Garantismo y Neoconstitucionalismo-Adrian Renteria Diaz

7/29/2019 Garantismo y Neoconstitucionalismo-Adrian Renteria Diaz

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ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADESNmero 25, poca II, junio 2011, pp. 145-178

GARANTISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO

GUARANTISM AND NEO-CONSTITUTIONALISM

ADRIN RENTERA DAZ

Universit degli studi dellInsubria

Fecha de recepcin: 19-10-2010Fecha de aceptacin: 15-2-2011

Resumen: Habindose generalizado desde hace algunos aos, en la filosofa poltica y enla reflexin iusfilosfica, el trmino garantismo, el objetivo del autor es con-tribuir a individualizar sus usos lingsticos consolidados tanto en su acep-cin penal, la ms acreditada, como en su significado ms general de garantis-mo de los derechos, a partir del examen de los escritos de Luigi Ferrajoli y deNorberto Bobbio, estudiosos a quienes se les atribuye la paternidad, respectiva-mente, de una y otra acepcin. Un objetivo ms ambicioso, adems, es identifi-

car con la intencin de presentar el garantismo como una idea general del De-recho y de la poltica los nexos entre ambas nociones del garantismo y lo quese ha dado en llamar neoconstitucionalismo, o sea el movimiento terico perotambin su consolidacin en la praxis constitucional concreta que a partir dela Segunda posguerra ha modificado radicalmente las estructuras del Estadomediante el constitucionalismo rgido y el control de constitucionalidad. La in-tencin del autor, claramente normativa, es aportar razones en favor de la ideade que la conexin terica entre garantismo y neoconstitucionalismo resulta defundamental importancia tanto para una mejor garanta de los derechos de laspersonas como para la afirmacin del Estado constitucional de Derecho.

Una versin anterior de esta investigacin fue presentada en el Taller Consolider deTeora del Derecho del Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Uni-versidad Carlos III de Madrid (25 febrero 2010). Roberto Marino Jimnez Cano ha leido el tex-to y me ha hecho algunas observaciones acerca de algunos italianismos. Le quedo muy agra-decido por ello, sin que sto signifique que los posibles errores se le puedan atribuir a l.

Profesor Titular de Filosofa del derecho y de Teora general del derecho. Facolt diGiurisprudenza Universit degli studi dellInsubria (Como, Italia).


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DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937Nmero 25, poca II, junio 2011, pp. 145-178

Abstract: Having generalized for some years, both in Legal theory and in Politicalphilosophy, the term guarantism, the aim of the author is to contribute toindividualize its linguistic uses consolidated so much in its penal meaning, themost reputable one, as in its meaning more general of guarantism of the

Rights, from the exam of the writings of Luigi Ferrajoli and of NorbertoBobbio, scholars to whom are attributed them the paternity, respectively, of anand another guarantism meaning. A more ambitious objective, besides, is toidentify with the intention to present the garantismo as a general idea of Lawand of the Politics the links between both notions of the garantismo and whathas been given in calling neoconstitutionalism, i. e. the theoretical movement but also its consolidation in the constitutional specific praxis that from theSecond postwar period has modified radically the structures of the Statethrough rigid constitutionalism and control of constitutionality. The authorspurpose, clearly normative, is to provide reasons in favour of the idea that thetheoretical connection between guarantism and neoconstitutionalism has

fundamental importance for a better guarantee of the rights as for theconsolidation of the constitutional Rule of Law.

Palabras clave: garantismo, derechos, neoconstitucionalismo, Estado constitu-cional de Derecho

Keywords: guarantism, rights, neoconstitutionalism, constitutional rule of law

1. PREMISA GENERAL

Tanto se ha difundido el trmino garantismo en los ltimos aos en laliteratura de la filosofa del derecho y de la filosofa poltica, al menos en elmbito hispanoamericano, que corre casi el riesgo de convertirse en un lu-gar comn, en una de esas ideas que a fuerza de usarse, en ocasiones conbastante desenvoltura y en condiciones muy heterogneas1, casi consu-man su contenido semntico, terminando por transmitir significados dife-rentes y hasta opuestos o bien no transmitiendo ninguno. As, frente a carac-terizaciones que ponen el acento en su dimensin general, relativa a losderechos fundamentales y sus garantas en el Estado constitucional de Dere-

1 Un ejemplo de un uso desenvuelto, y tendencioso, de la idea del garantismo lo nota-mos hoy en Italia cuando para justificar reformas que tienen que ver con la libertad de pren-sa, cuando en los medios de comunicacin se hacen pblicas noticias acerca de personas suje-tas a indagaciones policiales, se sostiene que la limitacin de las escuchas telefnicas, y de sudifusin en los medios de comunicacin obedece a los principios garantistas y a los de pro-teccin de la privacidad de los individuos, y no, como por otra parte es evidente, a meros in-tereses y clculos personales.


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cho, encontramos otras que del garantismo circunscriben su significado co-mo tcnica de proteccin de las personas en el mbito del Derecho penalmediante la ejecucin, entre otras cosas, del principio de estricta legalidad.

Pasando por otras ms, tambin de carcter general, donde se sostiene queel garantismo establece instrumentos para la defensa de los derechos de losindividuos frente a su eventual agresin por parte de otros individuos y (so-bre todo) por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el estable-cimiento de lmites y vnculos al poder a fin de maximizar la realizacin deesos derechos y de minimizar sus amenazas2. Es evidente, me parece, quesi no frente a reas de significado contrapuestos, quiz sera excesivo soste-nerlo, s se puede afirmar que existe una galaxia de nociones diferentes delgarantismo que a partir de un ncleo de significado ms o menos comn, enel sentido originario de proteger y tutelar, se mueven dentro de espacios

conceptuales no coincidentes el uno con el otro. En efecto, hablar del garan-tismo en relacin al principio de estricta legalidad en el Derecho penal supo-ne una visin ms restringida, conceptualmente, del paradigma garantistacon respecto a la esfera ms amplia de los derechos fundamentales de laspersonas; y an ms amplia, en cuanto que incluye las dos anteriores, es laidea de garantismo como la puesta en acto de estrategias para tutelar a laspersonas frente a los posibles excesos del poder pblico y a las agresionespor parte de otras personas3.

En mi opinin, moverse con agilidad y destreza en este espectro de sig-

nificados es menos fcil de cuanto se tiende a pensar, no tanto, principal-mente, para quin utiliza el trmino que nos ocupa sino ms bien para qui-nes son los destinatarios de discursos en los que aparece. Mi objetivo en uncontexto de este tipo, luego, es tratar de establecer algunas coordenadas te-ricas, necesarias a mi juicio, para orientarse en la problemtica que el garan-tismo afronta con instrumentos conceptuales claros. No es, desde luego, unobjetivo novedoso, pero creo sin embargo que de cualquier manera posee

2 M. GASCN ABELLN, La teora general del garantismo: rasgos principales,en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, a cargo de M. CAR-

BONELL P. SALAZAR, Trotta Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM), Madrid,2005, pp. 21-39.

3 Las dos primeras constituyen, podramos decir, dos teoras particulares del garantis-mo, mientras la tercera es una teora general del garantismo. Vase sobre esta ltima: M.GASCN ABELLN, La teora general del garantismo: rasgos principales, cit., quien afir-ma que se trata de la unin de una tesis metodolgica, de un anlisis meta-jurdico y jurdico,y de una doctrina de filosofa poltica (p. 22).


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una adecuada dignidad terica, al menos por la importancia de los temas ylos problemas que estn detrs del garantismo en sus relaciones con la es-tructura que hoy en da han asumido nuestras cartas constitucionales, des-

pus de la Segunda guerra mundial. El camino que seguir es el siguiente.Primeramente, tratar de reconstruir, a partir de algunas consideraciones decarcter histrico, un concepto de garantismo articulado en las tres vertien-tes que ya han sido brevemente enunciadas. Despus de ello, har algunasreferencias, necesariamente un tanto esquemticas, al neoconstitucionalis-mo como movimiento terico dentro del cual se inserta el garantismo en sudeterminacin ms consolidada. Y, finalmente, aportar algunos argumen-tos en favor de la idea de que es precisamente en el momento histrico queha dado lugar al movimiento terico conocido como neoconstitucionalismodonde se articulan y confluyen en un conjunto armnico las tres ideas de ga-

rantismo ya mencionadas, y donde, adems, se puede cabalmente compren-der el papel del garantismo, en trminos generales, como una estrategia,terica pero tambin normativa, para tutelar los derechos de las personas.

2. LOS DERECHOS ANTES DEL GARANTISMO

El verbo garantizar, come es fcil notar, en el lenguaje cotidiano denotaun tipo de acciones que se pueden declinar en varias maneras, todas ellas re-

lacionadas entre s: afirmar, sostener, proteger, tutelar

4

. En su trnsito dellenguaje cotidiano al lenguaje del Derecho, que no es ms slo un lenguajede este tipo5, el verbo garantizar conserva una parte importante de su sen-tido original, si bien, naturalmente adquiere una mayor precisin, como porotra parte sucede, o debera suceder, con todos los trminos del lenguaje ju-rdico. Con el vocablo garantismo, entonces, se suele indicar una esfera delas acciones humanas que merecen (o que tienen de hecho) una tutela jurdi-ca, una proteccin mediante normas jurdicas. De alguna manera, del garan-tismo es posible rastrear sus races en la filosofa racionalista del movimien-to ilustrado que se desarrolla en Europa a partir del siglo XVIII, y ms atrs

4 Cfr. M. GASCN ABELLN, La teora general del garantismo: rasgos principales,cit.

5 Sino, al contrario, es un lenguaje parcialmente tcnico, es decir una va a mitad entreel lenguaje cotidiano y el lenguaje formalizado de algunas ciencias. M. JORI lo llama len-guaje administrado: Cfr. Semiotica giuridica, en M. JORI A. PINTORE, Manuale di teoriagenerale del diritto, Giappichelli, 2a. ed., Turn, 1995, pp. 305-348, especialmente 332-339.


