Funcions Del Dret

Funcions del dret Neus Torbisco Casals P08/03508/01142

© FUOC • P08/03508/01142 Funcions del dret

Índex

Introducció............................................................................................ 5

Objectius................................................................................................. 9

1. Rellevància de l'anàlisi funcional............................................. 11

1.1. L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi

funcional ................................................................................... 14

2. Anàlisi funcional i funcions socials del dret.......................... 18

3. Tipologia bàsica de les funcions del dret................................ 20

3.1. El dret com a sistema de control social: les funcions

regulativa i integradora ............................................................. 21

3.1.1. Control social i regulació de conductes ........................ 22

3.1.2. Control social i integració ............................................. 23

3.1.3. Tècniques de control social ........................................... 27

3.2. Funció de legitimació del poder ............................................... 30

3.3. Seguretat jurídica ...................................................................... 31

3.3.1. Redacció de normes clares i precises ............................. 33

3.3.2. La publicitat de les normes ........................................... 34

3.3.3. El compliment de les normes per part de l'estat i la

seva aplicació per part dels tribunals ............................ 36

3.4. La justícia com a funció del dret. Algunes observacions

sobre les relacions entre seguretat jurídica i justícia ................. 37

4. L'especificitat del dret com a fenomen social........................ 44

Resum...................................................................................................... 47

Activitats................................................................................................ 49

Exercicis d'autoavaluació................................................................... 49

Solucionari............................................................................................. 52

Glossari.................................................................................................... 53

Bibliografia............................................................................................ 55

© FUOC • P08/03508/01142 5 Funcions del dret

Introducció

La principal característica que la majoria d'estudis introductoris al dret desta-

quen és la ubiqüitat d'aquest fenomen social, és a dir, la idea que el dret és un

fenomen omnipresent en les nostres societats.

Multitud de normes jurídiques regulen constantment la nostra conducta com

a membres d'una societat: el dret regula les nostres relacions contractuals, la-

borals i fins i tot personals i familiars. De fet, la majoria dels actes i activitats

quotidianes que duem a terme són susceptibles d'adquirir una dimensió jurí-

dica. Si ens despertem al matí i el llum no s'encén o l'aigua no raja a la dut-

xa, probablement tindrem alguna acció legal contra les companyies que sub-

ministren aquests béns, suposant, és clar, que haguem pagat puntualment les

factures; en cas contrari, seran les companyies corresponents les que disposa-

ran de mecanismes legals per a reclamar-nos el pagament o deixar de submi-

nistrar-nos el servei.

Pel que fa a les relacions familiars, actes tan íntims i privats com casar-se o tenir

un fill també estan intensament regulats per normes jurídiques. Evidentment,

el dret no ens obliga a casar-nos o a tenir descendència, però sí que delimi-

ta les nostres opcions en aquest àmbit. Malgrat l'amplitud del reconeixement

del principi d'autonomia individual, la majoria d'estats democràtics moderns

prohibeixen la poligàmia, el matrimoni entre persones del mateix sexe o bé

l'incest, amb independència de l'acceptació voluntària dels subjectes individu-

als que intervenen en aquestes relacions. També hi ha un marc normatiu que

delimita les relacions entre pares i fills, que estableix, per exemple, l'obligació

d'escolaritzar els infants i normes per a garantir el benestar del menor en cas

de separació o divorci.

Cal tenir present, a més, que cada vegada és més comú que la conducta dels

ciutadans estigui regulada per normes que pertanyen a sistemes jurídics diver-

sos (estatals i internacionals o supraestatals). Aquest fet és el resultat, sobretot,

de la intensificació de les interaccions entre estats al llarg de les darreres dèca-

des, en bona part, arran del fenomen de la globalització. Un exemple clar el

trobem en la complexitat del règim jurídic a què estan subjectes els ciutadans

dels països que pertanyen a la Unió Europea.

Sens dubte, els excessos i la creixent complexitat de la regulació jurídica són

objecte habitual de crítiques, però, en general, gairebé ningú no qüestiona la

necessitat del dret per a garantir la coordinació social i complir certs objectius

col·lectius valuosos. És a dir, per a la immensa majoria d'estudiosos del dret

Lectures recomanades

Entre la nombrosa biblio-grafia que hi ha d'estudisintroductoris al dret, desta-quen les obres següents, a lesquals farem al·lusió al llargd'aquest mòdul i que podeuconsultar:M.�Atienza (2001). El sentidodel derecho. Barcelona: Ariel.A.�Latorre (2002). Introduc-ción al derecho. Barcelona:Ariel.J.�J.�Moreso;�J.�M.�Vilajo-sana (2004). Introducción ala teoría del derecho. Madrid:Marcial Pons.C.�S.�Nino (1983). Introduc-ción al análisis del derecho.Barcelona: Ariel.


(ja siguin juristes, politòlegs, sociòlegs, etc.), aquest és un instrument del qual

no podem prescindir, ni tampoc substituir-lo per altres sistemes normatius

alternatius, com ara la moral o la religió.

Les raons que s'ofereixen per a recolzar aquesta tesi sobre la necessitat (o ine-

vitabilitat) del dret són diverses. En primer lloc, tenen a veure amb el seu paper

clau per a la supervivència de les societats humanes. No es tracta només de

constatar la tesi hobbesiana que l'ésser humà és un perill per a la seva pròpia

comunitat i necessita límits capaços de reprimir els seus instints destructius.

Fins i tot si partim d'una visió més benèvola de la humanitat, com la defensada

per Rousseau, el cert és que el pluralisme –i per tant, el desacord– també són

plausibles en una societat d'àngels. És a dir, és perfectament imaginable pensar

que un conjunt de persones "bones" discrepin sobre molts aspectes centrals

per a la convivència social, per exemple, perquè aquestes persones pertanyin

a comunitats religioses o culturals diferents. És més, encara que fos possible

mostrar que certs principis morals són pràcticament universals –per exemple,

la idea que les promeses s'han de complir–, les discrepàncies probablement

subsistirien a l'hora de determinar en què consisteix el compliment o bé en

quines circumstàncies l'incompliment està justificat, ja que la majoria de nor-

mes admeten excepcions.

En aquest sentit, ni la religió ni la moral poden substituir el dret; si més no, en

la mesura en què el dret és una institució que aspira a regular el comportament

humà dels membres d'una societat més enllà de les seves creences subjectives

concretes.

D'altra banda, el dret també és un instrument essencial per a aconseguir el

grau de coordinació i cooperació necessari en una societat de masses. Potser

seria possible imaginar l'existència de comunitats molt petites sense autoritats

centralitzades ni el monopoli normatiu i de la violència concentrat en insti-

tucions concretes. Però en les societats actuals, el dret s'erigeix com al mitjà

idoni per a garantir la col·laboració social necessària per a assolir els fins que

es consideren valuosos i evitar que la racionalitat individual i les decisions es-

tratègiques en favor de l'interès propi posin en risc la consecució de valors i

béns públics.

Per raons òbvies, una societat plena de free riders (és a dir, de persones que

pretenen beneficiar-se del producte de la interacció col·lectiva sense cooperar)

és inviable. Les normes jurídiques actuen per a alterar aquesta tendència indi-

vidual de maximitzar l'interès propi, delimitant els drets i les obligacions dels

seus destinataris. L'amenaça de sanció per al cas d'incompliment de les accions

legalment exigides actua modificant les preferències individuals (canviant la

percepció d'allò que és racional) per tal d'assegurar la consecució d'objectius

col·lectius.

Lectura complementària

La teoria dels jocs, que, enessència, consisteix en unaextensió de la teoria de la de-cisió racional, il·lustra moltbé els problemes esmentats.Podeu consultar un resumd'aquestes teories pel que faals punts que ens ocupa enl'obra següent:J.�J.�Moreso;�J.�M.�Vilajosa-na (2004). Introducción a lateoría del derecho (pàg. 34-40).Madrid: Marcial Pons.


En definitiva, el dret és un fenomen social omnipresent i complex que ha es-

devingut imprescindible en les nostres societats. Com qualsevol altre fenomen

social, és possible aproximar-se al dret des de diferents perspectives. En aquest

mòdul adoptarem una perspectiva funcional, que tracta d'aïllar conceptual-

ment el dret a partir de la seva finalitat o finalitats. L'objectiu és analitzar en

quina mesura els processos de creació, aplicació i modificació de normes jurí-

diques incideixen en altres esferes de la vida social.

Alternativament, és possible aproximar-se al fenomen jurídic des d'una pers-

pectiva estructural. L'anàlisi estructural té per objectiu estudiar i ordenar

l'entramat de normes d'un sector concret de l'ordenament, així com esbrinar

la dinàmica i estructura interna dels sistemes jurídics en general. Des d'aquesta

òptica, ens plantegem preguntes com ara de què està compost el dret i quines

relacions poden establir-se entre aquests components, i no tant per què ser-

veix el dret. L'aproximació al dret des d'una perspectiva estructural constitueix

l'objecte d'estudi del mòdul "Norma jurídica i sistema jurídic".

De fet, cal tenir en compte que, tradicionalment, la teoria del dret s'ha ocupat

preferentment d'aquest tipus d'anàlisi, i ha descuidat l'estudi de la dimensió

funcional del fenomen jurídic. És cert que la majoria d'estudis parteixen de

la idea que la finalitat bàsica del dret és ordenar i guiar la conducta humana;

també és comú emfatitzar el paper central del dret en la prevenció i la resolu-

ció dels conflictes socials. Ara bé, més enllà de reiterar aquestes idees genèri-

ques, els teòrics del dret rarament s'endinsen en una anàlisi més aprofundida

per a precisar aquesta dinàmica funcional. El primer apartat d'aquest mòdul

es dedica a exposar els motius d'aquesta limitació en la perspectiva i objecte

d'anàlisi de la teoria del dret tradicional i a analitzar, des d'un punt de vista

crític, la rellevància de l'estudi del dret des d'una perspectiva funcional.

El segon apartat es dedica a analitzar molt breument els conceptes sociològics

de societat i de funció, que esdevenen centrals en aquest context d'anàlisi.

Aquestes nocions són objecte d'un debat fonamental en la sociologia i, preci-

sament per aquesta raó, és rellevant aclarir les diferents conseqüències que té

emprar una u altra concepció en el terreny jurídic.

L'objecte del tercer apartat, que constitueix el nucli central del mòdul, és ex-

posar una tipologia orientativa de les funcions que s'atribueixen al dret des

de diverses òptiques. D'una banda, es desenvolupen les funcions primàries

del dret ja esmentades: control social i regulació de conductes. D'altra banda,

s'analitzen una sèrie de funcions que habitualment s'atribueixen al dret en les

societats democràtiques contemporànies, com ara la configuració i legitimació

del poder polític, la garantia dels drets i llibertats fonamentals dels ciutadans,

la distribució de recursos i oportunitats o bé la promoció de la seguretat jurí-

dica. Tal com s'hi indica, aquesta tipologia no té pretensions d'exhaustivitat,

sinó que l'objectiu és presentar una selecció de les funcions més significatives.

Cal tenir en compte que, si el dret és, sobretot, un instrument, les seves fun-


cions o finalitats seran en última instància contingents (és a dir, estaran en

funció de les prioritats o les concepcions polítiques i socials de cada societat

i moment històric).

Finalment, en el darrer apartat del mòdul tornarem a la idea del dret com a

fenomen social i ens centrarem en la qüestió de com podem diferenciar el

dret d'altres esferes normatives que també compleixen funcions similars a les

que s'han descrit al llarg del mòdul. Aquesta pregunta ens permetrà obrir no-

vament la reflexió sobre el paper del dret en la societat i les raons que en jus-

tifiquen l'existència.


Objectius

El propòsit principal d'aquest mòdul és introduir-vos a l'estudi del dret des

d'una perspectiva funcional, que emfatitza la dinàmica del fenomen jurídic

com a instrument. El mòdul desenvolupa una sèrie de conceptes bàsics que

són importants per a captar la rellevància i els límits d'aquest tipus d'anàlisi

i ofereix un catàleg no exhaustiu de les funcions principals atribuïdes al dret

des de diferents paradigmes ideològics i corrents de pensament.

Els objectius més concrets que es persegueixen són els següents:

1. Apropar-se a les raons que justifiquen una aproximació funcional al feno-

men jurídic, que ens ajudaran a comprendre la rellevància d'aquesta pers-

pectiva d'anàlisi i a diferenciar-la d'altres perspectives predominants en la

teoria del dret tradicional.

2. En connexió amb l'objectiu anterior, s'introdueixen alguns conceptes i te-

ories sociològiques bàsiques per tal de situar correctament el debat sobre

les funcions del dret i entendre la problemàtica que enfronten les diferents

teories que tracten de fonamentar la prevalença d'algunes funcions en con-

cret.

3. Analitzar en profunditat les funcions que habitualment s'atribueixen al

dret des de diferents perspectives: control social (en les dues dimensions

fonamentals: regulativa i integradora), legitimació del poder, seguretat jurí-

dica i justícia. També s'examinen diferents tècniques per a dur a terme la

funció de control social.

4. Reflexionar críticament sobre la qüestió central de la necessitat i rellevància

del dret per tal de complir aquestes funcions.


1. Rellevància de l'anàlisi funcional

L'estudi del dret des d'una òptica funcional ha estat marginal en la teoria del

dret moderna. Aquesta relativa manca d'interès s'explica per un conjunt de

raons que, en el fons, tenen a veure amb la concepció de l'objecte i límits de

la mateixa disciplina. Malgrat trobar-nos davant d'un tema de gran comple-

xitat, algunes observacions generals poden ajudar a comprendre la reticència

esmentada i a situar el tema objecte d'estudi.

Per començar, com veurem al llarg dels mòduls següents, la motivació subja-

cent en l'obra d'alguns dels teòrics del dret modern més influents, com ara

Hans Kelsen o Herbert H. L. A. Hart, és l'elaboració d'un model general, d'una

"teoria general del dret", que permeti donar compte dels trets formals i dels

conceptes comuns a tots els sistemes jurídics. Kelsen, per exemple, analitza

l'ordenament jurídic en l'autonomia de la seva estructura, com a element cons-

titutiu bàsic, i no en relació amb les seves finalitats o funcions, ja que con-

sidera que són variables, circumscrites a un determinat espai i temps. A The

Concept of Law, Hart també promou la visió del filòsof del dret com a expert

equipat amb les habilitats intel·lectuals i cognitives necessàries per a extraure

dels diferents sistemes jurídics i visions ordinàries sobre el dret un marc de

pensament universal.

Des d'aquesta perspectiva, l'objecte de la teoria jurídica és articular un

esquema de conceptes i trets generals comuns a qualsevol ordenament

jurídic que permetin identificar el fenomen jurídic com a tal, i diferen-

ciar-lo d'altres fenòmens socials, com ara la moral o la política.

Per això, l'anàlisi del dret com a "instrument" per a assolir diverses finalitats

o funcions quedaria al marge d'aquest projecte –o, si més no, en un segon

terme– en la mesura en què, com ja hem indicat, aquestes finalitats dependran

de prioritats socials o ideologies polítiques contingents.


Sobre l'elaboració d'una "teo-ria general del dret" per partd'alguns dels teòrics del dretmodern més influents, podeuconsultar les obres següents:H.�Kelsen�(1960). ReineRechtslehre (2a. edició). Vi-ena: Frans Deuticke. Citatde la traducció a l'espanyolde R. J. Vernengo (1960). Te-oría pura del derecho. Mèxic:UNAM.H.�L.�A.�Hart (1961). TheConcept of Law. Oxford: Ox-ford University Press. Hi hatraducció a l'espanyol de G.R. Carrió (1963). El conceptode derecho. Buenos Aires: Abe-ledo Perrot.

Aquesta visió sobre l'objecte i els límits de la teoria del dret, que tracta d'aïllar

aquesta disciplina tant epistèmicament com metodològicament, està íntima-

ment lligada a la influència d'un determinat model de ciència jurídica, sobre-

tot entre els filòsofs del dret anomenats positivistes.

Efectivament, ja des de principis del segle XIX, i en consonància amb el ci-

entificisme general predominant, s'assumeix que el prestigi dels estudis jurí-

dics depèn que aquests assoleixin la categoria de "ciència". Aquest projecte,

consubstancial a les tendències racionalistes inherents a la modernitat, reque-

reix depurar l'objecte d'anàlisi, el dret, d'elements axiològics o judicis de valor

Vegeu també

Sobre els postulats centralsd'aquesta doctrina jurídica, ve-geu l'examen que en fa el mò-dul "Dret i moral". El coneixe-ment de les tesis positivistesés, no obstant això, innecessariper a comprendre la idea cen-tral d'aquest apartat.


conduents, segons l'opinió majoritària, a tesis de caràcter especulatiu. D'aquí

deriva, en bona mesura, l'interès a distingir clarament el dret de la moral i

de la política en autors que, com Kelsen, consideren que els judicis de valor

representen l'esfera d'allò irracional. Per ser entesa com a tal, la ciència del

dret ha d'assumir el compromís de limitar-se a descriure de manera neutral les

característiques d'un sistema jurídic, i no a formular prescripcions o judicis de

valor de caràcter subjectiu.

