Gericht: VGH

Aktenzeichen: 11 B 04.2449

Sachgebietsschlüssel: 552

Rechtsquellen:

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG, § 13 Abs. 3 PBefG,

§ 14 PBefG, § 20 PBefG

§ 114 VwGO

Hauptpunkte:

Drittanfechtung einer Linienverkehrsgenehmigung

Auswahlentscheidung

Ermessensausfall

Leitsätze:

Beantragt der bisherige Unternehmer die Wiedererteilung der auslaufenden Linien-

verkehrsgenehmigung, ist er nicht vorhandener Unternehmer i.S.v. § 13 Abs. 2

Nr. 2 c PBefG, sondern Altunternehmer i.S.v. § 13 Abs. 3 PBefG.

Zwischen mehreren Bewerbern ist im Rahmen von § 13 Abs. 3 PBefG eine Auswahl-

entscheidung nach Ermessensgrundsätzen zu treffen.

Der Altunternehmer i.S.v. § 13 Abs. 3 PBefG sowie seine Mitbewerber sind berech-

tigt, ihre Angebote im Verwaltungsverfahren nachzubessern.

Das Anhörungsverfahren i.S.v. § 14 PBefG ist in der Konstellation der Bewerbung

mehrerer Unternehmer um eine Linie, von denen einer Altunternehmer i.S.v. § 13

Abs. 3 PBefG ist, ausreichend zur Gewährleistung der Chancengleichheit.

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Urteil des 11. Senats vom 6. März 2008

(VG Ansbach, Entscheidung vom 28. Juni 2004, Az.: AN 10 K 02.1011)

11 B 04.2449

AN 10 K 02.1011

G r o ß e s

S t a a t s w a p p e n

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Im Namen des Volkes

In der Verwaltungsstreitsache

***** ********* **** * *** ***

********* ***** *** ****************

***** ***** *** ***** ******

- Klägerin -

bevollmächtigt:

Rechtsanwälte ********* **** * ****

*********** *** ***** **********

gegen

Freistaat Bayern,

vertreten durch:

Landesanwaltschaft Bayern,

Ludwigstr. 23, 80539 München,

- Beklagter -

beigeladen:

************** ******* *****

********* ***** *** ****************

******************** *** ***** *********

bevollmächtigt:

Rechtsanwälte *** ************** ******** *** *********

************** ** ***** *********

wegen

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Linienverkehrsgenehmigung;

hier: Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsge-

richts Ansbach vom 28. Juni 2004, erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 11. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Festl,

den Richter am Verwaltungsgerichtshof Ertl,

die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Breit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 3. März 2008

am 6. März 2008 folgendes

Urteil:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Beigeladene hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beigeladene

darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in

Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht

der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in glei-

cher Höhe Sicherheit leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um eine Linienverkehrsgenehmigung für den Omnibusverkehr

auf der VGN (Verkehrsverbund Großraum Nürnberg GmbH) - Linie 605 Roth - Aben-

berg - Spalt, die sowohl die Beigeladene wie auch die Klägerin beantragt hatten und

die zunächst der Beigeladenen erteilt worden, ihr dann aber durch das angegriffene

Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach wieder entzogen worden ist.

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Die Beigeladene hatte die Linienverkehrsgenehmigung bereits vom 18. Mai 1993 bis

22. Mai 2001 inne. Unter dem 4. April 2001, eingegangen bei der Regierung von

Mittelfranken am 5. April 2001, stellte sie einen Antrag zum Weiterbetrieb der Linie

605, in dem sie angab, der Aufwand für die Verkehrsleistung werde eigenwirtschaft-

lich gedeckt "durch Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichsrege-

lungen sowie sonstige Erträge im handelsrechtlichen Sinne in Form einer freiwilligen

vertraglichen Vereinbarung (Altvertrag) mit dem Landratsamt Roth". Aus einem Te-

lefax des Landratsamts Roth vom 28. April 2001 ist zu entnehmen, dass der Land-

kreis als Aufgabenträger für die VGN-Linie 605 bis dahin jährlich Zuzahlungen in

Höhe von ca. 25.000 DM geleistet hat.

Die hierzu nach § 14 PBefG angehörte Klägerin äußerte sich mit Schreiben vom

18. April 2001 und stellte ihrerseits einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung

nach § 42 PBefG für die VGN-Linie 605 mit einer Erweiterung nach Windsbach unter

Einrichtung einer neuen Haltestelle dort. Sie führte aus, nach ihrer Meinung betreibe

die Beigeladene die Linie "wahrscheinlich gemeinwirtschaftlich", sie selbst sei dage-

gen der Auffassung, die Linie eigenwirtschaftlich betreiben zu können. Zuzahlungen

vom Aufgabenträger würden weder beantragt noch erwartet.

In seiner ersten Stellungnahme vom 25. April 2001 weist der Landkreis Roth darauf

hin, dass zusätzliche Linienbedarfsfahrten während der Woche eingerichtet worden

seien, nachdem das Angebot auf der VGN-Linie 605 Abenberg-Roth als nicht ausrei-

chend angesehen worden sei. Am Samstag würden je Richtung 12 Linienbedarfs-

fahrten zwischen Wassermungenau-Abenberg-Roth durch den Landkreis angeboten.

An Sonn- und Feiertagen seien es vier Fahrtenpaare. Für die Bedarfsverkehre auf

der Relation Wassermungenau-Abenberg-Roth habe der Landkreis die Konzession.

Die Beigeladene erhob unter dem 8. Mai 2001 Einwendungen und teilte mit, sie

werde die Linie künftig eigenwirtschaftlich betreiben. Das mit dem Aufgabenträger

abgestimmte Fahrplanangebot stelle eine ausreichende Verkehrsbedienung dar.

Darüber hinaus gehende Fahrten entsprächen nicht dem Bedarf. Mit Schreiben vom

27. Juni 2001 bestätigte das Landratsamt Roth der Beigeladenen für den Aufgaben-

träger, dass dieser ab dem 1. Juli 2001 für die Linie 605 keine Zahlungen mehr leis-

ten werde, nachdem diese eigenwirtschaftlich betrieben werden solle.

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Unter dem 12. Juli 2001 legte die Klägerin ein neues Fahrplankonzept vor. Die bishe-

rige Verkehrsbedienung sei unzureichend gewesen und habe durch den Aufgaben-

träger mittels eines gemeinwirtschaftlichen Rufbusverkehrs ergänzt werden müssen.

Hiernach sollten mehr Werktagsfahrten und am Samstag zwei Regelfahrtenpaare

und neun Fahrten im Rufbusverkehr (eigenwirtschaftlich) angeboten werden. Dage-

gen erhob die Beigeladene mit Schriftsatz vom 9. August 2001 Einwendungen.

Unter dem 1. August 2001 wurde der Beigeladenen in einem Zwischenbescheid

nach § 15 PBefG eine einstweilige Erlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von 23. Mai

2001 bis 31. Januar 2002 erteilt. Mit Schreiben vom 20. August 2001 stellte die Bei-

geladene daraufhin bei der Regierung von Mittelfranken den Antrag auf Zustimmung

dazu, dass die Linie 605 ab dem 11. September 2001 mit einem zusätzlichen Halt an

der neuen Haltestelle "Roth, Landratsamt" betrieben werde.

Mit Schriftsatz vom 2. November 2001 wiesen die Klägerbevollmächtigten darauf hin,

dass nach Auffassung der Klägerin auf der Linie 605 keine ausreichende Verkehrs-

bedienung der Bevölkerung vorliege. Dem trat die Beigeladene mit Schreiben vom

27. November 2001 entgegen und teilte mit, sie beantrage die Konzession zum

1. Februar 2002 auf die höchstzulässige Dauer von acht Jahren, bis 31. Januar

2010, mit dem genehmigten Fahrplan (Haltestelle Landratsamt Roth, zusätzliche Li-

nien-Bedarfs-Taxis [LBT] an Werktagen, LBT Samstags).

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 und vom 9. Januar 2002 nahmen der VGN

und das Landratsamt Roth für den Landkreis als Aufgabenträger Stellung zu den

Anträgen der Klägerin vom 12. Juli 2001 und der Beigeladenen vom 27. November

2001. Der VGN sah in dem neuen Antrag der Beigeladenen für einen Verkehr an

Samstagen eine deutliche Verbesserung im Vergleich zu dem vorhandenen Fahr-

plan. An Werktagen sei die Übergangszeit von der S-Bahn ausreichend bemessen.

Bezogen auf den Antrag der Klägerin wurde angemerkt, bei einigen Kursen würden

werktags die Zuganschlüsse nicht erreicht bzw. die Übergangszeiten seien sehr

knapp. Aufgrund der höheren Fahrtenhäufigkeit an Werktagen, der besser abge-

stimmten Anschlüsse an die Züge in Roth Bahnhof und der Bedarfsfahrten in der

Spätverkehrszeit ergäben sich nach Ansicht des VGN Vorteile für den Fahrplanent-

wurf der Beigeladenen. Der Landkreis Roth als Aufgabenträger führte aus, unter

Zugrundelegung der Vorgaben der Bayerischen Richtlinie zur Nahverkehrsplanung

1977 und des Nahverkehrsplanentwurfs des Landkreises Roth aus dem Jahr 1998

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könne das von der Beigeladenen vorgelegte Fahrtenangebot als ausreichend be-

trachtet werden. Sowohl der VGN wie auch der Landkreis Roth regten in ihren Stel-

lungnahmen an, die Linienverkehrsgenehmigung auf weniger als acht Jahre zu be-

fristen, da die Nahverkehrsplanung derzeit überarbeitet werde und möglicherweise

Anpassungsbedarf entstehe. Diese angekündigte Änderung des Nahverkehrsplans

war auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Berufung noch nicht beschlos-

sen.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2001, der Klägerin zugestellt am 22. Januar 2002,

auf den Bezug genommen wird, lehnte die Regierung von Mittelfranken den Antrag

der Klägerin ab. Mit Bescheid vom 8. Januar 2002, zugestellt an die Beigeladene am

23. Januar 2002, an die Klägerin am 22. Januar 2002, auf den ebenfalls Bezug ge-

nommen wird, erteilte sie der Beigeladenen eine Genehmigung nach § 42 PBefG für

die VGN-Linie 605 gültig von 1. Februar 2002 bis 31. Januar 2010, entsprechend

dem zuletzt vorgelegten Fahrplanentwurf

Die Klägerin legte gegen beide Bescheide Widerspruch ein. Der Widerspruch gegen

die der Beigeladenen erteilte Genehmigung ging am 21. Februar 2002 bei der Be-

hörde ein und wurde mit Widerspruchsbescheid der Regierung von Mittelfranken

vom 18. Juni 2002 zurückgewiesen. Bezüglich des Widerspruchs der Klägerin gegen

die Ablehnung ihres eigenen Antrags wurde am 12. August 2002 Wiedereinsetzung

in den vorigen Stand gewährt. Eine Widerspruchsentscheidung erging bis heute

nicht.

