Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. estandares internacuionales y criterios aplicación ante los tribunales locales. Christian courtis

8/12/2019 Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. estandares internacuionales y criterios apli

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Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales yculturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin

ante los tribunales locales*

Vctor AbramovichChristian Courtis

No es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor jurdico a los derechoseconmicos, sociales y culturales, los caracterizan como meras declaraciones de buenasintenciones, de compromiso poltico y, en el peor de los casos, de engao o fraudetranquilizador. Aunque se acepte la privilegiada jerarqua normativa de los tratadosinternacionales, los instrumentos que establecen derechos econmicos, sociales yculturales son considerados documentos de carcter poltico antes que catlogos deobligaciones jurdicas para el Estado, como es el caso de la gran mayora de los derechos

civiles y polticos. De acuerdo a esta visin, estos ltimos son los nicos derechos quegeneran prerrogativas para los particulares y obligaciones para el Estado, siendo exigiblesjudicialmente. La intencin global de este trabajo es la de demostrar que la adopcin detratados internacionales que consagran derechos econmicos, sociales y culturalesgeneran obligaciones concretas al Estado, que asumiendo sus particularidades muchasde estas obligaciones resultan exigibles judicialmente, y que el Estado no puede justificarsu incumplimiento manifestando que no tuvo intenciones de asumir una obligacin jurdicasino simplemente de realizar una declaracin de buena intencin poltica.

Para ello, presentaremos nuestros argumentos de acuerdo al siguiente plan. Como primerpunto, sealaremos la relatividad de la distincin entre derechos civiles y polticos yderechos econmicos, sociales y culturales, sustentando la idea de que existen niveles de

obligaciones estatales que son comunes a ambas categoras de derechos. En segundotrmino, desarrollaremos la nocin de que todos los derechos econmicos, sociales yculturales tienen al menos algn aspecto que resulta claramente exigible judicialmente.Apoyamos este desarrollo en jurisprudencia de tribunales y rganos internacionales queconfirma la existencia de aspectos similares entre ambas categoras de derechos,presentando algunos criterios concretos que hacen justiciables derechos sociales auncuando pueda considerarse formalmente que la norma invocada consagra un derecho civilo poltico. Luego presentamos principios de interpretacin del contenido de los derechoseconmicos, sociales y culturales que emanan de la labor de los rganos de aplicacin delPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y sealamos algunasobligaciones concretas que este Pacto genera a los Estados parte. Dedicamos una parte

sustancial del trabajo a la elaboracin terico-dogmtica de la prohibicin de regresividad,como obligacin concreta del Estado que resulta directamente justiciable.

*Nota del IIDH: Los autores de este artculo han permitido al IIDH su utilizacin como apoyodidctico al Curso Bsico Autoformativo sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Nopodr ser utilizado en otras formas sin la debida autorizacin de los autores.


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I. Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos exigibles

Aquellos que creen ver en la naturaleza de los derechos econmicos, sociales y culturalesel origen de la imposibilidad de alcanzar su exigibilidad utilizan algunos argumentos quebrevemente procuraremos enunciar, junto con las principales rplicas que han recibido enla doctrina y algunas consideraciones que estimamos oportuno realizar al respecto.

Los argumentos esgrimidos por los objetores de la justiciabilidad de los derechoseconmicos, sociales y culturales parten de diferenciar la naturaleza de estos derechos,con la de los derechos civiles y polticos. Uno de los argumentos que se repiten parasostener la pretendida distincin de los derechos civiles y polticos con respecto a losderechos econmicos, sociales y culturales, radica en el supuesto carcter de obligacionesnegativas del primer gnero de derechos, mientras que los derechos econmicos, socialesy culturales implicaran el nacimiento de obligaciones positivas que en la mayora de loscasos deben solventarse con recursos del erario pblico1. De acuerdo a esta posicin, lasobligaciones negativas se agotaran en un no hacer por parte del Estado: no detener

arbitrariamente a las personas, no aplicar penas sin juicio previo, no restringir la libertadde expresin, no violar la correspondencia ni los papeles privados, no interferir con lapropiedad privada, etc. Por el contrario, la estructura de los derechos econmicos, socialesy culturales se caracterizara por obligar al Estado a hacer, es decir, a brindar prestacionespositivas: proveer servicios de salud, asegurar la educacin, a sostener el patrimoniocultural y artstico de la comunidad. En el primer caso, bastara con limitar la actividad delEstado, prohibindole su actuacin en algunas reas. En el segundo, el Estado deberanecesariamente erogar recursos para llevar a cabo las prestaciones positivas que se leexigen2.