Inicialment, la noció de ciència jurídica que s'assumeix és molt limitada i

s'associa a una idea força restringida del que sol entendre's com a "dogmàtica

jurídica". Amb les matemàtiques com a paradigma científic per excel·lència, el

raonament era el següent: si el coneixement consisteix en poder predicar amb

certesa la veritat o falsedat d'una sèrie d'enunciats o lleis generals que regeixen

algun aspecte de la realitat, llavors la tasca del jurista podrà qualificar-se de

"científica" en la mesura en què es limiti a analitzar i sistematitzar el conjunt

de normes jurídiques que conformen l'ordenament jurídic d'un país concret

(és a dir, en la terminologia més comuna, d'un dret positiu determinat).

Tanmateix, aquesta concepció fou molt criticada. Autors com H. J. von Kirch-

mann (que escriu a finals del segle XIX a Alemanya en el context d'una veri-

table obsessió pel caràcter científic dels estudis jurídics) varen criticar les pre-

tensions científiques dels juristes adduint que l'arbitrarietat i la contingència

de l'objecte d'estudi (el dret positiu, inevitablement sotmès a canvis constants

producte de la voluntat del legislador) impossibilitaven el "coneixement" en

sentit estricte.

Lectura recomanada

Sobre la influència del para-digma de les ciències en elpensament jurídic, consulteul'obra següent:A.�Latorre (2002). Introduc-ción al derecho (pàg. 93-112).Barcelona: Ariel.

La resposta de la tradició jurídica germànica a aquesta crítica és que la tasca dels

juristes no es redueix a descriure el contingut normatiu dels diferents drets po-

sitius, sinó que pretén elaborar conceptes jurídics generals a partir de l'anàlisi

i la sistematització de l'entramat normatiu comú en diferents ordenaments

jurídics. En aquest sentit, es tracta d'una tasca cognoscitiva que consisteix a

elaborar conceptes generals (sobre el delicte o la responsabilitat, per exemple)

fent abstracció (i no pas exegesi) de les normes jurídiques vigents.

Aquesta concepció de la ciència jurídica esdevé molt influent a tot Europa

continental, especialment als països llatins. En canvi, la doctrina jurídica an-

glosaxona es va mantenir al marge de la tradició germànica a causa de les

peculiaritats del common law i dels seus mètodes d'estudi a partir de casos con-

crets. Malgrat les diferències, però, en el món anglosaxó també podem ob-

servar aquestes pretensions científiques vinculades a la racionalització i siste-

matització de conceptes en la filosofia del dret d'arrel analítica. Tanmateix,

l'objecte d'estudi d'aquest corrent no se centra exclusivament en el llenguat-

ge de la ciència del dret en el paradigma que propugna la dogmàtica jurídica

germànica.

Vegeu també

El mòdul "Els conceptes jurí-dics bàsics" expressa aquestideal de concepció de la cièn-cia jurídica com a elaboracióde conceptes generals abstrac-tes a partir de les normes jurí-diques vigents.


Partint de la base que el fenomen jurídic és un fenomen lingüístic, s'assumeix

que la tasca del filòsof del dret consisteix, sobretot, a examinar el discurs dels

juristes, avaluant-ne la coherència i el rendiment explicatiu per tal d'oferir una

visió integrada del dret com a pràctica social. A diferència de la dogmàtica

jurídica, aquesta anàlisi té una vocació més abastadora, de manera que se si-

tua en un nivell d'abstracció més elevat. Això permet fer distincions, analitzar

pressupostos i establir connexions conceptuals que són rellevants més enllà

dels diferents ordenaments jurídics estatals i útils per a comprendre millor el

dret en general. L'obra de Hart abans esmentada, The Concept of Law, és exem-

plar en aquest sentit, per això es considera un clàssic.

En l'actualitat, la discussió sobre el caràcter científic del dret ha perdut centra-

litat, en bona mesura per la mateixa evolució del concepte de ciència, molt

més matisat i inclusiu que les anomenades ciències socials, tal com admeten la

majoria d'estudis introductoris a l'anàlisi del dret. No obstant això, l'autoritat

teòrica dels juristes (especialment dels juristes acadèmics en tant que "experts")

segueix derivant en bona mesura de la pretensió de correcció, neutralitat i

objectivitat de les doctrines i conceptes que formulen. D'aquí prové en bona

mesura l'estesa reticència a abordar el tema de les funcions del dret.

Com s'ha indicat, el dret no és el producte de la persecució d'una determina-

da finalitat única i general, sinó de diferents propòsits, que varien històrica-

ment i d'una societat a l'altra. D'altra banda, moltes de les finalitats que sovint

s'atribueixen al dret –el control social, la resolució de conflictes, etc.– no són

exclusives del dret, sinó que, com s'explica al final d'aquest mòdul, també és

consideren funcions inherents a altres esferes de la normativitat, com ara la

moral o la religió.

En resum, l'anàlisi funcional remet a qüestions de caràcter sociològic i

pressuposa judicis de caràcter valoratiu (sobre quines finalitats són va-

luoses) que, segons una opinió molt estesa, cal mantenir al marge de

l'objecte d'estudi de les disciplines estrictament jurídiques.

Sens dubte, el predomini d'aquesta perspectiva explica que la teoria del dret

s'hagi centrat en una anàlisi estructural del fenomen jurídic. A més, aquesta

visió ha tingut una repercussió pràctica important, que es manifesta, sobretot,

en l'educació dels juristes. Així, els plans d'estudis de dret (a diferència del que

succeeix a les facultats de medicina, educació o periodisme) no acostumen a

incloure l'ensenyament de matèries relacionades amb la sociologia o la proble-

matització del dret des d'un punt de vista social. De fet, l'oferta de programes

d'estudis jurídics que ofereixin una aproximació interdisciplinària en aquesta

direcció continua sent escassa.


Una excepció significativa la constitueixen algunes prestigioses escoles de dret

nord-americanes, on el moviment que va sorgir als anys seixanta i que es co-

neix com a "dret i societat" ("law and society") ha esdevingut molt influent.

1.1. L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi

funcional

Aquesta delimitació de l'objecte d'estudi i la tasca del jurista, que, en conjunt,

fomenta la tendència a mirar el dret exclusivament des d'una perspectiva es-

tructural, ha estat objecte de diverses crítiques que constitueixen la base de

moviments com ara el de "Dret i Societat" tot just esmentat.

Coincidint amb l'expansió de la sociologia al llarg del segle XX, es multi-

pliquen les crítiques als enfocaments purament estructurals o normativistes

d'anàlisi de la naturalesa del dret. Pensadors de la talla d'Ehrlich, Durkheim,

Marx o Weber, considerats fundadors de la sociologia moderna, ja van co-

mençar a qüestionar la plausibilitat de construir i explicar el sistema jurídic

exclusivament des d'un punt de vista lògic, emfatitzant la interconnexió ine-

ludible entre el dret i altres forces i esferes socials.


Sobre el corrent partidarid'aprofundir en les relacionsentre dret i societat, podeuconsultar l'obra següent:M.�Friedman,�Lawrence(1986). "The Law and SocietyMovement". A: Stanford LawReview (vol. 38, núm.3).

En aquesta línia, també es discuteixen les premisses d'objectivitat i neutralitat

axiològica que propugna la teoria del dret moderna. Un argument central és

que la reducció de les fronteres d'anàlisi del fenomen jurídic en la direcció

abans explicada no permet reconèixer la forta empremta ideològica en la ma-

nera en què els juristes utilitzen la noció de dret, identificant dogmàtica jurí-

dica i coneixement jurídic. Per a molts crítics, la delimitació de l'objecte i el

mètode d'anàlisi característics del positivisme jurídic, que aïlla el dret dels al-

tres subsistemes socials, minimitza certament la incertesa –que és el veritable

malson de la modernitat–, però al preu de reduir injustificadament la comple-

xitat del fenomen jurídic, fent-ne inviable una comprensió més global. Aques-

ta crítica prové de corrents de pensament heterogenis que no pretenem ana-

litzar en aquest mòdul, que té un caràcter bàsicament introductori.

Lecturescomplementàries

Dues referències interessantsper a aprofundir en aquestscorrents crítics són:R.�Banakar;�M.�Travers(eds.) (2002). An Introductionto Law and Social Theory (pàg.97-204). Oxford: Hart Publis-hing, sect. III ("Critical Ap-proaches").C.�Courtis (ed.) (2002). Des-de otra mirada. Textos de teoríacrítica del derecho. Buenos Ai-res: Eudeba.

De fet, la mateixa sociologia del dret contemporània, com a disciplina acadè-

mica i com a camp de recerca, inclou una pluralitat de perspectives i tradicions

sobre les relacions entre dret i societat. Aquesta complexitat mostra la diversi-

tat de maneres d'entendre el món social.

Dit això, pels propòsits que aquí ens interessen, podem afirmar que, malgrat la

diversitat de tendències, la teoria crítica actual assumeix un punt de vista so-

vint oposat als enfocaments estructuralistes. A partir d'algunes premisses soci-

ològiques bàsiques, entén que el dret no es pot analitzar només com un con-

junt de normes que sorgeixen i es desenvolupen en una societat concreta sense

connexió amb altres factors (històrics, culturals, polítics, econòmics, etc.). Pel

contrari, el dret forma part d'aquesta societat i la pràctica jurídica està en rela-

ció d'interdependència amb altres esferes socials. Aquesta connexió es mani-

festa en el fet que les normes jurídiques es creen per tal de donar resposta a di-

Reflexió

L'apartat 2 d'aquest mòdul esrefereix al conflicte entre algu-nes d'aquestes visions de la so-ciologia del dret contemporà-nia, en la mesura en què sónrellevants per a abordar el te-ma de les funcions del dret.


ferents situacions, necessitats o conflictes i es projecten sobre àrees diverses de

la realitat social. Per tant, el jurista no s'hauria de limitar a analitzar les regles

existents, interpretant-les i sistematitzant-ne el contingut; la seva tasca inclou

també l'anàlisi dels "fets socials de què les regles jurídiques són valoracions".

Per fets socials s'entenen tant els fets que tenen a veure amb les relacions in-

terindividuals o socials (sobretot les de naturalesa econòmica) que constituei-

xen la "matèria" de les normes, com els interessos individuals o col·lectius que

el dret, o determinades regles jurídiques, té la funció de satisfer.

En aquest sentit, tal com reivindica Bobbio, la tasca del jurista no es limita a

la interpretació del dret "ja fet", ja legislat, sinó que també ha d'incloure una

anàlisi del dret "per fer" o fins i tot del dret "que hauria de ser". Com es pot

apreciar, aquesta perspectiva obre la porta als raonaments sobre les condicions

de legitimitat i al debat sobre les funcions del dret.

En termes generals, les anàlisis sociològiques del dret prioritzen la idea

que els sistemes jurídics són, sobretot, construccions socials, i no ordres

autònoms; en conseqüència, pressuposen una concepció instrumental

del dret i reivindiquen la rellevància d'una anàlisi de tipus funcional per

tal de captar el fenomen jurídic en totes les seves dimensions.

Lectura recomanada

Sobre l'anàlisi dels fets socialscom part de la tasca del juris-ta, consulteu l'obra següent:N.�Bobbio (1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 224). Madrid: Debate.

Dins d'aquest marc general, podem situar una gran diversitat de corrents de

pensament contemporani, com ara l'esmentat "Dret i Societat" que ha promo-

gut l'exploració del dret com a objecte i instrument de canvi social. L'avaluació

de la seva capacitat transformadora té sentit en la mesura en què la creació,

modificació i aplicació de les normes jurídiques son susceptibles de generar

transformacions socials, i a la inversa.

També el moviment conegut com a critical legal studies parteix d'una crítica al

formalisme jurídic i a la idea d'autonomia del dret que dificulten l'observació

del fenomen jurídic en el context en què sorgeix i actua. Aquest moviment

va sorgir als Estats Units als anys vuitanta i ha exercit una gran influència en

les principals escoles de dret nord-americanes. El seus principals exponents

es van inspirar en el pragmatisme filosòfic i en els conceptes introduïts pels

corrents realistes a l'hora de promoure l'estudi del "dret en acció" i una crítica

ideològica del discurs jurídic.

Lectura recomanada

Sobre les relacions entre dreti canvi social, consulteu lesobres següents:M.�Atienza (2001). El senti-do del derecho (pàg. 164-166).Barcelona: Ariel.J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la teoria del dret.València: Tirant lo Blanch.


Sobre el moviment critical le-gal studies, podeu consultarl'obra següent:R.�M.�Unger (1986). The Cri-tical Legal Studies Movement.Cambridge, Mass.: HarvardUniversity Press.


Emmarcats en aquest projecte, trobem, per exemple, tota una escola

d'historiadors del dret nord-americans que mantenen que les normes jurídi-

ques s'han d'analitzar atenent primàriament les seves circumstàncies històri-

ques, la qual cosa requereix un estudi de les dinàmiques i fets socials i polí-

tics. Per exemple, els prestigiosos treballs del professor Robert Gordon, de la

Universitat de Yale, se centren en l'anàlisi de com, històricament, el sistema

de dominacions socials i de classe es varen consolidar a través de conceptes i

formes legals específiques.

També des de perspectives marxistes s'ha posat en relleu l'aspecte instrumen-

tal del dret i, de fet, el marxisme continua essent una font de gran riquesa

per a comprendre de manera més global el fenomen jurídic, en la mesura en

què exposa els antagonismes i les relacions de subordinació social encoberts

per categories jurídiques, com ara la propietat privada o l'estat de dret. La idea

marxista que el dret és essencialment ideologia (un instrument per a assegurar

el desenvolupament del capitalisme i el liberalisme, perpetuant l'opressió so-

cial consubstancial a la diferència de classes) continua estant molt present en

l'obra de teòrics crítics del dret tan rellevants en l'actualitat com Boaventura

de Sousa Santos.

L'aspecte instrumental del dret com a ideologia

A la idea tradicional d'ordenament coactiu, Marx afegeix una consideració sobre la fun-ció del dret: la dominació de classe. Per a Marx, l'anomena't estat de dret, tan celebrat pelsjuristes britànics del seu temps, no és més que un recurs retòric al servei de la ideologiacapitalista: la idea que el dret és "neutral" i beneficia tothom, quan de fet el dret protegeixde manera encoberta els interessos de la classe dominant. Des d'aquesta òptica, el dret ésun instrument del poder estatal per a assegurar la dominació d'una determinada classesocial i fer avançar el model capitalista mitjançant la regulació de les relacions econòmi-ques, i la garantia de certes formes legals i drets, com ara el dret a la propietat (que Marxcritica durament, considerant que dóna suport un model de relacions socials basat enl'individualisme i l'egoisme).

Fins aquí hem indicat algunes de les raons i dels corrents de pensament que

han contribuït a emfatitzar, entre altres aspectes, la rellevància d'una anàlisi

funcional del dret que dirigeix la seva mirada més enllà de les qüestions es-

tructurals en què s'ha centrat la teoria del dret tradicional. Ara bé, tot i que no

podem ignorar aquesta distinció entre dues maneres de mirar el dret (interna i

externa; com a fenomen autònom o com a producte històric i depenent de la

societat), actualment la tendència és negar la suposada antítesi entre ambdues

concepcions.

En aquest sentit, la construcció del dret com a sistema autònom, dissociat de

l'esfera política, és útil per a explicar els trets i components característics de

la majoria de sistemes jurídics –si més no, del sistemes jurídics que sorgeixen

en el context de les democràcies liberals modernes–. Tanmateix, aquesta pers-

pectiva no exclou que tingui sentit analitzar el dret com a producte històric i

en interrelació amb altres esferes socials.


Sobre la consolidació dels sis-temes de dominacions soci-als, podeu consultar les obressegüents:R.�Gordon (1981). "Histori-cism in Legal Scholarships".A: Yale Law Journal (90).R.�Gordon (1984). "CriticalLegal Histories". A: StandfordLaw Review (36).


Sobre la concepció marxis-ta del dret, podeu consultarl'obra següent:B.�de�Sousa�Santos (1995).Toward a New Common Sense:Law, Science and Politics in theParadigmatic Transition. Lon-dres: Routledge.


Un dels juristes que de manera més prominent ha tractat d'integrar ambdues

perspectives és l'alemany Jürgen Habermas. En la seva important obra Betwe-

en Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,

aquest autor argumenta que tant els enfocaments purament sociològics (espe-

cialment, els funcionalistes) com els purament normativistes o estructuralistes

fracassen perquè ignoren la naturalesa dual del dret com a sistema actiu, en

moviment, i també com a ordenament normatiu. En aquest sentit, les anàli-

sis sociològiques no solen prendre seriosament l'autocomprensió normativista

del dret (com a sistema de regles) que comparteixen els participants en la pràc-

tica jurídica, mentre que la perspectiva normativista no pot donar compte de

la naturalesa institucional del dret i dels paràmetres històrics i socials en què

sorgeix i evoluciona aquesta pràctica. Pel que fa, en concret, a l'anàlisi de les

funcions del dret, la complementarietat entre ambdues perspectives d'anàlisi

és encara més evident.