Die Klägerin erhob gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung in Gestalt des

am 26. Juni 2002 zugestellten Widerspruchsbescheids am 25. Juli 2002 Klage zum

Verwaltungsgericht Ansbach. Mit Urteil vom 28. Juni 2004 wurde ihr stattgegeben

und die der Beigeladenen erteilte Genehmigung aufgehoben. Bei Erfüllung der Vor-

aussetzungen von § 13 Abs. 1 und Abs. 2 PBefG durch beide Mitbewerber habe die

Genehmigungsbehörde eine Auswahlentscheidung nach Ermessensgrundsätzen zu

treffen. Hierbei seien zu berücksichtigen: das öffentliche Verkehrsinteresse, das Inte-

resse an möglichst kostengünstiger Gestaltung (§ 8 Abs. 3 PBefG) und der Besitz-

standsschutz nach § 13 Abs. 3 PBefG. Die Erteilung der Genehmigung an die Bei-

geladene verletze das Recht der Klägerin auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung,

denn die Prüfung sei von der Regierung zu Unrecht bereits auf der Stufe der Ange-

botsgestaltung der Beigeladenen abgebrochen worden. Die Beigeladene sei zum

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maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung nicht vorhandene Unter-

nehmerin i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG gewesen. Denn vorhandener Unternehmer

sei nur, wer zum maßgeblichen Zeitpunkt über eine endgültige und bestandskräftige

Genehmigung verfüge. Das Wettbewerbsverfahren um eine Konzession könne zu-

dem als Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne begriffen werden. Die Berück-

sichtigung eines nachgebesserten Angebotes widerspreche den Grundprinzipien des

Ausschreibungsverfahrens. Der Beigeladenen stehe auch nicht etwa in analoger

Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG ein Ausgestaltungsrecht als Erstantrag-

stellerin zu, denn sie habe diese Stellung nicht inne. Ein "Erstentdeckerbonus"

komme bei ihr nicht zum Tragen, weil es lediglich um die Verlängerung der Geneh-

migung für eine längst entdeckte Linie gehe. Auch unter Berufung auf § 13 Abs. 3

PBefG stehe der Beigeladenen kein Recht auf Nachbesserung ihres Angebots zu, da

nach dieser Vorschrift weder in direkter noch in analoger Anwendung dem Altunter-

nehmer ein Ausgestaltungsrecht eingeräumt werde; ansonsten würden Altunterneh-

mer ungerechtfertigt privilegiert werden. Selbst wenn man ein solches Ausgestal-

tungsrecht bejahen würde, hätte aber die Behörde eine Abwägungsentscheidung zu

treffen, an der es vorliegend fehle. Auf das angegriffene Urteil wird i.Ü. Bezug ge-

nommen.

Die Beigeladene hat ihre mit Beschluss vom 2. November 2006 zugelassene Beru-

fung innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 15. Januar 2007 ins-

besondere wie folgt begründet: Die Annahme, es handle sich um einen Fall der Aus-

gestaltung i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG, so dass die Änderungen des ursprüngli-

chen Antrags vom 5. April 2001 zulässig gewesen seien, sei unzutreffend, aber un-

schädlich, da es für die Änderung eines Antrags im laufenden Genehmigungsverfah-

ren keines Ausgestaltungsrechts bedürfe. Unter Beachtung des allgemeinen Ver-

waltungsverfahrensrechts stehe es einem Antragsteller frei, jederzeit den vom ihm

gestellten Antrag zu ändern, nachzubessern oder gar zurückzunehmen. Das Perso-

nenbeförderungsrecht enthalte hierzu keine Einschränkung. Selbst wenn man, wie

das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung, von der Notwendigkeit

eines Ausgestaltungsrechts ausgehe, sei verkannt worden, dass das Personenbe-

förderungsgesetz sowohl dem "vorhandenen" (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG) wie auch

dem "vormaligen" (§ 13 Abs. 3 PBefG) Unternehmer im Genehmigungsverfahren

eine gewisse Vorrangstellung vor konkurrierenden Antragstellern einräume, wenn

auch in unterschiedlicher Ausprägung. Der Altunternehmer sei angemessen zu be-

rücksichtigen, weshalb es rechtsfehlerfrei möglich sei, einem Altunternehmer in einer

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Auswahlentscheidung bei Gleichwertigkeit der beantragten Verkehre unter Hinweis

auf das Besitzstandsschutzrecht die Genehmigung zu erteilen. Wenn man der Bei-

geladenen somit auch nicht den Schutz von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG zubilligen

wolle, so sei ihr doch zumindest in entsprechender Anwendung von § 13 Abs. 2

Nr. 2 c PBefG bzw. nach § 13 Abs. 3 PBefG eine Rechtsposition einzuräumen, die

eine Nachbesserung ermögliche, wenn ein konkurrierender Antragsteller auftrete.

Beschränke man das Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrecht in der Weise, dass

man es nur während der Geltungsdauer einer Linienverkehrsgenehmigung anerken-

ne, hätte es ein potentieller Wettbewerber und Konkurrent allein durch den Zeitpunkt

seiner Antragstellung in der Hand, die Reaktionsmöglichkeiten des bisherigen Ver-

kehrsunternehmers zu beschränken und zu seinen Gunsten zu gestalten. Das sei mit

dem in § 13 Abs. 2 Nr. 2 c und § 13 Abs. 3 PBefG angelegten Vorrang des vorhan-

denen oder bisherigen Verkehrsunternehmers nicht vereinbar.

Auch würde der im Rahmen der Grundprinzipien eines Ausschreibungsverfahrens

angesprochene Grundsatz der Chancengleichheit verletzt, da ein konkurrierender

Neubewerber aufgrund allgemein zugänglicher Informationen stets in der Lage wäre

ein verbessertes Verkehrsangebot zu beantragen, ohne dass der vorhandene Ver-

kehrsunternehmer sein Angebot nachbessern könnte. Nach dem Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts vom 2. Juli 2003 könne der Neubewerber um eine Konzession

lediglich eine gleichwertige Ausgangslage beanspruchen. Dieses Urteil könne auch

nicht dahingehend ausgelegt werden, dass es danach einem Antragsteller verwehrt

wäre, seinen Antrag im laufenden Genehmigungsverfahren zu ändern. Entgegen der

Auffassung des Verwaltungsgerichts sei das Wettbewerbsverfahren um eine behörd-

liche Konzession nicht als Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne anzusehen.

Die Berücksichtigung eines nachgebesserten Angebots widerspreche demzufolge

auch nicht den Grundprinzipien eines Ausschreibungsverfahrens. Die strengen for-

malen Regelungen des Vergaberechts im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen (GWB) seien zum einen nicht anwendbar. Zum anderen

würde der Grundsatz der Chancengleichheit in der gegebenen Situation die Nach-

besserung des ursprünglichen Antrags nicht verbieten.

Schließlich sei an die in § 8 Abs. 3 und 4 PBefG zum Ausdruck kommende Zielset-

zung des Personenbeförderungsgesetzes zu erinnern. Es gehe um die Sicherstel-

lung einer ausreichenden Verkehrsbedienung im Sinne der Verkehrsnutzer. Die Er-

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füllung dieses Ziels könne nicht davon abhängen, ob man dem Antragsteller ein

Nachbesserungsrecht einräume oder nicht.

Soweit ein Verfahrensfehler darin erblickt werde, dass die Beigeladene ihre Nach-

besserungen in Kenntnis des Antrags der Klägerin vorgenommen habe, übersehe

das Verwaltungsgericht, dass die Beigeladene gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 PBefG an-

zuhören gewesen sei. Hierzu habe ihr der Genehmigungsantrag der Klägerin über-

sandt werden müssen. Im Übrigen sei die Beigeladene mit ihren Nachbesserungen

nur den vom Aufgabenträger geäußerten Vorgaben nachgekommen.

Aus Nr. II.8. des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2002 sei nicht erkennbar,

dass die Regierung ihre Prüfung nach Feststellung einer ausreichenden Verkehrsbe-

dienung durch die Beigeladene abgebrochen habe. Der Widerspruchsbescheid

könne auch so verstanden werden, dass das Verkehrsangebot der Klägerin nicht als

dem der Beigeladenen wesentlich überlegen angesehen worden sei und deshalb die

Abwägung eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ergeben habe.

Auch wenn man in den Bescheiden der Regierung ein gewisses Defizit der Ermes-

senserwägungen feststellen sollte, bleibe es der Regierung unbenommen, nach

§ 114 Satz 2 VwGO zu verfahren.