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aun en el contractualismo del siglo XVII como teora del nacimiento del Es-tado moderno. El contractualismo hobbesiano que encuentra su expresinms acabada en el Leviatn y en el De cive, si se le considera fuera de los es-

quemas ms comunes, es decir como una teora del absolutismo poltico, enefecto posee algunos elementos, por ejemplo su raz iusnaturalista6, que evi-dencian cmo a pesar de todo la construccin artificial que es el Estado, a lacual acceden los hombres mediante el contrato social, por ello mismo obede-ce a intereses que no se dejan del todo en manos del Estado sino que perma-necen en la esfera de las personas. El derecho a la vida, dice Hobbes, denotauna instancia del inters de las personas, las cuales estn autorizadas, porlas condiciones del contrato social, a rebelarse contra el Estado cuando steno se los garantice7. Primero en Hobbes, quien abandona toda forma de jus-tificacin teolgica del Estado, al contrario de Jean Bodin, pero tambin des-

pus en Locke y en toda la tradicin contractualista, se coloca entonces en elcentro de la esfera de la poltica una situacin de ventaja de las personas queno es posible conculcar, so pena de venir a menos las condiciones que per-miten la existencia del mismo Estado.

El largo recorrido que tiene inicio con la perspectiva que no ve ms alhombre como un animal social por naturaleza, segn la idea que se suele atri-buir a Aristteles, sino como un individuo que vive en sociedad porque consi-dera que tal estructura le garantiza de mejor manera su propia existencia, lle-ga a una suerte de conclusin ideal cuando el Estado, como institucin

poltica, asume la forma de, y se consolida como, un Estado de Derecho, porall en la segunda mitad del siglo XIX. Es entonces, sin lugar a dudas, cuandola larga serie de reivindicaciones de los individuos, comenzando por el dere-cho a la vida, encuentra su expresin poltico-jurdica e institucional ms aca-bada, en la cual el imperio de la ley, y por consiguiente del poder legislativo,encarnan la idea mxima de evolucin jurdica, capaz de garantizar los dere-chos de las personas y, por consiguiente, tambin la paz social con todos susefectos benficos sobre el cuerpo social. El derecho a la vida en todas sus ex-presiones, as como el derecho a la propiedad, a la libertad religiosa, a la re-presentacin poltica, constituyen formas jurdicas de proteccin de una esfe-

6 Cfr. T. HOBBES, Leviathan, or the matter, form and power of the commonwealth laws of En-gland (1651). trad. it. Leviatano, (a cargo de T. Magri), Riuniti, Roma,1976, p.181.

7 Cfr. Leviatano, cit., pp. 154, 209-20. Y tambin Elementha Philosophica De Cive (1642).Uso la trad. it. a cargo de T. Magri, De Cive, Riuniti, 2a. ed., Roma, 1981, pp. 131-132, 154, 209-210.


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ra de las personas que a partir del nacimiento del Estado moderno puedenverse como el resultado de un lento pero constante proceso mediante el cualel naciente individualismo pone frenos al inicial absolutismo estatal.

Sin embargo, como es sabido, si por un lado el Estado legislativo (o libe-ral) de Derecho de esto estamos hablando constituye histricamente unpunto de llegada fundamental en la reivindicacin de derechos por parte delos individuos, por otra parte, paradjicamente, el momento de su consoli-dacin coincide con la conjuncin de los elementos que le decretarn su ca-da. Y su cada se comienza a preparar precisamente cuando asistimos a unulterior cambio de paradigma en lo que respecta a la idea de individuo co-mo actor en la esfera poltica. La idea de individuo en el Estado legislativode Derecho es la representacin sustancial de un equilibrio perfecto entrelos principales actores polticos en la sociedad de fines del siglo XIX, o sea lade un individuo que tanto si es el representante de la voluntad popularcuanto si es el representado (quien elige el primero) tiene exactamente losmismos intereses. En el Estado legislativo de Derecho, cuyas expresiones ju-rdico-institucionales son las Constituciones flexibles de ese perodo, repre-sentantes y representados constituyen, en efecto, una voluntad comn, encuanto es evidente los derechos polticos estn reservados a un cierto tipode individuo: hombre, alfabetizado, con una renta suficiente para colaborarcon el funcionamiento estatal. De suerte tal, dadas estas condiciones, que, a

fortiori, el representante, quien debe tomar las decisiones jurdicas vinculan-

tes para toda la colectividad social, no puede decidir contra sus propios inte-reses, pues stos coinciden exactamente con los intereses de quienes lo hanelegido y con sus propios intereses y con sus propios intereses.

Es por eso8 que el perodo histrico caracterizado por esta sustancial coin-cidencia, la cual por otra parte determina que la posibilidad de ejercitar algu-na forma de control sobre la actividad del legislador no fuera ni siquiera ima-ginada, genera, en el terreno jurdico-poltico, la consolidacin de unaimportante fase de la vida humana y de la formacin de los derechos, y, en elterreno histrico-cultural, despus de las guerras europeas de los primeros

aos de la segunda mitad del siglo XIX, una fase de relativa estabilidad, detranquilidad, de paz. Tranquilidad y paz que sin embargo, en el mismo tiem-po en que se consolidan, por las mismas razones estn destinadas a terminar,

8 Naturalmente junto con otras causas, como la revolucin industrial, la fe en el progre-so, etc.


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como se deca antes, en virtud de la nueva idea de individuo como actor en laarena poltica. En efecto, las reivindicaciones de representacin poltica as co-mo del reconocimiento como sujetos dotados de todos los derechos, incluidos

los polticos que hasta entonces excluan a una buena parte de la poblacin delmundo, se hacen cada vez ms fuertes, en razn de cambios profundos queatraviesan el tejido social, y que de ah a pocos aos habrn de transformarcompletamente las reglas de la vida organizada en sociedad9. Los cambios deque hablo son bien conocidos, y tienen como punto de partida los efectos, qui-z no deseados, de la Revolucin Industrial, la alfabetizacin, la concentra-cin de la poblacin en las ciudades, lo que tiene como resultado final la tomade conciencia de la exclusin a la que son sometidos los individuos en cuantoa una parte consistente de sus derechos: los hombres analfabetos o con un in-greso exiguo o nulo y, sobre todo, las mujeres.

No se trata, no se trata an al menos, de la rebelin de las masas a la quese refiere Ortega identificando en ella un riesgo para la sociedad, sino de unairrupcin en la arena pblica de los grupos humanos hasta entonces excluidosdel goce de algunos derechos que eran patrimonio exclusivo slo de una partede la sociedad. La larga y sangrienta lucha que conducir a la extensin detodos los derechos (de libertad, civiles, polticos, sociales) tiene inicio, en su-ma, precisamente cuando parece haberse alcanzado un momento de relativacalma histrica, un primer fin de la historia podramos decir usando crtica-mente la expresin de Fukuyama10. Las reivindicaciones decimonnicas por

los derechos civiles, a las que se suman las revoluciones sociales de los prime-ros aos del siglo XX no son otra cosa que manifestaciones de la lucha que tie-ne como fin el reconocimiento de la igualdad de las personas, por un lado, yde sus diferencias de gnero, de clase, por el otro, para que a todos, y a to-das, se les aseguren las mejores condiciones de participacin en la esfera p-blica. Todo ello sufre, en Europa, una decidida aceleracin con, primero, laatribucin del sufragio a los individuos de sexo masculino sin distincin algu-na en cuanto a la clase social o a la instruccin, pues, como es fcil notar, de

9 Luigi Ferrajoli da buena cuenta de esta fase de la historia humana, en lo que hace a lasreinvindicaciones que luego se convierten en derechos reconocidos jurdicamente, en Elprincipio de igualdad y la diferencia de gnero en J.A. CRUZ PARCERO; R. VZQUEZ(eds.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres, Suprema Corte de Justicia-Fontamara, Mxico, 2010 (trad. del italiano de A. Rentera Daz).

10 Cfr. F. FUKUYAMA, The End of History, en The National Interest, 1989, republicado,ampliado, en 1992 como The End of History and the Last Man, Free Press, New York, 1992.


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esa manera el equilibrio entre representados y representantes se derrumba; y,despus, con las revoluciones antiburguesas (la mexicana de 1910, la soviticade 1917) las cuales son el corolario que se perfila con terror, naturalmente para

las clases privilegiadas hasta entonces, por su fuerte carga social, que va msall del mero reconocimiento de los derechos polticos.El perodo de entreguerras del siglo pasado constituye luego el terreno

de cultivo en el que se gestan y se manifiestan con mayor fuerza las reivindi-caciones de las personas, y la resistencia a ellas que habrn de encontrar sumxima fuerza expresiva y expansiva no menos que dramtica en la Se-gunda guerra mundial, en la lucha de las fuerzas del Eje contra las democra-cias y el socialismo. La sangre vertida en los campos y en las ciudades euro-peas, cuya huella vemos claramente en la memoria histrica de Lisboa aMosc de Londres a Atenas, es el factor decisivo para que sobre las cenizasde la guerra tome cuerpo y se desarrolle una nueva idea de arreglo social,una nueva concepcin de las estructuras institucionales. En efecto, si el apa-rato institucional de las Constituciones del Estado legislativo de Derecho,que se extienden hasta la conclusin de la Segunda guerra, constituye unaexpresin de arquitecturas poltico-institucionales que reflejan los arreglostpicos del siglo XIX, es decir la omnipotencia del poder legislativo y el con-siguiente carcter flexible de las Constituciones, las nuevas Constituciones,en primer lugar la italiana y la alemana, son la seal fuerte de un giro radi-cal en cuanto a la concepcin de arreglos institucionales capaces de evitar

cuanto haba sucedido paradigmticamente con la Constitucin de Weimary el Estatuto Albertino italiano. Como se sabe la transformacin radical quesufren tales cartas constitucionales, por medio de decisiones jurdicamenteinobjetables por parte de los representantes legitimados para ello, en un r-gimen caracterizado por la igualdad jerrquica entre la ley y la Constitucin,ocupa un espacio importante entre las causas del segundo conflicto mun-dial. Y es frente a ello, al carcter flexible de las Constituciones, que se opo-ne firmemente la nueva idea de carta fundamental, con la institucin de unaneta distincin, no solo terica sino prctica, entre las decisiones a cargo delpoder legislativo o las de cualquier poder pblico que emita medidas equi-parables a la ley y las normas establecidas en la Constitucin. Tiene origen,as el constitucionalismo rgido, cuyos corolarios son, por un lado, la subs-traccin de determinados espacios a la deliberacin poltica las estructurasfundamentales del Estado y los derechos de las personas en primer planoy, por el otro, la creacin de un control jurisdiccional de la ley a cargo de un


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rgano especializado (Corte constitucional, Tribunal constitucional, Cortesuprema).