En conclusió, en l'actualitat la majoria de juristes estaria d'acord en el

fet que el mètode funcional d'aproximació al dret no és excloent de

l'anàlisi estructural, sinó complementari. Aquesta és la filosofia que ha

inspirat la inclusió d'aquest mòdul en l'estudi d'aquesta assignatura.

Abans de passar a oferir una tipologia orientativa de les funcions del dret és

important precisar una mica més què s'entén per anàlisi funcional i quins són

els conceptes sociològics de societat i de funció susceptibles de ser usats en

aquest context d'anàlisi. Aquesta precisió és important perquè, com veurem,

emprar una o altra noció en el terreny jurídic té conseqüències diverses, ja que

cadascuna tendeix a atribuir al dret una sèrie de funcions concretes.


2. Anàlisi funcional i funcions socials del dret

Comencem per la noció d'anàlisi funcional.

Seguint Añón, quan es parla d'anàlisi�funcional sempre es fa referència

al fet que un element X desenvolupa una tasca Y en un context més

ampli Z.

D'altra banda, la pregunta general sobre les funcions�socials�del�dret

admet respostes diferents segons si es tracta d'esbrinar per què serveix

el dret (quina funció compleix respecte de la societat entesa en el seu

conjunt, per exemple, o en relació amb un subsistema o nivell social

concret: polític, econòmic, etc.) o quina funció "hauria de complir" el

dret en determinat context.

En rigor, d'aquesta darrera qüestió se n'han ocupat els filòsofs del dret, perquè

implica assumir una perspectiva valorativa que, en principi, queda al marge

de l'anàlisi funcional que caracteritza els anàlisis sociològics del Dret. Tanma-

teix, una teoria crítica del dret, en la mesura en què es plantegi no només

com funciona el Dret en una societat sinó també com hauria de funcionar o

quines són les seves disfuncions, no podrà ignorar aquestes dues dimensions

de l'anàlisi funcional.

Lectura recomanada

Sobre la noció d'anàlisifuncional segons Añón, con-sulteu l'obra següent:J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la Teoria del Dret(pàg. 93). València: Tirant loBlanch.

Per altra banda, s'ha de distingir entre anàlisi funcional d'una institució i funci-

onalisme. Aquest darrer terme fa referència a una teoria global de la societat que

no és necessari assumir per tal d'estudiar les funcions socials del dret. El fun-

cionalisme és un tipus de filosofia social que conceptualitza la societat com

un sistema format per un conjunt d'elements en equilibri que es coordinen

i integren entre si amb l'objectiu de preservar-ne la unitat orgànica. Aquesta

visió té els seus orígens en autors com E. Durkheim i M. Weber, alguns repre-

sentants significatius en temps més recents són Parsons i N. Luhmann.

El conflicte s'interpreta com a disfunció, com un supòsit de mal funcionament

que s'ha de corregir des de dintre del sistema. En el marc de l'anàlisi funcional

del dret, els corrents que s'adhereixen a aquesta teoria tendeixen a destacar

el paper del dret en el manteniment de l'equilibri i la integració socials. Les

institucions i normes jurídiques, com a elements dins d'un sistema social més

ampli, contribueixen a eliminar els factors de desestabilització d'aquest siste-

ma que tendeix cap a la cohesió i el consens. Aquesta seria la funció primària

del dret.


Sobre el funcionalisme iels seus principals expo-nents, podeu consultar l'obrasegüent:R.�Bankar;�M.�Travers (ed.)(2002). An Introduction to Lawand Social Theory (pàg. 13-32). Oxford: Hart Publ.


Però hi ha altres models de societat a part del funcionalisme. La construcció

conflictualista, la visió de la "societat com a conflicte", que posa de relleu els

antagonismes socials i les relacions de poder entre els diversos grups que la

componen, és l'alternativa més rellevant a l'anterior. A diferència dels autors

funcionalistes, els partidaris d'aquesta concepció emfatitzen el paper que té el

dret en els conflictes socials, ja sigui contribuint a la seva disminució o resolu-

ció com fins i tot coadjuvant a generar-los. En opinió d'alguns autors, aquesta

segona concepció permet adoptar una actitud molt més crítica respecte de la

societat, mentre que la primera té un caràcter eminentment conservador.

Els representants més destacats de la concepció conflictualista són els marxis-

tes, que parteixen de la idea que el conflicte és l'element central per a com-

prendre la història de la lluita entre classes socials amb interessos antagònics.

Pel que fa a la noció de funció, també hem de tenir en compte que, en les cièn-

cies socials, pot entendre's de manera objectivista (també anomenada orgàni-

ca) o bé subjectivista.

La concepció�objectivista és la més comuna, fonamentalment perquè expres-

sa els postulats bàsics del funcionalisme. D'acord amb el paradigma biològic

que aquí s'utilitza per analogia, funció és la contribució que aporta un element

a l'organització o a l'acció del conjunt o del tot del que és part. Els partidaris

d'aquest concepte se solen basar en la idea de societat com a unitat o totalitat,

composta d'elements interdependents que compleixen diferents funcions que,

en conjunt, promouen l'equilibri de l'organisme. En altres paraules, el sistema

social, segons aquesta visió, està compost de diversos subsistemes i cada unitat

fa una aportació singular al conjunt.

Per tant, estudiar les "funcions socials del dret implica analitzar l'impacte de

les normes i institucions jurídiques (preses com un conjunt unitari inserit dins

del sistema social) en el manteniment o millora de l'equilibri del sistema social

global que contribueixen a mantenir.

En canvi, la concepció� subjectivista emfatitza que la funció d'un element

(en el nostre cas, el dret) en un sistema d'interaccions humanes depèn dels

projectes, objectius o propòsits dels subjectes que intervenen en les relacions

socials. Els autors que utilitzen aquest concepte opinen que la concepció ob-

jectivista de funció deixa l'individu al marge del disseny sociològic i tracten

els sistemes normatius com si tinguessin una existència independent de les

relacions humanes.

Per aquesta raó, quan es tracta d'abordar el tema de les funcions del dret, els

partidaris del concepte subjectivista de funció acostumen a assumir un con-

cepte de societat inestable, caracteritzada pel pluralisme, el conflicte i la frag-

mentació irreductibles. Com en el cas anterior, aquesta visió té implicacions

rellevants en la discussió sobre les funcions del dret.


Sobre la visió de la societatcom a conflicte, consulteul'obra següent:M.�Atienza (2001). El sentidodel derecho. Barcelona: Ariel.Sobre la distinció entre funci-onalisme i anàlisi funcionalen general, consulteu l'obrasegüent:N.�Bobbio (1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 262-264). Madrid: De-bate.


3. Tipologia bàsica de les funcions del dret

A continuació, passem a exposar una tipologia bàsica de les funcions del dret.

Convé, però, insistir en les limitacions d'aquest propòsit. En primer lloc, com

s'ha esmentat en la introducció, l'enumeració de les funcions bàsiques que se-

gueix a continuació no pot tenir pretensions d'exhaustivitat. L'evolució social

i política pot comportar, com de fet ha succeït històricament, que el dret as-

sumeixi un nombre de funcions més ampli, o que deixi de complir algunes de

les funcions que tradicionalment li han estat atribuïdes. La pregunta sobre les

funcions socials del dret roman, per tant, oberta a noves respostes. El nostre

objectiu és més modest: ens centrarem a explicar les funcions que la majoria

d'estudis introductoris al dret destaquen, amb independència de quina sigui

la idea d'anàlisi funcional i de funció que s'assumeixi.

D'altra banda, també cal precisar que l'anàlisi de cadascuna d'aquestes funci-

ons conté elements heterogenis que requeririen un desenvolupament particu-

laritzat i molt més complex del que aquí es pot oferir. Per exemple, encara

que acceptem que el dret és un mitjà per a la integració social, hi ha diverses

interpretacions de l'expressió integració social i també sobre les maneres o es-

tratègies concretes a través de les quals el dret compleix aquesta funció. Fins i

tot trobaríem discrepàncies respecte de si el dret és o no és capaç de contribuir

de manera eficaç a garantir aquest objectiu. Tanmateix, només farem al·lusió

de manera superficial a aquests arguments més complexos.

Finalment, l'anàlisi funcional es basa en una lògica mitjà-fi en la qual el fi, una

vegada assolit, es converteix en mitjà per a la consecució d'un altre fi. Aquest

esquema es reprodueix successivament fins a arribar a la finalitat acceptada

com a última. D'aquí que alguns autors distingeixen entre fi (o fins) últim (o

primari) i fins intermedis (o secundaris), que són les funcions secundàries del dret

que constitueixen els medis per a aconseguir la finalitat primària o última. Ara

bé, aquest tipus de classificació resulta problemàtica en la mesura en què sem-

bla pressuposar que l'objectiu de tot anàlisi funcional és cercar la "veritable" o

"veritables" funcions del dret i que totes les altres funcions serien secundàries,

en el sentit que estarien dirigides a satisfer les funcions primàries.

Tanmateix, aquest pressupòsit ontològic és innecessari. Tot i que, certament,

és útil entendre que les funcions primàries són les que justifiquen l'existència

d'un ordenament jurídic i les secundàries estan subordinades a les primeres,

seguir aquest criteri implica una presa de posició que aquí tractarem d'evitar.

Així, per exemple, els autors que parteixen d'una concepció de la societat ba-

sada en el conflicte i d'una noció subjectivista de funció tendiran a destacar

l'orientació social, el tractament dels conflictes i la legitimació del poder com

a funcions últimes del dret, mentre que la distribució de béns escassos o la

integració social es consideraran funcions més aviat secundàries. Per contra,


els autors partidaris de les tesis funcionalistes acostumen a identificar, com a

funcions primàries, la integració social i la mitigació dels conflictes, mentre

que fins secundaris serien la legitimació i organització dels poders socials, i la

sanció i aplicació de normes.

Una vegada fets aquests advertiments preliminars, podem destacar les funci-

ons següents comunament atribuïdes al dret:

• les funcions regulativa i integradora.

• la funció de legitimació del poder.

• la funció de seguretat jurídica.

• La justícia com a funció del dret.

3.1. El dret com a sistema de control social: les funcions

regulativa i integradora

Tant els autors funcionalistes com els conflictualistes coincideixen a caracte-

ritzar el dret primàriament com un sistema complex de control social. Tanma-

teix, per les raons tot just indicades, les divergències se centren en el signifi-

cat d'aquest concepte i en el pes més o menys rellevant que s'ha d'atribuir a

aquesta funció.

De fet, la funció de control social pot entendre's de moltes maneres. En un

sentit molt bàsic, aquesta funció s'ha relacionat amb la idea de pau social, és a

dir, amb una situació en què els membres d'una societat mantenen relacions

basades en la no-violència i se senten protegits contra una agressió potencial

dels altres. Precisament la circumstància contraria és la que diversos filòsofs

clàssics anomenen l'estat de naturalesa, caracteritzat per la manca de l'ordre

estatal i jurídic.

Sens dubte, una de les funcions principals del dret és complir aquesta fun-

ció pacificadora i garantir allò que Hobbes anomenava l'ordre i la tranquil·litat

socials. Evidentment, en el món real, cap societat és absolutament pacífica

(l'existència de conflictes i de comportaments desviats no és del tot elimina-

ble) i, en aquest sentit, el control social és un ideal que s'assoleix en diferents

graus. Tot i així, les dades referents al grau d'èxit en la realització d'aquesta

funció constitueixen un dels indicadors més importants per tal de mesurar

l'eficàcia relativa dels diferents sistemes jurídics.

Més enllà d'aquestes observacions genèriques, la funció de control social

conté dues dimensions: regulativa i integradora.


3.1.1. Control social i regulació de conductes

D'una banda, el control social es fa a través de l'ordenació de conductes, que té

com a objecte orientar el comportament dels membres del grup social, és a dir,

dirigir-los cap al compliment de determinats models o patrons de conducta.

En si mateixa, l'existència del dret comporta l'establiment d'una estructura

normativa que garanteix el funcionament de les institucions socials als efectes

de mantenir l'equilibri i l'ordre o la pau social en el sentit bàsic que hem descrit.

Les normes jurídiques identifiquen certes conductes com a lícites o

desitjables, i il·lícites o indesitjables; en aquest sentit, la idea de control

social�entesa en la seva dimensió regulativa permet destacar els aspectes

del dret més relacionats amb la repressió i la supervisió de la dinàmica

social.

A la vegada, aquesta funció regulativa té, com a mínim, dos aspectes: el primer

és el de regular el comportament dels ciutadans, per a la qual cosa estableix

regles de conducta. A aquest primer aspecte fan referència les regles primàries

de Hart que s'analitzaran en el mòdul següent "Norma jurídica i sistema jurí-

dic". El segon aspecte es refereix al control del poder públic i, en particular, de

la conducta de les autoritats. Aquesta funció es du a terme ja sigui controlant

directament les institucions que monopolitzen la coerció i definint el marc

d'acció del seu poder, o bé indirectament, per exemple, deixant que la mateixa

ciutadania fiscalitzi els poders públics mitjançant l'exercici del dret de vot, la

regulació dels drets sindicals, l'opinió pública, etc. A més, com també veurem,

algunes de les normes que Hart anomena secundàries fan referència a aquesta

segona dimensió de la funció regulativa, ja que delimiten els òrgans compe-

tents per a aplicar les normes de conducta.

En resum, el dret com a mecanisme de control social es pot referir tant al

comportament dels ciutadans com al de les autoritats i poders públics.

De fet, un element central de la idea d'estat de dret consisteix precisament en

la submissió de les autoritats al dret, la qual cosa se sol fer efectiva mitjançant

tècniques que garanteixen el control mutu dels diferents òrgans i institucions

de l'estat: el poder legislatiu controla el govern, els òrgans jurisdiccionals su-

periors controlen els inferiors, etc. D'altra banda, un dels elements més im-

portants que caracteritzen el sorgiment de l'estat modern és el fet que aquest

assumeix el monopoli de la producció jurídica. Per aquesta raó, dret i estat

esdevenen dues cares de la mateixa moneda.


En relació amb aquest darrer punt, és important observar que l'exercici de la

funció regulativa és diferent quan es passa de l'estat liberal abstencionista a

l'estat social, en què la incidència del dret es manifesta en moltes més esferes de

la vida dels ciutadans. En concret, aquesta darrera modalitat d'estat ha conduït

a un augment progressiu de les normes que regulen l'organització de les ins-

titucions i, en general, del dret públic, a causa, precisament, de l'augment de

les funcions atribuïdes a les institucions i els poders públics. Sorgeixen així

noves branques del dret, com ara el dret del treball, el dret de la seguretat so-

cial, el dret mediambiental, etc. per tal de fer efectiva la idea que l'estat ha

de tenir un paper clau en la promoció de la igualtat, la salut i, en general,

la qualitat de vida dels ciutadans. Per aquest motiu, en el context dels estats

socials, alguns autors parlen d'una funció distributiva del dret: qui disposa de

l'aparell jurídic assigna als membres del grup social (individus o grups) els béns

i recursos econòmics o no econòmics: riquesa, drets, oportunitats socials, etc.

Bobbio, que proposa aquesta definició, comenta que tradicionalment no s'ha

prestat prou atenció a aquesta funció atès l'imperi de la concepció privatista

de l'economia i la corresponent funció negativa atribuïda a l'estat.

Si pressuposem aquesta visió, llavors és obvi que la distribució de béns i serveis

es produeix, principalment, en l'esfera privada de la vida social i el paper del

dret es redueix a facilitar aquestes relacions i a garantir-ne la seguretat (evitant

el frau, per exemple).

Però, com dèiem, aquesta visió restrictiva del dret, vinculada al model d'estat

abstencionista que defensa el liberalisme clàssic, ha estat àmpliament superada

en els estats socials, on la funció de distribució de béns i drets és essencial. La

forma de producció capitalista es considera compatible amb aquest objectiu a

través d'una sèrie de mesures que corregeixen les injustícies del mercat. Així,

en general, els poders públics dicten mesures per tal de regular l'esfera de les

relacions econòmiques i el repartiment de recursos. D'aquí que es produeixi un

increment de la regulació i que, com també explicarem més endavant, l'ús de

les tècniques promocionals adquireixi un paper primordial. Per aquest motiu

s'inclou aquesta reflexió en aquest apartat, ja que no podem parlar, en general,

d'una funció distributiva del dret en "qualsevol" sistema polític o model d'estat.

3.1.2. Control social i integració

A banda de l'aspecte regulatiu, la funció de control social que compleix el dret

inclou una segona dimensió relacionada amb la integració. Sovint es diu que

el dret té un paper clau en aquest sentit, ja que és el mecanisme que permet

unificar la societat, fins i tot les societats més diverses, generalitzant les expec-

tatives de comportament dels seus membres i mitigant l'impacte dels conflic-

tes consubstancials a la convivència humana. Per tant, aquesta idea també fa

al·lusió a la interacció pacífica entre els membres de la societat a què fèiem

referència a l'inici d'aquest apartat.

Lectura recomanada

Sobre la funció distributivadel dret proposada per Bob-bio, consulteu l'obra següent:N.�Bobbio�(1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 264-266). Madrid: De-bate.