Die Beigeladene hat beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom

28. Juni 2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin nahm zur Erwiderung mit Schriftsatz vom 15. März 2007 zunächst auf

ihren Vortrag im Zulassungsverfahren mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2004 Bezug.

Für die Einzelheiten wird auf die genannten Schriftsätze verwiesen. Im Wesentlichen

wird ausgeführt, § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG eröffne nur für den vorhandenen Unter-

nehmer ein Ausgestaltungsrecht. Nach dem zeitlichen Ablauf der ursprünglichen

Konzession könne der vormalige Genehmigungsinhaber nicht mehr als vorhandener

Unternehmer behandelt werden. Im Umkehrschluss enthalte § 13 Abs. 2 Nr. 2 c

PBefG ein Ausgestaltungsverbot für nicht mehr vorhandene Unternehmer sowie eine

gesetzliche Einschränkung in Bezug auf die nachträgliche Antragsänderung im Ver-

waltungsverfahren. Eine analoge Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG zur Er-

öffnung eines Ausgestaltungsrechts müsse scheitern. Das Verwaltungsgericht sei so-

mit zu Recht davon ausgegangen, dass der Beigeladenen kein Ausgestaltungsrecht

zugestanden habe.

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Der Bestandsschutz des Altunternehmers nach § 13 Abs. 3 PBefG stehe unter dem

Vorbehalt, dass der Verkehr von dem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentli-

chen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden sei und hierbei die

Anforderungen an eine ausreichende Verkehrsbedienung i.S.v. § 8 Abs. 3 PBefG

vorgelegen hätten. Ein Ausgestaltungsrecht stehe dem Altunternehmer nicht zu. Der

Besitzstandsschutz zugunsten des Altunternehmers könne daher nur bei Gleichwer-

tigkeit der konkurrierenden Angebote, oder wenn die Erstfassung des Antrags des

Altunternehmers zumindest den Grad der ausreichenden Verkehrsbedienung i.S.v.

§ 8 Abs. 3 PBefG erreiche, zum Zuge kommen. Wenn dagegen die Erstfassung des

Altunternehmer-Antrags nicht einmal das Niveau von § 8 Abs. 3 PBefG erreiche,

komme bei einem besseren Konkurrenzangebot keine Berücksichtigung seines Be-

sitzstandsschutzes in Betracht. Vorliegend habe - wie auch der Genehmigungsbe-

scheid vom 8. Januar 2002 zeige - erst die Nachbesserung dazu geführt, dass der

Antrag der Beigeladenen das Mindestniveau der ausreichenden Verkehrsbedienung

erreicht habe. Die Beigeladene könne sich deshalb nicht auf den Besitzstandsschutz

nach § 13 Abs. 3 PBefG berufen. Sie sei insoweit als Altkonzessionärin auch gar

nicht schutzwürdig, da es in ihren Händen gelegen habe, die Anforderungen von § 8

Abs. 3 PBefG zu erfüllen.

Der Grundsatz der Chancengleichheit werde durch das nach § 14 PBefG vorgese-

hene Anhörungsverfahren nicht zu Lasten der Beigeladenen verletzt. Bei der Anhö-

rung potentieller Konkurrenten würden grundsätzlich nur die ohnehin bekannten, bis-

herigen Linienbedingungen weitergegeben. Schutzwürdige Informationen fänden

sich in den Anhörungsformularen nicht. Der Grundsatz des fairen Wettbewerbs

werde daher durch das Anhörungsverfahren nicht verletzt. Zu bedenken sei auch,

dass der bisherige Genehmigungsinhaber ohnehin über bessere Kenntnisse zum

Verbesserungsbedarf verfüge.

Auch sei es ersichtlich so, dass die Regierung ihre Prüfung zu dem Zeitpunkt abge-

brochen habe, als die Beigeladene aufgrund der Nachbesserungen das Niveau der

ausreichenden Verkehrsbedienung i.S.v. § 8 Abs. 3 PBefG erreicht habe; das sei aus

den Nummern 6 bis 8 des Bescheids vom 8. Januar 2002 zu folgern. Insoweit habe

ein Ermessensnichtgebrauch vorgelegen, der nach § 114 Satz 2 VwGO nicht geheilt

werden könne. Selbst bei nachträglicher Ermessenausübung müsse aber ein Ver-

gleich der Erstfassungen der Anträge der Beigeladenen und der Klägerin zu dem Er-

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gebnis führen, dass der Klägerin der Vorzug zu geben gewesen wäre. Die Berufung

sei daher zurückzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagtenvertreter hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2008

zur Sache geäußert, jedoch keinen Antrag gestellt.

Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung und wegen der weiteren Einzel-

heiten sowie wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Ge-

richtsakten beider Rechtszüge und auf die beigezogenen Behördenakten Bezug ge-

nommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beigeladenen hat in der Sache keinen Erfolg, so dass es

bei dem Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 28. Juni 2004 bleibt, mit dem

auf die Klage der Klägerin die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung

aufgehoben wurde.

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klagebefugnis der Klägerin als Konkur-

rentin der Beigeladenen gegeben (§ 42 Abs. 2 VwGO), obwohl der angegriffene Be-

scheid der Regierung von Mittelfranken vom 8. Februar 2002 in Gestalt des Wider-

spruchsbescheids vom 18. Juni 2002 nicht an sie gerichtet ist. In seiner Entschei-

dung vom 6. April 2000 (Az. 3 C 6/99 DVBl 2000, 1614 ff.) hat das Bundesverwal-

tungsgericht deutlich gemacht, dass insoweit nicht auf Art. 12 GG als Schutznorm

zurückgegriffen zu werden braucht, da bereits die einfachgesetzlichen Bestimmun-

gen des Personenbeförderungsgesetzes den Bewerber um eine Linienverkehrsge-

nehmigung schützen, der geltend macht, die Genehmigung habe ihm und nicht sei-

nem Konkurrenten erteilt werden müssen. Das Personenbeförderungsgesetz verlei-

he zwar nicht ausdrücklich einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der in § 2 PBefG

vorgeschriebenen Genehmigung, das Bestehen eines solchen Anspruchs sei aber im

Hinblick auf Art. 12 GG gleichwohl anerkannt. Die Gewährung eines Rechtsan-

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spruchs biete notwendigerweise auch Schutz davor, dass der Anspruch durch die

Erteilung einer entsprechenden Genehmigung an einen Dritten vereitelt werde.

Auch das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ist zu bejahen, obwohl bislang nur ein

noch unentschiedener Widerspruch gegen die Ablehnung des eigenen Antrags der

Klägerin auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung im Raume steht. Die Kläge-

rin durfte annehmen, dass sie mit der Anfechtung der der Beigeladenen erteilten Ge-

nehmigung ihr Rechtsschutzziel erreichen werde, denn der Beklagte hatte seine Ent-

scheidung zugunsten der Beigeladenen tragend mit der Vorschrift des § 13 Abs. 2

Nr. 2 c PBefG begründet, durch die die Beigeladene als vorhandene Unternehmerin

privilegiert sei, so dass ihr bis zur ausreichenden Verkehrsbedienung ausgestaltetes

Angebot dem darüber hinausgehenden Angebot der Klägerin vorzuziehen sei. Für

die Klägerin lag damit nicht fern, dass ihr der Beklagte bei einem Erfolg der Anfech-

tungsklage die Genehmigung von sich aus erteilen werde und für eine über den An-

fechtungsantrag hinausgehende Klage deshalb kein Bedarf bestehe (vgl. auch OVG

Nds. vom 16.9.2004 NVwZ-RR 2005, 105 ff., insoweit nicht beanstandet durch die

nachfolgende Entscheidung des BVerwG vom 19.10.2006 BVerwGE 127, 42 ff.)

2. Das Verwaltungsgericht Ansbach hat der Anfechtungsklage der Klägerin gegen

die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung im Ergebnis zu Recht

stattgegeben, da der Ausgangsbescheid vom 8. Januar 2002 in Gestalt des Wider-

spruchsbescheids vom 18. Juni 2002 wegen Ermessensausfalls rechtswidrig ist und

die Klägerin als Konkurrentin der Beigeladenen in ihren Rechten aus § 13 Abs. 3

PBefG und Art. 12 GG verletzt.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Rahmen

der vorliegenden Anfechtungsklage ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentschei-

dung, hier also derjenige der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni

2002 (BVerwG vom 6.4.2000 3 C 6/99, a.a.O.). Anzuwenden auf den vorliegenden

Fall ist demnach das Personenbeförderungsgesetz in der damals geltenden Fas-

sung. Der vorliegend zentrale § 13 PBefG in der von 1. Mai 2002 bis 17. August

2006 geltenden Fassung unterscheidet sich allerdings in den hier entscheidenden

Passagen seiner Absätze 2 und 3 nicht von der heute gültigen Fassung. Im Folgen-

den wird deshalb das Personenbeförderungsgesetz ohne besondere Kennzeichnung

der Fassung zitiert.

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Streitig ist die Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen von der Regierung von Mittel-

franken als gemäß § 11 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 PBefG i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b

ZustVVerk sachlich und örtlich zuständiger Behörde erteilten Genehmigung nach § 2

Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 42 PBefG für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen. Die Ge-

nehmigungsvoraussetzungen ergeben sich aus § 13 PBefG, wobei die subjektiven

Zulassungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 PBefG (zum maßgeblichen Zeitpunkt

noch ohne die erst mit Wirkung vom 18. August 2006 eingefügte Nr. 4) im Falle der

Beigeladenen unstreitig erfüllt sind. Auch objektive Versagungsgründe im Sinne von

§ 13 Abs. 2 PBefG stehen der Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen erteilten Linien-

verkehrsgenehmigung nicht entgegen. Ein Verstoß gegen das sog. Parallelbedie-

nungsverbot liegt nicht vor, weil für die VGN-Linie 605 Roth-Abenberg-Wassermun-

genau-Spalt bislang nur der Beigeladenen eine Genehmigung für den Linienverkehr

mit Kraftfahrzeugen erteilt wurde. Die bereits vor Bescheidserlass angekündigte

Neufassung der Nahverkehrsplanung im Bereich der streitigen Linie war zum maß-

geblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids noch nicht beschlossen, so dass

auch § 13 Abs. 2 a PBefG der angefochtenen Genehmigung nicht entgegensteht. Sie

ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung im Übrigen noch immer nicht

verabschiedet.

