或者说能够获得较好的收入，则至少在前三年，你必须尽

全力，把每件事都做到自己能力可及的极致，以发现自己做律师是不是有“前途”。

我一直认为，做律师是需要天分的，不仅需要苦干、实干、加巧干的精神，更需个人智

商、情商、心理、气质、体质、形象等全方位的打造，三年应该是个合理的、自我检验的审

查期。此外，如果你想“干”出点模样，必须做到三个“第一时间”：

第一、第一时间完成工作。万事“效”为先。每个案件，我都尽己所能，在自己能够控

制的、有效的、最短的时间内完成客户的案件任务，这是我赢得客户信任的首要原因。每个

客户都会希望或要求你尽早完成工作。即使案件不紧迫，从心理期望角度，客户付了费，当

然希望立杆见影地见到效果，因为这是他拿钱“买”来的。只有有了很好的效果，客户才会

继续出钱购买你的服务。

第二、第一时间更新法律。我国正处于法治建设的推进中，各方面的法律都在不断完善，

新法律新法规每年都会有多次的颁布、生效。而且，中国的司法实践对法律也是有着多角度、

多层次的“创造性”解释；此外，各个省市又会有地域性的政策影响法律的具体运用。所以，

我要求自己坚持天天关注相关新闻，以保证能够在“第一时间”学习这些新法律、新规定。

唯有此，我才能够有足够的把握，有效、稳妥、及时地帮助客户分析案情和形势，实现客户

利益最大化。

法律硕士评论（JM Review） 2013年第一期 总第十三期

74

第三、第一时间总结案件。律师处理的每一个案件，都会受到客户的信息提供量、对方

的应对方案、裁决者的审判实践等至少三个方面的影响，这三个方面都是由不同品性、不同

背景、不同目标的“人”来控制，而“人”作为个体却是无法简单控制的，所以无论经验如

何丰富、无论预案如何完备，往往都无法穷尽一切可能，都无法实现“一切尽在掌握中”。

对于出现的突发情况，你很难立即判断你的处理方式是否为最优，而做到“第一时间”对此

进行回想、总结、提升，就显得无比重要。

总之，三个“第一时间”，就是我通常都会说到的“用心”做事的具体化。只要你“用

心”想把事做好，你就会做到这三个“第一时间”，甚至可能是四个、八个；而作为一名律

师，我一直提醒自己，至少做到这三个“第一时间”，以保证提高我的工作效率、更新专业

知识、和落实有效方法。

以上就是我这几年从事律师职业以来获得的最宝贵的财富。