Certament, la integració social dels individus comença amb el procés de soci-

alització a través d'institucions més bàsiques, com ara la família o l'escola, on

s'aprenen i s'internalitzen una sèrie de pautes de comportament que es consi-

deren correctes. Però en societats de masses més complexes com les nostres,

aquests mecanismes resulten insuficients i el dret actua com a instància formal

per a promoure la cohesió social i el comportament d'acord amb les normes

preestablertes.

En aquest sentit, la funció d'integració social també es relaciona amb la idea

que el dret contribueix a fer menys freqüents els conflictes socials. Els con-

flictes es produeixen quan els subjectes que intervenen en una relació experi-

menten la impossibilitat d'establir un punt de trobada entre els seus interes-

sos contraposats, i cadascú es manté en les seves pretensions. Quan es dóna

aquesta situació (que, en principi, la regulació normativa tracta d'evitar) la in-

tervenció del dret esdevé clau per a resoldre la crisi i restituir l'equilibri inicial.

La coacció es considera un instrument central per a assolir aquests re-

sultats vinculats a la integració. En les societats modernes, aquesta fun-

ció està altament institucionalitzada i forma part de les competències

essencials de l'estat.

La coacció es tradueix, sobretot, en l'amenaça de sancions jurídiques negati-

ves –presó, multa, privació de drets, etc.– per tal d'aconseguir els fins interns

del dret: la conformitat de les conductes als paràmetres previstos per les regles

jurídiques. Per això, l'esquema de les normes sancionadores del dret penal so-

vint es considera representatiu de la resta de normes jurídiques (tot i les limi-

tacions d'aquesta concepció, ja que, com veurem en el mòdul següent "Nor-

ma jurídica i sistema jurídic", el dret està compost per diferents tipus de nor-

mes). Segons una opinió molt comuna, l'amenaça de sanció, així com la seva

aplicació efectiva en els casos d'incompliment, actua com a eina motivacional

perquè els individus compleixin les normes jurídiques.

Ara bé, cada vegada és més acceptat que l'eficàcia del dret per assolir l'objectiu

de la integració social no depèn només de l'existència de sancions, ni tampoc

de la capacitat per part dels poders públics d'aplicar-les consistentment en el

cas de conductes desviades. També està en funció del fet que es faciliti el com-

pliment de la norma, és a dir, que es posin els medis necessaris per tal que

la gent pugui complir les seves obligacions. Per exemple, que es facilitin els

tràmits per a fer efectiu el pagament dels impostos o bé que els professionals

de l'educació o de la sanitat pública tinguin a disposició seva els mitjans ne-

cessaris per a dur a terme les seves obligacions de manera satisfactòria.

Lectura recomanada

Sobre el dret com a instànciaformal per a promoure la co-hesió social, consulteu l'obrasegüent:M.�Atienza (2001). El senti-do del derecho (pàg. 152-153).Barcelona: Ariel.

Lectura recomanada

Sobre les vies fonamentalsde tractament dels conflic-tes jurídics, consulteu l'obrasegüent:J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la Teoria del Dret(pàg. 105-106). València: Ti-rant lo Blanch.


D'altra banda, com s'explica més endavant, la tendència actual en molts estats

democràtics és a superar aquesta visió del dret vinculada gairebé en exclusiva

a la funció repressora, i a incorporar eines promocionals que funcionin com a

incentius de caràcter positiu per a motivar l'adequació de les conductes a les

normes jurídiques.

Vegeu també

Vegeu el punt de vistaactual sobre la funció repres-sora del dret en l'apartat 4d'aquest mòdul.

A més, no podem ignorar que, en molts casos, el compliment de les normes

també depèn del fet que els seus destinataris les acceptin com a vàlides i, per

tant, estiguin predisposats de manera general a complir-les. Les raons que con-

dueixen a aquesta acceptació poden ser de naturalesa diversa.

Sigui quin sigui el raonament que justifica l'acceptació, és rellevant que la

immensa majoria de destinataris de les normes no hi estiguin radicalment en

contra. Si més no perquè, malgrat la centralitat tradicionalment assignada a

la dimensió sancionadora del dret, habitualment assumim que el fenomen de

la desviació –els casos en què el comportament dels ciutadans se separa del

dret vigent– és minoritari. És a dir, en general, pressuposem que la majoria de

la gent no atempta contra la propietat o la vida dels seus veïns, té cura de la

salut i el benestar dels seus fills, paga els seus impostos, etc. De fet, cap estat

no podria fer front a una situació d'incompliment generalitzat de les normes

jurídiques. En aquest sentit, l'amenaça de la coacció (mitjançant la imposició

de sancions que autoritzen, si és necessari, la força física) pot veure's com una

condició necessària, però no suficient, perquè el dret pugui fer la seva funció

de control social.

El tema de l'acceptació voluntària (és a dir, basada en raons que van més

enllà de la motivació derivada de l'amenaça de la sanció) depèn de molts

factors que remeten a qüestions complexes relatives a la legitimitat o

percepció que es tingui de la "justícia" de les normes jurídiques.

Les reflexions de l'apartat anterior sobre l'anomenada funció distributiva del

dret en els estats socials també són rellevants en aquest punt. Si la majoria

de la població d'un estat comparteix els ideals d'igualtat i justícia social subja-

cents a les normes jurídiques que promouen la redistribució de la riquesa (per

exemple, les normes fiscals) o imposen obligacions per tal de mantenir insti-

tucions com ara l'educació o la sanitat pública, és més fàcil que aquestes nor-

mes s'acceptin i siguin respectades. Alhora, aquesta pauta de comportament

contribueix a la cohesió social i a la disminució del conflicte.

D'altra banda, l'acceptació voluntària també es pot vincular amb la com-

patibilitat de les normes jurídiques (de les conductes que prescriuen o

prohibeixen) amb les normes socioculturals dominants en el context

en què s'apliquen.

La prohibició de fumar enespais públics

Els destinataris de les normesque prohibeixen fumar en es-pais públics poden creure queel seu contingut és èticamentcorrecte, o simplement accep-tar-les pragmàticament coma mitjà per a assolir altres fins(evitar conflictes amb els nofumadors) o per respecte a lalegitimitat del procés demo-cràtic que ha conduït a apro-var la norma.


Una qüestió important que es planteja és si la majoria de persones adequa el

seu comportament a les normes perquè creuen que aquest és el comportament

correcte, i no només perquè puguin veure's afectades per sancions. Encara que

pugui semblar una pregunta molt abstracta, alguns temes socials de gran re-

llevància en l'actualitat es poden plantejar des d'aquesta òptica.

Conflictes derivats del fenomen de la multiculturalitat

Pensem, per exemple, en els reptes que planteja la immigració, especialment quan aquestfenomen es converteix en font de multiculturalitat. No és casualitat que, en gran part,el debat estigui centrat en les repercussions de la diversitat cultural, com a fet social, perla cohesió i integració socials. És més, una preocupació central de polítics i experts ésl'adopció de polítiques públiques i altres mesures dirigides a millorar el coneixement deldret vigent en la societat d'acollida per part dels nouvinguts, així com a explicar les raonsque justifiquen un determinat marc normatiu.

Aquest debat és important perquè nombrosos estudis mostren que sovint els immigrantsprocedents d'altres cultures no estan disposats a complir les normes jurídiques de la soci-etat d'acollida –tot i ser conscients de la possibilitat de ser sancionats– precisament per-què no les accepten com a vàlides des d'un punt de vista moral o cultural. Certament,sovint les raons que addueixen per a justificar la desobediència al dret tenen a veure ambla percepció que el compliment de determinades normes jurídiques és incompatible ambel seguiment de regles culturals que els identifiquen com a membres del seu grup. Sónaquestes normes les que, d'alguna manera, els garanteixen la seva integració. Per tant,quan aquest conflicte es produeix, la influència de l'amenaça de sancions en la motivaciódel comportament individual és molt limitada.

En resum, tot i les seves limitacions, que es manifesten quan es discutei-

xen temes complexos com el de la immigració, el dret és un instrument

bàsic de cohesió i integració, ja que té un paper clau en la coordinació

de tots els altres mecanismes de control social.

Per això, prestigiosos sociòlegs com Luhman o Parsons consideren que la fun-

ció primària d'un sistema jurídic és la funció integradora que consisteix a dis-

minuir els elements potencials de conflicte i "lubrificar" el mecanisme de les

relacions socials. Des d'aquesta òptica, la funció repressora no seria pròpia-

ment una funció (si més no, una funció primària), sinó més aviat un mitjà per

a potenciar la integració i assolir l'equilibri i la cohesió socials.

Ara bé, convé esmentar que els corrents més crítics, que accepten que el con-

flicte (més que el consens o el compromís sobre els valors bàsics) és inherent

a la noció de societat, tendeixen a relativitzar la rellevància de la dimensió in-

tegradora del dret i a desconfiar de les possibilitats de control jurídic del con-

flicte. Les raons són força òbvies: el pes que s'atribueix a la funció d'integració

social serà inferior si entenem el conflicte no tant com a "disfunció" que cal

corregir dins el sistema, sinó, en la línia del paradigma conflictualista, com

a "oportunitat" per a la transformació o el canvi social. Per exemple, podem

valorar positivament les mobilitzacions per a reclamar els drets de les dones

o dels treballadors, malgrat haver causat greus crisis i conflictes socials, en la

mesura en què van contribuir a assolir un grau superior de justícia social.


Finalment, tal com també assenyalen autors escèptics pel que fa al paper inte-

grador del dret, no podem descartar la possibilitat que la intervenció del dret

no sigui només incapaç de resoldre el conflicte, sinó que fins i tot contribuei-

xi a generar-ne de nous. Aquesta idea està molt present en la teoria del dret

marxista que es desenvolupa a partir dels anys setanta. En concret, els juristes

i sociòlegs marxistes han insistit a destacar que el dret no només compleix

funcions positives (resolució de conflictes, organització i control socials, etc.)

sinó també funcions negatives. Així, algunes institucions creades per a garan-

tir l'aplicació del dret –com ara les presons– tenen una funció negativa, ja que

contribueixen a causar un dany i acostumen a ser un factor de criminalitat en

lloc d'afavorir la reinserció social.

En aquesta mateixa línia, alguns crítics actuals sostenen que determinades re-

gulacions jurídiques contribueixen a perpetuar les desigualtats o els conflictes

socials existents.

Conflictes derivats del fenomen de la multiculturalitat

Tornant a l'exemple anterior sobre els conflictes derivats del fenomen de la multicultu-ralitat, l'experiència mostra que, de vegades, l'aprovació d'una nova norma contribueixa desestabilitzar encara més societats poc cohesionades on conviuen diversos grups ambvalors i cultures diferents. Sobretot, si es considera que la norma jurídica (per exemple,la prohibició de vestir determinada indumentària religiosa a les escoles públiques) no ésneutra, sinó que té la funció d'imposar determinats valors o normes socials característicsde la cultura majoritària a les minories dissidents.

De fet, l'auge dels anomenats "mitjans alternatius de resolució de conflictes",

com ara la mediació, tant en el dret domèstic com en el dret internacional,

respon precisament a aquesta voluntat d'evitar la perpetuació del conflicte que

de vegades provoca la intervenció dels mètodes judicials estàndards.

Així, els defensors d'aquests medis solen adduir que la juridificació dels con-

flictes (sobretot a partir de processos judicials) en molts casos no contribueix

a resoldre'ls. D'aquí la rellevància creixent de moviments que promouen la

desregulació de les relacions jurídiques i la tendència a la resolució privada

dels conflictes mitjançant tècniques de negociació i pacte que normalment

queden al marge dels mecanismes jurídics tradicionals.

3.1.3. Tècniques de control social

Les autoritats normatives tenen a disposició seva diferents mètodes per a dur

a terme la funció de control social en les seves diferents dimensions.

Com ja s'ha indicat, les� tècniques� de� repressió dels comportaments que

s'aparten de les prescripcions normatives s'associen comunament al nucli del

dret. Per aquest motiu, les sancions són l'exemple paradigmàtic de les tècni-

ques de control social. En aquest sentit, la majoria d'estudis introductoris al

dret destaquen la seva funció repressiva, ja que una bona part de les normes

jurídiques es concentra en els comportaments socialment indesitjats i tracta

d'impedir-ne la realització. Aquí, però, hem optat per parlar de "tècnica", ja


que entenem que la repressió no és, en si mateixa, una funció del dret, sinó

un instrument que contribueix a fer efectiva una finalitat més bàsica, com és

el control social.

En tot cas, l'expectativa, com hem indicat abans, és que les sancions no s'hagin

de fer efectives, sinó que l'amenaça d'imposar-les (el temor a l'aplicació de

normes sancionadores) sigui suficient per a desincentivar les tendències a la

desviació del marc normatiu existent.

En aquest sentit, les normes que preveuen sancions tenen un efecte pre-

ventiu, en la mesura en què contribueixen a evitar que es facin els com-

portaments indesitjables. L'èxit en la producció d'aquest efecte està en

funció de factors diversos, però, en termes generals, del fet que la sanció

es consideri prou greu per a abstenir-se de fer el comportament prohibit.

Exemple de tècnica repressora

Si l'objectiu del legislador és reduir el nombre de morts en accidents de tràfic i es parteixde la constatació que, en la majoria de casos, els accidents més greus estan causats perl'excés de velocitat, les sancions que s'imposen per la infracció de les normes rellevantshan de ser veritablement greus per a produir l'efecte preventiu que es vol aconseguir. Perexemple, si les sancions són només pecuniàries és previsible que el comportament delsconductors amb una renda més elevada que condueixen els cotxes més potents no canviïradicalment. Si la sanció, en canvi, consisteix en la retirada del permís de conducció alsconductors imprudents, o bé en penes de presó en el cas que es posi en perill la vida deles persones, l'efecte probablement serà diferent.

Pel que fa a la tècnica�promocional, com indica el mateix terme, pretén

incitar positivament l'adequació dels comportaments a les normes jurí-

diques, o bé promocionar conductes que es consideren desitjables.

En la pràctica, es pot fer efectiva mitjançant avantatges de qualsevol tipus

dels quals es beneficien les persones que compleixen els patrons normatius

establerts. Podem incloure premis, subvencions, mesures de desgravació fiscal,

reduccions de condemna, etc.

Exemple de tècnica promocional

Suposem que l'objectiu és millorar la salut dels ciutadans. Per assolir-lo sense recórrer atècniques coercitives o que impliquin sancions, el legislador pot oferir avantatges tanta les persones que transformen els seus hàbits sedentaris o poc saludables com a les en-titats que col·laboren activament en el compliment d'aquest objectiu. A Alemanya, perexemple, l'estat atorga avantatges econòmics significatius a les persones que se sotmetenvoluntàriament a proves de diagnosi destinades a prevenir l'aparició de determinadesmalalties greus. Un altre exemple serien les mesures que premien els individus que habi-tualment compleixen la normativa de tràfic amb reduccions impositives.

És interessant constatar que diversos estudis han tractat d'establir una rela-

ció entre l'ús d'aquestes dues tècniques de control social i diferents models o

formes d'estat. Sembla que, si estem davant d'un estat liberal amb tendènci-

es abstencionistes, el dret complirà principalment la funció de supervisió de

les institucions socials d'una manera menys intrusiva pel que fa a les funci-


ons concretes que aquestes institucions duen a terme, de manera que recorren

principalment a mecanismes de control per a mantenir la pau social, garan-

tir certs drets i llibertats bàsics, etc. Si, pel contrari, ens trobem davant d'un

estat social més intervencionista, la funció de control esdevé més aviat una

funció de direcció de la societat cap a determinades finalitats substantives que

es consideren justes o bones.

Així, l'estat social utilitza l'aparell jurídic per a garantir que tots els ciu-

tadans gaudeixin d'un grau de benestar social.

Analitzant aquesta dinàmica, Bobbio fa referència a la "pèrdua de funció del

dret" en les societats industrials més avançades. Amb aquesta expressió, el

jurista italià vol emfatitzar el fet que els estats democràtics moderns tenen

tendència a superar la visió del dret vinculada a la funció de repressió tradici-

onal i a assumir tècniques alternatives a la coacció més efectives per a assolir

els objectius de la integració i cooperació socials.

Concretament, destaquen el recurs a l'estímul (l'encoratjament de certes acti-

vitats econòmiques, per exemple) i a la recompensa (com pot ser l'exempció de

pagar determinat impost en el cas que es faci la conducta que es vol promoure);

també s'utilitza la propaganda a través dels mitjans de comunicació de masses

per tal de potenciar l'adhesió a valors comuns i la imposició dels comporta-

ments considerats desitjables per al conjunt social. En opinió de Bobbio, a me-

sura que s'incrementen aquests mitjans alternatius de consens i d'integració

social, disminueix la necessitat de recórrer a l'element coercitiu propi del dret.

Lectura recomanada

Sobre la pèrdua de funció deldret en les societats industri-als més avançades, consulteul'obra següent:N.�Bobbio (1990). Contri-bución a la teoría del derecho(pàg. 260). Madrid: Debate.