1Ver Hayek, F. v., Law, Legislation and Liberty, Londres, 1976, vol. 2, cap. 9.2 Otro intento de diferenciacin consiste en vincular un tipo especfico de obligacin de los Estados como

correlato de cada categora de derechos. As, para algunos autores, mientras que a los derechos civiles ypolticos corresponden obligaciones de resultado, a los derechos econmicos, sociales y culturalescorresponden tan slo obligaciones de conducta. La diferencia tiene efectos concretos al momento de juzgarsi un Estado ha violado un Tratado. En materia de derechos civiles se sostiene, la actividad del Estadocontraria al deber de abstencin produce la violacin. La responsabilidad del Estado emana de resultados, sinque existan condiciones necesarias que supediten el cumplimiento de las normas en el Pacto respectivo. Laviolacin slo depende de la voluntad del Estado. Las obligaciones respecto de los derechos econmicos,sociales y culturales, por el contrario, son principalmente de comportamiento. Como sostiene Garretn Merinocon cita de Nikken: "Su realizacin no depende "de la sola instauracin de un orden jurdico ni de la meradecisin poltica de los rganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere lajusta distribucin de los bienes , lo cual slo puede alcanzarse progresivamente". La violacin, por lo tanto, noemana de un acto sino de una omisin, muchas veces condicionada a la existencia de recursos que permitanla satisfaccin de estos derechos, por lo que para establecer que un Estado los ha violado no basta concomprobar que no se est gozando "sino que el comportamiento del poder pblico, en orden a alcanzar estefin, no se ha adecuado a los standards tcnicos apropiados" (Garretn Merino, R., La sociedad civil como

agente de promocin de los derechos econmicos , sociales y culturales, en Estudios Bsicos de DerechosHumanos V, San Jos, 1996, p. 59. Lo citado en cursiva, Nikken, Pedro, El concepto de derechos humanos,en Estudios Bsicos de Derechos Humanos I, San Jos, 1994. Ver Eide, A., Future Protection of Economicand Social Rights in Europe, en Bloed, A. et al. (eds.), Monitoring Human Rights in Europe: ComparingInternational Procedures and Mechanisms, Dordrecht, Boston, Londres, 1993, p. 187-219. En contra, VanHoff, G., The Legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views, enAlston, P. y Tomasevski, K. (eds), The Right to Food, Utrecht, 1984, pp. 97-110; Alston, P., No Right toComplain About Being Poor: The Need for an Optional Protocol to the Economic Rights Covenant, en Eide, A.y Helgesen, J. (eds), The Future of Human Rights Proteccion in a Changing World, 1991. Como veremos, msall de la posibilidad de sostener la distincin, ella resulta poco relevante para distinguir derechos civiles ypolticos de derechos econmicos, sociales y culturales.


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Estas distinciones estn basadas sobre una visin totalmente sesgada y "naturalista" delpapel y funcionamiento del aparato estatal, que coincide con la posicin decimonnica delEstado mnimo, garante exclusivamente de la justicia, seguridad y defensa3. Sin embargo,incluso para los pensadores ms caracterizados de la economa poltica clsica, comoAdam Smith y David Ricardo, resultaba ms que obvia la interrelacin entre las supuestas"obligaciones negativas" del Estado, en especial en materia de garanta de la libertad decomercio, y una larga serie de obligaciones positivas, vinculadas con el mantenimiento delas instituciones polticas, judiciales, de seguridad y defensa, necesarias como condicindel ejercicio de la libertad individual. En Smith, por ejemplo, se asigna al Estado un papelactivo en la creacin de las condiciones institucionales y legales en la expansin delmercado4. Lo mismo cabe sealar con respecto a muchos otros derechos "civiles ypolticos": el respeto de derechos tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, elderecho de asociacin, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creacin de lasrespectivas condiciones institucionales por parte del Estado (existencia y mantenimientode tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan jurdicamente relevante laactuacin de un colectivo de personas en cuanto tal, convocatoria a elecciones,