Entgegen der Rechtsauffassung der Regierung von Mittelfranken kann sich die Bei-

geladene allerdings nicht als vorhandene Unternehmerin auf das Ausgestaltungspri-

vileg des § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG berufen, sondern sie ist als Altunternehmerin im

Sinne von § 13 Abs. 3 PBefG zu behandeln. Die Regierung von Mittelfranken hätte

deshalb bei ihrer Entscheidung über die Anträge der Beigeladenen und der Klägerin

eine Auswahlentscheidung nach Ermessensgrundsätzen treffen müssen. Der ange-

griffene Bescheid vom 8. Januar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom

18. Juni 2002 ist rechtswidrig, weil eine solche Auswahlentscheidung zwischen den

Angeboten der Beigeladenen und der Klägerin unterblieben ist.

a) Nach der Rechtsauffassung des Senats stehen die beiden Besitzstandsschutzbe-

stimmungen in § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG und § 13 Abs. 3 PBefG zwar selbständig

nebeneinander, sind jedoch im Regelungsgefüge zu sehen. Sinn und Zweck der Vor-

schriften des § 13 PBefG ist es einerseits, nicht zuletzt auch durch einen Wettbewerb

unter den Anbietern, eine möglichst optimale Bedienung der öffentlichen Verkehrsbe-

dürfnisse sicherzustellen, andererseits den Unternehmern, die die Verkehrsbedie-

nung gewährleisten, im Lichte von Art. 12 GG einen gewissen Investitionsschutz und

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Planungssicherheit zu geben. In diesem Spannungsfeld ist von drei Grundkonstella-

tionen auszugehen:

• das Verkehrsbedürfnis für eine Linie wird erstmals neu entdeckt,

• eine bereits genehmigte Linie reicht zur Deckung eines veränderten Verkehrsbe-

dürfnisses nicht mehr aus, d.h. während des Laufs der Genehmigung tritt ein ge-

ändertes oder zusätzliches Verkehrsbedürfnis auf,

• oder die Genehmigung für eine bestehende Linie läuft aus (§ 16 Abs. 2 Satz 2

PBefG: Genehmigung für maximal acht Jahre) und muss deshalb neu beantragt

werden.

aa) Die Entscheidung des Senats vom 29. Oktober 1980 (VGH n.F. 33, 161 ff.) zur

entsprechenden Heranziehung des Ausgestaltungsprivilegs von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c

PBefG betrifft die erste Variante, welche im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist.

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG regelt die Fälle der zweiten Kategorie. Er ist im Zusam-

menhang des sog. Parallelbedienungsverbots von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG zu se-

hen. Wie der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG zeigt, hat es der Ge-

setzgeber wegen der Gefahr des ruinösen Wettbewerbs als für die Verkehrsbedie-

nung nachteilig angesehen, wenn zu einem bereits befriedigenden Verkehrsangebot

Konkurrenz durch ein weiteres (Über-) Angebot hinzutritt. Auch wenn sich ein neuer

Unternehmer zusätzlich um die Genehmigung zur Deckung eines während des Laufs

der einem anderen früher erteilten Genehmigung hervorgetretenen Verkehrsbedürf-

nisses bewirbt, besteht die Gefahr der zumindest teilweisen Parallelbedienung und

damit eines schädlichen Wettbewerbs unter beiden Unternehmern, der seinerseits

wiederum eine Verschlechterung der gesamten Verkehrsbedienung zur Folge haben

kann. Um dies zu verhindern und zugleich demjenigen, der bereits von einer be-

standskräftigen Genehmigung Gebrauch macht, den nötigen Investitionsschutz zu

gewährleisten, hat der Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG dem vorhandenen

Unternehmer ein Ausgestaltungsrecht eingeräumt. Damit wird ihm die Möglichkeit

gegeben, sein eigenes Angebot in einer Weise auszugestalten, d.h. so zu modifizie-

ren und anzupassen, dass es dem veränderten Verkehrsbedürfnis entspricht.

Läuft eine Linienverkehrsgenehmigung aus, besteht die Gefahr einer Parallelbedie-

nung nicht in dieser Weise, denn die Behörde hat hier auch bei möglicherweise ver-

änderten Verkehrsbedürfnissen, und wenn mehrere Unternehmer Anträge nach § 12

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PBefG stellen, die Möglichkeit, durch Erteilung nur einer einzigen Genehmigung an

den Bewerber mit dem besten Angebot einen ruinösen Wettbewerb durch Parallel-

bedienung zu verhindern. In den Fällen der dritten Kategorie (neuer Antrag bei aus-

laufender Genehmigung) besteht daher für eine Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c

PBefG kein Bedürfnis. Dass diese Bestimmung ihrem Sinn und Zweck nach nur die

Fälle regelt, in denen zusätzlich zu einer laufenden eine neue, weitere Linienver-

kehrsgenehmigung für die selbe Relation beantragt wird, zeigt letztlich schon ihr

Wortlaut: "Beim … Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen ist die Genehmigung zu versa-

gen, wenn … die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer …

die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs … selbst durchzuführen bereit sind." Die

Konstellation ist also die des Antrags eines Dritten, der in den Bereich einer laufen-

den Genehmigung eingreift.

Sinn und Zweck von § 13 Abs. 3 PBefG ist es dagegen, die Fälle zu regeln, in denen

eine alte Genehmigung ausgelaufen ist bzw. ausläuft und aus diesem Grunde eine

Neuvergabe nötig wird. Auch in dieser Konstellation genießt derjenige, der als Alt-

unternehmer die fragliche Linie bereits einmal in genehmigter Weise bedient hat im

Hinblick auf Art. 12 GG einen gewissen Bestandsschutz. Sein Altunternehmer-Status

ist im Verfahren auf Erteilung der neuen Linienverkehrsgenehmigung angemessen

zu berücksichtigen. Er wird sich gegen einen Konkurrenten letztlich aber nur durch-

setzen, wenn er mit seinem Angebot auch eine dem öffentlichen Verkehrsbedürfnis

entsprechende Verkehrsbedienung sicherstellt.

Für die hier vorgenommene Abgrenzung zwischen § 13 Abs. 2 Nr. 2 c und § 13

Abs. 3 PBefG spricht auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-

richts. In seinem Urteil vom 6. April 2000 (Az. 3 C 7/99, DVBl 2000, 1617 ff.) stellt

das Bundesverwaltungsgericht in einer mit der vorliegenden vergleichbaren Fall-

konstellation (alte Genehmigung ausgelaufen, Neuanträge von zwei Konkurrenten)

fest: "Gibt es mehrere Bewerber für dieselbe Linie, so trifft die Behörde eine Aus-

wahlentscheidung, bei der vorrangig die öffentlichen Verkehrsinteressen einschließ-

lich der Frage der Kostengünstigkeit zu berücksichtigen sind. Die langjährige bean-

standungsfreie Bedienung einer Linie durch einen Antragsteller ist angemessen zu

berücksichtigen (§ 13 Abs. 3 PBefG)." Auch dem Urteil vom 2. Juli 2003 (BVerwGE

118, 270 ff.) lässt sich entnehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht davon aus-

geht, dass Fälle der vorliegenden Art nach § 13 Abs. 3 PBefG zu behandeln sind. In

dem dort entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob im Vorfeld der Neuvergabe

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einer ablaufenden Linienverkehrsgenehmigung den potentiellen Mitbewerbern bzw.

Konkurrenten ein Auskunftsanspruch über das Enddatum der Genehmigung und den

Streckenverlauf zusteht. Das Bundesverwaltungsgericht leitet einen solchen Aus-

kunftsanspruch direkt aus Art. 12 GG her und legt dar, dass sich aus dem Rege-

lungszusammenhang des § 13 PBefG ein Bedürfnis für einen solchen Auskunftsan-

spruch ergebe. Hierbei stellt es fest, das Parallelbedienungsverbot des § 13 Abs. 2

Nr. 2 PBefG habe zur Folge, dass während der Geltungsdauer der einem Unterneh-

mer erteilten Linienverkehrsgenehmigung ein anderer Bewerber in der Regel keine

Möglichkeit habe, eine entsprechende Genehmigung zu erhalten, sondern regelmä-

ßig erst bei deren Ablauf nach zumeist acht Jahre Gültigkeit. In den Fällen, in denen

sich früher erfolgreiche Bewerber erneut um eine Genehmigung bemühten, komme

wegen § 13 Abs. 3 PBefG für einen neuen Bewerber hinzu, dass er - schlagwortartig

ausgedrückt - das bessere Angebot machen müsse, um sich gegenüber einem Alt-

konzessionär durchsetzen zu können.

Auch Heinze (Personenbeförderungsrecht, 1. Auflage 2007, Anm. 12 zu § 13 PBefG)

geht davon aus, dass in den Fällen der Neubeantragung einer ablaufenden Linien-

verkehrsgenehmigung der bisherige Genehmigungsinhaber den Schutz des § 13

Abs. 3 PBefG als Altunternehmer genießt, nicht aber als vorhandener Unternehmer

i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG zu behandeln ist.