En aquest sentit, les societats avançades s'orienten cada vegada més cap a la

prevenció, i no tant a la repressió, aprofitant el desenvolupament d'altres cièn-

cies socials, com la psicologia, la sociologia i la pedagogia. Tanmateix, aquest

raonament no implica que l'anàlisi de quines han estat o són les funcions ca-

racterístiques del dret en les nostres societats perdi interès. Aquesta "pèrdua

de funció del dret" a què fa referència Bobbio és, més aviat, un "canvi" en la

funció jurídica que n'afectaria, en tot cas, la imatge tradicional.

De fet, el mateix Bobbio matisa que els nous organismes socials creats per a

desenvolupar aquestes tècniques alternatives a la coacció també han d'estar

regulats jurídicament i, per tant, no es tracta de la pèrdua o desaparició del

dret tout court, sinó de la debilitació de la seva funció repressora clàssica a què,

de moment, cap estat social ha renunciat. En conseqüència, seria incorrecte

identificar, sense matisos addicionals, estat liberal amb ordre jurídic repressiu

i estat social intervencionista amb ordre jurídic promocional.

Lectura recomanada

Sobre el canvi en la funciójurídica, consulteu l'obrasegüent:M.�Atienza (2001). El senti-do del derecho (pàg. 147-148).Barcelona: Ariel.


3.2. Funció de legitimació del poder

El dret està connectat al poder, tant polític com econòmic, d'una manera com-

plexa. Aquesta relació es pot considerar des de diversos angles. Aquí ens in-

teressa especialment la funció de legitimació del poder polític que s'atribueix

al dret.

En principi, és clar que els òrgans i les institucions polítiques són les fonts

generadores de normes jurídiques; dit en altres paraules, el medi jurídic és un

instrument per a l'exercici del poder. Però, a la vegada, la incidència del dret

en els processos de formació i exercici del poder polític constitueix un element

central per a legitimar aquest poder.

Allò que Kelsen denomina la norma fonamental i Hart la regla de reconeixement

compleixen la funció de juridificar el poder polític; en paraules d'Atienza, de

"fer que el que d'altra manera no seria més que un acte nu de poder (establir

obligacions i prohibicions, condemnar a un individu, etc.) es converteixi en

un acte jurídic, en un acte lícit".

Ara bé, tots els estats fan ús de l'instrument jurídic per a assolir un seguit de

finalitats: assegurar l'ordre social, controlar i distribuir recursos econòmics i

oportunitats socials, fomentar determinats valors i, en definitiva, promoure

l'acció política. Però el fet que un estat creï i utilitzi el dret no el converteix

automàticament en un estat de dret. Aquesta és una forma concreta d'estat en

què l'aparell de govern s'organitza i actua sotmès a regles jurídiques.

Vegeu també

Els conceptes norma fonamen-tal i regla de reconeixements'analitzen en el mòdul "Nor-ma jurídica i sistema jurídic"d'aquesta assignatura.

Lectura recomanada

Sobre la funció de legitima-ció del poder polític ques'atribueix al dret, consulteul'obra següent:M.�Atienza (2001). El sentidodel derecho (pàg. 140). Barce-lona: Ariel.

Dit d'una altra manera, en aquest tipus d'estat el dret és el medi en què el

poder es constitueix, s'organitza i es legitima. L'exercici dels poders i actuaci-

ons públiques està sotmès a la llei, en especial, a la Constitució. El control de

l'estat és, per tant, jurídic i no religiós o ètic, per exemple. En aquest context,

la llei s'interpreta com a expressió de la voluntat general. Tot i que no podem

estendre'ns en aquest punt, les garanties concretes de la submissió del poder

al dret són, principalment, les següents: el principi de divisió de poders, el

principi de legalitat, la jerarquia normativa i la protecció de determinats drets

i llibertats individuals fonamentals.

Els orígens de l'estat de dret

L'origen d'aquesta forma d'organització política la trobem en les revolucions liberals delsegle XVIII, amb la fusió de les idees de nació i estat que va determinar l'èxit històric delsestats nacionals. L'expansió del liberalisme suposà el trencament de les traves econòmi-ques i socials que hi havia en l'antic règim, que impedien la consolidació del capitalisme,i el progressiu reconeixement dels principis de llibertat i igualtat individuals. En la utopialiberal, la prosperitat i felicitat individuals s'aconsegueixen quan la persona humana éslliure. La submissió de l'estat al dret per tal de garantir la seguretat jurídica dels ciutadansés una concepció oposada a l'estat absolut.

Tanmateix, aquesta primera etapa liberal presenta grans insuficiències, ja que, segons laburgesia, l'estat havia de ser governat pels homes més rics, que, alhora, es consideravenels més capacitats. Per tant, en els seus orígens estat de dret no és igual a estat democràtic.

Vegeu també

El concepte de llei interpretatcom a expressió de la voluntatgeneral s'analitza amb més de-tall en l'assignatura Dret consti-tucional.

Lectura recomanada

Sobre aquest procés, consul-teu l'obra següent:E.�Díaz (1998). Estado de De-recho y sociedad democrática.Madrid: Taurus.


Molts grups socials (les dones, els no propietaris, etc.) són exclosos de l'exercici del dretal vot i de la participació en les diferents esferes de poder.

En síntesi, un aspecte central de la noció d'estat�de�dret consisteix a

postular la submissió de tots els poders al dret.

Un aspecte important de la funció civilitzadora que compleix el dret consis-

teix a limitar l'exercici del poder polític, que s'ha d'exercir d'acord amb normes

preestablertes. En aquest sentit, la legitimitat de tipus legal és, com ja va asse-

nyalar Max Weber, la que caracteritza l'estat modern. Weber distingeix entre

poder fàctic (Match) i dominació legítima (Herrschaft) i sosté que l'existència

d'un ordre jurídic que autoritza l'exercici de la coacció és el que ens permet

identificar una situació com a dominació legítima. Al llarg dels propers mò-

duls veurem que, en el fons, aquesta és la mateixa qüestió que s'han plante-

jat alguns dels teòrics del dret més rellevants quan tracten de distingir entre

l'ordenament coactiu estatal de la coerció exercida per una banda de lladres.

La rellevància de la funció legitimadora del dret està, per tant, vinculada

a evitar que les conductes o sancions que prescriuen les normes jurídiques

s'associïn a un pur exercici de dominació per part dels més poderosos. No po-

dem oblidar que el dret, en última instància, imposa restriccions importants

a la llibertat individual i, en aquest sentit, és important que els destinataris de

les normes les percebin com a part d'un exercici d'autoritat justificat. Això, a

més, contribueix a garantir l'estabilitat i el consens i l'adhesió socials.

El terme legitimació, en el sentit emprat per sociòlegs com Weber, té caràcter

descriptiu. Contribueix a comprendre el que ja hem destacat en el subapar-

tat anterior: el fet que, normalment, els sistemes jurídics i polítics funcionen

sense haver de recórrer més que excepcionalment a l'exercici de la força físi-

ca. Això no vol dir, però, que legitimació equivalgui a legitimitat, en el sentit

que, malgrat que la consciència de legitimitat constitueix una condició per a

l'existència i estabilitat dels sistemes polítics, no tots els sistemes polítics són

necessàriament legítims en el sentit de justos (sigui quina sigui la concepció

normativa de justícia que prediquem). Aquesta darrera tesis té un caràcter nor-

matiu i no sociològic.

3.3. Seguretat jurídica

En un sentit molt bàsic, la noció de seguretat jurídica està relacionada

amb les idees de certesa i previsibilitat. Més concretament, fa referència

a la possibilitat de conèixer què és el que exigeix el dret de manera prèvia

a l'acció, així com amb la possibilitat de predir la conducta dels altres.


Sobre la distinció entre legiti-mació i legitimitat, consulteul'obra següent:E.�Garzón�Valdés (1987).El concepto de estabilidad delos sistemas políticos. Madrid:Centro de Estudios Constitu-cionales.Sobre la funció legitimadoradel dret en general, consul-teu l'obra següent:J.�de�Lucas�(coord.) (1995).Introducció a la teoria del dret(pàg. 106-108). València: Ti-rant lo Blanch.


En aquest sentit, es tracta d'una funció que connecta amb la funció

d'ordenació de conductes vinculada al control social. Si les normes jurídiques

aspiren a regular el comportament humà, llavors és fonamental que els seus

destinataris puguin comprendre'n el significat, conèixer-les i, per tant, actuar

en conseqüència (adequant les seves accions com correspongui), o bé preveure

les repercussions del comportament desviat.

La finalitat d'aquest principi és, doncs, que els ciutadans puguin saber el

que està prohibit o permès i planificar o dirigir la seva conducta a partir

d'aquest coneixement. També és important saber quines són les sancions en

cas d'incompliment. En aquest sentit, el codi penal dels estats democràtics no

és solament un catàleg de conductes prohibides; també és una garantia dels

delinqüents en la mesura en què determina la pena aplicable en cas de delicte

i, en aquest sentit, evita que es pugui aplicar una sanció més greu o diferent.

Cal observar que fins i tot els ordenaments jurídics d'estats totalitaris acostu-

men a oferir un mínim de certesa i previsibilitat als destinataris de les normes,

ja que l'exercici efectiu del control social depèn en bona mesura d'aquests fac-

tors. Ara bé, en aquests règims la incertesa també té un paper central a l'hora

de promoure el terror i la submissió de la població. La indeterminació de les

penes, per exemple, és un instrument característic dels règims dictatorials. En

general, la vaguetat i l'obscuritat que caracteritza la legislació d'aquests estats

no són, per dir-ho d'alguna manera, efectes indesitjats vinculats a la comple-

xitat i profusió de matèries i aspectes de la vida social regulats; al contrari,

aquests defectes es promouen intencionadament per tal de consolidar la capa-

citat repressora i de dominació dels governants.

La certesa o seguretat� jurídica és una funció central del dret en els

estats democràtics. En la pràctica, però, aquesta funció es compleix en

diferents graus. És a dir, no tots els sistemes jurídics ofereixen el mateix

grau de seguretat jurídica.

En general, el grau de certesa tendeix a ser inferior en els sistemes menys evo-

lucionats, en què la regulació és menys precisa, tot i que, en ocasions, la pro-

liferació i el detall en la regulació vigent en les societats més avançades pro-

voquen confusió més que certesa. En aquest sentit, els ciutadans d'estats de-

mocràtics sovint es queixen de la complexitat que caracteritza la legislació en

matèria d'impostos, de subvencions públiques, etc. En aquests estats, la segu-

retat jurídica és un valor que normalment es pressuposa, ja que d'altra manera

seria difícil justificar l'aplicació de sancions per l'incompliment de les normes.

Així, cal entendre la racionalitat de la coneguda màxima "la ignorància de la

llei no excusa del seu compliment", que, de fet, presumeix que els destinataris

de les normes poden conèixer-les i seguir les directrius marcades pel legislador

sense necessitat de fer grans esforços.


Ara bé, com es pot garantir la seguretat jurídica de tal manera que el pressupò-

sit anterior tingui sentit? En general, la seguretat jurídica es tracta d'assegurar

per mitjà de les pautes següents:

• Redacció de normes clares i precises.

• Publicitat de les normes.

• Compliment de les normes per part de l'estat i la seva aplicació per part

dels tribunals.

3.3.1. Redacció de normes clares i precises

La manera de redactar les normes és important per a promoure la certe-

sa. Idealment, les normes s'han d'expressar en un llenguatge que resul-

ti fàcilment comprensible als seus destinataris, per tal de facilitar-ne el

coneixement. També han de ser precises, de manera que els ciutadans

no tinguin dubtes sobre les obligacions, prohibicions o permisos que

estableixen.

Hi ha nombrosos estudis centrats en l'anàlisi de tècniques legislatives que

afavoreixen la claredat i la precisió, i eviten defectes com la vaguetat o

l'ambigüitat. Ara bé, aquests problemes no són del tot eliminables, ja que les

normes s'expressen en un llenguatge natural (català, espanyol, anglès, etc.) i

sempre subsisteix un cert grau d'imprecisió consubstancial a l'ús del llenguat-

ge. La claredat, en aquest sentit, és també una qüestió de graus.

A més, com s'ha apuntat, la complexitat dels sistemes socials i jurídics actuals

fa que la claredat es converteixi en un objectiu cada vegada més difícil d'assolir

per part del legislador. La normativa fiscal, per posar un exemple comú, és en

molts casos inaccessible als ciutadans profans i en aquest sentit és freqüent

recórrer a l'assistència d'experts per tal de saber què és el que prescriu la nor-

mativa vigent. Aquesta problemàtica és especialment important en els estats

socials, on la proliferació de la regulació en l'àmbit del dret públic augmenta

la incertesa.

Sovint, conèixer el dret requereix una formació especialitzada que la majoria

de ciutadans no posseeix. Per aquest motiu, cada vegada és més comú que els

governs promoguin campanyes informatives (fent ús dels mitjans de comuni-

cació, per exemple) prèvies a l'entrada en vigor de normatives particularment

complexes o amb un impacte important en les conductes habituals dels ciu-

tadans. Pensem, per exemple, en les campanyes que precedeixen l'obertura

del període fiscal, que, sovint, ofereixen assistència als ciutadans per tal que

puguin complir la normativa vigent.


La idea que rau sota el requisit de precisió�normativa representa una barre-

ra contra l'arbitrarietat dels poders públics, tant en la fase legislativa com, so-

bretot, en la fase d'aplicació de les normes. Ja Montesquieu, en la seva obra

L'esperit de les lleis, afirmava que és essencial que les paraules de la llei despertin

en tots els homes les mateixes idees. Un llenguatge massa abstracte o l'ús de

conceptes especialment controvertits podria convertir les prohibicions i obli-

gacions en incertes i, per tant, afectar la seguretat jurídica dels ciutadans. Per

exemple, l'obligació de ser un "bon pare" o una "bona mare" es pot concretar

en la necessitat de mantenir conductes molt diverses, en funció de les concep-

cions que tingui l'intèrpret de la norma.

També resulta essencial que les sancions siguin precises; la flexibilitat de la

conseqüència jurídica en cas d'incompliment (per exemple, deixar la determi-

nació de la pena al criteri subjectiu del jutge) no solament dificulta que els

ciutadans puguin preveure les conseqüències que tindrà un comportament

desviat, sinó que obre la porta a possibles arbitrarietats per part dels aplicadors

del dret. Evitar l'arbitrarietat és també important per a preservar un ideal bàsic

de l'estat de dret com és la igualtat formal (o de tracte) dels ciutadans davant

la llei. A aquest ideal farem referència més endavant en aquest mateix mòdul.

Ara bé, sens perjudici de la validesa general de les observacions precedents,

cal advertir que, de vegades, l'èmfasi excessiu en la precisió pot conduir al de-

fecte contrari: la rigidesa. Així, les lleis que preveuen sancions molt precises

aplicables a determinats supòsits de fet, sense possibilitat de fer matisos o te-

nir en compte les circumstàncies particulars de cada cas, poden donar lloc a

una aplicació del dret mecanicista, sense sensibilitat pel context, que produeix

injustícies. Per això, alguns juristes són partidaris d'incorporar un cert grau

de flexibilitat que permeti als jutges i aplicadors del dret tenir en compte les

circumstàncies que envolten cada cas.

La ponderació entre rigidesa i flexibilitat de les normes, i també la dis-

tinció entre discrecionalitat justificada i arbitrarietat judicial, són qües-

tions molt complexes. La posició que s'adopti dependrà, en molts casos,

de la confiança que cada societat tingui en la independència i honora-

bilitat dels jutges i altres instàncies d'aplicació del dret.

3.3.2. La publicitat de les normes

La certesa requereix que les normes siguin conegudes. El motiu és obvi:

de poc servirien la transparència i la precisió si els destinataris no tin-

guessin accés a la normativa. És per això que els sistemes jurídics mo-

derns atorguen a la publicació de les normes una importància crucial,

fins al punt que aquest és un requisit necessari perquè siguin vàlides.


Això no sempre ha estat així. En diversos règims jurídics històrics, com ara

en l'antiga Roma, el coneixement del dret era un monopoli reservat a algunes

classes socials, contra el qual, amb el temps, es van rebel·lar els plebeus. En

contrast, en el món actual aquest requisit és indiscutible; generalment, es fixa

un termini perquè una nova llei es publiqui i també es deixa un període de

temps fins que entra en vigor, de tal manera que tothom pugui conèixer-la.

A Espanya, el Butlletí Oficial de l'Estat (BOE) publica la normativa estatal i a

Catalunya, el Diari Oficial de la Generalitat (DOGC) fa la mateixa funció per a

les normes aprovades en aquesta comunitat autònoma.

D'altra banda, la prohibició general de retroactivitat de les normes

també està relacionada amb la publicitat com a requisit de certesa.

Suposem que una nova llei s'aplica a conductes que han tingut lloc en el pas-

sat, imposant sancions als ciutadans que les han dut a terme; en aquest cas,

els suposats infractors no podien saber, en el moment de realitzar la seva con-

ducta, les seves repercussions legals en el futur i, per tant, la imposició de la

sanció vulneraria greument la seva seguretat jurídica. Només excepcionalment

s'atorga a les lleis un efecte retroactiu, però la justificació d'aquests supòsits té

a veure, precisament, amb els beneficis objectius que les noves normes apor-

ten als seus destinataris.