organizacin de un sistema de partidos polticos, etc.)5

. Aun aquellos derechos queparecen ajustarse ms fcilmente a la caracterizacin de "obligacin negativa", es decir,los que requieren una limitacin en la actividad del Estado a fin de no interferir la libertadde los particulares por ejemplo, la prohibicin de detencin arbitraria, la prohibicin delestablecimiento de censura previa a la prensa, o bien la prohibicin de violar lacorrespondencia y los papeles privados, conllevan una intensa actividad estatal destinadaa que otros particulares no interfieran esa libertad, de modo tal que la contracara delejercicio de estos derechos est dada por el cumplimiento de funciones de polica,seguridad, defensa y justicia por parte del Estado. Evidentemente, el cumplimiento deestas funciones reclama obligaciones positivas, caracterizadas por la erogacin derecursos, y no la mera abstencin del Estado6.

En sntesis, la estructura de los derechos civiles y polticos puede ser caracterizada comoun complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado: obligacin deabstenerse de actuar en ciertos mbitos y de realizar una serie de funciones, a efectos degarantizar el goce de la autonoma individual. Dada la coincidencia histrica de esta seriede funciones positivas con la definicin de la nocin de Estado moderno, la caracterizacinde los derechos civiles y polticos tiende a "naturalizar" esta actividad estatal, y a ponernfasis sobre los lmites de su actuacin.

Desde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y polticos y derechoseconmicos, sociales y culturales son diferencias de grado, ms que diferencias

3Carlos Nino califica a esta posicin de "liberalismo conservador", aunque aclara que es "ms conservador(a)que liberal". Ver Nino, C., Los derechos sociales, en Derecho y Sociedad, Buenos Aires, 1993, p. 17. 4Cf. al respecto Smith, A., An Inquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Nueva York, 1937;Billet, L., Political order and economic development: reflections on Adam Smiths Wealth of Nations, en"Political Studies 35", 1975, ps. 430 y ss.; Santos, B. de Sousa, Sobre los modos de produccin del derecho ydel poder social, en Estado, derecho y luchas sociales, Bogot, 1991, ps.175-8.5Ver van Hoof, G., cit., ps. 97 y siguientes6Cf. al respecto la opinin de Nino, C., Los derechos sociales, cit., ps. 11-17.


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sustanciales7. Puede reconocerse que la faceta ms visible de los derechos econmicos,sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que se los denomina"derechos-prestacin"8. Sin embargo, no resulta difcil descubrir cuando se observa laestructura de estos derechos la existencia concomitante de obligaciones de no hacer: elderecho a la salud conlleva la obligacin estatal de no daar la salud; el derecho a laeducacin supone la obligacin de no empeorar la educacin; el derecho a la preservacindel patrimonio cultural implica la obligacin de no destruir el patrimonio cultural.Discutiremos este punto con ms detalle, pero desde ya adelantamos que muchas de lasacciones legales tendientes a la aplicacin judicial de los derechos econmicos, sociales yculturales se dirigen a corregir la actividad estatal cuando sta incumple con obligacionesde no hacer. En suma, los derechos econmicos, sociales y culturales tambin pueden sercaracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte delEstado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblicamayor para identificarlos. As, por ejemplo, Contreras Pelez, hacindose cargo de laimposibilidad de distincin tajante entre ambos tipos de derechos, afirma que "(p)ara losderechos sociales, en cambio, la prestacin estatal representa verdaderamente lasustancia, el ncleo, el contenido esencial del derecho; en casos como el derecho a la

asistencia sanitaria o a la educacin gratuitas, la intervencin estatal tiene lugar todas ycada una de las veces que el derecho es ejercitado; la inexistencia de prestacin estatalsupone automticamente la denegacin del derecho"9.

