Màster en Dret dels NegocisIl�lustre Col�legi d’Advocats de Barcelona

Barcelona, novembre 2010

Grupos de sociedades

y levantamiento del veloy levantamiento del velo

Dr. Daniel Vázquez AlbertProfessor Titular de Dret Mercantil

Universitat de Barcelonadvazquez@ub.edu

Grupos de sociedades: FAQ

1. ¿Qué es un grupo de sociedades?2. ¿Cuáles son sus principales ventajas e inconvenientes?3. ¿Dónde se encuentra su normativa básica?4. ¿Están sujetos al mismo régimen según sean SA o SL?5. ¿La LSC cambiaría la respuesta?5. ¿La LSC cambiaría la respuesta?6. ¿Responde la matriz de las deudas de la filial?7. ¿La insolvencia de la filial cambiaría la respuesta?8. ¿Ventajas e inconvenientes de limitar la responsabilidad?9. ¿Cuáles serían los requisitos de una potencial responsabilidad?10. ¿Sería una solución el levantamiento del velo?11. ¿Sería la matriz (o sus administradores) un administrador de hecho?12. ¿Debe exonerarse a los administradores de la filial?

Sumario

1. Importancia

2. Concepto

3. Tipología3. Tipología

4. Regulación

5. Responsabilidad

1.- Importancia

Desfase entre realidad y regulación:

► Realidad- Estructura predominante de organización empresarial- Estructura predominante de organización empresarial- Tipología muy variada y compleja

► Regulación- Regulación fragmentaria y sectorial- Jurisprudencia abundante y divergente

1.- Importancia

►►►► Regulación fragmentaria y sectorial:

- Código de Comercio (42 )- Ley del Mercado de Valores (4)- Ley del Mercado de Valores (4)- Ley de Sociedades de Capital (18) (87 LSA)- Ley Concursal (3, 25, 71, 92, 87)- Ley de Defensa de la Competencia (61)- Ley de Cooperativas (78)- Ley de Consumidores y Usuarios (5)- Ley de Responsabilidad Medioambiental (10)

1.- Importancia

►►►► Cuatro intentos fallidos de regulación:

- Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas (1979)- Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas (1979)- Informe para simplificación del ordenamiento económico (1997)- Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles (2002)- Proyecto de Ley de Transparencia (2003)

1.- Importancia

Ventajas de los grupos de sociedades:

► Distribución de responsabilidades

► Ventajas fiscales► Ventajas fiscales

► Eficiencia y flexibilidad

► Restructuración del negocio

► Mantener a los socios minoritarios en las filiales

1.- Importancia

Inconvenientes de los grupos de sociedades:

► Desprotección de socios minoritarios y acreedores

► Desconfianza de los acreedores► Desconfianza de los acreedores

► Falta de transparencia

► Conflictos de intereses entre matriz y filiales

► Distribución de responsabilidades entre los administradores

1.- Importancia

►►►► Problemática de los grupos:

- ¿Qué es un grupo de empresas?

- ¿Quién responde en los grupos de empresas?

1.- Importancia

Tema estrella: responsabilidad!!

► Tendencia práctica:

deep pockets

crisis económica

► Dificultades dogmáticas:

personalidad jurídica

responsabilidad limitada

1.- Importancia

Interrogantes:

► Responsabilidad de la matriz por deudas de las filiales

► Presupuestos: ilicitud, control, confianza, apariencia…► Presupuestos: ilicitud, control, confianza, apariencia…

► Mecanismos: levantamiento velo, resp administradores….

► Responsabilidad solidaria o subsidiaria

► Intensidad del control

► Insolvencia o concurso

► Administradores de matriz vs. administradores de filiales

2.- Concepto

Estructura híbrida (empresa policorporativa):

► Pluralidad jurídica ► Pluralidad jurídica

► Unidad económica

2.- Concepto

Sociedad A

100% 51%

Sociedad B Sociedad C

2.- Concepto

Persona física A

Sociedad B Sociedad C

2.- Concepto

Fragmentación de criterios:

► Control (criterio anglosajón)► Control (criterio anglosajón)► Unidad de decisión► Poder de dirección► Apariencia► Influencia dominante

2.- Concepto

Fragmentación de criterios:

► Control → 18 LSC(!), 42 Ccom, 4 LMV y 61 LDC► Control → 18 LSC(!), 42 Ccom, 4 LMV y 61 LDC► Unidad de decisión → 78 LCoop y 3 LC?► Poder de dirección → 590 y 591 PCSM► Apariencia → 5 LGDCU y 590/591 PCSM► Influencia dominante → 87 LSA (derogado!)