La retroactivitat de les normes

Tot i que, en principi, les normes penals no poden tenir efectes retroactius, una excepcióimportant a això es dóna quan una nova llei despenalitza una determinada conducta(l'avortament, per exemple) o bé disminueix la pena que s'hi atribuïa anteriorment.

Finalment, el requisit que les normes siguin públiques garanteix als ciu-

tadans la possibilitat de conèixer-les, però no assegura que aquest co-

neixement existeixi efectivament.

És a dir, en la mesura en què els ciutadans tenim accés gratuït als diaris o butlle-

tins oficials on es recull la nova legislació, no podem al·legar el desconeixe-

ment per tal de justificar infraccions normatives. Aquesta és la idea subjacent

en la famosa dita "la ignorància de la llei no excusa el seu incompliment", que

té sentit quan la ignorància es pot qualificar, per dir-ho d'alguna manera, de

culpable o, si més no, d'imprudent.

Ara bé, sens perjudici de la validesa general d'aquesta tesi, els legisladors i

autoritats públiques són conscients que la publicitat que aconsegueixen mit-

jançant els diaris o butlletins oficials és limitada, ja que els ciutadans no acos-

tumen a consultar regularment aquests butlletins. Per aquest motiu, com ja

hem observat, és freqüent fer ús d'altres mitjans de comunicació, com ara els

diaris i la televisió, per a difondre i donar la màxima publicitat a les novetats

legislatives, sobretot quan els canvis són d'especial rellevància (per exemple,


si s'aprova un nou codi penal). En aquests casos, a més, el període de vacatio

legis (el temps que transcorre entre la promulgació i l'entrada en vigor de la

llei) s'acostuma a ampliar, per tal que els destinataris de les normes tinguin

ocasió de conèixer-les suficientment.

3.3.3. El compliment de les normes per part de l'estat i la seva

aplicació per part dels tribunals

Els requisits que hem esmentat fins al moment tampoc serien suficients per

assegurar la certesa o seguretat jurídica si l'estat (els poders i autoritats públi-

ques) incomplís les normes jurídiques o bé no les fes complir als seus destina-

taris. Efectivament, d'una banda, la submissió de tots els poders públics a la

llei no només atorga seguretat als ciutadans, sinó que, com ja hem explicat,

és un requisit inherent a la noció d'estat de dret. L'exercici del poder estatal

ha d'estar emparat en normes jurídiques per tal de prevenir l'abús de poder i

la corrupció. D'altra banda, l'estat, a través dels òrgans aplicadors del dret cor-

responents (típicament, jutjats i tribunals de justícia) ha de posar els mitjans

suficients perquè les normes s'apliquin de manera igual a tothom.

La seguretat, aquí, es tradueix en la percepció�de�no�arbitrarietat�ins-

titucional�per part dels ciutadans, que, alhora, els permet mantenir la

convicció de què tothom és igual davant la llei, amb independència de

factors racials, de gènere, classe social, etc. La igualtat formal, entesa en

aquest sentit, també és fonamental en un estat de dret.

La satisfacció d'aquesta condició també es pot donar de manera gradual. De fet,

el grau de tolerància que cada societat mostra en els casos de desviació d'aquest

criteri és un element indicatiu important per a avaluar la relativa consolida-

ció de les seves institucions democràtiques. Idealment, en un estat democràtic

de dret, les normes jurídiques no solament són clares i precises, sinó que el

seu compliment està rigorosament assegurat per l'aparell coactiu i judicial de

l'estat. La certesa és més gran, per tant, en sistemes jurídics desenvolupats que

es caracteritzen per l'existència de regles secundàries, en la terminologia de

Hart. Com s'examina amb més detall en el mòdul següent "Norma jurídica i

sistema jurídic", en aquests sistemes hi ha regles que estableixen quins són els

òrgans o procediments dirigits a fer complir els drets i les obligacions que es-

pecifiquen quan i de quina manera es poden modificar les normes jurídiques,

i, finalment, que permeten identificar una norma com a part de l'ordenament

jurídic.


En resum, la seguretat o certesa jurídica és fonamental per a fomentar el

compliment de les normes, evitar l'arbitrarietat institucional i promoure

l'autonomia de les persones (en la mesura en què els destinataris de

les normes poden decidir seguir-les o bé adquireixen consciència de les

conseqüències de l'incompliment) i la igualtat formal.

3.4. La justícia com a funció del dret. Algunes observacions sobre

les relacions entre seguretat jurídica i justícia

No podem concloure aquest apartat sense fer referència a una de les funcions

més controvertides que habitualment s'atribueix al dret: la justícia.

La noció de justícia és extremadament complexa, atesa la multiplicitat

dels seus significats i valors, no sempre fàcils d'harmonitzar o compati-

bles entre si, a què sovint s'associa.

De fet, hi ha moltes maneres d'entendre què és justícia –és a dir, moltes "te-

ories de la justícia"–, des del kantisme fins a l'utilitarisme, passant pel mar-

xisme, el feminisme i el comunitarisme, que proposen diferents idees per tal

d'atorgar sentit a aquest ideal. L'estudi d'aquestes teories sobrepassa els objec-

tius d'aquest mòdul, que són més modestos: d'una banda, ens aproximarem a

les dificultats que planteja entendre la justícia com a funció del dret, la qual

cosa ens permetrà introduir algunes distincions i conceptes útils, com ara la

distinció entre justícia material i justícia formal. D'altra banda, exposarem les

relacions entre aquest darrer concepte i altres conceptes afins, especialment

amb el concepte de seguretat jurídica ja analitzat. Cal recordar que al final del

curs, en el mòdul "Dret i moral", tornarem a la discussió sobre les relacions

entre el dret i la moral i examinarem algunes de les teories morals més pro-

minents.

Com acabem d'indicar, el problema de definir justícia rau en el fet que ens

trobem davant d'un concepte controvertit, que històricament s'ha associat a

una multiplicitat de valors morals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) no sempre

compatibles entre si o fàcils d'harmonitzar, el significat dels quals també és

polèmic. Cadascuna d'aquestes concepcions de la justícia (pensem, per exem-

ple, en la universalment coneguda teoria de Kant) té vocació normativa i pre-

tensions d'objectivitat. És a dir, una teoria de la justícia pretén establir de ma-

nera justificada allò que és moralment correcte i, a partir d'aquí, prescriure

les conductes que cal prohibir o dur a terme per tal mantenir-ne els preceptes

morals. Aquest discurs de moral crítica, en la terminologia comunament em-

prada, es contraposa als discursos de moral social, purament descriptius, que

pretenen explicar (més que justificar) quina és la moralitat prevalent en una

societat o període històric concrets.


El problema de considerar que una de les funcions del dret és la justícia social

rau, per tant, en la indeterminació relativa d'aquest concepte, donada la plu-

ralitat de maneres d'entendre aquest ideal. Concretar de manera més precisa

en què consisteix aquesta funció i quin tipus de normes jurídiques contribu-

eixen a realitzar-la, requeriria assumir la validesa d'algun dels diferents signi-

ficats associats al terme justícia (és a dir, hauríem de reivindicar la superioritat

d'alguna de les teories de la justícia existents).

Aquest exercici, perfectament possible des d'un punt de vista individual, és

molt més problemàtic quan involucra tot un col·lectiu divers, com és el cas

de les societats democràtiques actuals. Aquestes societats es caracteritzen per

la convivència de grups i persones que no sempre comparteixen les mateixes

concepcions de la justícia o del que és bo. Són aquests desacords el que dificul-

ten la imposició d'una concepció particular de la justícia.

Exemples de desacord sobre la concepció de justícia

Per una feminista, l'autonomia de la dona en l'esfera de la sexualitat i la reproducció és unvalor essencial, mentre que els que mantenen una moralitat catòlica que prioritza el dreta la vida en qualsevol estadi de formació discreparien en aquest punt. Per aquesta raó,és previsible que el segon grup sigui favorable a la regulació restrictiva de l'avortament,per exemple, mentre que el primer grup sigui partidari d'una "desregulació" d'aquestamatèria –o bé, dit d'una altra manera, que el dret atorgui un ampli marge de permissivitatcompatible amb la llibertat de la dona.

Un altre exemple en relació amb un problema d'actualitat arreu del món: la producciói consum d'aliments bàsics i d'aigua potable. Les persones que subscriuen una moralitatliberal sovint consideren que l'estat s'ha d'abstenir d'interferir en les activitats de comerçentre persones privades, regulant-les excessivament, ja que aquestes relacions han d'estarsubjectes al lliure mercat. En aquest sentit, si un bé és escàs, simplement s'ha d'acceptarque el preu augmenti i, en conseqüència, que l'accés sigui més restrictiu. Podem lamen-tar aquest resultat, però seria injust promoure legislació amb l'objectiu de contrarestaraquest efecte, ja que el principi de llibertat, individual i d'empresa, i el dret de propietat(que prioritza el liberalisme polític) inevitablement comporta assumir les limitacions del'estat per a interferir en àmbits que corresponen a les relacions privades. Les restriccionsa aquest principi, per tant, han d'estar limitades a casos molt excepcionals. En canvi, elsdefensors de doctrines més igualitaristes tindran tendència a exigir la presència de l'estaten la regulació de temes que, en principi, corresponen al dret privat quan estan en jocbéns bàsics o per tal de garantir l'accés al mercat més igualitari, la distribució més justad'aquests béns, etc. Les doctrines igualitaristes més properes al marxisme fins i tot assu-mirien la necessitat d'imposar restriccions importants a la propietat privada de determi-nats béns o recursos.

En síntesi, les implicacions d'afirmar que una de les funcions del dret és

promoure la justícia social seran molt diferents en funció de quina sigui

la concepció concreta que es pretén implementar mitjançant normes

jurídiques.

En part per aquesta raó una doctrina molt influent en la teoria del dret, el

positivisme jurídic, considera fonamental separar conceptualment la noció de

dret de la de justícia. Tot i que dins del positivisme podem trobar diversos cor-

rents que interpreten de manera diferent les implicacions d'aquest postulat,


en general, els seus partidaris solen reaccionar en contra de la doctrina jusna-

turalista, que parteix d'un concepte de dret intrínsicament vinculat a valors

morals substantius.

Per als jusnaturalistes, el concepte de dret o de norma jurídica s'ha de reservar

a les disposicions que promouen determinats principis de justícia universals

i immutables (o, com a mínim, que són compatibles amb aquests principis,

en el sentit que no els contradiuen). Però, tal com objecten els positivistes,

fins i tot si assumim l'objectivisme i la universalitat de certs principis morals,

el problema rau a com s'han d'identificar aquests principis en un món plural

i complex on diferents grups i individus consideren la seva pròpia moralitat

com a "objectivament vàlida".

Ara bé, el debat entre jusnaturalistes i positivistes és un debat sobre el "con-

cepte" de dret, i no pas sobre les "funcions" del dret, que és la qüestió que aquí

ens interessa.

És perfectament coherent subscriure la principal tesi conceptual positivista

sobre la necessitat de separar dret i moral, i mantenir que la justícia és una

de les funcions del dret. Malgrat que el desacord en matèria moral és con-

substancial a qualsevol societat democràtica, es pot argumentar que la pro-

moció de la justícia social és una de les principals aspiracions dels sistemes

jurídics en els estats democràtics. De fet, bona part de les normes que perta-

nyen a aquests sistemes (començant per les declaracions de drets i llibertats

fonamentals contingudes en les constitucions fins a la normativa fiscal que

obliga al pagament d'impostos progressius) poden veure's com un esquema

d'implementació d'una determinada manera d'entendre aquesta aspiració.

Inevitablement, la concreció de l'ideal de justícia produirà resultats

normatius diferents, ja que, davant de la pluralitat de significats que

s'associen a aquest concepte, normalment assumim que cada país o so-

cietat té dret a decidir el que és just i, també, a revisar successivament

aquestes decisions.

En aquest sentit, la democràcia és fonamental per a exercir aquesta autono-

mia col·lectiva, ja que incorpora procediments per a adoptar i revisar decisi-

ons socials. Moltes d'aquestes decisions fan referència a temes o matèries que

tenen una dimensió moral: des de la consagració constitucional d'un catàleg

concret de drets fonamentals fins a la legislació ordinària dels drets dels treba-

lladors, les garanties dels detinguts, l'avortament, etc. Aquestes decisions con-

cretes expressen el triomf d'una manera particular d'entendre la justícia social

que pot ser diferent en altres societats i que pot canviar al llarg del temps en

la mesura en què canviïn les majories parlamentàries. És per això que alguns

Vegeu també

Vegeu amb més detall el debatentre jusnaturalistes i positivis-tes en el mòdul "Dret i moral"d'aquesta assignatura.


destacats sociòlegs del dret contemporanis, com ara Günter Teubner, afirmen

que la justícia que es promou a través del dret és contingent, més que trans-

cendent o universal.

Les successives lluites per a assolir l'emancipació de grups socials o culturals

minoritaris il·lustren aquesta reflexió prèvia. En efecte, els moviments femi-

nistes, d'homosexuals i de defensa dels drets dels immigrants o de les minories

culturals o racials han criticat el dret vigent sobre la base de la seva "injustí-

cia" i, a partir d'aquí, han proposat adoptar normes alternatives que, segons

ells, constitueixen una millor manera de dur a terme aquesta aspiració. Per

exemple, la pugna pel dret a casar-se dels homosexuals involucra la transfor-

mació de normes que probablement reflecteixen una visió de la justícia poc

igualitària, o fins i tot inconsistent amb altres normes, en la mesura en què

exclouen determinades categories de persones de l'accés a institucions socials

fonamentals. En el passat, les lluites per l'atribució de drets polítics com ara el

dret al vot a les dones i als negres també van implicar una revisió semblant de

les concepcions de la justícia predominants que es va traduir en importants

transformacions legislatives.

En resum, podem afirmar que la justícia és una funció del dret –si més

no, del dret en els estats democràtics– en la mesura en què una de les

aspiracions centrals dels diferents sistemes jurídics consisteix en la rea-

lització de determinats ideals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) que nor-

malment s'associen a aquest concepte.

Ara bé, aquesta funció es pot complir de maneres molt diferents, precisament

perquè, com s'ha explicat, ens trobem davant d'un concepte abstracte de caràc-

ter controvertit, que admet diverses traduccions en el món pràctic i polític,

en funció de les majories i visions del món predominants en cada societat. És

per aquest motiu que podem veure les normes jurídiques reguladores de temes

amb una clara dimensió moral com a concrecions contingents d'aquesta aspi-

ració general a la justícia comú al dret dels països democràtics.

Fins aquí, ens hem referit a la noció de justícia en un sentit material, o subs-

tantiu, assumint que el procés legislatiu sovint exigeix decantar-se per una

determinada concepció substantiva de la justícia. A aquesta concepció de la

justícia es pot contraposar al que alguns autors, analitzant els sistemes jurídics

moderns, anomenen "justícia formal".


La justícia formal és un ideal abstracte que opera com una restricció a

l'argumentació dels juristes, en termes de MacCormick , i permet identificar

allò que Fuller anomenava la moralitat interna del dret.

La moralitat interna del dret

L. Fuller argumenta que el dret té la funció de sotmetre la conducta humana a una sè-rie de regles. Per a dur-la a terme, un sistema jurídic ha de satisfer determinats criterisde moralitat interna (que tenen un caràcter procedimental més que substantiu), ja quecontribueixen de manera decisiva a l'èxit d'aquest objectiu. Segons Fuller, aquests criterissón els següents: les normes s'han d'expressar en termes generals, han de ser públicamentpromulgades, s'han de dirigir a regular accions futures, s'han d'expressar amb claredat,han de ser consistents amb les altres normes, no poden regular conductes que vagin mésenllà dels poders dels seus destinataris, no poden canviar constantment i s'han d'aplicarde manera consistent amb el que postulen.

Per començar, el fet que els jutges i la resta d'aplicadors del dret, estiguin sot-

mesos a la llei –és a dir, el fet que hagin d'impartir justícia "d'acord amb la

legalitat vigent"– és una manifestació central d'aquest sentit formal de justí-

cia. D'aquí que sovint s'afirma que una determinada sentència "és justa" com

a sinònim de "legal", és a dir, per a expressar que el seu contingut s'ajusta al

dret vigent. D'aquesta manera, s'entén que els jutges han de deixar de banda

les seves conviccions subjectives sobre el que exigeix la justícia material per

tal de complir adequadament la seva funció.

El valor argumentatiu de la justícia formal es tradueix en una sèrie de regles

o pautes que actuen com a restriccions del discurs jurídic i afecten la forma

de justificar les decisions.

La primera d'aquestes regles és la�igualtat�de�tracte: el requisit de tractar els

casos iguals de manera igual i els casos desiguals de manera desigual (o dife-

rent). És a dir, més enllà de les raons concretes que s'al·leguen per a justificar

una solució determinada, la justícia formal exigeix que sempre que es plantegi

un cas amb característiques similars s'haurà d'adoptar la mateixa decisió.