Es an posible sealar otro tipo de dificultad conceptual que hace difcil distinguirradicalmente entre derechos civiles y polticos, por un lado, y derechos econmicos,sociales y culturales por otro, marcando las limitaciones de estas diferenciaciones yrefirmando la necesidad de un tratamiento terico y prctico comn en lo sustancial. Laconcepcin terica, e incluso la regulacin jurdica concreta de varios derechostradicionalmente considerados "derechos-autonoma" o derechos que generanobligaciones negativas por parte del Estado, ha variado de tal modo, que algunos de losderechos clsicamente considerados "civiles y polticos" han adquirido un indudable carizsocial. La prdida de carcter absoluto del derecho de propiedad, sobre la base deconsideraciones sociales, es el ejemplo ms clsico al respecto, aunque no el nico10. Lasactuales tendencias del derecho de daos asignan un lugar central a la distribucin socialde riesgos y beneficios como criterio de determinacin de obligacin de reparar. Laconsideracin tradicional de la libertad de expresin y prensa, ha adquirido dimensionessociales que cobran cuerpo a travs de la formulacin de la libertad de informacin comoderecho de todo miembro de la sociedad. En suma, muchos derechos tradicionalmenteabarcados por el catlogo de derechos civiles y polticos han sido reinterpretados en clavesocial, de modo que las distinciones absolutas tambin pierden sentido en estos casos11.

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Cf. Contreras Pelez, F., Derechos sociales: teora e ideologa, Madrid, 1994, p. 21: "No existen, enresumen, obligaciones "negativas" puras (o, mejor dicho, derechos que comporten exclusivamenteobligaciones negativas), pero s parece posible afirmar una diferencia de grado en lo que se refiere a larelevancia que las prestaciones tienen para uno y otro tipo de derechos".8 Cf. Contreras Pelez, F., cit., ps. 17-20; De Castro, B., Los derechos sociales: anlisis sistemtico, enAA.VV., Derechos econmicos, sociales y culturales, Murcia, 1981, ps. 15-17.9Contreras Pelez, F., cit, p. 2110Ver Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), art. 21.1: "Todapersona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social"(el destacado es nuestro).11Cf. Ewald, F., Ltat Providence, Pars, 1985, Libro IV.2


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Desde el ngulo inverso, la tradicional calificacin de los derechos de sindicalizacin yhuelga como derechos sociales tambin ha generado dificultades tericas, ya que ladistincin obligacin negativa/obligacin positiva resulta infrtil al respecto. Algunosautores consideran que se trata de casos especiales de derechos civiles y polticos, y otrosexplican su adscripcin al catlogo de derechos econmicos, sociales y culturales a partirde argumentos histricos, reconociendo que no pueden ser caracterizados esencialmentecomo derechos que generen obligaciones positivas al Estado. Podra decirse entonces quela adscripcin de un derecho al catlogo de derechos civiles y polticos o al de derechoseconmicos, sociales y culturales tiene un valor heurstico, ordenatorio, clasificatorio, peroque una conceptualizacin ms rigurosa llevara a admitir un continuum de derechos, en elque el lugar de cada derecho est determinado por el peso simblico del componente deobligaciones positivas o negativas que lo caractericen. En tal esquema, habr algunosderechos que, por ser claramente pasibles de ser caracterizados a travs de obligacionesnegativas del Estado, queden enmarcados en el horizonte de los derechos civiles ypolticos.

Tal sera el caso, por ejemplo, de la libertad de conciencia, o la libertad de publicacin de

ideas sin censura previa. En el otro polo, algunos derechos que resultan caracterizadosfundamentalmente a travs de obligaciones positivas del Estado, quedarn abarcados enel catlogo de derechos econmicos, sociales y culturales. Tal sera el caso, por ejemplo,del derecho a la vivienda12. En el espacio intermedio entre estos dos polos, se ubica unespectro de derechos en los que la combinacin de obligaciones positivas y negativas sepresenta en proporciones diversas. En estos casos, identificar un derecho comoperteneciente al grupo de derechos civiles y polticos o al grupo de derechos econmicos,sociales y culturales es el resultado de una decisin convencional, ms o menos arbitraria.

En lnea con lo dicho, Van Hoof propone un esquema interpretativo consistente en elsealamiento de "niveles" de obligaciones estatales, que caracterizaran el complejo queidentifica a cada derecho, independientemente de su adscripcin al conjunto de derechosciviles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales. De acuerdo a supropuesta, podran discernirse cuatro "niveles" de obligaciones: una obligacin derespetar, una obligacin de proteger, una obligacin de garantizar y una obligacin depromover el derecho en cuestin13. Ninguno de estos niveles puede caracterizarsenicamente a travs de las distinciones obligaciones negativas/obligaciones negativas, uobligaciones de resultado/obligaciones de medio, aunque ciertamente las obligaciones deproteger, asegurar y promover parecen envolver un mayor activismo estatal, y por ende,un nmero mayor de obligaciones positivas o de conducta. Este marco terico, entiendeVan Hoof, refuerza la unidad entre los derechos civiles y polticos y los derechoseconmicos, sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser

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Aun en este caso es posible sealar obligaciones negativas. De acuerdo a Van Hoof, el Estado violara elderecho a la vivienda si admitiera que las viviendas modestas pertenecientes a personas de bajos recursosfueran demolidas y reemplazadas por viviendas de lujo que estuvieran fuera del alcance econmico de loshabitantes originales, sin ofrecerles acceso a viviendas alternativas en trminos razonables. Ver Van Hoof, G.,cit., p. 99. Con ms razn, el Estado debe abstenerse de realizar por s mismo el desplazamiento en dichascondiciones. El ejemplo dista de ser terico: cf. las observaciones realizadas por el Comit de DerechosEconmicos Sociales y Culturales sobre el informe presentado por la Repblica Dominicana (UN Doc.E/C.12/1994/15), puntos 11, 19 y 20 (citado por Steiner, H. y Alston. P., International Human Rights inContext, Oxford, 1996, ps. 321-321).13Van Hoof, G., cit., p. 99. La distincin fue sugerida originalmente por Henry Shue, Basic Rights, Princeton,1980.


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hallados en ambos pares de derechos. Bajo el impacto de un proceso de marcadainterdependencia entre ambas categoras de derechos, ellos requieren de los Estados endeterminadas ocasiones obligaciones de garantizar y en otras obligaciones de promover.Por ejemplo, seala Van Hoof, la libertad de expresin no requiere slo el cumplimiento de14la prohibicin de censura sino que exige la obligacin de crear condiciones favorablespara el ejercicio de la libertad de manifestarse mediante la proteccin policial, y delpluralismo de la prensa y de los medios de comunicacin en general. Paralelamente losderechos econmicos, sociales y culturales no requieren solamente obligaciones degarantizar ni de promover, sino que en determinados casos exigen un deber de respeto ode proteccin del Estado.

El autor ilustra el modelo de las cuatro obligaciones en relacin al derecho a laalimentacin adecuada (arts. 11.1. y 11.2, Pacto Internacional de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales, PIDESC). As, sostiene que la obligacin de respetar el derecho auna alimentacin adecuada, implica que el Estado no debe expropiar tierras a aquellapoblacin para la cual el acceso a ese recurso constituye la nica o principal forma deasegurar su alimentacin, salvo que se adopten medidas alternativas apropiadas.

La obligacin estatal de proteger el derecho incluye el deber de prevenir que las personasresulten de una u otra manera privadas de sus recursos bsicos para satisfacer susnecesidades de alimentacin, por otras personas, por ejemplo grupos econmicosdominantes, en aspectos diversos como acceso a la tierra, al agua, al mercado, al trabajo.

La obligacin de garantizar el derecho a la alimentacin requiere que el Estado adoptemedidas en el caso de que algunos miembros de su poblacin acrediten que resultanincapaces de proveerse a s mismos alimentos en suficiente cantidad y calidad, porejemplo en casos de emergencia en los cuales el Estado debe agotar hasta el mximo desus recursos para satisfacer las necesidades alimentarias. La obligacin de garantizar elderecho puede cumplirse por ejemplo recurriendo a la ayuda internacional para adquirirmayores recursos (art. 11.2, PIDESC) o implementando una reforma agraria en orden amejorar la produccin y distribucin de los alimentos. Seala el autor que es difcilanticipar en abstracto qu medidas debe adoptar en cada situacin un Estado parasatisfacer adecuadamente su obligacin de garantizar el derecho, pero lo cierto es que elEstado habr violado claramente el precepto cuando en una situacin de escasez dealimentos se limite a no hacer nada.