2.- Concepto

Tendencia hacia la homogeneización en torno al control:

► Criterio general: ► Criterio general: - Control potencial o efectivo, directo o indirecto

► Presunciones de control:- Posesión de la mayoría de derechos de voto- Facultad de nombrar a la mayoría de administradores- Disposición, mediante acuerdos, de mayoría de voto- Designación de la mayoría de los administradores

3.- Tipología

Problemática e importancia de la tipología:

► Dificultades de categorización ante la variedad tipológica► Dificultades de categorización ante la variedad tipológica

► Criterio de imputación de responsabilidad

3.- Tipología

Según el criterio del control:

► Grupos subordinados, jerárquicos o verticales: control► Grupos subordinados, jerárquicos o verticales: control

► Grupos coordinados, paritarios u horizontales: no control

3.- Tipología

Según la intensidad del control:

► Grupos centralizados: mayor intervención de la matriz► Grupos centralizados: mayor intervención de la matriz

► Grupos descentralizados: mayor autonomía de filial

4.- Regulación

►►►► Regulación fragmentaria y sectorial:

- Código de Comercio (42 )- Ley del Mercado de Valores (4)- Ley del Mercado de Valores (4)- Ley de Sociedades de Capital (18)- Ley de Defensa de la Competencia (61)- Ley de Cooperativas (78)- Ley de Consumidores y Usuarios (5)- Ley de Responsabilidad Medioambiental (10)- Ley Concursal (3, 25, 71, 92, 87)

4.- Regulación

►►►► Cuatro intentos fallidos de regulación:

- Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas (1979)- Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas (1979)- Informe para simplificación del ordenamiento económico (1997)- Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles (2002)- Proyecto de Ley de Transparencia (2003)

4.- Regulación

► Sistemas normativos en Derecho comparado:

Tradicional sistema de la personalidad jurídica (entity law)Tradicional sistema de la personalidad jurídica (entity law)

Moderno sistema de la empresa (enterprise law)

Sistema dual (sistema alemán)

4.- Regulación

► Evolución del Derecho comunitario:

- Proyecto de Novena Directiva sobre grupos (1984)- Proyecto de Novena Directiva sobre grupos (1984)

► modelo alemán

- Informe Winter y Comunicación de la Comisión sobre modernización del Derecho de sociedades (2002 y 2003)

► entity law reformulado

5.- Responsabilidad

► Responsabilidad en el grupo – sujetos responsables:

- Sociedad dominante- Sociedad dominante

- Administradores de la sociedad dominante

- Administradores de las sociedades filiales

5.- Responsabilidad

► Responsabilidad de la sociedad dominante:

- Responsabilidad por conducta (subjetiva): entity law- Responsabilidad por conducta (subjetiva): entity law

- Responsabilidad estructural (objetiva): enterprise law

5.- Responsabilidad

► Responsabilidad limitada y grupos de sociedades:

- Ventajas de la responsabilidad limitada: - Ventajas de la responsabilidad limitada:

► promueve la inversión y la actividad económica

- Inconvenientes de la responsabilidad limitada:

► estimula actividades arriesgadas (moral hazard)

5.- Responsabilidad

►►►► Propuesta de un sistema de responsabilidad:

Criterio sustantivo: responsabilidad por comportamiento (ilícito)Criterio sustantivo: responsabilidad por comportamiento (ilícito)

► control efectivo y específico

Criterio procesal: inversión de la carga de la prueba

► presunción de responsabilidad de la matriz

5.- Responsabilidad

►►►► Principales mecanismos de imputación de responsabilidad:

1. Levantamiento del velo

2. Administrador de hecho2. Administrador de hecho

3. Confianza en la apariencia

4. Responsabilidad extracontractual

5. Responsabilidad antitrust

6. Socio único

7. Responsabilidad concursal

5.- Responsabilidad

1. Responsabilidad vía levantamiento del velo:

► mecanismo jurisprudencial de origen estadounidense- lifting of the corporate veil- lifting of the corporate veil

► basado en principios generales- fraude de ley (6.4 CC)- abuso de derecho (7.2 CC)

► polémico en su aplicación- crítica doctrinal (seguridad jurídica)- auge jurisprudencial (flexibilidad)

5.- Responsabilidad

1. Responsabilidad vía levantamiento del velo:

► grupos de casos- unipersonalidad (?)- unipersonalidad (?)- infracapitalización (material vs. nominal) (?)- grupos de sociedades (!?)- confusión de patrimonios o esferas (!)