Sobre la justícia formal com aideal abstracte i sobre la "mo-ralitat interna del dret", ve-geu, respectivament:N.�MacCormick (1978). Le-gal Reasoning and Legal Theory(capítol 4). Oxford: Claren-don.L.�Fuller (1969. The Moralityof Law (2a. ed. revisada). NewHaven: Yale University Press.

Constitucionalistes i teòrics del dret solen vincular el valor del precedent judi-

cial a aquesta expressió concreta de la justícia formal. Robert Alexy, per exem-

ple, anomena el requisit anterior principi d'universalitat (o regla formal de justí-

cia), i considera que el fonament de l'ús del precedent el trobem en aquest

principi, que transcendeix els debats sobre la justícia material.

Els jutges normalment accepten el principi d'universalitat com a requisit que

garanteix la consistència del discurs jurídic al llarg del temps. Certament, no

sempre és fàcil arribar a la conclusió que dos casos comparteixen una similitud

rellevant, per tal de justificar la pertinència de recórrer a un precedent concret.

Com s'explicarà quan tractem el tema de la interpretació i aplicació del dret, les

dificultats inherents als anomenats "casos difícils" no són menyspreables. Ara

bé, malgrat aquestes dificultats, cal tenir en compte que, com a regla general,


Sobre l'ús del precedent i elprincipi d'universalitat, po-deu consultar l'obra següent:R.�Alexy (1989). Teoría de laargumentación jurídica. La te-oría del discurso racional comoteoría de la fundamentaciónjurídica (pàg. 274). Madrid:Centro de Estudios Constitu-cionales.


els jutges accepten que qui s'aparta d'un precedent té la càrrega argumentativa,

és a dir, ha de justificar de manera especial la desviació de la igualtat de tracte

implícita en la noció de justícia formal.

D'altra banda, la justícia formal també s'ha relacionat amb la seguretat jurídica,

en la mesura en què, com ja hem vist, la seguretat jurídica contribueix a fer

possible l'autonomia individual, incrementant la capacitat de previsió de les

conseqüències de la conducta pròpia i de la dels altres i conferint certesa a

les relacions jurídiques. És important, però, separar aquest vincle entre justí-

cia formal i seguretat jurídica de les connexions que sovint s'estableixen entre

justícia material i seguretat jurídica. Si bé és cert que seria difícil qualificar com

a "just" un sistema jurídic que no aspirés a satisfer els valors associats a la se-

guretat jurídica (claredat i publicitat de les normes, aplicabilitat generalitzada,

etc.), també és innegable que no tots els sistemes jurídics que garanteixen un

grau alt de seguretat jurídica –i, en general, de justícia formal– es poden qua-

lificar com a justos en el sentit material. Aquest darrer judici involucra consi-

deracions relacionades amb la legitimitat substantiva de les normes.

Justícia formal i justícia material. El cas de l'Alemanya nazi

Pensem, per exemple, el règim jurídic vigent a l'Alemanya nazi. Es podria arribar a laconclusió que les normes jurídiques reguladores de la situació de minories com els ju-eus o els gitanos eren impecables des del punt de vista de la seguretat jurídica: podienser normes clares, públiques, aplicades sistemàticament per l'estat, etc., és a dir, normesque conferien absoluta certesa als seus destinataris. També podien satisfer la igualtat detracte de tots els seus destinataris (els que pertanyessin, és clar, a les categories racials iidentitàries establertes). Ara bé, és evident que el problema en aquest cas el trobem en lamanca de legitimitat de les normes en qüestió, així com en la delimitació arbitrària delsseus destinataris. Per als defensors del que generalment entenem com a "drets humans",el règim nazi fou un règim injust, que va discriminar i sotmetre a tortures cruels i degra-dants a milions de persones innocents, malgrat que el sistema jurídic del Tercer Reichgarantís molts dels elements comunament associats a la justícia formal.

En conclusió, la noció de justícia�formal involucra una sèrie de prin-

cipis que, com la igualtat de tracte o la seguretat jurídica, confereixen

racionalitat al discurs jurídic, en la mesura en què expressen certs ideals,

com ara la universalitat, la coherència i la no contradicció. Ara bé, la

satisfacció d'aquests criteris és una condició necessària però no suficient

de la justícia entesa en sentit material o substantiu. En aquest sentit, el

debat sobre la legitimitat de les normes jurídiques és un debat perma-

nentment obert.

Fins aquí hem explicat breument les funcions principals que s'atribueixen al

dret des de diverses òptiques, tot i que, com hem insistit, amb diferents graus

i prioritats segons les teories sociològiques de la societat assumides. Podríem

afegir altres funcions a aquesta llista, que, com també hem indicat, no aspira

a ser exhaustiva.

Alguns corrents doctrinals recents fan referència a les funcions educativa i

terapèutica del dret:


1) Es parla de funció�educativa en la mesura en què, per exemple, normes com

ara les que prohibeixen tot tipus de discriminació per raons de gènere, raça,

orientació sexual, etc. promouen el civisme, encara que sigui indirectament, i

contribueixen a rebutjar falses creences i estigmes socials.

2) Pel que fa a la funció�terapèutica, aquesta es refereix, sobretot, a la pos-

sibilitat del dret de canalitzar i resoldre els conflictes amb intenció concilia-

dora i rehabilitadora, en lloc de centrar-se exclusivament en l'adjudicació de

responsabilitats. Els defensors d'aquesta visió del dret generalment critiquen

els procediments jurídics més comuns (que enfronten les parts en un conflicte

tractant-los com a adversaris i enfoquen el conflicte en termes de guanyadors

i perdedors) i proposen instruments de diàleg i mediació per a promoure so-

lucions més inclusives que contribueixin a restablir la pau social.

Tanmateix, l'ambivalència a l'hora d'incloure aquestes dues funcions del dret

al mateix nivell que les anteriors té a veure amb el fet que, malauradament,

no tots els estats reconeixen i promouen els drets humans i la democràcia ni

tots els sistemes jurídics reconeixen la rellevància de la funció terapèutica del

dret. En aquest sentit, es tracta de funcions interessants, però, ara per ara, poc

generalitzables i que, en tot cas, es poden englobar en la discussió anterior

sobre les tècniques d'exercir el control social.


4. L'especificitat del dret com a fenomen social

La majoria d'anàlisis introductòries al dret emfatitzen que la seva finalitat con-

sisteix, sobretot, a guiar la conducta humana i a contribuir a minimitzar –i, si

escau, resoldre– els conflictes socials. De fet, tenint en compte la rellevància

d'aquestes funcions, és difícil concebre la idea mateixa de societat sense asso-

ciar-la immediatament a la noció de dret, o de normes jurídiques. És per això

que, tal com hem apuntat en la introducció, el dret no solament es considera

un instrument, sinó un instrument necessari per a construir una societat.

També hem esmentat algunes de les raons que justifiquen aquesta afirmació,

com ara la necessitat de disposar de regles comunes, aplicables a tota la socie-

tat per sobre del pluralisme moral o religiós existent i la necessitat de promou-

re el grau de cooperació necessari per a promoure béns socials o garantir el

compliment d'objectius col·lectius. En el fons, com sosté Hart, el dret contri-

bueix a superar les dificultats que provenen o estan relacionades amb certes

"circumstàncies" bàsiques de la vida humana: escassetat de recursos, vulnera-

bilitat dels éssers humans davant les agressions dels altres, racionalitat limi-

tada i coneixement insuficient, i relativa manca d'empatia i solidaritat de les

persones envers les necessitats i interessos dels altres.

En definitiva, no és necessari pronunciar-se sobre l'eterna i irresoluble discus-

sió filosòfica entorn a la naturalesa, relativament bona o perversa, de l'ésser

humà, sinó que, en la línia de Hart, l'existència del dret es pot fonamentar en la

necessitat de superar certs impediments estructurals per a la cooperació social,

la prevenció del conflicte i la consecució de valors col·lectius, com ara la pau.

Ara bé, el dret no és l'únic ordenament normatiu que hi ha. La moral o la re-

ligió també regulen la conducta humana i tenim institucions socials alterna-

tives, com ara la família, que també aspiren a contribuir a superar el tipus de

circumstàncies de la vida humana a què Hart fa referència. És rellevant, per

tant, preguntar-nos en què consisteix l'especificitat del dret, és a dir, què és

allò que diferencia l'instrument jurídic d'altres ordres normatius?

Lectura recomanada

Un desenvolupament decadascuna d'aquestes cir-cumstàncies de la vida hu-mana segons Hart és a l'obrasegüent:J.�J.�Moreso;�J.�M.�Vilajosa-na (2004). Introducción a lateoría del derecho (pàg. 28-32).Madrid: Marcial Pons.

La resposta més comú a aquesta pregunta consisteix a indicar que, en última

instància, l'especificitat del dret no deriva dels fins a què serveix (la pau, la

justícia social, la cooperació, la prevenció del conflicte, etc.) sinó de la "manera

particular" com es promouen i s'assoleixen. C. S. Nino destaca dos elements

que són característics de la manera en què el dret aconsegueix establir les bases

de l'organització i la cooperació socials: l'autoritat i la coacció institucionalit-

zada.

Lectura recomanada

Sobre l'autoritat i la coaccióinstitucionalitzada com a ele-ments característics del dret,consulteu l'obra següent:C.�S.�Nino (1983). Introduc-ción al análisis del derecho(pàg. 3-5). Barcelona: Ariel.


Pel que fa a l'autoritat, el dret constitueix òrgans o institucions que creen nor-

mes jurídiques que estableixen, entre altres coses, quines són les conductes

genèriques permeses, obligatòries o bé prohibides. L'autoritat d'aquestes regles

dependrà en gran mesura de la legitimitat de l'òrgan que les dicta als ulls dels

ciutadans.

El fet que els ciutadans estiguin disposats a actuar d'acord amb el dret

és important per a garantir l'estabilitat dels sistemes jurídics i polítics.

És important remarcar que, en aquest punt, dret i poder estan íntimament

connectats. Com s'ha indicat més amunt, la legitimitat de tipus legal a què feia

al·lusió Weber –la creença en la validesa de la legalitat– és una característica

essencial de l'estat modern. El dret en aquests estats seria la màxima expressió

d'un tipus de racionalitat que Weber anomena formal. La racionalitat�formal

deriva bàsicament de la previsibilitat que genera l'ordenació de conductes mit-

jançant normes generals i abstractes, dictades per òrgans establerts pel mateix

sistema jurídic. Que aquesta racionalitat sigui "formal" vol dir que el procés

de presa de decisions jurídiques segueix certs procediments basats en principis

previstos pel mateix sistema normatiu; no s'utilitzen, per tant, procediments

arbitraris, no guiats per normes, ni es recorre a mitjans que estan més enllà de

la raó (judicis divins, per exemple).

Ara bé, també en altres sistemes normatius podem trobar institucions i fins i

tot autoritats altament centralitzades. Pensem, per exemple, en l'organització

i estructura de l'església catòlica. Per aquesta raó, és necessari el segon element

a què fa referència el professor Nino.

Allò que és veritablement distintiu dels ordenaments que qualifi-

quem de jurídics és l'element de la coactivitat� institucionalitzada:

l'organització institucional de medis coercitius amb la finalitat d'induir

els membres del grup social a comportar-se d'acord amb les normes.

La tècnica de control social pròpia del dret consisteix en l'amenaça i aplicació

de sancions negatives per als individus que es comporten de manera jurídica-

ment indesitjable. Fins i tot es podria afirmar que si existeix el dret és perquè

existeix la possibilitat d'imposar coactivament les normes jurídiques.

Això no vol dir que no hi hagi altres mètodes per a aconseguir que els indi-

vidus adeqüin la seva conducta a les normes jurídiques. Ben al contrari, com

ja s'ha explicat, cada vegada és més freqüent que els estats democràtics recor-

rin a tècniques alternatives a l'amenaça de sanció. Però això no implica que

aquesta sigui la tècnica que, en darrer terme, permet distingir el dret d'altres

sistemes normatius i captar la connexió essencial entre dret i estat. L'estat,

com a estructura que es considera legitimada per a exercir gairebé en exclusiva

Vegeu també

Vegeu l'aplicació de l'amenaçade sanció en el subapartat3.1.2 d'aquest mòdul.


el monopoli de la força física (tot i la creixent incidència de les institucions

internacionals), s'encarrega de garantir l'imperi de la llei utilitzant mitjans co-

actius si és necessari.

Cal observar, a més, que tant la moral com la religió utilitzen una tècnica de

motivació directa a l'hora de regular la conducta humana. Si es pretén evitar

que les persones cometin homicidis la norma estableix de manera explícita i

directa: "No mataràs", i s'aspira al fet que la creença en la moralitat intrínse-

ca d'aquest mandat o bé la creença en certs preceptes religiosos serà suficient

per a incentivar-ne el compliment. En canvi, els sistemes jurídics utilitzen el

que Kelsen anomenava una tècnica de motivació indirecta. Així, en l'exemple

esmentat, els codis penals no prohibeixen directament l'homicidi, sinó que

anuncien la pena corresponent en el cas que es cometi aquest acte. L'enunciat

és del tipus següent: "El que mati a un altre serà castigat amb una pena de x

anys de presó". En aquest cas, es confia que la majoria de persones s'abstindran

d'atemptar contra la vida dels altres per temor a la sanció. Certament, la mo-

tivació dels destinataris d'aquesta norma es pot basar en la moralitat interna

de la conducta que es prescriu, o fins i tot en raons estrictament religioses.

Com també hem observat, la creença en la legitimitat substantiva de les nor-

mes jurídiques és un element important per a garantir l'estabilitat d'un siste-

ma jurídic i fins i tot polític. Per tant, tant la moral com el dret poden ser

factors decisius per a garantir béns col·lectius com la solidaritat o la pau social

i prevenir conflictes. Però això no nega les tesis que la institucionalització de

la coacció i la tècnica indirecta de motivació són els trets principals que dis-

tingeixen el dret per sobre d'altres ordres normatius.


Resum

Hem començat aquest mòdul indicant que el dret és un fenomen social com-

plex que es pot estudiar des de perspectives diverses. A continuació, ens hem

endinsat en la rellevància d'un tipus d'anàlisi funcional que, en essència, par-

teix de la concepció del dret com a instrument. La conveniència d'explicitar

els pressupòsits i implicacions d'aquesta perspectiva d'estudi té a veure amb el

fet que els teòrics del dret més influents tradicionalment s'han decantat per

observar el fenomen jurídic des d'una òptica estructural.

Aquest punt de vista, que adoptarem en el mòdul següent "Norma jurídica

i sistema jurídic", mira el dret des de dintre, prioritzant la pregunta sobre la

composició dels sistemes jurídics (de què està fet el dret?) per sobre de la qües-

tió de les seves funcions en un sistema social més ampli. Com hem vist, la

relativa marginació de l'anàlisi funcional en la teoria del dret moderna no ha

estat casual, sinó que obeeix, entre altres raons, a l'interès per consolidar els

estudis jurídics com a disciplina científica i aïllar el fenomen d'estudi d'altres

disciplines com la història o la sociologia. Ara bé, com s'ha indicat, ambdós

models d'anàlisi són complementaris i, conjuntament, ens ofereixen una fo-

tografia molt més acurada de la complexitat i multidimensionalitat del feno-

men jurídic.

La majoria d'estudis introductoris al dret comencen indicant que la seva fina-

litat és, sobretot, contribuir a minimitzar i gestionar els conflictes per tal de

garantir la pau social; les normes jurídiques tenen la funció bàsica de guiar

la conducta humana i oferir als membres d'una comunitat social un grau mí-

nim de seguretat i, fins i tot, en una opinió força comuna, de justícia. El nu-

cli central d'aquest mòdul s'ha dedicat a desenvolupar críticament aquestes

intuïcions primàries que es reprodueixen en qualsevol manual introductori

al dret. En concret, s'han analitzat les dues dimensions essencials (de regula-

ció i d'integració) contingudes en la funció de control social atribuïda al dret.

També s'han descrit les principals tècniques que el legislador té a disposició

seva per tal d'assolir aquesta funció essencial. A continuació, s'ha examinat la

noció de seguretat jurídica i s'han sistematitzat els elements bàsics que atorguen

significat a aquesta funció: claredat i precisió normatives, publicitat i aplicació

consistent de les normes per part de les autoritats rellevants. Finalment, hem

abordat les dificultats que envolten la consideració de la justícia com a funció

del dret, que s'han tractat de reduir matisant les implicacions d'aquesta idea

mitjançant la introducció de conceptes com el d'igualtat formal.

En la darrera secció d'aquest mòdul hem plantejat la difícil pregunta de què

és el que distingeix el dret davant altres sistemes normatius, com ara la moral

i la religió, que també compleixen funcions socials similars. Aquesta qüestió

connecta amb altres temes fonamentals en la filosofia jurídica, començant per


la necessitat última del dret en una societat. Seguint la línea de resposta domi-

nant, s'han destacat dos elements, l'autoritat i la coacció institucionalitzada,

que són característics de la manera en què el dret aconsegueix establir les bases

de l'organització i la cooperació socials i complir les funcions anteriors.