Esta rpida, y esquemtica, reconstruccin de la historia europea desde

el surgimiento de los Estados nacionales hasta las Constituciones de la pos-guerra, nos pone entonces en las condiciones de ubicar la esfera de los dere-chos de las personas en una perspectiva que evidencia su evolucin histri-co-jurdica, y esto cobrar importancia enseguida, y que nos permitereconocer el papel que juegan en las batallas ideolgicas y polticas median-te las cuales los excluidos logran ser incluidos como actores y sujetos de lapoltica. Asimismo, la reconstruccin nos permite adems reconducir el te-ma de los derechos de las personas a una visin amplia en la que el tema delgarantismo asume un papel de fundamental importancia.

3. LA IDEA DE GARANTISMO

Si estamos de acuerdo en que el garantismo, en una acepcin muy lata,tiene que ver con procedimientos y estrategias jurdico-institucionales quetienen como resultado la previsin normativa de la proteccin y la tutela delos individuos en cuanto actores sociales, no es arriesgado afirmar que la te-mtica relacionada con tal trmino, tal y como la podemos encontrar en la li-teratura jurdico-poltica actual11, debe su consolidacin a las reflexiones queLuigi Ferrajoli ha venido elaborando desde hace algunos aos12, y que hanencontrado su completa articulacin en Principia iuris. Teoria del diritto e dellademocrazia13. El significado, muy amplio, de garantismo como tutela y pro-teccin de las libertades del individuo contra toda forma de ejercicio arbitra-rio del poder14, si tiene un significado relativamente claro, en el desarrollode las instituciones polticas desde el nacimiento del Estado hasta los prime-

11 Al menos en la literatura de lengua espaola y portuguesa. No es posible, por supues-to, dar cuenta aqu de la vasta produccin en estas lenguas de los ltimos 20 aos.

12 Slo como muestra de sus trabajos ms relevantes en este sentido El derecho comosistema de garantas, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, etc. etc.

13 Laterza, Roma-Bari, 2007. (La traduccin al castellano es inminente en la editorialTrotta de Madrid. Sobre esta obra de Ferrajoli vase T. MAZZARESE (ed.), Derecho y democra-cia constitucional. Una discusin sobre Principia iuris de Luigi Ferrajoli, en Doxa, 2008, 31.

14 As N. BOBBIO, Prefazione a L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismopenale, Laterza, Roma-Bari, 1989, p. VII. (Prlogo, p. 13 de la traduccin castellana, de P.Andrs Ibez y otros, Derecho y razn. Teoria del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, variasediciones.)


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ros decenios del siglo XX, al contrario, en las Constituciones de la segundaposguerra ha venido asumiendo aqu y all diferentes acepciones. Ferrajoli,por ejemplo, ya en Derecho y razn enunciaba su propsito fundamental de

contribuir a la reflexin acerca de la crisis de legitimidad de los sistemas pe-nales actuales en relacin a sus fundamentos filosficos, polticos y jurdi-cos15. Y evidenciaba adems su finalidad principal, en ese importantsimovolumen, de revisar los elementos tericos del modelo garantista de legali-dad as como nos ha sido heredado por la tradicin ilustrada, alrededor dela reflexin sobre los tres fundamentos del Derecho penal. En el prlogo a laedicin en espaol el mismo Ferrajoli daba cuenta adems del contenido detal volumencomo una propuesta de un derecho penal mnimo y una re-fundacin garantista de la jurisdiccin penal y como una contribucin a lareflexin sobre las alternativas democrticas a esta crisis que sacude al mis-

mo tiempo a la razn jurdica y al estado de derecho16.Lo anterior constituye una buena razn para sostener que el garantismo en

su acepcin ms amplia, es decir considerado como una teora general del ga-rantismo, tiene su punto de partida en el garantismo especficamente penal, apartir de los vnculos y garantas que el pensamiento ilustrado imaginaba co-mo instrumentos de tutela contra la arbitrariedad punitiva del poder estatal, yque se desarrolla actualmente mediante la revisin (y la propuesta) ferrajolianaque pone en evidencia la debilidad de tal esquema en cuanto epistemolgica-mente inaceptable y jurdicamente impracticable17. Esta impresin, de que el

garantismo nace como garantismo penal, est corroborada adems por las pa-labras del mismo Ferrajoli, cuando en el desarrollo de su teora general del ga-rantismo, afirma que la orientacin que desde hace algn tiempo se conocepor el nombre de garantismo naci en el campo penal como una respuesta ala divergencia entre la normatividad de las normas constitucionales de un or-denamiento y la falta de efectividad de las normas jerrquicamente inferio-res18. En efecto, los tres significados de garantismo (como modelo de Derecho,como teora del Derecho y como filosofa poltica) que Ferrajoli distingue19 tie-nen en primera instancia una connotacin exquisitamente penalista20, si bien,

15 Cfr. Derecho y razn, cit., p. 21.16 Ibid, p. 10.17 Ibid, p. 23.18 Ibid, p. 851.19 Ibid, pp. 851 y ss.20 Ibid, p. 894


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como l mismo agrega, poseen tambin un alcance terico y filosfico gene-ral porque los elementos que denotan21 caracterizan no slo el Derecho penalsino todo el ordenamiento jurdico. De manera tal que no slo en el Derecho

penal sino en todos los mbitos en los que entran en juego la tutela de dere-chos y libertades de las personas, es posible reflexionar acerca de instrumen-tos y tcnicas de garanta.

En Principia iuris22, casi 20 aos despus de Derecho y razn, Ferrajoli agre-ga algunas lneas acerca del significado del garantismo que son sumamenteimportantes por su claridad. En primer lugar l subraya el carcter originariode tal trmino en algunas institutuciones del derecho privado romano, dondeaun faltando el concepto y el lxico ligados a la palabra garanta, eran cono-cidas casi todas las frmulas negociales para garantizar el cumplimiento delas obligaciones23. En segundo lugar nota el hecho de que garanta es una pa-labra con orgenes en el alemn antiguo (waren, waeren)24 de la cual deriva eltrmino italiano guarentigia entendido como garanta asegurada por ley. Porltimo, evidencia que garanta en la teora de las obligaciones es el resultadode la obra de la pandectstica alemana del siglo XIX. Ferrajoli, correctamente,sin embargo, subraya que la ampliacin del significado de garanta ms alldel Derecho privado, que conduce al neologismo garantismo, es muy recien-te, y se debe sobre todo a la cultura jurdica italiana de los aos sesenta y se-tenta del siglo pasado25, en la cual la reflexin acerca del Derecho penal nacecomo una respuesta a la legislacin y a la jurisdiccin de emergencia que en

esos aos haba ulteriormente minado el ya dbil sistema de garantas del jus-to proceso26. En efecto, aunque De Ruggiero27 ya en 1925 usa el trmino ga-

21 El carcter vinculado del poder pblico en el Estado de derecho; la divergencia entrevalidez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irreductible deilegitimidad jurdica de las actividades normativas de nivel inferior; la distincin entre puntode vista externo (o tico-poltico) y punto de vista interno (o jurdico) y la correspondiente di-vergencia entre justicia y validez; la autonoma y la precedencia del primero y un cierto gra-do irreductible de ilegitimidad poltica de las instituciones vigentes (p. 854).

22 Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia,cit.23 Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, p. 194, nota 6.24 Idem. Cfr. tambin M. FRAGALI, Garanzia. Premessa, en Enciclopedia del diritto, vol.

XVIII, Giuffr, Miln, 1969, pp. 446 y ss.25 Cfr. Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit., p. 195.26 Idem.27 Cfr. G. DE RUGGIERO, Storia del liberalismo europeo, Laterza, Bari, 1925. Cita de Rug-

giero tambin P. ANDRS IBAEZ en M. CARBONELL P. SALAZAR (eds.), Garantismo.Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, cit., pp. 59-75


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rantismo insertndolo en el cuadro terico liberal para denotar una concep-cin de las garantas de la libertad como respuesta tanto a las formulacionesabstractas de sta como a sus enunciaciones formales e ineficaces que se aso-

cian a su existencia ideolgica

28

, es slo a principios de la segunda mitad delsiglo pasado, en Italia y por obra de Ferrajoli, que tal trmino inicia a tomarforma en una idea menos abstracta y genrica, primero en el Derecho penaly sucesivamente en todas las ramas del Derecho en las que se dan situacio-nes de expectativas jurdicas por parte de los individuos.

4. GARANTISMO PENAL Y GARANTISMO DE LOS DERECHOS: LASGARANTAS

Me parece, de lo que se ha venido examinando hasta aqu, que en el ga-rantismo podemos identificar dos significados fundamentales, que tienenen comn, obviamente, la carga semntica relativa a la tutela y a la protec-cin de los derechos y las libertades de las personas, pero que se diferen-cian en cuanto a los mbitos especficos en los que cada uno de ellos en-cuentra su terreno de aplicacin y genera su consiguiente debate terico.Por un lado, con toda evidencia, el primer, y ms intuitivo, significado degarantismo es el que encuentra en el Derecho penal su terreno originario, yque se refiere a un modelo de Derecho penal caracterizado por los princi-pios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad mediante los cua-

les se tutela la libertad de las personas contra la posible arbitrariedad delpoder pblico. Podramos referirnos a este tipo de garantismo, sin incurriren excesos analticos, con la frmula de garantismo penal ferrajoliano. Porotro lado, el segundo significado de garantismo es aquel que del primeroconstituye su corolario obligado, que concierne siempre a una especficatutela o proteccin, y que encuentra su terreno especfico en el ms ampliombito de los derechos de las personas, entendido en su acepcin ms lata.En este sentido, este segundo significado se conecta claramente con la cle-bre afirmacin de Norberto Bobbio, segn la cual el problema actual de los

derechos humanos no es tanto encontrarles un fundamento como, por elcontrario garantizarlos: el problema de los derechos es no tanto filosfico

28 Cfr. P. ANDRS IBAEZ, Garantismo: una teora crtica de la jurisdiccin, cit. So-bre sto vase tambin L. FERRAJOLI, Principia iuris, Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit.,p. 214, nota 8.


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cuanto poltico29. Podramos referirnos a este segundo tipo de garantismocomo elgarantismo bobbiano de los derechos.