Nach der hier vorgenommenen Abgrenzung der Anwendungsbereiche von § 13

Abs. 2 Nr. 2 c PBefG und § 13 Abs. 3 PBefG entscheidet sich auch die von den Be-

teiligten aufgeworfene Rechtsfrage, ob die der Beigeladenen am 1. August 2001 für

den Zeitraum vom 23. Mai 2001 bis 31. Januar 2002 erteilte einstweilige Erlaubnis im

Sinne von § 20 PBefG der Beigeladenen den Status als "vorhandene Unternehmerin"

i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG vermitteln konnte. Das Bundesverwaltungsgericht

hat sich mit diesem Fragenkreis in der Vergangenheit auseinandergesetzt und be-

reits mit Urteil vom 13. Mai 1960 (BVerwGE 10, 310; dem folgend: Fielitz/Grätz,

a.a.O., RdNr. 15 zu § 13; Bidinger, a.a.O., Anm. 30 zu § 13 PBefG; in diese Richtung

auch Fromm/Fey/Sellmann/Zuck, a.a.O., RdNr. 5 zu § 20 PBefG) entschieden, dass

eine ohne abschließende Prüfung lediglich einstweilig zur Überbrückung des Zeit-

raums bis zur Erteilung der regulären Genehmigung erteilte einstweilige Erlaubnis

nicht den Status eines vorhandenen Unternehmers vermitteln kann. Der dort ent-

schiedene Fall ist mit dem vorliegenden allerdings nur eingeschränkt vergleichbar,

denn anders als die Beigeladene hatte die dortige Antragstellerin zuvor noch keine

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reguläre Genehmigung für die beantragte Linie besessen. Dementsprechend lässt

die Kommentierung bei Bidinger (Personenbeförderungsrecht, Anm. 2 d zu § 20

PBefG) die Deutung zu, dass möglicherweise nur derjenige nicht als vorhandener

Unternehmer i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG anzusehen sein könnte, der die einst-

weilige Erlaubnis infolge eines erstmaligen Genehmigungsantrags erhalten, also

noch nie in einem gesetzmäßigen Zulassungsverfahren entstandene Rechte hatte.

Nicht ganz klar äußert sich hierzu Heinze (a.a.O., Anm. 11 zu § 13 PBefG unter Be-

rufung auf VG München vom 28.11.2000 Az. 31 K 00.1579 und Anm.1 zu § 20

PBefG), der einerseits feststellt, ein Unternehmer sei nur dann "vorhanden" i.S.v.

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, solange und soweit eine ihm für die betreffende Relation er-

teilte Linienverkehrsgenehmigung gelte, andererseits aber vertritt, der Schutz des

Parallelbedienungsverbots komme wegen seines Auswahlanspruchs auch dem Inha-

ber einer einstweiligen Erlaubnis zugute, sofern er sich um die reguläre Genehmi-

gung beworben habe. In dem vorliegend zu entscheidenden Fall des Antrags auf

Wiedererteilung der auslaufenden Genehmigung kann, dem Bundesverwaltungsge-

richt folgend, der Altunternehmer i.S.d. § 13 Abs. 3 PBefG nicht durch die Erteilung

einer einstweilige Erlaubnis zur Überbrückung der Dauer der Bearbeitung seines An-

trags den Status eines vorhandenen Unternehmers i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG

erlangen. Ungeklärt kann daher bleiben, welche rechtlichen Auswirkungen es hat,

dass die der Beigeladenen erteilte einstweilige Erlaubnis nach ihrem Wortlaut entge-

gen § 20 Abs. 3 Satz 1 PBefG für mehr als sechs Monate gelten sollte.

bb) Die hier vertretene Auffassung, dass vorliegend § 13 Abs. 3 PBefG nicht § 13

Abs. 2 Nr. 2 c PBefG für den Besitzstandsschutz der Beigeladenen einschlägig ist,

hat jedoch nicht zur Folge, dass die von der Beigeladenen vorgenommenen Nach-

besserungen ihres Angebots unbeachtlich wären. Zwar konnte mangels Anwendbar-

keit von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG keine "Ausgestaltung" in Betracht kommen. Hier-

bei handelt es sich aber lediglich um eine spezielle Form der Modifizierung laufender

Genehmigungen. Gelegentlich wird der Begriff der "Ausgestaltung" zwar auch für die

Änderung eines Antrags auf Erteilung einer neuen Linienverkehrsgenehmigung ver-

wendet. Dies ist aber, wie Heinze (a.a.O. RdNr. 12 § 13) zu Recht anmerkt, irrefüh-

rend. Im Rahmen von § 13 Abs. 3 PBefG gibt es keine Ausgestaltung, sondern nur

die Nachbesserung oder Änderung eines Antrags auf Neuerteilung der Linienver-

kehrsgenehmigung. Diese ist nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht zuläs-

sig (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage 2005, RdNr. 59 zu § 22) und auch nicht

etwa deshalb ausgeschlossen, weil aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG im Umkehrschluss

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ein "Ausgestaltungsverbot" für die Fälle des § 13 Abs. 3 PBefG zu entnehmen wäre,

wie die Klägerin vorträgt. § 13 PBefG lässt eine solche Auslegung nicht zu, denn aus

dem Gesamtgefüge der Regelungen von § 13 Abs. 2 Nr. 2 und § 13 Abs. 3 PBefG

wird - wie bereits dargelegt - deutlich, dass der Gesetzgeber verschiedene Fallkon-

stellationen in zwei unabhängig nebeneinander stehenden Normen regeln wollte und

geregelt hat. Insbesondere schließen auch die beiden Entscheidungen des Bundes-

verwaltungsgerichts vom 6. April 2000 (Az. 3 C 7/99, a.a.O.) und vom 2. Juli 2003

(a.a.O.) ein Recht des Altunternehmers auf Nachbesserung bzw. Änderung seines

Antrags auf Neuerteilung der auslaufenden Linienverkehrsgenehmigung nicht aus.

Im Gegenteil legt es das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2003

nahe, von einem Recht zur Angebotsnachbesserung auszugehen, denn das Bundes-

verwaltungsgericht führt dort aus, der Wettbewerb um eine Konzession könne

zwanglos als "Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne" begriffen werden. Das

Bundesverwaltungsgericht geht der zitierten Formulierung zufolge nicht davon aus,

dass für Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personennahverkehr ein Aus-

schreibungsverfahren im eigentlichen Sinne des Wettbewerbsrechts (§§ 97 ff. GWB)

durchzuführen ist. Auch entfällt in Fällen der vorliegenden Art das Bedürfnis nach

Durchführung eines Vergabeverfahrens nach dem Personenbeförderungsrecht (vgl.

zu den vergaberechtlichen Fragen die Zusammenstellung von Tödtmann, NVwZ

2008, 1ff.), da es sich vorliegend um einen eigenwirtschaftlichen Verkehr handelt

(vgl. EuGH vom 24.7.2003 NVwZ 2003, 1101 ff. "Altmark Trans"). Unabhängig von

der Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens gilt aber

nach Art. 3 und 12 GG der Grundsatz, dass den Mitbewerbern um eine Linienver-

kehrsgenehmigung in den Schranken des Personenbeförderungsrechts faire Wettbe-

werbsbedingungen einzuräumen sind. Sinn und Zweck der Regelungen zur Erteilung

von Linienverkehrsgenehmigungen ist es in erster Linie, einen Ausgleich zu schaffen

zwischen der angestrebten Optimierung der Verkehrsbedienung, welche durch einen

Wettbewerb unter den Anbietern gefördert wird, und der andererseits im Lichte von

Art. 12 GG notwendigen Gewährleistung eines Besitzstandsschutzes für den Kon-

zessionsinhaber (vgl. BVerwG vom 19.10.2006, a.a.O., unter Verweis auf BVerwG

vom 25.10.1968, Buchholz 442.1 § 13 PBefG Nr. 15). Um diese Ziele miteinander in

Einklang zu bringen, bedarf es eines Verfahrens, das Elemente des Wettbewerbs in

sich trägt, jedoch die Möglichkeit lässt, dem in diesem Bereich bereits tätigen Unter-

nehmen das notwendige Maß an Investitionsschutz und Planungssicherheit zu ge-

ben. Dem trägt das nach § 14 PBefG durchzuführende Anhörungsverfahren in aus-

reichendem Maße Rechnung. Vor der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung

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einer Linienverkehrsgenehmigung hat die zuständige Behörde gemäß § 14 Abs. 1

Nr. 1 PBefG die Unternehmer zu hören, die im Einzugsbereich des beantragten Ver-

kehrs Eisenbahn-, Straßenbahn-, Obusverkehr oder Linienverkehr mit Kraftfahrzeu-

gen betreiben. Nach § 14 Abs. 4 PBefG sind die schriftlichen Stellungnahmen dieser

Unternehmer zu berücksichtigen, wenn sie binnen zwei Wochen, nachdem sie von

dem Antrag in Kenntnis gesetzt wurden, bei der Behörde eingehen. Dementspre-

chend wurde auch im vorliegenden Fall der Klägerin der Antrag der Beigeladenen

übersandt und ihr die Möglichkeit zur Äußerung gegeben. Die Klägerin hat diese

Möglichkeit genutzt und innerhalb von zwei Wochen auch ihren eigenen Antrag ge-

stellt. Die danach erfolgten Nachbesserungen ihrer Angebote sowohl durch die Bei-

geladene wie auch durch die Klägerin dienen einer Optimierung der Verkehrsbedie-

nung im Sinne eines Wettbewerbs unter den Anbietern. Die Chancengleichheit wird

dadurch gewahrt, dass beiden Unternehmern die Möglichkeit zur Änderung bzw.