14En el campo del derecho internacional, "(l)a interdependencia de los derechos civiles y polticos y de loseconmicos, sociales y culturales ha sido siempre parte de la doctrina de las Naciones Unidas" (Steiner, H. y

Alston, P., cit., p. 263). Se menciona con frecuencia el discurso del presidente estadounidense Franklin D.Roosevelt en su mensaje de 1944 al Congreso como pionero de la nocin de interdependencia: "Hemosllegado a una clara comprensin del hecho de que la verdadera libertad individual no puede existir sinseguridad e independencia econmica. Los hombres necesitados no son hombres libres" (Roosevelt, F. D.,Decimoprimer mensaje anual al Congreso de los EE.UU., 11 de enero de 1944, citado en Steiner, H. y Alston,P., cit., p. 258). Desde el campo de la filosofa del derecho, se afirma que "la libertad jurdica para hacer uomitir algo sin la libertad fctica (real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido carece detodo valor" y que "bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un grannmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un "mbito vitaldominado por ellos", sino que depende esencialmente de actividades estatales" (Alexy, R., Teora de losderechos fundamentales, Madrid, 1993, ps. 486-487).


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La cuestin de los medios a adoptar por el Estado es trasladable a la obligacin depromover el derecho a la alimentacin, pues se trata de medidas de largo alcance que enalgunos casos podran consistir, sostiene Van Hoof, en la implementacin de programas deadiestramiento de los campesinos con el objeto de mejorar los mtodos de produccin y laproductividad del sector agrcola15.

Como puede apreciarse, amn de la aplicacin que hace Van Hoof de este esquema alderecho a la alimentacin, el cuadro es perfectamente aplicable a todo el espectro dederechos, sean stos clasificados como derechos civiles y polticos, sean clasificados comoderechos econmicos, sociales y culturales. Gran parte del trabajo de los organismos dederechos humanos y de los rganos internacionales de aplicacin de las normasinternacionales de derechos humanos en materia de derecho a la vida y derecho a laintegridad fsica y psquica (y correlativas prohibiciones de muerte y tortura), derechoshabitualmente clasificados como civiles y polticos, ha consistido en reforzar los aspectosvinculados con las obligaciones de proteger, asegurar y promover estos derechos, a travsde medidas diversas que van desde la investigacin de las prcticas estatales violatoriasde estos derechos, el juzgamiento o el establecimiento de responsabilidades civiles o

penales a sus perpetradores, la reparacin a las vctimas, la modificacin de la legislacinque establezca fueros especiales para el juzgamiento de hechos de muerte, desaparicin ytortura, la modificacin de los programas de formacin de las fuerzas militares y deseguridad, la inclusin de formas de educacin en derechos humanos en los planes deestudio regulares, etctera.

El debilitamiento de la distincin tajante entre derechos civiles y polticos y derechoseconmicos, sociales y culturales pone tambin en cuestin la principal objecin que seapunta contra la caracterizacin de estos ltimos como derechos exigibles. De acuerdo aesta objecin, la fuerza vinculante, la exigibilidad o bien la propia "juridicidad" de losderechos econmicos, sociales y culturales resulta dudosa ya que la satisfaccin de stosdepende de la disponibilidad de recursos por parte del Estado. Esta subordinacin,

15Ver Van Hoof, G., cit., p. 99. Al proponer una tipologa similar de las obligaciones estatales, Eide sostieneque es un error comn, fruto de una escasa comprensin de la naturaleza de los derechos econmicos,sociales y culturales, considerar que slo el Estado debe satisfacer esos derechos y que por el costo que ellorepresenta su provisin provocar indefectiblemente un desproporcionado crecimiento del aparato estatal.Entiende que es el individuo el sujeto activo de todo desarrollo econmico y social tal como lo establece el art.2 de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo Asamblea General de Naciones Unidas, Resolucin41/128 del 4/12/1986 y que por lo tanto en un primer nivel en relacin a los derechos econmicos, sociales yculturales se encuentra la obligacin del estado de respetar la libertad de accin y el uso de los recursospropios de cada individuo o de colectividades como los indgenas en pos de autosatisfacer sus necesidadeseconmicas y sociales. En un segundo nivel existe una obligacin estatal de proteger esa libertad de accin yuso de los recursos frente a terceros. Esta funcin de tutela es la ms importante que ejerce el estado en

relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales y es similar al rol que cumple como protector de losderechos civiles y polticos. En un tercer nivel existe una obligacin de asistencia que puede asumir formasdiversas, por ejemplo el art. 11.2 del PIDESC, y una obligacin de satisfaccin que puede consistir en ladirecta provisin de medios para cubrir necesidades bsicas como comida o recursos de subsistencia cuandono existan otras posibilidades. De tal modo afirma el autor, el argumento de que garantizar los derechosciviles y polticos a diferencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, no requiere utilizar recursospblicos, resulta slo sostenible si enfocamos las obligaciones estatales en relaciones a los derechoseconmicos, sociales y culturales slo en el tercer nivel (asistencia y satisfaccin) y las vinculadas a losderechos civiles y polticos slo en el primer nivel (respeto). Ver Eide, A., Economic, Social and Cultural Rightsas Human Rights, en Eide, A., Krause, C. y Rosas, A. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht,Boston, Londres, 1995, ps. 21-49, en especial ps. 36-38.