El criterio mediante el cual se generan estas dos ideas del garantismo es

pues solamente el mbito al cual se refieren: uno ms circunscrito, el del ga-rantismo penal, y otro ms amplio, el del garantismo de los derechos. Es tiltener en cuenta esta observacin porque de otra manera se podra caer en al-gunas confusiones conceptuales, ya que, como es sabido, para Ferrajoli elgarantismo se puede entender en tres sentidos: como modelo de Derechoidentificado en el Estado constitucional de Derecho, como teora jurdica dela validez en cuanto categora distinta de la de vigor y como filosofa de lapoltica que fundamenta el Estado y las instituciones polticas en una con-cepcin heteropoitica, como instrumentos finalizados a la tutela de los de-rechos estipulados en el pacto constitucional y no ms como fines o valoresen si mismos30. La confusin, en efecto, se evita si consideramos que las tres

29 Cfr. N. BOBBIO, Let dei diritti, Einaudi, Turn, 1990, p. 16 (hay trad. cast. de R. DeAsis Roig, Eltiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991). Naturalmente, hay una infinidadde posiciones crticas acerca de esta afirmacin de Bobbio. Paradigmtica, porque resumebuena parte de las razones que se utilizan para afirmar que es insostenible, es la opinin deAtienza, para quien no habra que tomar del todo en serio el dictum bobbiano pues el proble-ma de la fundamentacin de los derechos humanos parece un problema inesquivable, entreotras cosas porque influye en la cuestin del concepto y tambin en el de la proteccin de losderechos. Cfr. M. ATIENZA, Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico, en L.

FERRAJOLI J.J. MORESO M. ATIENZA, La teora del derecho en el paradigma constitucional,Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2008, pp. 133-165, pp. 159-60.

30 Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit., p. 214, nota 8. Ferrajoli serefiere a lo que ha expresado en Derecho y razn, cit., Cap. 13, pp. 851 y ss. Al respecto vasetambin la reconstruccin de M. GASCN ABELLN, La teora general del garantismo:rasgos principales, en M. CARBONELL P. SALAZAR (eds.), Garantismo. Estudios sobre elpensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, cit., pp. 21-39. Ferrajoli parafrasea aqu a Luhmann,quien usa el vocablo autopoiesis para designar el carcter autorreferencial de los sistemaspolticos, estableciendo una distincin entre las filosofas polticas que fundan los sistemaspolticos en si mismos, como bienes y/o valores intrnsecos, a las que llama doctrinas auto-po-yticas, y las que los fundan, por el contrario, en la consideracin del Estado ya no como un

fin sino como un medio que se legitima solamente si tutela y garantiza los derechos funda-mentales de los individuos (Cfr. L. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., pp. 880-881). De N. Luh-mann vase al menos Soziale Systeme. Grundri einer allgemeinen Theorie (1984), trad. cast. Siste-mas sociales. Lineamientos para una teoria general, Anthropos, Barcelona, 1998. Id., Essays on Self-Reference, Columbia University Press, New York, 1990. Autopoyesis es un neologismo crea-do por los neurobilogos chilenos Humberto Maturana y Francisco J. Varela en los aos 70as.Cfr.Autopoiesis and cognition; the organization of the living. Boston: Reidel, 1980. Tal obra, escrita


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acepciones en las que Ferrajoli entiende el garantismo se fundan en un crite-rio que aunque es diferente no es absolutamente incompatible con el queaqu se ha utilizado para evidenciar solamente dos de ellas. Ferrajoli, en

Principia iuris pero sobre todo en Derecho y razn, en realidad utiliza un crite-rio que se puede reconducir a su caracterizacin del garantismo penal. Prue-ba de ello es que las tres acepciones de garantismo son diversas pero rela-cionadas entre s y corresponden a otros tantos temas tratados en las tresprimeras partes de este libro [Derecho y razn]31: y las tres primeras partesde Derecho y razn, confirmando que los tres significados se colocan dentrodel garantismo penal, se intitulan, respectivamente: a) Epistemologa. Lasrazones en el derecho penal; b) Axiologa. Las razones del derecho penal; c)Teora. Las razones de derecho penal. De modo que los tres sentidos del ga-rantismo de los que habla Ferrajoli en Derecho y razn son tres modos de con-

siderar el garantismo penal, si bien estos sentidos pueden tambin valer, co-mo el mismo Ferrajoli, afirma explcitamente, para todos los sectores delordenamiento jurdico32; dando as lugar, en lo que se refiere a los derechossubjetivos de las personas, a la segunda idea del garantismo segn lo que hedicho antes, y que he atribuido, mas slo por comodidad explicativa y paratratar de hacer ms claro el discurso, a las reflexiones de Norberto Bobbiosobre los derechos y sus tentativas de justificacin.

Si consideramos lo anterior estamos en condiciones, en consecuencia, deno confundir los dos planos en los que se generan los dos grupos de signifi-

cados del garantismo, evitando de esa manera colocarlos conceptualmenteen posiciones contrapuestas. Y, adems, con ello estamos, me parece, tam-bin en mejores condiciones para comprender tanto el garantismo penal fe-rrajoliano como el garantismo de los derechos bobbiano, y, an ms, parareestablecer las coordenadas tericas e histricas en las que ambos nacen, apartir de un tronco que les es comn, y se desarrollan en la medida en queaumentan los espacios de reivindicacin de derechos por parte de los indivi-duos.

30

en ingls, fu publicada primero en espaol (De mquinas y seres vivos. Una teora sobre la orga-nizacin biolgica, Editorial Universitaria, Santiago de Chile,1973). vase adems El rbol delconocimiento, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1984. Prefiero la expresin hetero-poitica a la que usa el traductor espaol en Derecho y razn, pues considero que de ese modoconserva mejor sus lazos con el contexto donde se genera la palabra de la que deriva.

31 Cfr. Derecho y razn, cit., p. 891.32 Ibid, p. 854.


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En el Estado liberal de Derecho de matriz decimonnica el nico lmiteque se conceba para las instituciones pblicas consista en la prohibicin deatentar contra la vida, la libertad y la propiedad: los derechos de las perso-

nas consistan principalmente, para decirlo con el lxico ferrajoliano, en ex-pectativas negativas o sea en expectativas de no sufrir lesiones33. En otraspalabras el mbito de proteccin de los individuos, al cual haban accedidoen virtud de sus luchas y reivindicaciones, es el terreno del derecho penal:en ello, es claro, una parte fundamental la haba jugado la tradicin ilustra-da y liberal, de Locke a Beccaria, Carrara, Kant, Rousseau y Montesquieu, lacual en virtud de las corrientes de pensamiento que contribuyen a su forma-cin iusnaturalismo, contractualismo, racionalismo y empirismo, iuspositi-vismo, teoras de la separacin de poderes y supremaca de la ley, utilitaris-mo jurdico y de la pena propone un modelo de imparticin de justicia de

matriz claramente garantista34. Lo que desea hacer Ferrajoli, y lo logra per-fectamente tanto en Derecho y razn35 como, en modo ms articulado, enPrincipia iuris36, es aportar mejoras al modelo clsico garantista, el de la tra-dicin iluminista y liberal, con la finalidad de comprender mejor su funcio-namiento y, de consecuencia, proponer medidas para hacer que se eliminela brecha entre su deber ser, en cuanto, precisamente, modelo ideal, y su serefectivo. Y lo logra, en mi parecer, mediante la feliz intuicin de la idea degaranta, primaria y secundaria, concepto que no pertenece al lxico co-rriente de la teora general del derecho37. Como es sabido, con las catego-

33 Cfr. Derechos fundamentales (1998), en L. FERRAJOLI (edicin y traduccin de A.De Cabo y G. Pisarello, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp.19-56.

34 Como hace notar Ferrajoli, estas corrientes de pensamiento, que no son necesariamen-te heterogneas entre s, terminan por no ser completamente liberales: un ejemplo es el iuspo-sitivismo como concepcin del derecho, que si por un lado es funcional para fundar el princi-pio de estricta legalidad, por el otro tambin permite modelos penales absolutistascaracterizados por la ausencia de lmites al poder normativo del soberano, al igual que es entodo caso por completo neutral respecto de todas las dems garantas penales y procesales.Cfr. L. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., Cap. I, p. 33. Un ejemplo ms claro aun de los resul-

tados contrapuestos lo ofrecen las corrientes de pensamiento contractualistas que han servi-do de base por igual a la teora hobbesiana del estado absoluto, a la lockeana de los derechosnaturales y del estado de derecho, a la fichteana del estado pedagogo y a la rousseauniana dela democracia directa. Ibid, pp. 33-34.

35 Cit., pp. 23-25 y Segunda Parte, Cap. IV.36 Cit., Cap. 10.37 Cfr. L. FERAJOLIi, Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit., 668.


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ras garanta primaria y garanta secundaria Ferrajoli alude, respectiva-mente, a la previsin normativa de una obligacin o una prohibicin (laprohibicin, supongamos, de causar la muerte de una persona), y a la previ-

sin, tambin normativa, de una sancin que se debe actuar en relacin aquien no haya respetado la primera previsin.La idea ferrajoliana de garanta deriva, y de ah su gran novedad, de la

atencin que l concede a un punto verdaderamente fundamental en la teo-ra del derecho, o sea la divergencia entre su deber ser, su dimensin norma-tiva, y su ser efectivo, su dimensin fenomenolgica, es decir el concretocomportamiento de los destinatarios del Derecho38. Esta divergencia que enDerecho y razn parece completamente ligada, en un primer momento, sloal derecho penal, se debe afirma Ferrajoli a tres caractersticas que ha ve-nido poco a poco asumiendo, y de las que la tercera est destinada a ser ob-

jeto de una atencin ms detallada por ser de carcter general, es decir rela-tiva a todo fenmeno jurdico. La primera caracterstica consiste en laevidente tendencia a introducir en el derecho penal, sustantivo y procesal,tcnicas e instituciones que desmienten ms o menos radicalmente losprincipios constitucionales: como la formulacin en trminos vagos e inde-terminados de las figuras de delito, la previsin de delitos de sospecha, laprisin provisional, las diversos ataques al contradictorio y a la presuncinde inocencia y otros mltiples mecanismos inquisitivos39. La segunda esaquella que ha desarrollado, al menos en Italia, junto al derecho penal y

procesal ordinario destinado a la jurisdiccin, [...) un verdadero y propio de-recho penal y procesal especial y administrativo, de competencia en partede la magistratura y en mayor medida de la polica: me refiero [es Ferrajoliquien habla] al amplio abanico de las sanciones ante, extra o ultra delictum yante, extra o ultra iudicium compuesto, adems de por la prisin provisional,por las medidas de seguridad, las medidas de prevencin y de orden pbli-

38 Me doy cuenta, naturalmente, que la teora del derecho por largo tiempo, y quiz aunhoy en da, se considera por muchos estudiosos como una disciplina formal y estructural,cuya tarea exclusiva es dilucidar las categoras conceptuales del derecho como fenmeno ge-

neral, dejando de lado sus caracteres concretos, las conductas especficas de sus destinatarioso bien su funcin. El mismo Norberto Bobbio, que en 1977, con Dalla struttura alla funzione(Comunit, Miln) elabora algunas observaciones que tienden a superar estos lmites, debeconstatar que el terreno en la comunidad iusfilosfica no es absolutamente receptivo para es-tas tesis menos formales. De este libro existe una reimpresin (Laterza, Roma-Bari, 2007, conun Prefacio de M. G. Losano).