Nachbesserung ihrer Angebote bis zur behördlichen Entscheidung eröffnet wird.

Dass dem Altunternehmer, hier also der Beigeladenen, dabei der zusätzliche Vorteil

des (eingeschränkten) Besitzstandsschutzes zugute kommt, ist vom Gesetzgeber so

gewollt. Dieser Vorteil schließt einen fairen Wettbewerb nicht aus. Schließlich ist das

Interesse des Altunternehmers an der Fortführung der Linie nach dem Wortlaut von

§ 13 Abs. 3 PBefG auch nur "angemessen zu berücksichtigen". D.h. dieses Interesse

ist als ein Belang bei der zu treffenden Auswahlentscheidung einzustellen. Ob der

Altunternehmer sich durchsetzt, hängt vom Gewicht der übrigen in die Abwägung

einzubeziehenden Interessen ab. Bietet ein Neubewerber eine attraktivere - nicht

notwendig auch aufwändigere - Verkehrsbedienung, kann ihm trotz des Bestands-

schutzes des Altunternehmers der Vorzug zu geben sein (Heinze, a.a.O., Anm 15 zu

§ 13 PBefG).

b) Nach § 13 Abs. 3 PBefG hätte eine Auswahlentscheidung nach Ermessens-

grundsätzen getroffen werden müssen. Diese ist weder im Bescheid vom 8. Januar

2002 noch im Widerspruchbescheid vom 18. Juni 2002 erfolgt, so dass die Erteilung

der Linienverkehrsgenehmigung an die Beigeladene aus diesem Grund rechtswidrig

ist.

aa) Bei Erfüllung der in § 13 PBefG festgelegten objektiven und subjektiven Zulas-

sungsvoraussetzungen besteht nach mittlerweile wohl nahezu einhelliger Auffassung

in Literatur und Rechtsprechung ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung

i.S.v. § 2 PBefG (vgl. BVerwG vom 6.4.2000 Az. 3 C 6/99, a.a.O.; Heinze, a.a.O.,

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Anm. 1 zu § 13 PBefG; Fromm/Fey/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht,

3. Auflage 2001, RdNr. 1 zu § 13 PBefG; Bidinger, Personenbeförderungsrecht,

Anm 2. zu § 2 PBefG; Fielitz/Grätz, PBefG, RdNr. 2 zu § 13).

(1) Gibt es mehrere Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung, von denen einer

ein Altunternehmer ist, verpflichtet § 13 Abs. 3 PBefG die Behörde dazu, eine Aus-

wahlentscheidung zu treffen. Insoweit besteht kein Rechtsanspruch des Altunter-

nehmers, hier also der Beigeladenen. Zunächst gingen Rechtsprechung (insbeson-

dere BVerwG vom 11.10.1968 BVerwGE 30, 242 ff*) und Literatur überwiegend da-

von aus, dass der Behörde bei der Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 3 PBefG

kein Beurteilungsspielraum eröffnet, und ihre Auswahlentscheidung demnach voll ge-

richtlich überprüfbar sei (so noch Heinze, a.a.O., Anm 15 zu § 13 PBefG). In seiner

Entscheidung vom 28. Juli 1989 (BVerwGE 82, 260 ff.) hat das Bundesverwaltungs-

gericht erkennen lassen, dass der Behörde bei der Bewertung von Verkehrsbedürf-

nissen und ihrer Bedienung und damit auch bei der Frage, wie gewichtig einzelne

öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu

anderen sind, ein Beurteilungsspielraum zukomme. Die Entscheidung sei deshalb

ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Über-

prüfung nur begrenzt zugänglich. In dem dort entschiedenen Fall war eine Auswahl-

entscheidung nach § 13 Abs. 3 PBefG zu treffen, wobei sich den Ausführungen des

Bundesverwaltungsgerichts nicht zweifelsfrei entnehmen lässt, ob es der Behörde

auch bezogen auf die Auswahl und die angemessene Berücksichtigung des Altun-

ternehmers diesen Beurteilungsspielraum zuerkennt. In der Literatur vertreten Fie-

litz/Grätz (a.a.O. RdNr. 19 zu § 13) die Auffassung, dass die Behörde nach pflicht-

gemäßem Ermessen darüber zu entscheiden habe, ob der Altunternehmer vorzuzie-

hen sei. In diese Richtung tendieren auch Fromm/Fey/Sellmann/Zuck (a.a.O.

RdNr. 16 zu § 13 PBefG). Durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht

vom 19. Oktober 2006 (a.a.O.) ist nunmehr ausdrücklich geklärt, dass es sich bei der

nach § 13 Abs. 3 PBefG zu treffenden Auswahlentscheidung um eine Ermessens-

entscheidung handelt, die demzufolge auch nur einer eingeschränkten gerichtlichen

Kontrolle zugänglich ist.

(2) Die Regierung von Mittelfranken hat weder in dem Ausgangsbescheid vom

8. Januar 2002 noch in dem Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2002 Ermessen

ausgeübt. Sie ging vielmehr ausdrücklich davon aus, dass § 13 Abs. 2 Nr. 2 c

PBefG, der kein Ermessen eröffnet, anzuwenden sei. Im Widerspruchsbescheid

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(insbesondere in seiner Nr. 5) finden sich zwar rudimentäre Ansätze einer Gegen-

überstellung der Angebote der Beigeladenen und der Klägerin im Lichte des Ver-

kehrsbedürfnisses. Aus den Formulierungen zum Ausgestaltungsprivileg wird aber

deutlich, dass die Regierung sich gehalten sah, der Beigeladenen die Genehmigung

zu erteilen, und ihr Ermessen nicht erkannt hat.

Nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz als Teil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20

Abs. 3 GG) ist es Sache der Behörde, ein ihr eingeräumtes Ermessen zu betätigen.

Die Gerichte sind insoweit nicht ermächtigt, ihre Zweckmäßigkeitserwägungen an die

Stelle derjenigen der Behörde zu setzen. Eine Ausnahme hiervon kann nur gelten im

Falle einer Ermessensreduktion auf Null, d.h. wenn es bereits nach Aktenlage zum

maßgeblichen Zeitpunkt außer der einen keine andere denkbar richtige Entschei-

dung gegeben hat (grundlegend BVerwG vom 18.8.1960 BVerwGE 11, 95;

Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, RdNr. 6 zu § 114). Nur in seinem solchen

Fall könnte vorliegend die behördliche Entscheidung gehalten und der Berufung

stattgegeben werden.

(3) Nach dem Akteninhalt und dem Sachvortrag der Beteiligten lässt sich eine Er-

messensreduzierung auf Null zugunsten der Beigeladenen hier nicht mit der hinrei-

chenden Gewissheit feststellen.

In die Ermessenserwägungen sind die Verkehrsbedürfnisse und ihre Befriedigung

durch die Angebote der Klägerin und der Beigeladenen als Bewerber einzubeziehen;

hierbei sind die Interessen der Beigeladenen als Altunternehmerin angemessen zu

berücksichtigen, sofern der Verkehr von ihr jahrelang in einer dem öffentlichen Ver-

kehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist (vgl. BVerwG vom

19.10.2006, a.a.O.).

Die Klägerin wendet ein, die Beigeladene habe schon bislang die streitige Linie nicht

in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben, so

dass ihr der Bestandsschutz des § 13 Abs. 3 PBefG überhaupt nicht zugute kommen

könne. Das Bundesverwaltungsgericht äußert sich in seiner Entscheidung vom

19. Oktober 2006 (a.a.O.) auch dazu, was hierbei eine "dem öffentlichen Verkehrs-

interesse entsprechende Weise" bedeutet. Das Kriterium der jahrelangen erfolgrei-

chen Verkehrsbedienung verweise zum einen auf den im Gewerberecht bekannten

Grundsatz "bekannt und bewährt". Das entspreche einem berechtigten Verkehrsinte-

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resse, bei der Erteilung einer neuen Genehmigung denjenigen zu bevorzugen, der in

Jahren bewiesen habe, dass er den fraglichen Verkehr ordnungsgemäß betreibe.

Hat ein Unternehmer bewusst einen Mangel in seiner Verkehrsbedienung über einen

erheblichen Zeitraum während des Laufs seiner Linienverkehrsgenehmigung nicht

behoben, kann dies hiernach zur Folge haben, dass er im Rahmen der Auswahlent-

scheidung nach § 13 Abs. 3 PBefG hinter einem Konkurrenten mit einem mindestens

gleich guten Angebot zurückstehen muss. Allerdings ist vorliegend nicht geklärt, ob

dies hier der Fall war.

In seiner ersten Stellungnahme vom 25. April 2001 weist der Landkreis als Aufga-

benträger im Sinne von Art. 8 BayÖPNVG darauf hin, dass zusätzliche Linienbe-

darfsfahrten während der Woche eingerichtet worden seien, nachdem das Angebot

auf der VGN-Linie 605 Abenberg-Roth als nicht ausreichend angesehen worden sei.

Wer diese zusätzlichen Bedarfsfahrten ausführte, wann sie eingerichtet wurden und

ob dem ein ordentliches Genehmigungsverfahren vorausging, lässt sich der Stel-

lungnahme des Landkreises nicht entnehmen. Weiter wird dort ausgeführt, am

Samstag würden je Richtung 12 Linienbedarfsfahrten zwischen Wassermungenau-

Abenberg-Roth durch den Landkreis angeboten. An Sonn- und Feiertagen seien es

vier Fahrtenpaare. Für die Bedarfsverkehre auf der Relation Wassermungenau-

Abenberg-Roth habe der Landkreis die Konzession. Dies könnte einen Hinweis dar-

auf darstellen, dass der Verkehr durch die Beigeladene in der Vergangenheit nicht in

einer umfassend den öffentlichen Verkehrsinteressen entsprechenden Weise betrie-

ben wurde. Es geht aus den Akten aber nicht hervor, in wie weit der Landkreis als

Aufgabenträger der Beigeladenen die Möglichkeit gegeben hat, das von ihm wahr-

genommene Defizit in der Verkehrsbedienung zu beheben, beziehungsweise ob in

einem diesbezüglichen Genehmigungsverfahren nach §§ 2, 12, 13 PBefG der Bei-

geladenen als insofern vorhandener Unternehmerin nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG

die Gelegenheit zur Ausgestaltung der von ihr betriebenen Linie gegeben wurde.