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denominada "condicionante econmico", relativizara la universalidad de los derechos demarras, condenndolos a ser considerados "derechos de segunda categora"16.

Cabe repetir que esta objecin parte de la consideracin simplista de los derechoseconmicos, sociales y culturales como derechos que establecen exclusivamenteobligaciones positivas, idea que, como vimos, dista de ser correcta17. Tanto los derechosciviles y polticos como los econmicos, sociales y culturales constituyen un complejo deobligaciones positivas y negativas. Ahora bien, conviene profundizar esta nocin, ya quede su afinamiento depender la extensin y alcances de la exigibilidad de uno y de otrotipo de derechos.

En cuanto a las obligaciones negativas, se definiran a travs de la obligacin deabstenerse de realizar cierta actividad por parte del Estado. As, no impedir la expresin odifusin de ideas, no violar la correspondencia, no detener arbitrariamente, no impedir auna persona a afiliarse a un sindicato, no intervenir en caso de huelga, no empeorar elestado de salud de la poblacin, no impedir a una persona el acceso a la educacin,etctera.

En cuanto a las obligaciones positivas, conviene establecer algunas distinciones, que nosdarn la pauta del tipo de medidas que pueden exigirse del Estado. Con ciertoautomatismo, suelen vincularse directamente las obligaciones positivas del Estado con laobligacin de disponer de fondos. No cabe duda de que se trata de una de las formas mscaractersticas de cumplir con obligaciones de hacer o de dar, en especial en campos talescomo la salud, la educacin o el acceso a la vivienda. Sin embargo, las obligacionespositivas no se agotan en obligaciones que consistan nicamente en disponer de reservaspresupuestarias a efectos de ofrecer una prestacin. Las obligaciones de proveer serviciospueden caracterizarse por el establecimiento de una relacin directa entre el Estado y elbeneficiario de la prestacin. El Estado puede, sin embargo, asegurar la satisfaccin de underecho a travs de otros medios, en los que pueden tomar parte activa otros sujetosobligados:

a. Por un lado, algunos derechos se caracterizan por la obligacin del Estado deestablecer algn tipo de regulacin, sin la cual el ejercicio de un derecho no tienesentido. En estos casos, la obligacin del Estado no siempre est vinculada con latransferencia de fondos hacia el beneficiario de la prestacin, sino ms bien con elestablecimiento de normas que concedan relevancia a una situacin determinada,o bien con la organizacin de una estructura que se encargue de poner en prcticauna actividad determinada. En este sentido, por ejemplo, si se le quiere dar algncontenido operativo, el derecho a asociarse libremente supone la obligacin estatalde dar relevancia o reconocimiento jurdico a la asociacin que resulte del ejercicio

16Barbalet, J. M., Citizenship, Milton Keynes, 1988, p. 82; Plant, R., Needs, Agency and Rights, en Sampford,C. y Galligan, D. J. (eds.), Law, Rights and the Welfare State, Beckenham, 1986, p. 31. 17Cf., en el mismo sentido, la opinin de Alexy, que aboga por una concepcin amplia de las obligacionespositivas del Estado, o bien, de acuerdo a su denominacin, "derechos a acciones positivas del Estado". Estosincluiran los derechos de proteccin, los derechos a la organizacin y al procedimiento (que a su vezsubclasifica en derechos a la organizacin en materia de competencias de derecho privado, procedimientosjudiciales y administrativos, derechos a la organizacin en sentido estricto, y derecho a la participacin en laformacin de la voluntad estatal), y los derechos a prestaciones en sentido estricto. Ver Alexy, R., cit., ps. 419-501.