39 Derecho y razn, cit., p. 25.


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co y por los numerosos poderes instructorios y de limitacin cautelar de lalibertad personal atribuidos en va subsidiaria a la polica judicial40. La ter-cera caracterstica, finalmente, se refiere a lo que es habitual en el Derecho, y

por tanto fisiolgico, o sea la distancia entre las leyes y sus aplicaciones: lasprcticas, judiciales y sobre todo policiales, estn siempre un escaln por de-bajo de las leyes, aunque slo sea porque stas reflejan modelos de deberser mientras aqullas estn sujetas adems a imperativos de eficiencia con-tingentes que inevitablemente chocan con los primeros, percibidos a menu-do como embarazosos obstculos antifuncionales41.

Estas tres caractersticas, dan cuenta, segn Ferrajoli, de la distancia queexiste, dentro de un subsistema jurdico, el penal, entre su previsin normati-va, que est declinada constitucionalmente en trminos garantistas y liberales,y su prctica efectiva, la cual puede sin duda asumir connotaciones muy dife-rentes42. Hay que subrayar, sin embargo, que mientras que las dos primeras ca-ractersticas constituyen claramente aspectos exclusivos del derecho penal43, enla tercera en cambio es posible identificar aspectos tales que el desarrollo suce-sivo de todas sus implicaciones tericas le llevan a superar los lmites de la es-fera del derecho penal, para llegar a ampliar sus reflexiones hasta el terreno ge-neral de todos los derechos fundamentales, su proteccin y su garanta. Noquiero decir absolutamente, claro, que en Derecho y razn no se encuentren yahuellas de este desarrollo del pensamiento ferrajoliano44. Ms bien, me parece,estas intuiciones encuentran una formulacin terica, pero tambin normativa,

ms completa y articulada en trabajos sucesivos, quiz a partir de trabajos co-mo El derecho como sistema de garantas45 y Derechos fundamentales46,en un proceso que se puede considerar concluido con Principia iuris, donde, noes casual, a la teora del derecho Ferrajoli hace seguir una teora de la democra-

40 Op. cit., pp. 25-26.41 Op. cit., p. 26.42 Op. cit.43 Derecho penal italiano sobre todo pero, y esto explica la gran difusin de Derecho y ra-

zn, que podemos encontrar en muchos de nuestros sistemas penales. Adems, denotan, ms

que una divergencia entre el deber ser y el ser jurdicos, una deriva iliberal.44 Vanse por ejemplo pp. 27-28 de Derecho y razn.45 EnJueces para la democracia, 1992, 2/3, pp. 61-69, trad. del it. de P. Andrs Ibez (pu-

blicado tambin en A. RENTERA DAZ, (ed), Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia,Editorial Cajica, Puebla (Mx.), 2005, pp. 83-102. 1993. El original es Il Diritto come sistema digaranzie,Ragion Pratica, 1 pp. 143-162.

46 Cit. Publicado originalmente en Teoria politica, 1998, 2, pp. 3-33.


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cia entendida como la dimensin poltica de carcter sustancial en la que losderechos fundamentales encuentran su mxima proteccin an contra el pare-cer de las mayoras polticas. En efecto, la tercera direccin que se sealaba an-

tes se funda ya no solamente en aspectos iuspenalistcos sino que se extiende atoda la teora del derecho, ya que en ltima instancia el punto de partida paraformular una idea clara de garanta (primaria y secundaria) se ancla en laconsideracin de los desniveles entre una norma y otra en un sistema jerrqui-co y nomodinmico como lo es el Derecho: lo que genera, Ferrajoli lo sostieneen una infinidad de ocasiones, las antinomias, es decir el Derecho ilegtimo,o sea el Derecho que no debera existir, pero tambin las lagunas, el Derecholegtimo que debera existir pero que no existe.

Para llegar a estas consideraciones Ferrajoli, correctamente, seala el pa-so necesario que se debe hacer observando el Derecho ya no nicamentedesde el punto de observacin de su deber ser, de su normatividad, sino tam-bin desde la perspectiva de su ser, o sea de su efectividad. Esta necesidad,que ya Ferrajoli apuntaba aos atrs47 tematizndola tambin como un te-rreno terico para superar un momento de crisis de la corriente analtica ita-liana de filosofa del derecho, constituye un aspecto relevante tanto de suteora del derecho como de su teora de la democracia48. En efecto, la aten-cin hacia el efectivo ser del Derecho conduce a Ferrajoli a examinar, con unrigor que habitualmente no se ve en otros estudiosos, la idea de efectividadde la norma jurdica, y a generar de esa manera la distincin entre efectivi-

dad primaria y efectividad secundaria (o bien inefectividad primaria e in-efectividad secundaria), a partir de la diferenciacin de dos destinatarios delDerecho. Una norma es efectiva, reduciendo el discurso de Ferrajoli a susmnimos trminos, cuando obtiene los resultados que quien la ha puesto enacto deseaba obtener: en otras palabras cuando obtiene el comportamientodeseado por parte de sus destinatarios, los particulares. Sin embargo, dadoque entre el deber ser de la norma, la prescripcin, y su ser, el comporta-miento real de su destinatario, no existe un nexo causal, es probable, y posi-ble, que el segundo no corresponda con el primero, o sea que la norma sea

47 Cfr. L. FERRAJOLI, Filosofia analitica del diritto e dimensione pragmatica dellascienza giuridica, en L. GIANFORMAGGIO - M. JORI (a cargo de), Scritti per Uberto Scarpe-lli, Giuffr, Miln, 1997, pp. 354-372.

48 A este aspecto de Principia iuris he dedicado algunas observaciones en Normativismo egiusrealismo nella teoria del diritto di Luigi Ferrajoli en P. DI LUCIA (a cura di) Assiomaticadel normativo. Filosofia critica del diritto en Luigi Ferrajoli, LED, Milan, 2011, pp. 199-222.


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inefectiva. De tal inefectividad, primaria, sigue por lo general otra obliga-cin jurdica, dirigida a los rganos estatales, de conminar una sancin aquienes no se han comportado como la norma jurdica estableca. Aqu se

coloca, es claro, el mbito de la efectividad (o inefectividad) secundaria, se-gn que los rganos estatales (jurisdiccionales, administrativos) cumplan ono cumplan el deber ser que deriva de la inefectividad primaria49.

Es fcil ver, me parece, en las observaciones anteriores, cmo la nocinde garanta, primaria y secundaria, nace dentro de la reflexin ferrajolianaacerca del garantismo penal pero se expande, en virtud de su inclusin co-mo concepto ms general en la teora del derecho, hasta comprender no slola esfera de los derechos e intereses propios del derecho penal sino todos losderechos de los individuos, de libertad, civiles, polticos, sociales. Y es en es-

te sentido que se puede justificar la distincin entre un garantismo penal yun garantismo de los derechos, los cuales a partir de una raz histrico-cul-tural comn se desarrollan con modalidades temporales diferentes, obede-ciendo naturalmente a corrientes y necesidades presentes en un determina-do contexto, pero que en el neoconstitucionalismo encuentran su mximodesarrollo.

5. EL NEOCONSTITUCIONALISMO

No se puede dudar de que una gran parte de las Constituciones nacidasdespus de la Segunda guerra mundial poseen algunas caractersticas parti-culares, que hacen de ellas algo diferente con respecto a las Constitucionesanteriores. Podemos identificar en ellas, por un lado, una neta distincin en-tre la Constitucin y la ley, lo que determina para la reforma constitucionalla necesidad de modalidades diferentes con respecto a las que se requierenpara la creacin de la ley ordinaria; y, por el otro, la institucin de un rgano

jurisdiccional (una Corte, un Tribunal constitucional) encargado de vigilarsobre la constitucionalidad de la ley en cualquiera de sus manifestaciones.

Alguien sostiene que con tal movimiento, el neoconstitucionalismo como sele suele etiquetar a tal estado de cosas, asistimos a un cambio de paradigmajurdico, en cuanto no vige ms el principio auctoritas non veritas facit legem(es la autoridad la que hace la ley) pues ha sido sustituido por el principio

49 Me he dedicado a tales problemticas en G. DELIA A. RENTERA DAZ, Teoria epratica delle fonti del diritto, Carocci, Roma, 2008, Prima Parte.