Dies wäre aber zu fordern, denn es würde einen Wertungswiderspruch zwischen

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG und § 13 Abs. 3 PBefG bedeuten, und dem Sinn und

Zweck von § 13 Abs. 3 PBefG nicht genügen, würde man dem vorhandenen Unter-

nehmer ein Ausgestaltungsrecht einräumen, obwohl nicht er, sondern ein Dritter den

zusätzlichen Verkehrsbedarf erkannt hat, dem Altunternehmer aber die Möglichkeit

des Besitzstandsschutzes nehmen, mit dem Argument, er habe von sich aus nichts

gegen ein vom Aufgabenträger festgestelltes jedoch nicht angemahntes Verkehrsde-

fizit getan. Es ist noch zu klären, ob und in wie weit - wie der Geschäftsführer der

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- 22 -

Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2008 sinngemäß ausge-

führt hat - der Landkreis quasi von sich aus, aus freien Stücken, die genannten Be-

darfsfahrten übernommen hat.

Ferner ist nicht ausreichend geklärt, ob das Angebot der Beigeladenen der Befriedi-

gung des öffentlichen Verkehrsinteresses mindestens ebenso gut dient, wie das An-

gebot der Klägerin. Dies wäre Voraussetzung dafür, dass sie sich als Altunternehme-

rin nach § 13 Abs. 3 PBefG durchzusetzen vermag. Es liegen je zwei Stellungnah-

men des Verkehrsverbunds Großraum Nürnberg GmbH (VGN) und des Landkreises

Roth als Aufgabenträger i.S.v. Art 8 BayÖPNVG vor, von denen sich aber nur je

eine, nämlich die des VGN vom 14. Dezember 2001 und die des Landkreises vom

9. Januar 2002 auf das infolge Nachbesserung jeweilig zuletzt zur Entscheidung ge-

stellte Angebot der beiden Konkurrentinnen bezieht. Die Stellungnahme des Land-

kreises als Aufgabenträger vom 9. Januar 2002 würdigt überdies nur das Angebot

der Beigeladenen als ausreichend und äußert sich zu dem letzten Angebot der Klä-

gerin überhaupt nicht. Entsprechend heben auch der Bescheid vom 8. Januar 2002

und der Widerspruchbescheid vom 18. Juni 2002 nur darauf ab, dass das von der

Beigeladenen zuletzt zur Entscheidung gestellte Angebot eine ausreichende Ver-

kehrsbedienung darstelle. Nach der Stellungnahme des VGN vom 14. Dezember

2001 ergeben sich aufgrund der höheren Fahrtenhäufigkeit an Werktagen, der bes-

ser abgestimmten Anschlüsse an die Züge in Roth Bahnhof und der Bedarfsfahrten

in der Spätverkehrszeit Vorteile für den Fahrplanentwurf der Beigeladenen. Über

diese hier nahezu wörtlich wiedergegebene Wertung hinaus, die ausdrücklich nur die

Sichtweise des VGN wiedergibt, lassen sich den Akten keine weiteren konkreten An-

haltspunkte zur vergleichenden Bewertung der zuletzt vorgelegten Angebote ent-

nehmen. Nachdem sich die Angebote teils in der Streckenführung, teils bezüglich der

Haltestellen, aber auch bezüglich der Fahrzeiten und der Deckung von Zusatzbedarf

mittels Bedarfsfahrten unterscheiden, kann eine solche Bewertung in seriöser Weise

nur vor dem Hintergrund vertiefter Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und Verkehrs-

bedürfnisse vorgenommen werden, die das Gericht nicht besitzt und die sich auch

aus den Akten nicht erschließen lassen.

(4) Der Senat sieht sich in Anbetracht des dargelegten Aufklärungsbedarfs unter dem

Gesichtspunkt der Prozessökonomie nicht verpflichtet, durch weitere Sachverhalts-

aufklärung zu ermitteln, ob hier eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten der

Beigeladenen in Betracht kommt. Eine Verpflichtung, die Sache in einer Fallkonstel-

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- 23 -

lation wie der vorliegenden durch weitere Aufklärungsmaßnahmen spruchreif zu ma-

chen, lässt sich weder aus dem Gesetz (§ 113 Abs. 1, § 114 VwGO) noch aus

Rechtsprechung und Literatur herleiten.

In der Literatur (zur Verpflichtungsklage § 113 Abs. 5 VwGO) wird überwiegend die

Auffassung vertreten, dass, um eine Ermessenreduzierung auf Null annehmen und

eine Verpflichtung aussprechen zu können, die Alternativlosigkeit der Entscheidung

offensichtlich sein muss und die Gerichte nicht gehalten sind, im Hinblick auf von der

Behörde bislang nicht erwogene Handlungsalternativen die Sache durch eigenes

Aufklären bis zu einem Verpflichtungsurteil hin spruchreif zu machen (Gerhardt in:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 27 zu § 114 unter Verweis auf

BVerwG vom 20.3.1973 BVerwGE 46, 89 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage

2007, RdNr. 6 zu § 114; Wolff in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, RdNr. 137;

Rennert in: Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, RdNr. 32 zu § 114, der davon aus-

geht, die Gerichte seien nicht nur nicht verpflichtet, sondern darüber hinaus nicht

einmal berechtigt, weiter aufzuklären).

Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich keine unbedingte

Verpflichtung der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit entnehmen, in Fällen zu

Unrecht unterbliebener behördlicher Ermessensbetätigung, über das aus dem Ak-

teninhalt Feststellbare hinaus weitere Sachverhaltsaufklärung zur Feststellung einer

Ermessensreduzierung auf Null zu betreiben. Insbesondere folgt eine solche Ver-

pflichtung nicht aus den bei Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (a.a.O., RdNr. 27 zu

§ 114 VwGO) für die Gegenauffassung angeführten Urteilen des Bundesverwal-

tungsgerichts vom 12. Juli 1963 (BVerwGE 16, 214 ff.) und vom 15. Juli 1987

(BVerwGE 78, 40 ff.). In dem erstgenannten Urteil macht das Bundesverwaltungsge-

richt lediglich Ausführungen dazu, dass es in Fällen, in denen nur eine denkbare

Entscheidung jeden Ermessensfehler vermeidet , also bei einer Ermessensreduzie-

rung auf Null, die Verfahrenswirtschaftlichkeit gebietet, dass ein Gericht sogleich die

Behörde zum Erlass dieser Entscheidung verpflichtet; hiervon geht, der herrschen-

den Meinung folgend, auch der erkennende Senat aus. Das Gericht sei, so das Bun-

desverwaltungsgericht, nicht darauf beschränkt, nur die als fehlerhaft angesehene

Versagung aufzuheben und die Behörde zur erneuten Verbescheidung unter Be-

achtung seiner Rechtsauffassung zu verpflichten. In dem dort entschiedenen Fall

ging es um die bereits in erster Instanz ausgesprochene Verpflichtung der Behörde

zur Gewährung einer Entschädigung unter Annahme einer Ermessensreduzierung

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auf Null. Es ist aus dem Urteil nicht ersichtlich, dass zur Feststellung dieser Ermes-

sensreduzierung über die Prüfung des Akteninhalts hinaus weitere gerichtliche Auf-

klärungsmaßnahmen notwendig gewesen bzw. durchgeführt worden wären. Nach-

dem das Urteil hierzu schweigt, kann ihm nicht entnommen werden, dass es weitere

Aufklärungsmaßnahmen zur Feststellung der Ermessensreduzierung gebiete. Auch

dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 1987 (a.a.O.) kann nicht eine

Verpflichtung der Gerichte entnommen werden, durch eigene Aufklärungsmaßnah-

men erst zu ermitteln, ob eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Das Bundes-

verwaltungsgericht hat hier zur Entscheidung über eine auf wasserrechtliche Ge-

stattung (Kiesabbau) gerichtete Verpflichtungsklage an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen. Das Berufungsgericht müsse durchentscheiden, wenn die erneute Prü-

fung eine Ermessensreduzierung auf nur diese eine richtige Entscheidung ergebe,

andernfalls, wenn also noch eine Ermessensentscheidung notwendig sei, müsse es

ein Bescheidungsurteil erlassen. Gerade zu der hier interessierenden Frage, ob sich

die erneute Prüfung durch das Berufungsgericht auf den Akteninhalt beschränken

darf oder ob es gegebenenfalls auch weitere Aufklärungsmaßnahmen ergreifen

muss, schweigt auch dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. August 1960 (a.a.O.) zwingt

ebenfalls nicht zur Annahme einer Verpflichtung zur weiteren Sachaufklärung. Es

ging dort um eine Verpflichtungsklage, gerichtet auf baupolizeiliches Einschreiten

gegen einen Gewerbebetrieb. Das Oberverwaltungsgericht Berlin hatte die ableh-

nenden Bescheide aufgehoben, die Verpflichtungsklage aber unter Hinweis auf das

von der Behörde auszuübende Ermessen abgewiesen. Das Bundesverwaltungsge-

richt hat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen und dabei tragend dar-

auf abgestellt, dass die begehrte Amtshandlung teilbar sei und das Oberverwal-

tungsgericht für jeden abtrennbaren Teil prüfen müsse, ob die Voraussetzungen für

die begehrte Nutzungsuntersagung vorlägen. Es sei denkbar, dass der Gewerbebe-

trieb, dessen Untersagung der Kläger begehre, nur mit einem Teil seiner Anlagen

und Betriebsvorgänge gegen nachbarschützende Vorschriften des Baurechts ver-

stoße. Entsprechend, so das Bundesverwaltungsgericht, seien die Ausführungen des

Senats in seinem Urteil vom 4. März 1960 (BVerwGE 10, 202) über den Umfang der

Pflicht und Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Sachaufklärung und Entscheidung

zu ergänzen. Dort werde u.a. ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe den Sach-

verhalt in dem zur Entscheidung erforderlichen Umfang aufzuklären und selbst über

den Klageantrag zu entscheiden. Es gehe nicht an, eine als unrichtig erkannte, ge-