Activitats

Les respostes a aquestes preguntes són obertes. En la majoria de casos l'objectiu és quel'estudiant reflexioni sobre les teories i conceptes analitzats a partir d'exemples concrets.D'aquesta manera és més senzill comprovar que veritablement ha assimilat els contingutsessencials del mòdul i és capaç d'analitzar situacions i casos reals a partir d'aquest coneixe-ment. També és important llegir alguna de les lectures indicades, per tal de captar millor elfonament, els mèrits i els límits de l'anàlisi funcional.

1. Entre la bibliografia recomanada, seleccioneu alguna lectura de teoria crítica del dret –jasiguin textos d'algun jurista marxista com ara De Sousa Santos, o bé sobre el moviment cri-tical legal studies. Penseu en quina mesura aquest tipus d'anàlisi difereix d'altres perspectives,quines són les seves virtuts i limitacions, etc. Per tal de seleccionar el text, demaneu ajut alvostre consultor/a si és necessari.

2. Proposeu exemples reals que justifiquin la tesi que el dret contribueix a garantir el grau decooperació i coordinació necessaris per a produir bens públics o col·lectius que es considerenimportants en la nostra societat. A partir d'aquests exemples, tracteu d'explicar l'avantatgecomparatiu de l'instrument jurídic respecte d'altres sistemes normatius de regulació de laconducta humana.

3. Reflexioneu críticament sobre el paper i la centralitat de l'amenaça de la coacció en elssistemes jurídics. Fins a quin punt us sembla que un cert grau d'acceptació voluntària deles normes és necessari perquè el dret pugui realitzar la funció de control social? Tracteud'il·lustrar els vostres arguments amb exemples reals concrets.

4. Cerqueu exemples que mostrin l'ús de diferents tècniques per a garantir la funció de con-trol social en textos normatius vigents al nostre país o en altres estats (constitució, lleis, etc.).Expliqueu la relació existent entre l'ús de determinades tècniques de control social i diferentsmodels d'estat.

5. Suposem que l'aprovació d'una nova legislació que augmenta els impostos pel consum dedeterminades energies desencadena un seguit de crítiques i manifestacions que paralitzenel país durant setmanes i causen enormes costos socials. Ens trobem davant d'un exemplede fracàs en la funció integradora del dret? Argumenteu en quina mesura funcionalistes iconflictualistes discreparien en la resposta a aquesta pregunta.

6.�Resumiu amb les vostres paraules en quin sentit és plausible afirmar que la justícia és unafunció del dret.

Exercicis d'autoavaluació

Identifiqueu la resposta correcta:

1.�El principi general d'irretroactivitat de les normes contribueix...a)�al control social.b)�a generar seguretat jurídica.c)�a promoure la justícia material.d)�a incentivar el compliment del dret.

2. El dret pot exercir la seva funció de control social mitjançant...a)�la sanció.b)�la prevenció.c)�el premi.d)�les tres tècniques anteriors.

3. Quan parlem de la funció de control social del dret ens referim...a)�a la intervenció del dret en l'economia per tal de distribuir béns socials.b)�al paper del dret en la promoció de la cultura de la pau.c)�a la regulació de comportaments i al seu paper integrador.d)�Cap de les anteriors respostes no és correcta.

4. Un dels principals criteris per a distingir el dret de la moral és...a)�que el dret té òrgans institucionalitzats de creació i aplicació coactiva de normes.b)�que el dret utilitza una tècnica preventiva, mentre que la tècnica promocional és méspròpia de la moral.c)�que les normes jurídiques no contenen conceptes morals.


d)�que un sistema moral està compost de principis, mentre que el dret està compost essen-cialment de normes.

5. S'anomena free rider la persona que...a)�no obté beneficis personals de la cooperació amb altres individus.b)�obté beneficis personals fruit de la cooperació amb els altres.c)�obté beneficis personals producte de béns socials sense cooperar en la seva producció.d)�rebutja beneficiar-se de la seva contribució a la producció de béns socials per tal de prio-ritzar la seva distribució entre els menys afavorits.

6. La publicitat de les lleis contribueix a...a)�la seguretat jurídica.b)�la justícia i raonabilitat del seu contingut.c)�promoure l'estat social.d)�assegurar el compliment per part dels destinataris de les normes.

7. El principi de seguretat jurídica requereix, entre altres coses,...a)�que les normes penals més favorables no tinguin efectes retroactius.b)�que els ciutadans en un estat democràtic disposin de mesures que garanteixin la sevaintegritat i seguretat física.c)�que el dret contingui normes clares que els òrgans corresponents apliquin regularment,de tal manera que es garanteixi un grau elevat de certesa i previsibilitat.d)�que es prohibeixi categòricament la desobediència al dret.

8. La seguretat jurídica...a)�contribueix a promoure la justícia formal.b)�és important per l'exercici de l'autonomia individual.c)�requereix el compliment i aplicació de les normes per part dels poders públics.d)�Totes les respostes anteriors són correctes.

9. La igualtat formal o igualtat de tracte...a)�és una de les formes en què s'expressa la noció de justícia formal.b)�expressa el conjunt de criteris o estàndards morals que manté la majoria de la societat.c)�és indicativa de la legitimitat dels sistemes jurídics.d)�està relacionada amb el concepte de moral crítica.

10. Es diu que el dret té una funció civilitzadora perquè...a)�contribueix a evitar els conflictes armats.b)�perquè limita, sotmetent a regles, l'exercici del poder polític.c)�els estats de dret necessàriament promouen la justícia.d)�sense normes jurídiques no és possible una societat.

11. Segons Weber, la legitimitat legal és una característica essencial de l'estat modern perquè...a)�només podem predicar justícia dels ordenaments jurídics típics dels estats moderns.b)�garanteix l'estabilitat al llarg del temps d'aquests estats.c)�contribueix a la creença en la legitimació de l'exercici de la dominació i coacció estatals.d)�Cap de les respostes anteriors no és correcta.

12. La justícia formal...a)�és condició necessària però no suficient per a garantir la seguretat jurídica.b)�és una condició de validesa de qualsevol llei.c)�implica la prohibició d'imposar penes humiliants.d)�s'associa a la funció terapèutica del dret.

13. Podem distingir conceptualment entre dret i moral a partir...a)�del contingut de les regles típiques de cadascun d'aquests sistemes normatius.b)�del grau d'obediència de les normes per part dels seus destinataris.c)�del grau de formalització i precisió de les regles que contenen.d)�de la tècnica de motivació de la conducta que s'utilitza i de la institucionalització delssistemes d'aplicació de les normes.

14.�El requisit de la publicitat de les normes garanteix...a)�que siguin conegudes pels seus destinataris.b)�que siguin aplicades per les autoritats corresponents.c)�que no es produeixin actes arbitraris d'aplicació del dret per part dels jutges.d)�Cap de les respostes anteriors no és correcta.


15.�L'eficàcia del dret per a garantir la integració social depèn, sobre tot,...a)�de l'ús de la tècnica repressora per tal de promoure el compliment de les normes.b)�del fet que la societat sigui relativament petita i culturalment homogènia.c)�de diversos factors, incloent-hi la relativa facilitat per a complir la legislació i l'acceptacióvoluntària de les normes per part dels seus destinataris.d)�del fet que les normes facilitin la integració jurídica dels immigrants estrangers.


Solucionari

Exercicis d'autoavaluació

1.�b

2.�d

3.�c

4.�a

5.�c

6.�a

7.�c

8.�d

9.�a

10.�b

11.�c

12.�a

13.�d

14.�d

15.�c


Glossari

anàlisi funcional del dret f Anàlisi d'aquest fenomen social des del punt de vista de lesseves funcions. Prioritza una visió del dret com a instrument per a assolir diverses finalitats enaltres esferes socials i, en contrast amb la perspectiva estructural (objecte del mòdul següent),permet plantejar i posar en relleu qüestions de caràcter eminentment sociològic.

coacció f Una de les tècniques principals per a assegurar que el dret compleix la sevafunció bàsica de control social. Consisteix, en essència, en l'amenaça de sancions jurídiquesnegatives. Una característica central del dret als estats moderns és la institucionalització icentralització d'aquesta tècnica.

control social m Una de les funcions principals que s'atribueixen al dret. En general, esrelaciona amb la pau social i es concreta en dues dimensions bàsiques: regulació i integració.

common law El corpus jurídic basat en decisions judicials, costums i precedents que haesdevingut la base del sistema jurídic a la Gran Bretanya. El seu origen es troba en lleis noescrites d'herència medieval administrades per jutges i tribunals. El common law va ser rebutper les colònies americanes i adoptat com a base del sistema jurídic dels Estats Units desprésde la revolució. En el seu ús modern, el terme fa referència a les lleis no escrites que general-ment es desprenen dels precedents provinents de casos judicials –en contrast amb les lleisprovinents de normes escrites (statutory law) adoptades per una autoritat legítima. D'altrabanda, sovint el terme common law es contraposa a civil law, que es refereix bàsicament alssistemes jurídics de l'Europa continental que han estat profundament influïts pel dret romà.

conflictualisme m Teoria oposada al funcionalisme. Considera el conflicte com a elementessencial en la construcció conceptual de la noció de societat, més que com a disfunció. Elconflictualisme sol basar-se en un concepte subjectiu de funció i emfatitza els antagonismessocials i les tensions entre grups derivades de la desigualtat de poder. Els autors marxistes ensón representants destacats.

critical legal studies m Moviment en el pensament jurídic que sorgeix al final dels anys1970 i aplica al dret mètodes similars als de la teoria crítica. Les abreviacions CLS i Crit sovintes refereixen al moviment i als seus adherents. Els seus orígens intel·lectuals poden situar-seen el realisme jurídic nord-americà, tot i que la majoria dels seus exponents més destacatsvan estar profundament influïts per les experiències dels moviments per la pau i en favor delsdrets civils del final dels anys 1960 als Estats Units. El moviment s'inicià amb una posiciócrítica amb la ideologia jurídica dominant en la política domèstica nord-americana, peròaviat va expandir-se a la resta dels estats occidentals. Sobre la base de l'escola de Frankfurt i elpostestructuralisme francès, els "crits" han tracta de desmitificar nombrosos mites i ideologiescentrals en la pràctica del dret als països occidentals. En l'actualitat, el moviment continuaexercint una influència important als Estats Units, mentre que a Europa el seu impacte vaser molt més limitat.

dogmàtica jurídica f Disciplina jurídica que pretén esclarir el significat del dret positiu.El propòsit, però, no és purament descriptiu: el dogmàtic parteix dels fets normatius i elaboratipus o dogmes jurídics a partir de complexos mètodes lògics que involucren un elevat graud'abstracció, atorgant a l'anàlisi el caràcter sistemàtic, deductiu i hipotètic propi de la ciència.Aquest particular mètode i els seus objectius permeten distingir aquesta disciplina d'altresdisciplines jurídiques com la sociologia, la filosofia o la història del dret. Històricament, elsorgiment de la dogmàtica jurídica va ser clau per a atorgar prestigi als estudis jurídics, situ-ant-los dintre dels paradigmes científics dominants. Ara bé, la qüestió de si és possible conèi-xer el dret (en sentit científic) ha estat sempre objecte de controvèrsia.

dret positiu m Dret que emana de l'autoritat legalment constituïda que legítimamentpromulga, sanciona i aplica les normes jurídiques. Contràriament al dret natural, es caracte-ritza per la seva mutabilitat històrica i diversitat.

estat de dret m Forma concreta d'estat que troba el seu origen històric en l'advenimentdel liberalisme i la dissolució del absolutisme. L'aparell de govern i les principals institucionses constitueixen i actuen sotmesos a regles jurídiques.

funció distributiva del dret f Concepció que identifica el dret com un instrument es-sencial per a assignar als membres de grups socials béns i recursos econòmics i no econòmics:riquesa, drets, oportunitats socials, etc. Tot i que, en sentit mínim, qualsevol sistema jurídicrealitza aquesta funció, sol vincular-se especialment a les funcions del dret als estats socials.

funció legitimadora del dret f En el context de les relacions entre dret i poder, funcióque remet a la idea Weberiana de "dominació legitima", en el sentit que el dret contribueixa evitar que l'exercici del poder estatal, amb les restriccions a la llibertat individual que solimplicar, s'associïn a un pur exercici de dominació.


tècnica promocional f Tècnica que implica la utilització de les normes jurídiques coma incentius de caràcter positiu per tal que el dret pugui realitzar efectivament la funció decontrol social. Utilitzada com a alternativa a la coacció.

funcionalisme m Teoria social que conceptualitza la societat com un sistema format perun conjunt d'elements en equilibri que es coordinen i integren entre si amb l'objectiu depreservar la seva unitat orgànica. Basada en un concepte objectivista (orgànic) de funció, té elseu origen en autors com Weber i Durkheim. Emfatitza el paper del dret en el mantenimentdel equilibri i la pau socials.

jusnaturalisme m Teoria que considera que hi ha una connexió conceptual necessàriaentre dret i moral. Per als autors jusnaturalistes, el fonament de la validesa de les normesjurídiques es troba necessàriament en el que anomenen dretnatural –i. e., un conjunt de lleis iprincipis morals unitaris de caràcter immutable i universal. Per tant, en senti estricte, noméses consideren jurídiques aquelles normes del dret positiu que s'adeqüen als continguts deldret natural o els respecten. Sobre el jusnaturalisme, i el seu contrast amb el positivisme,vegeu el mòdul "Dret i moral".

justícia formal f Ideal abstracte que opera com una restricció fonamental al discurs jurí-dic, conferint-li un mínim de racionalitat i coherència. Incorpora una sèrie de regles com arala igualtat de tracte, el principi de universalitat i fins i tot a la seguretat jurídica.

justícia material f En contrast amb la noció de justícia formal, aquesta noció involucraconsideracions substantives relacionades amb la legitimitat moral de les normes jurídiques.

seguretat jurídica f Funció del dret associada a les nocions de certesa i previsibilitat.Exigeix, principalment, la redacció de normes clares i precises, la publicitat de les normes iel seu compliment i aplicació per part de l'estat. Sense seguretat jurídica el dret difícilmentpodrà garantir el control social; també es considera una condició necessària per a la realitzacióde la funció de justícia.

sociologia del dret f Es refereix tant a una subdisciplina dintre de la sociologia com a unenfocament concret dintre dels estudis jurídics. La sociologia del dret és un camp d'estudi di-vers que examina la interacció entre el dret amb altres aspectes o esferes socials. Típicament,s'analitza l'efecte de les institucions, normes, pràctiques i doctrines jurídiques en altres fenò-mens socials i viceversa. Entre les seves àrees de recerca principals, es troben la construcciósocial dels problemes jurídics i la relació entre el dret i el canvi social. Tot i la diversitat de cor-rents i teories que poden englobar-se dintre d'aquesta disciplina, la sociologia del dret parteixd'una visió dels sistemes jurídics com a construccions socials i no com a ordres autònoms.


Bibliografia

Alexy, R. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoríade la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Atienza, M. (2001). El sentido del derecho. Barcelona: Ariel.

Banakar, R.; Travers, M. (eds.) 2002). An Introduction to Law and Social Theory. Oxford:Hart Publishing.

Bobbio, N. (1990). Contribución a la teoría del derecho. Madrid: Debate.

Carrió, G. R. (1963). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Courtis, C. (ed.). (2002). Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho. Buenos Aires:Eudeba.

Díaz, E. (1998). Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Taurus.

Friedman, L. M. (1986). "The Law and Society Movement". A: Standford Law Review (vol.38, núm. 3).

Fuller, L. (1969). The Morality of Law (2a. ed. revisada). New Haven: Yale University Press,.

Garzón Valdés, E. (1987). El concepto de estabilidad de los sistemas políticos. Madrid: Centrode Estudios Constitucionales.

Gordon, R. (1981)."Historicism in Legal Scholarships". A: Yale Law Journal (90).

Gordon, R. (1984) "Critical Legal Histories". A: Standford Law Review (36).

Habermas, J. (1998). Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law andDemocracy. Cambridge, Mass.: MIT Press.

Hart, H. L. A. (1961). The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press.

Kelsen, H. (1960) Reine Rechtslehre (2a edició). Viena: Frans Deuticke. Citat de la traduccióa l'espanyol de R. J. Vernengo (1960). Teoría pura del derecho. Mèxic: UNAM.

Latorre, A. (2002). Introducción al derecho. Barcelona: Ariel.

Lucas, J. de (coord.) (1995). Introducció a la teoria del dret. València: Tirant lo Blanch.

MacCormick, N. (1978). Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon.

Moreso, J. J.; Vilajosana, J. M. (2004). Introducción a la teoría del derecho. Madrid: MarcialPons.

Nino, C. S. (1983). Introducción al análisis del derecho. Barcelona: Ariel.

Sousa Santos, B. de (1995). Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in theParadigmatic Transition. Londres: Routledge.

Unger, R. M. (1986). The Critical Legal Studies Movement. Cambridge, Mass.: Harvard Uni-versity Press.

Documents

Funcions Del Dret