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veritas non autoritas facit legem (es la verdad la que hace la ley)50. Para otrosestudiosos, en realidad no se trata de ningn nuevo paradigma pues, se sos-tiene, las dos caractersticas de alguna manera estaban ya plasmadas en

Constituciones anteriores a ese perodo

51

. Ejemplos evidentes de estas Cons-tituciones los podemos encontrar en la Constitucin austraca de 1920 en cu-ya construccin fue determinante la influencia de Hans Kelsen precisamenteen la parte en la que instituye un Tribunal Constitucional52, pero tambin enla Constitucin republicana espaola de 1931, la cual prevea un Tribunal deGarantas Constitucionales competente para conocer acerca de la inconstitu-cionalidad de las leyes, los recursos de amparo y los conflictos de competen-cia legislativa53. Otro precedente del control jurisdiccional de la ley, si biendiferente en cuanto a sus modalidades prcticas de funcionamiento, es laConstitucin estadounidense, la cual a partir de la sentenciaMarbury vs. Ma-

dison (1803) atribuye a la Corte Suprema tal funcin.Constituya o no la Segunda guerra mundial un parteaguas, un cambio de

paradigma entre las Constituciones anteriores y las Constituciones delneoconstitucionalismo, lo importante es sin duda, ms all de una disputa untanto estril y tal vez carente de sentido, que nuestras Constituciones son rgi-

50 Por ejemplo L. FERRAJOLI, Derechos fundamentales (original en italiano Diritti fondamen-tali, en Teoria politica, 1998, 2), en L. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales,cit. (es la versin castellana, con ligeras diferencias del volumen editado por E. VITALE Diritti

fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza, Roma-Bari, 2001). El principio auctoritas non veritas facitlegem se afirma con el nacimiento del Estado moderno, cuando, en pocas palabras, una inci-piente forma de monismo iuspositivista comienza a triunfar sobre el dualismo iusnaturalista,que llama en causa un momento histrico en el que la ley positiva es tal slo si coincide con laley natural (o sea el principio veritas non auctoritas facti legem). Se comprende as, con esta preci-sin, el hecho de que algunos autores (cfr. p. ej. M ATIENZA, nota 29, supra) considera que hallegado el momento de tocar las campanas a muerte en relacin al iuspositivismo.

51 Cfr. J. J. MORESO, Sobre la teora del derecho en el sistema de los saberes jurdicosde Luigi Ferrajoli, en L. FERRAJOLI J.J. MORESO M. ATIENZA, La teora del derecho en elparadigma constitucional, cit., pp. 117-132. Adems, con otros argumentos, ms bien relativosal uso del trmino paradigma, cfr. M. JORI, Ferrajoli sui diritti, en Teoria politica, 1999, 1

(ahora en L. FERRAJOLI, Diritti fondamental. Un dibattito teorico, cit. Trad cast. en L. Ferrajoli,Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., pp. 105-137).

52 La literatura sobre este aspecto de la vida intelectual de Kelsen es muy amplia. Me li-mito a recordar: R. A. MTALL, Hans Kelsen vida y obra, Instituto de Investigaciones Jurdicas(UNAM), Mxico, 1976. Tt. orig. Hans Kelsen, Leben und Werk, Franz Deuticke, Viena, 1969.

53 Vanse las consideraciones de N. ALCAL ZAMORA, Los defectos de la Constitucin de1931 y tres aos de experiencia constitucional, Civitas, Madrid, 1981.


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das, en varios sentidos. En primer lugar, precisamente, porque a la Constitu-cin se le coloca en una posicin jerrquica diferente, ms alta, con respecto ala ley ordinaria, instituyendo requisitos para su reforma que son diferentes,

ms complejos y cualificados. En segundo lugar porque en ella se positivizanalgunos aspectos, diferentes de una Constitucin a otra, cuyo contenido sesubstrae a la deliberacin del legislador, por un lado, y que, por el otro, fun-cionan como parmetro de constitucionalidad de todo acto de ley. En tercerlugar, finalmente, porque en la Constitucin se instituye un rgano jurisdic-cional cuya tarea fundamental es la de vigilar acerca del respeto tanto de laposicin sobreordenada de las normas constitucionales como tambin acercade las eventuales invasiones del legislador en el terreno que se le ha subs-trado: en el coto vedado, segn la eficaz frmula de Ernesto Garzn Val-ds54 o bien en la esfera de lo indecidible de Luigi Ferrajoli55.

Los tres aspectos anteriores, cuya presencia emprica puede ser en efectoconstatada por cada uno de nosotros, nos autoriza de alguna manera a emitirun juicio acerca de ese fenmeno precisamente en trminos de neoconstitucio-nalismo. Con esto, es claro, no deseo tomar partido en la polmica sobre si sepuede afirmar que ha habido un cambio de paradigma jurdico: ms bien, meinteresa slo evidenciar que es innegable que a partir de las Constituciones ita-liana primero (entrada en vigor en 1948), alemana despus y as sucesivamente,todas las cartas constitucionales nacidas en pases que abandonaban regmenesautoritarios (si no abiertamente totalitarios), han dado vida a sistemas constitu-

cionales democrticos caracterizados, en trminos generales, por haberse dota-do de una Constitucin con los caracteres apenas sealados.

El neoconstitucionalismo, luego, es sobre todo un hecho histrico, undeterminado modo de construir una carta fundamental en un momento es-pecfico, ms o mejor dicho, primero, que una corriente terica56. Nace y se

54 Cfr. E. GARZN VALDS, Representacin y democracia, Doxa, nm. 6, 1989, pp.143-164. Crticas de J. L. MART, Legitimidad y espacio para la democracia en Ernesto Gar-zn Valds, Doxa, nm. 30, 2007, pp. 135-141. G. PECES-BARBA MARTNEZ, La Espaa ci-vil, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2005.

55 L. FERRAJOLI, Derechos fundamentales, cit.56 Sobre este punto cfr. M. CARBONELL, Nuevos tiempos para el constitucionalismo,Prlogo a M. CARBONELL (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta-UNAM, Madrid, 2003, pp.9-12, p. 9. Ah mismo puede verse el detallado y analtico trabajo de P. COMANDUCCI, For-mas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, ivi, pp. 75-98. Importante tambin,por su atencin a las repercusiones del neoconstitucionalismo en la teora del derecho, elensayo de A. GARCA FIGUEROA La teora del derecho en tiempos del constitucionalismo,


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extiende, primero, el hecho, las nuevas Constituciones, y despus, se gene-ran las ideas que de tales hechos intentan una explicacin y una racionaliza-cin. No hay nada de sorprendente en ello, aunque en verdad en muchas

ocasiones se tiende a pensar, con una actitud un tanto optimista, que lasideas tienen la fuerza de orientar la realidad, de hacer que los hechos tomenuna direccin en lugar de otra. A veces tal vez esto sucede, y sera deseable(aunque no estoy del todo seguro) que sucediera con mayor frecuencia; perohay que constatar que las excepciones, aun en buena cantidad, no formanuna regla. Una muestra de que las ideas siguen a los hechos, y tambin, pordesgracia, de que a veces no los perciben perfectamente en sus mutaciones,es que, en relacin a los cambios que sufren las Constituciones de la segun-da posguerra, un estudioso de la estatura intelectual de Norberto Bobbio noparece percatarse, ni en su obra iusfilosfica ni en su obra filosfico-poltica,

de tales cambios ni de sus repercusiones en las ideas de democracia y de De-recho. Bobbio, en efecto no solo no hace objeto explcito y circunstanciadode sus reflexiones el tema de la Constitucin sino que, como efecto de estacarencia, sostiene con extrema perseverancia su concepcin mnima, mera-mente formal, de la democracia57.

Esta distincin, entre los hechos y las ideas, no es casual, sino que msbien es funcional para remarcar las diferencias de enfoque, a nivel terico,que caracterizan a estudiosos que tienen en comn sin embargo el asumircomo un dato de hecho el neoconstitucionalismo como evento fctico. En

otras palabras, en mi opinin, si es correcto referirnos a las nuevas Constitu-ciones como parte de un movimiento, empricamente verificable, que recibeel nombre de neoconstitucionalismo, por el contrario hay que matizar, ymucho, lo que sucede con aquello que sin ms solemos llamar neoconstitu-cionalismo desde una perspectiva terico-conceptual. No es del todo verda-

56

ivi, pp. 159-186. Del mismo tenor La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo de S. SAS-TRE ARIZA (ivi, pp. 239-258. R. Guastini, por otra parte, es muy crtico del neoconstitucionalis-mo, que considera como una tendencia que impregna el ordenamiento jurdico con normasconstitucionales: cfr. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, ivi, pp. 49-73). So-

bre la idea de neoconstitucionalismo vase tambin S. POZZOLO, Neoconstitucionalismo e positi-vismo giuridico, Giappichelli, Turn, 2001. M. CARBONELL; L. GARCA JARAMILLO (eds.), ElCanon neoconstitucional, Instituto de Investigaciones jurdicas (UNAM), Trotta, Madrid, 2010.

57 Coincido en este sentido con L. FERRAJOLI, Norberto Bobbio, terico del derecho yde la democracia, Conferencia magistral en el Seminario Democracia, paz y derechos: ejes de unpensamiento ilustrado. En el centenario del nacimiento de Norberto Bobbio, Instituto de Investiga-ciones Jurdicas-UNAM, Mxico, 2-4 Febrero 2010.


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dero, en efecto, que en lo que conocemos como neoconstitucionalismo en es-te ltimo sentido, existen necesariamente puntos comunes, coincidentesentre autores que se reconocen como parte de tal corriente (o que a ella se les

adscribe): ni Ferrajoli es asimilable a Alexy

58

, ni el pensamiento de Atienza

59

coincide, en este sentido, con el de Ferrajoli, por no hablar de Nino60. De to-dos ellos se suele decir, en trminos muy amplios, que son neoconstitucio-nalistas, por el mero hecho de que registran las diferentes caractersticas quehan asumido las Constituciones actuales con respecto a las Constitucionesde matriz decimonnica. Pero si por eso, solamente, se les coloca en el mis-mo plano se evidencia una carencia en cuanto a la percepcin de las diferen-cias, importantes, que existen entre ellos. Ferrajoli es, a pesar de todo, uniuspositivista61, convencido de la necesidad terica de distinguir entre Dere-cho y moral, y, lo ms importante, tambin convencido de la fuerza norma-

tiva de la Constitucin (los dos aspectos de su esfera de lo indecidible, lo queno se puede hacer y lo que se debe hacer). Atienza y Nino, pero sobre todoAlexy, producen, por otra parte, una obra de fuerte sabor iusnaturalista, enla que Derecho y moral a veces son indistinguibles principalmente por lapresencia en los ordenamientos jurdicos de principios y valores adems denormas; lo que da lugar, con el reconocimiento de los primeros y la ponde-racin que se hace necesaria para su posible aplicacin cuando se contrapo-nen los unos a los otros, a una debilidad del carcter normativo de la Consti-tucin, como Derecho que consta de deberes, vnculos y prohibiciones,

haciendo que se le vea como un mapa programtico cuya actuacin residediscrecionalmente en manos de la esfera de la poltica.