→ titularidad formal vs. titularidad real→ entre socios y sociedad / entre sociedades→ STS 7 de junio de 2010

5.- Responsabilidad

1. Responsabilidad vía levantamiento del velo:

► cambio de tendencia► cambio de tendencia

- tradicionalmente, principal mecanismo

- hoy, mecanismo excepcional y subsidiario

► jurisprudencia mayoritaria

- los grupos no son per se constitutivos de fraude

- p.ej. STS 12 mayo 2008

5.- Responsabilidad

1. Responsabilidad vía levantamiento del velo:

Problemas procesales► competencia judicial► competencia judicial

- acumulación de acción civil y mercantil (?)► congruencia

- invocación de parte o aplicación de oficio (?)► legitimación pasiva

- socio/s (responsabilidad solidaria)- no socio minoritario- no administradores / apoderados

5.- Responsabilidad

2. Responsabilidad como administrador social (de hecho):

► mecanismo legal basado en la negligencia► mecanismo legal basado en la negligencia

► responsabilidad societaria y concursal (LSC y LC)

► gestión efectiva, continuada, independiente y consentida

► reconocimiento legal desde 2003

► interpretación jurisprudencial restrictiva

- p.ej. SAP BCN 24 enero 2005

5.- Responsabilidad

Régimen de la responsabilidad de los administradores:

- Ley 22/2003 (concursal)- Ley 26/2003 (transparencia)- Ley 26/2003 (transparencia)- Ley 19/2005 (SA Europea)- Ley 16/2007 (reforma contable)- Decreto-Ley 10/2008 (mejora liquidez pymes y otras)- Decreto-Ley 5/2010 (prórroga 2 años més)- RD Legislativo 1/2010 (LSC) !!!!!!- Propuesta de reforma concursal de 2010 !!!!!!

5.- Responsabilidad

Resp. per danys versus resp. per deutes socials

- Resp. civil per danys (236-241 LSC) (133-135 LSA / 69 LSRL):

→→ resp. subjectiva o per culpa → indemnització derivada de la generació d’un dany

- Resp. civil per deutes socials (265-267 LSC) (262.5 LSA / 105.5 LSRL):

→ resp. legal (ni culpa, ni dany)→ sanció per incompliment de deures socials (dissolució)

en forma de resp. solidària dels deutes socials

5.- Responsabilidad

Àmbit de responsabilitat:(367 LSC) (nous 262.5 LSA i 105.5. LSRL des de 2005)important reducció del rigor de la responsabilitat !!!

� “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución(…)”

� “(…) las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.

5.- Responsabilidad

Responsabilitat concursal (172.3 LC)

“(...) Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”

5.- Responsabilidad

3. Responsabilidad por confianza en la apariencia:

► vía legal: fabricante aparente► vía legal: fabricante aparente

► vía contractual: contratos de patrocinio

► vía jurisprudencial: confianza defraudada

5.- Responsabilidad

3.1. Responsabilidad por confianza: fabricante aparente

► fabricante aparente o quasi-fabricante► fabricante aparente o quasi-fabricante

► nombre o marca en el producto (5 LGDCU)

► responsabilidad por conducta, no estructural

► responsabilidad con inversión de la carga de la prueba

5.- Responsabilidad

3.2. Responsabilidad por confianza: cartas de patrocinio

► figura frecuente y confusa (función de garantía)► figura frecuente y confusa (función de garantía)

► cartas débiles: declaraciones informativas no vinculantes

► cartas fuertes: asunción de compromisos

- p.ej. “hacer todo lo posible” (best efforts)

► jurisprudencia basada en el criterio de lo “equívoco”

- p.ej. STS 18 marzo 2009: inequívoca

- p.ej. STS 13 febrero 2007: equívoca

5.- Responsabilidad

3.3. Responsabilidad por confianza defraudada

► confianza defraudada como requisito autónomo?►► precedente internacional:

- Caso Swissair (1994)► PCSM (2002): documentación o publicidad► responsabilidad por conducta ilícita, no estructural► jurisprudencia confusa

- STS 4 junio 2002

5.- Responsabilidad

4. Responsabilidad extracontractual

► tendencia a eliminar responsabilidad limitada► falta de información y negociación de acreed extracontr► falta de información y negociación de acreed extracontr► ejemplo: responsabilidad medioambiental► evolución en el ámbito internacional:

- tradicionalmente, levantamiento del velo- hoy, control real y efectivo

► Ley 26/2007, responsabilidad medioambiental- utilización abusiva o fraude de ley (art. 10) !?