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bundene Verwaltungsentscheidung lediglich aufzuheben und zur erneuten Prüfung

und Entscheidung quasi an die Behörde zurückzuverweisen. Vielmehr müsse das

Gericht in einem solchen Fall die Sache unter Berücksichtigung aller in Betracht

kommender Gründe selbst klären und entscheiden. Anders sei es beim Streit um

eine Ermessenentscheidung. Habe die Behörde verkannt, dass und in welchen

Grenzen ihr ein Ermessen zustehe, so habe das Gericht nur dies aufzuzeigen und

die Verwaltungsentscheidung aufzuheben, damit die Behörde unter Vermeidung des

aufgezeigten Fehlers ihr Ermessen noch einmal ausübe oder die bisher unterblie-

bene Ermessensausübung nachhole. Das Gericht brauche dabei nicht durch eigene

Sachaufklärung die Grundlage für die neue Ermessensentscheidung der Behörde zu

schaffen. Diese Ausführungen seien auf den Streit um eine einheitliche, unteilbare

Amtshandlung abgestellt. Im Falle einer komplexen, teilbaren, aber summarisch ab-

gelehnten Amtshandlung sei es denkbar, dass die Verpflichtungsklage auch bei Be-

schränkung des Klageantrags auf ein Bescheidungsurteil teilweise begründet und

teilweise unbegründet sei. Das Gericht sei dann verpflichtet zu klären, für welchen

Teil der Amtshandlung die gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorlägen und

für welchen sie fehlten. Es seien aber auch Fälle vorstellbar, in denen dieser Umfang

der verwaltungsgerichtlichen Aufklärungs- und Entscheidungspflicht aus dem Ge-

sichtspunkt der Prozessökonomie überspannt erscheinen könne, etwa wenn die Ent-

scheidung von bisher unberücksichtigten Umständen abhänge, deren Klärung um-

fangreiche und daher besser von der Behörde als vom Gericht zu treffende Ermitt-

lungen erfordere. Am Ende dieser Entscheidung wird, um dem Oberverwaltungsge-

richt das gesamte Spektrum der Möglichkeiten aufzuzeigen, für die Fälle der Ermes-

sensreduktion auf Null festgestellt: "(…) richtet sich der Umfang der Prüfungs- und

Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichts nach dem, was oben für rechtlich ge-

bundene Amtshandlungen ausgeführt ist. Auch in solchen Fällen ist die Sache bis

zur völligen Spruchreife zu klären und gegebenenfalls ein Vornahmeurteil zu erlas-

sen." Dieser Satz ist im Kontext der gesamten Entscheidung zu verstehen, insbe-

sondere vor dem Hintergrund, dass es offenbar in dem konkreten Fall darum ging,

dass das Oberverwaltungsgericht die Verpflichtungsklage nicht pauschal hätte ab-

weisen dürfen, sondern hätte klären müssen, ob bzw. in wie weit wegen einer Er-

messensreduzierung auf Null für Teile des Prozessgegenstandes ein Vornahmeurteil

in Betracht kam, sowie der Behörde in einem Bescheidungsurteil hätte aufzeigen

müssen, in wie weit im Übrigen eine Nutzungsuntersagung rechtlich in Betracht kam.

Des Gebotes der Prozessökonomie war sich das Bundesverwaltungsgericht hierbei

ausdrücklich bewusst.

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Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 1993 (BVerwGE 95,

15 ff.) schließlich weist in die Richtung der hier vertretenen Auffassung, dass das Ge-

richt in Fällen, in denen ein Ermessensfehler vorliegt und eine Ermessensreduzie-

rung auf Null in Betracht kommt, zwar verpflichtet ist, anhand des Inhaltes der ihm

vorliegenden Akten zu prüfen, ob tatsächlich nur eine einzige richtige Entscheidung

möglich ist, darüber hinaus aber nicht in jedem Fall noch weitere aufwändige Sach-

verhaltsaufklärung betreiben muss. Die Revision in dem Verfahren, in dem es um die

im Ermessen der Behörde stehende Anerkennung eines gemeinnützigen Vereins als

Ausbildungsstätte zur Unterweisung in Sofortmaßnahmen am Unfallort ging, blieb

erfolglos. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte in diesem Fall mit Billigung

des Bundesverwaltungsgerichts als Berufungsinstanz aufgrund eigener Prüfung und

Würdigung des Akteninhalts eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen,

ohne dass weitere Sachverhaltsaufklärung nötig gewesen wäre.

Für den vorliegend zu entscheidenden Fall einer Anfechtungsklage bezüglich einer

einheitlich zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen zwei Konkurrenten um eine

Linienverkehrsgenehmigung kann hiernach aus Gründen der Prozessökonomie eine

über den Akteninhalt hinaus gehende Sachverhaltsermittlung und -würdigung zur

Feststellung, ob eine Ermessensreduzierung auf Null vorlieget, unterbleiben. Die

Entscheidung der Frage, ob eine Ermessensreduzierung auf Null in Betracht kommt,

hängt von bisher unberücksichtigten Umständen ab, deren Klärung Ortskenntnis und

umfangreiche, daher besser von der Behörde als vom Gericht zu treffende Ermittlun-

gen erfordert.

c) Es kommt für den vorliegenden Rechtsstreit auch nicht mehr darauf an, ob nach

dem Prioritätsprinzip die Beigeladene als Erstantragstellerin zu werten ist, oder ob

dieser Status der Klägerin mit ihrem Antrag vom 18. April 2001 zukommt, weil erst

der mit Schreiben vom 8. Mai 2001 angekündigte Verzicht der Beigeladenen auf

jährliche Zuschüsse des Landkreises in Höhe von 25.000,- DM ihr Angebot zu einem

eigenwirtschaftlichen i.S.v. § 8 Abs. 4, § 13 PBefG hat werden lassen. Gemäß dem

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 (a.a.O.) hindern im Üb-

rigen auch Zuschüsse des Landkreises zum Defizitausgleich nicht die Einstufung ei-

ner Verkehrsleistung als eigenwirtschaftlich. Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den

Kosten einer Verkehrsleistung heben deren Eigenwirtschaftlichkeit nach Auffassung

des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf. Damit sei der Entscheidung des Europäi-

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schen Gerichtshofs vom 24. Juli 2003 in der Sache "Altmark Trans" (NVwZ 2003,

1101) Rechnung getragen, wonach rechtssichere Ausnahmen von der Verordnung

EWG 1191/69 im Bereich des Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrs zulässig seien.

Der deutsche Gesetzgeber sei hiernach berechtigt, eine sog. Teilbereichsausnahme

von der Verordnung EWG 1191/69 in Gestalt der Regelungen der § 8 Abs. 4 und

§ 13 PBefG anzuordnen, die defizitäre und zwingend auf öffentliche Zuschüsse an-

gewiesene Verkehrsleistungen von den Bestimmungen dieser Verordnung freistelle.

Die Beigeladene und Genehmigungsinhaberin in dem vom Bundesverwaltungsge-

richt mit Urteil vom 19. Oktober 2006 (a.a.O.) entschiedenen Fall war eine 1997 ge-

gründete Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter der Landkreis war, welcher ihr

eine Kapitalausstattung bestehend aus einer Stammeinlage i.H.v. 800.000,- DM und

Aktien im Wert von 22 Millionen DM überlassen hatte, wobei ferner davon auszuge-

hen war, dass der Landkreis zusätzlich jährlich der Beigeladenen einen Verlustaus-

gleich in Höhe von mehreren 100.000.- DM leistete. Wenn selbst in dieser Konstella-

tion das Bundesverwaltungsgericht von einem eigenwirtschaftlichen Verkehrsange-

bot der Beigeladenen ausging, kann hieran im vorliegenden Fall (25.000,- DM jähr-

lich vom Landkreis Roth bis Juli 2001) nicht ernstlich gezweifelt werden. Nachdem

das Verkehrsangebot der Beigeladenen somit bereits zum Zeitpunkt der Antragstel-

lung am 5. April 2001 als eigenwirtschaftlich anzusehen und nach § 13 PBefG (nicht

nach § 13 a PBefG) zu behandeln wäre, wäre - ohne dass es vorliegend darauf an-

kommt - die Beigeladene als Erstantragstellerin zu behandeln.

3. Der Berufung der Beigeladenen war nach alledem mangels einer Betätigung des

in § 13 Abs. 3 PBefG eröffneten Ermessens mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2

VwGO zurückzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO

vorliegt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundes-

verwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen

Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München;

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Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522

Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen

und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die

Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegrün-

dung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung

des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des

Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen

Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt

oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmenge-

setzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Das gilt auch

für die Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Abweichend da-

von können sich juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden auch durch Be-

amte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren

Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum

Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenver-

bandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Dr. Festl Ertl Breit

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000,- € fest-

gesetzt (§ 72 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 47.6 des Streit-

wertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli

2004, NVwZ 2004, 1327 ff.).

Dr. Festl Ertl Breit

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