58 Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho (1992), Gedisa, Barcelona, 2004. Tam-bin Teora del discurso y derechos constitucionales, Fontamara, Mxico, 2005; Teora de los derechosfundamentales (1986), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2. ed., Madrid, 2008.

59 Una sntesis del pensamiento de Manuel Atienza sobre este argumento se encuentraen Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico, cit.

60 Cfr. C. S. NINO, tica y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989. Id., Derecho, Mo-ral y Poltica. Una revisin de la teora general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994.

61 A Ferrajoli se le critica con frecuencia una (presunta) carencia de fundamentacin mo-

ral de su teora del derecho y, consecuentemente, de los derechos fundamentales (por ej. M.ATIENZA, op. cit.). Una respuesta clara, me parece, la podemos ver en I fondamenti dei di-ritti fondamentali, en Teoria politica, 2000, 3, pp. 41-113, reimpreso en L. FERRAJOLI, Di-ritti fondamentali, cit., y traducido en espaol en Los fundamentos de los derechos fundamentales,cit. Pero tambin en Constitucionalismo y teora del derecho. Respuesta a Manuel Atienza yJos Juan Moreso, en L. FERRAJOLI et al, La teora del derecho en el paradigma constitucional,cit., pp. 167-216.


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Son precisamente estas diferencias, acerca de la fuerza normativa de laConstitucin, entre Ferrajoli y Alexy-Atienza-Nino como tericos del neocons-titucionalismo lo que, paradjicamente, acenta con mayor vigor, en mi pare-

cer, el hecho de que todos ellos, si bien slo en cuanto a su percepcin descrip-tiva de la realidad, pertenecen a un nico movimiento, ms all de los treselementos diferenciales que he evidenciado antes. Estas divergencias, en efec-to, constituyen un corolario de los presupuestos tericos de cada uno de estosestudiosos. Entre las ideas de Ferrajoli existe una idea de Constitucin no comoun programa sujeto a la voluntad discrecional del legislador sino la idea deuna Constitucin en serio, una especie de contrato escrito, una construccin ar-tificial producto de la razn humana que tiene como finalidad la proteccin yla seguridad de los individuos y, entre ellos, la de los ms dbiles, mediante elreconocimiento y la garanta de los derechos fundamentales. Mientras que, por

el contrario, en Alexy, Atienza y Nino, cierto con algunas diferencias, las Cons-tituciones de hoy son diferentes con respecto a las Constituciones decimonni-cas, mas sin embargo sus contenidos de alguna manera ni son completamentenormativos ni, por otro lado, constituyen aspectos no susceptibles de reformapor parte del legislador. La cuestin, a mi parecer, es clara. En Ferrajoli pode-mos identificar, primero, un aspecto descriptivo, que toma como punto de par-tida las Constituciones rgidas como un hecho, y, despus, un aspecto normati-vo, que valora abiertamente tal hecho de modo positivo, de modo que sostienesu idea de la esfera de lo indecidible como algo que merece la pena perseguir, o

mediante la accin poltica y/o la crtica del Derecho vigente por parte de laciencia jurdica. En Alexy, Atienza y Nino, aunque lo mismo quiz se puededecir de otros estudiosos, la coincidencia con Ferrajoli se verifica slo en el pla-no descriptivo, ya que de alguna manera el juicio de valor parece diferir en re-lacin a la conservacin (o el cambio) del estado de cosas.

Se trate del coto vedado de Garzn Valds o de la esfera de lo indecidible deFerrajoli, desde una perspectiva normativa, lo que s es cierto es que en lasConstituciones del neoconstitucionalismo, desde una perspectiva descripti-va, hay aspectos de la vida pblica que se substraen a la accin del legisla-dor, el cual ni aun mediante la unanimidad puede intervenir sobre ellos pa-ra limitarlos o modificarlos. En este ltimo plano me parece que hay pocoque agregar al respecto, pues de hecho, pueda o no agradar, en las Constitu-ciones de hoy los derechos fundamentales, o la forma de gobierno republi-cana, o el sistema electivo proporcional, entre otros, son elementos que losconstituyentes han querido plasmar de modo tal de ponerlos al reparo de


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las contingencias de la poltica y de la voluble voluntad popular. No de todala Constitucin, hay que ser claro, sino solamente de algunos aspectos, va-riables de caso a caso, pero que en su configuracin abstracta nos autorizan

a identificar en ellos una constante fctica, a valorar en todo su peso desdeuna perspectiva teortica.Son estos aspectos, en efecto, los que concurren para que en las Consti-

tuciones se individualice, ahora desde un punto de vista normativo, un con-junto de prescripciones dirigidas al legislador, que pasan tanto por lmitescomo por vnculos, que se expresan como prohibiciones y como obligacio-nes. Prohibiciones, por ejemplo, de no conculcar los derechos, los derechosde libertad o los derechos polticos, o de modificar aspectos que el constitu-yente ha certificado como intocables y, por otro lado, obligaciones de actuarlos preceptos contenidos en normas constitucionales, referidos tanto a insti-tuciones y a estructuras pblicas como a determinados derechos, aquellosque necesitan para su garanta no de una abstencin sino de una accin. Ensu conjunto, derechos e instituciones, prohibiciones y obligaciones, obede-cen en resumidas cuentas a la intencin del constituyente de encontrar pun-tos de equilibrio entre el poder poltico y la autonoma privada, tratando deasegurar, por un lado, la eficacia de la accin poltica y, por el otro, de ga-rantizar la esfera de las libertades personales frente a las intromisiones tantodel poder poltico como de los poderes econmicos y, por qu no?, tambinde otros individuos.

En esto consiste, en mi opinin, el garantismo en su sentido amplio, osea en una idea de Derecho, claramente normativa, que orienta las institu-ciones jurdicas y la accin de los poderes pblicos a fin de que se les colo-que en una posicin que, sin caer en el moralismo ni en el populismo, se po-dra llamar de servicio. De servicio ya que al Derecho se le concibe comouna estructura no natural sino artificial, creada por la razn humana con ob-

jetivos precisos: la garanta de la vida ms o menos pacfica y ms o menossegura de los individuos. En tal sentido, sin entrar en el mrito de las teorascontractualistas del nacimiento del Estado, no es incompatible con la fun-

cin del Derecho pensar que ste y el Estado son creaciones humanas queresponden a la preocupacin de los individuos por abandonar un estado decosas en el que rige la ley del ms fuerte, y donde, como dira Hobbes, elhombre es un lobo para el hombre.

Si no se entiende este aspecto artificial del Derecho, y del Estado, que am me parece verdaderamente fundamental, es arduo introyectar entre las


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posibles funciones del Estado la de proteger y garantizar la vida de las per-sonas, y se termina por hipostatizar en l aquellas funciones que derivan desu presunta posicin como mero poder poltico, presente en un horizonte

casi extrajurdico, que le convierte en un poder fuera de todo control

62

. Estaidea resulta ms clara si examinamos brevemente lo que sostiene Ferrajolisobre el pensamiento de Norberto Bobbio. Ferrajoli, en efecto, afirma que enlas reflexiones de Bobbio, existen, tanto en su doctrina jurdica como en susideas politolgicas, una serie de nexos concatenados entre s que evidencianclaramente que Derecho y Estado responden, se acepte o no, a una lgica ar-tificial (y no natural): entre democracia y Derecho, entre Derecho y razn,entre razn y paz, entre paz y derechos humanos63. Un nexo, mejor una seriede nexos, que sintticamente demuestran lo que se ha dicho aqu acerca delDerecho y el Estado como productos artificiales, cuya finalidad ltima es la

garanta de la convivencia de los individuos: sin derechos humanos no haypaz, y sin sta no se da la razn, sin la cual, a su vez, no existe el Derecho, elcual, finalmente, constituye el fundamento de la democracia.

En la perspectiva que se le atribuye a Bobbio, es claro, el ltimo eslabnde la cadena de nexos es el de los derechos humanos, pero a bien ver stosen realidad ocupan ms bien el punto de partida, desde el cual todo (paz, ra-zn, Derecho, democracia) tiene origen, pues sin el respeto, y la garanta deellos toda la estructura se viene abajo, haciendo que la vida humana precipi-te en la anarqua, en la miseria moral y econmica, en la lucha de todos con-

tra todos: en otras palabras todo termina con la cada de las institucionesque tienen en pi un Estado como sociedad organizada.Ahora bien, los derechos humanos (o derechos fundamentales, o liberta-

des fundamentales, segn el lxico de la disciplina que los estudie) se puedendeclinar en innumerables formas, que van desde los derechos ms elementalesa la supervivencia, a la vida hasta los derechos de cuarta generacin a unambiente no contaminado pasando por los derechos polticos, civiles y socia-les: al voto, a la libertad de expresin y de culto, a la instruccin, al as llamado

62 Aqu son fundamentales las observaciones que desarrolla Kelsen acerca del dualismo,para l ideolgico, entre Derecho privado y Derecho pblico, que termina en prctica por ha-cer de este ltimo una esfera de poder que produce normas vinculantes para toda la colectivi-dad pero que no est sujeto a ninguna forma de control. Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre(2. Ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960). Uso la edicin italiana de M. G. LOSANO, Ladottrina pura del diritto, Einaudi, Turn, 1966, pp. 313-316.

63 L. FERRAJOLI, Norberto Bobbio, terico del derecho y de la democracia, cit.


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debido proceso, etc. Me parece que si consideramos de esta manera y haybuenas razones para hacerlo los derechos fundamentales, no hay obstculosinfranqueables para considerar el garantismo como una idea que va ms all

de su declinacin exclusiva en el campo penal (proceso acusatorio, carga de laprueba en el actor, publicidad del proceso, formacin pblica de la prueba, etc.etc.), para colocarlo, por el contrario, en un horizonte terico ms amplio, quecomprenda tanto las garantas penales cuanto las garantas necesarias para elefectivo goce de otros derechos, no menos importantes, de las personas.