5.- Responsabilidad

5. Responsabilidad antitrust

► corresponsabilidad de matriz y filial►► eliminación de la prejudicialidad administrativa !!► evolución en el ámbito comunitario:

- tradicionalmente, imputación automática- hoy, presunción: STJCE 16 noviembre 2000

► Ley 15/2007, defensa de la competencia- determinación del criterio económico (art. 61)

5.- Responsabilidad

6. Responsabilidad como socio único

► sociedad unipersonal como estructura típica de grupo► sociedad unipersonal como estructura típica de grupo

► estigmatización de las sociedades unipersonales

► responsabilidad por incumplimiento del deber de publicidad

- 14 LSC (126 y 129 LSRL)

- sanción legal transcurridos 6 meses (126 y 129 LSRL)

- responsabilidad personal, ilimitada y solidaria

- extensión a todos los grupos??

5.- Responsabilidad

7. Responsabilidad concursal

► agravación del problema por insolvencia o concurso► ausencia de concepto de grupo en el concurso► ausencia de concepto de grupo en el concurso

- tendencia jurisprudencial a interpretación amplia→ SJMerc BCN, 13 octubre 2006 (capital y gestión)

► problemas:- consolidación sustantiva o procesal- operaciones intragrupo

5.- Responsabilidad

7.1. Responsabilidad concursal: consolidación

� Responsabilidad (consolidación sustantiva):- regla general: no (ni descendente ni ascendente)- excepción: sí (calificación como concurso culpable (art. 172.3)- excepción: sí (calificación como concurso culpable (art. 172.3)

→ SAP Palma Mallorca, 9 octubre 2007→ SAP Asturias, 1 febrero 2008

� Coordinación (consolidación procesal): - declaración conjunta (art. 3.1.5 LC)- acumulación de concursos (art. 25 LC)

→ SJMerc Barcelona, 13 octubre 2006 (capital y gestión)

5.- Responsabilidad

7.2. Responsabilidad concursal: operaciones intragrupo

� Personas especialmente relacionadas (insiders) (93.2.º LC)� Desactivación de deudas internas (consolidación parcial)

- reintegración de transacciones intragrupo (71.3.1 LC)- reintegración de transacciones intragrupo (71.3.1 LC)→ SAP Barcelona, 26 julio 2007

- subordinación de créditos intragrupo (92.5º LC)→ SJMerc Bilbao, 19 diciembre 2007

� Contraste:- reintegración: presunción relativa- subordinación: presunción absoluta

5.- Responsabilidad

►►►► Responsabilidad de los administradores de la matriz

� Administrador de hecho: matriz o sus administradores?� Doctrina dividida (mayoría matriz)

Jurisprudencia dividida (mayoría matriz)� Jurisprudencia dividida (mayoría matriz)→ SAP BCN 24 enero 2005

� Criterio:- en general, matriz, titular del poder y beneficiaria- excepcionalmente, administradores a título personal

5.- Responsabilidad

►►►► Responsabilidad de los administradores de las filiales

� Exoneración por recibir instrucciones de matriz?

� PCSM: responsabilidad salvo instrucciones por escrito� PCSM: responsabilidad salvo instrucciones por escrito

� Doctrina dividida (mayoría no exoneración)

� Jurisprudencia escasa

→ STS 6 octubre 2000 (exoneración)

� Criterio: no exoneración

- la resp del adm de hecho no exonera al de derecho

Conclusiones

� Regla general: irresponsabilidad de matriz� Excepción: responsabilidad de matriz � Diversidad de mecanismos de imputación� Del levantamiento del velo a otros mecanismos (resp. adms.)� Inseguridad jurídica

- regulación fragmentaria y taciturna - jurisprudencia abundante y fluctuante

� Evolución jurisprudencial: de automatismo a excepcionalidad� Propuesta de sistema de responsabilidad:

- conducta ilícita (control efectivo y específico)- presunción iuris tantum (inversión de la carga de la prueba)

¡¡Muchas gracias!!

Daniel Vázquez Albert