6. LAS GARANTAS EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO

Este trnsito, del garantismo penal al garantismo de los derechos, o sea

del garantismo ferrajoliano al garantismo bobbiano, se puede entender me-jor, en mi parecer, si consideramos el hecho innegable que el mayor tericodel garantismo penal, Luigi Ferrajoli, sucesivamente se ha convertido en elprincipal terico del garantismo de los derechos. Contribuyendo, as, porotra parte, al desarrollo de las tesis bobbianas acerca de la necesidad de ga-rantizar adecuadamente los derechos, que en las reflexiones del filsofo tu-rins existen solamente como bosquejo, como una idea a perseguir64. Enefecto, es sabido que para Ferrajoli, ms all de la colocacin de los derechosfundamentales al centro de su esfera de lo indecidible, quiz aun de mayor re-levancia, para su teora de los derechos y su garantismo pero tambin para

la teora general del derecho, es la distincin que l establece entre garantasprimarias y garantas secundarias. Las primeras, las garantas primariasconsisten en las prohibiciones y las obligaciones impuestas por normas deDerecho positivo, segn que se trate de derechos que son o expectativas ne-gativas o expectativas positivas. El derecho a la integridad fsica, por ejem-plo, tiene como su garanta primaria la prohibicin, dirigida a todos los indi-viduos, de atentar contra la seguridad de sus semejantes, produciendo o laprdida de la vida o lesiones corporales. El derecho a la instruccin, por otra

64 Lo que no nos debe sorprender, pues el mismo Bobbio es consciente de que durantesu vida intelectual ha abierto muchos senderos, seguido muchos caminos, pero no ha llegadoal trmino de ninguno de ellos casi nunca. Palabras pronunciadas en un programa de la radioitaliana en 1972, publicadas en el volumen AA. VV., La filosofia dal 45 ad oggi, a cargo de V.Verra, Edizioni RAI-Radio Televisione Italiana, Turn, 1976, p. 475. Cfr. al respecto A. RUIZMIGUEL, Estudio preliminar. Bobbio y el positivismo jurdico italiano, en N. BOBBIO,Contribucin a la teora del derecho (1980), ahora en Editorial Cajica, Puebla (Mx), 2006.


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parte, tiene como su garanta primaria la obligacin, dirigida sobre todo alEstado, de crear las condiciones para que las personas reciban una instruc-cin adecuada. Pero, claro, dado que tales prohibiciones y obligaciones, por

su propia naturaleza, constituyen un deber ser y por tanto pueden ser viola-das, existe otro deber ser, que nace precisamente de la violacin de las ga-rantas primarias, y que es la garanta secundaria de conminar una sancin aquien se hace responsable de la violacin de las garantas primarias.

La distincin ferrajoliana entre garantas primarias y garantas secunda-rias, una de las ms brillantes intuiciones de Ferrajoli, nos permite ver ancon mayor claridad lo que ya se haba dicho en relacin al concepto de efica-cia de las normas; en ello consiste precisamente su valor no solo en el discur-so sobre los derechos fundamentales sino tambin en el mbito de la teorageneral del derecho. Y es tambin evidente, o al menos lo es para m, el hechode que tal distincin mantiene todo su valor normativo en el derecho penalas como en el terreno de los derechos fundamentales. En efecto, por lo quehace al primer aspecto, principios relevantes que constituyen el ncleo cen-tral del garantismo penal y del proceso acusatorio, como los que se expresanen la mxima nullum crimen sine poena y nullum pena sine lege, son guas nor-mativas cuya efectividad concreta no es el resultado automtico de su reco-nocimiento como normas positivas. Es necesario, para que los derechos quetales principios implican sean efectivamente garantizados, que otras normasde Derecho positivo, de nivel jerrquicamente inferior casi siempre, pongan

en acto precisamente las medidas para actuarlas: sus garantas primarias ysus garantas secundarias. Por ejemplo, claro est, haciendo del principio detaxatividad penal una obligacin instituida por normas jurdicas, y estable-ciendo una sancin para los casos en que la obligacin derivada del principiode taxatividad no sea respetado, por ejemplo haciendo uso de la analoga enel campo del derecho penal65.

En lo que se refiere al segundo aspecto, el de las garantas de los derechosfundamentales, la cuestin es, probablemente ms compleja, dado que la ins-titucin de las garantas toca muy de cerca aspectos que van ms all de la es-

fera de la teora jurdica, alcanzando en efecto el horizonte de la poltica y dela esfera de la accin legislativa. Entendmonos, en mi parecer los derechosgarantizados en el mbito del derecho penal, el primer tipo de garantismo que

65 Expresamente prohibida, como sabemos, en muchos ordenamientos, precisamentecon la finalidad de garantizar el principio de taxatividad.


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estamos examinando, no son menos fundamentales que los derechos a los quese suele llamar precisamente derechos fundamentales; todos, sta es mi tesis,son derechos fundamentales, pues todos por lo general se refieren a la esfera

de la autonoma y de la libertad de los individuos. Pero, quiz, lo que distin-gue unos y otros es la relativa novedad de la inclusin de los ltimos en un ca-tlogo de los derechos, y una prueba fehaciente de ello es tal vez, por ejemplo,que el sufragio universal, primero masculino y despus femenino, constituyeuna conquista reciente en la historia de la cultura: el producto de una reivindi-cacin que inicia, por lo que hace al Occidente, en la segunda mitad del sigloXIX y se concluye despus de la segunda guerra mundial.

En las Constituciones del neoconstitucionalismo, luego, el garantismoasume una valencia muy amplia, tan amplia y tan exigente en el plano pol-tico-jurdico, que encuentra innumerables adversarios66. Y no poda ser deotra manera, en efecto, en cuanto uno de sus corolarios, quiz el ms impor-tante, tiene repercusiones sobre uno de los conceptos centrales tanto de la fi-losofa jurdica como de la filosofa poltica: el concepto de democracia.

El concepto tradicional de democracia, el ms acreditado en la culturapoltico-jurdica general, es aquel que concibe sta como un mtodo para to-mar decisiones pblicas vinculantes para la colectividad mediante el princi-pio de mayora67. Pues bien, de acuerdo con tal idea lo que hace de una deci-sin pblica una norma jurdica vlida, con la cual se pretende imponer unanormatividad a la colectividad, es simplemente el hecho de que haya sido

creada respetando requisitos de mera forma (el quin y el cmo): nada se diceacerca del contenido de la norma (el qu). Esta idea formal (o mnima o pro-cedimental) de democracia funciona perfectamente como concepto explica-tivo del liberalismo decimonnico, en el cual la ley, la voluntad del legisla-dor, es la fuente suprema de normatividad. Para entendernos, en lasociedad en la que la Constitucin flexible responde a las necesidades orga-nizativas de las instituciones de un Estado monoltico, en el que coincidenlos intereses de quien el legislador es llamado a tomar decisiones pblicasvinculantes para todos con los intereses de quienes los eligen, resulta del to-

66 Una de ellas, en mi parecer quiz la ms radical, es la de A. Pintore. Cfr. nota 72, infra.67 Es la idea mnima, formal, de democracia que est presente en las reflexiones de Nor-

berto Bobbio (cfr. p. ej. su El futuro de la democracia), y que con pocas diferencias correspondea las concepciones de Hans Kelsen, Joseph Schumpeter, Giovanni Sartori y, tal vez, hasta deRobert Dahl. Para una visin acerca de ello me permito reenviar a mi Costituzione e democra-zia. Limiti e vincoli, Giuffr, Miln, 2005.


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do ftil y superflua toda forma de control constitucional. Pero el conceptotradicional de democracia no funciona absolutamente, siempre desde unaperspectiva explicativa, en el neoconstitucionalismo, donde no slo las Cons-

tituciones son rgidas sino que tambin incorporan formas de representacinpoltica intereses diferenciados, cada uno de los cuales tiene, comprensible-mente, la tendencia a imponer su propia visin jurdica y poltica. Todos es-tos factores, que no son explicados por la idea (solamente) formal de demo-cracia, hacen de tal idea un concepto poltico-jurdico con limitado alcanceheurstico, que tendra, quiz, alguna utilidad si se propusiera abiertamentecon finalidades normativas (aunque el drama de la Segunda guerra est ahpara recordarnos uno de sus posibles resultados). De ah, en efecto, que laidea de Ferrajoli de una democracia sustancial, que al elemento formal (elquin decide y el cmo se decide) suma tambin el elemento material (el quse

decide)68, es ms viable, al menos para m, tanto en una visin meramenteexplicativa de la realidad cuanto en el plano normativo69.

Es obvio que la democracia sustancial es una democracia exigente, quepone en el centro de la vida jurdica y poltica los derechos fundamentalescomo punto de partida de lmites y vnculos para el legislador: o sea aspec-tos reconocidos constitucionalmente que el legislador no puede decidir, porun lado, y, por el otro, aspectos que l no puede no decidir. Y es tambin ob-vio, evidentemente, que su carcter exigente no puede pasar desapercibidopara quien reivindica la supremaca de la ley y la dignidad de la legisla-

cin70 o pone en evidencia el carcter contramayoritario del control jurisdic-68 Entre los tantos trabajos donde se puede ver expuesta la idea de democracia ferrajolia-

na me limito a citar: L. FERRAJOLI, Sobre la definicin de democracia. Una discusin conMichelangelo Bovero, en Isonoma, 2003, 19, pp. 227-240, en la traduccin de N. Guzmn.

69 Bajo la condicin, claro, de que la organizacin poltica de la que se pone como con-cepto normativo tenga las caractersticas del Estado constitucional y democrtico. Sobre esto,o sea una concepcin del iuspositivismo de matriz poltica, vase U. SCARPELLI, Qu es elpositivismo jurdico?, Editorial Cajica, Puebla (Mx.), 2001 (ed. orig. Cos il positivismo giuridi-co, Comunit, Miln, 1965).

70 Como J. WALDRON, Principio di maggioranza e dignita della legislazione, (1999), Ed. ita-

liana a cargo de A. PINTORE, Giuffr, Miln, 2001. A. PINTORE, I diritti della democrazia, La-terza, Roma-Bari, 2003, entre muchos otros autores de esta tendencia. Sobre las tesis de Wal-dron vanse las lcidas reflexiones de J. C. BAYN, Derechos, democracia y constitucin,pp. 65-94. La posicin de Bayn, de fuertes reservas acerca de que los jueces constitucionalesproduzcan la mejor decisin, se puede ver en Democracia y derechos: problemas de funda-mentacin del constitucionalismo, en J. BETEGN. et al. (coords.), Constitucin y derechosfundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucional

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Garantismo y Neoconstitucionalismo-Adrian Renteria Diaz