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de dicho derecho. Del mismo modo, el derecho a formar un sindicato o a afiliarse aun sindicato implica el derecho a otorgar consecuencias jurdicas relevantes a suactuacin. El derecho poltico a elegir presupone la posibilidad de elegir entredistintos candidatos, lo que a su vez supone una regulacin que asegure laposibilidad de que varios candidatos representen a partidos polticos y se presentena elecciones. El derecho a la informacin implica al menos el establecimiento deuna regulacin estatal, tendente a asegurar el acceso a informacin de origendiverso y la pluralidad de voces y opiniones. El derecho a casarse implica laexistencia de una regulacin jurdica que otorgue alguna virtualidad al hecho decontraer matrimonio. El derecho a la proteccin de la familia supone la existenciade normas jurdicas que asignen a la existencia de un grupo familiar algn tipo deconsideracin diferencial con respecto a su inexistencia. Desde el punto de vista dela lgica dentica, se trata en la mayora de los casos de obligaciones que almenos suponen la creacin de normas permisivas o facultativas, y no la simpleausencia de prohibicin. An ms, la sola creacin de una norma permisiva quefaculte a celebrar u acto de creacin o de incorporacin a una institucin verbigracia, de una norma que establezca los requisitos para casarse, para crear

un sindicato, una asociacin o un partido poltico, para presentarse como candidatoa un cargo, para requerir informacin pblica a los poderes del Estado, etc.resultara insuficiente para satisfacer plenamente los derechos a los que se alude.La satisfaccin de estos derechos supone un complejo de normas que establezcanconsecuencias jurdicas relevantes que se desprendan de ese permiso original.Nuevamente, puede tratarse de nuevas normas permisivas por ejemplo, laposibilidad de que la asociacin celebre contratos, o la posibilidad de que elmatrimonio inscriba su vivienda como bien de familia, protegindola de posiblesejecuciones, etc., de prohibiciones para el Estado por ejemplo, la imposibilidadde imponer restricciones arbitrarias o discriminatorias en el ejercicio de losderechos mencionados, o bien la prohibicin de discriminacin entre hijos nacidosdentro y fuera del matrimonio o incluso de mandatos para el Estado obligacinde reconocimiento de los candidatos propuestos por los partidos polticos, o de losdelegados sindicales.

b. En otros casos, la obligacin exige que la regulacin establecida por el Estadolimite o restrinja las facultades de las personas privadas, o les impongaobligaciones de algn tipo. Gran parte de las regulaciones vinculadas con losderechos laborales y sindicales comparten esta caracterstica. As, elestablecimiento de un salario mnimo, el principio que establece la igualdad deremuneracin ante igualdad de tareas, la obligatoriedad de los descansos, de lajornada de trabajo limitada y de vacaciones pagas, la proteccin contra el despidoarbitrario, las garantas de los delegados gremiales para el cumplimiento de

gestin, etc., tendran poco sentido si fueran exigibles slo al Estado cuando steacta como empleador. Frente a economas de mercado, el contenido de estasobligaciones estatales es el de establecer una regulacin que se extienda a losempleadores privados. En otros casos, la regulacin estatal puede establecerlimitaciones o restricciones a la libre asignacin de factores econmicos por partedel mercado, de modo de promover o favorecer el acceso de sectores de menoresrecursos a derechos tales como la vivienda. La regulacin estatal de las tasas deinters en materia hipotecaria y la regulacin de los arrendamientos con destino de


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vivienda familiar son ejemplos de este tipo de medidas. Sin embargo, estaslimitaciones no se limitan al campo econmico. El derecho de rectificacin orespuesta es un buen ejemplo de esto: en estos casos, el Estado establecerestricciones al libre uso de un medio periodstico privado, en favor del particularque se siente afectado por la informacin inexacta o agraviante. Del mismo modo,la obligacin estatal de asegurar a toda persona "el derecho de beneficiarse de laproteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn delas producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora", supone elestablecimiento de una regulacin que sea imponible a terceros, y no slo al propioEstado.

c. Por ltimo, el Estado puede cumplir con su obligacin proveyendo de servicios a lapoblacin, sea en forma exclusiva, sea a travs de formas de cobertura mixta queincluyan, adems de un aporte estatal, regulaciones en las que ciertas personasprivadas se vean afectadas a travs de restricciones, limitaciones u obligaciones.Las formas que pueden adoptar las medidas estatales de cumplimiento de lasobligaciones positivas son mltiples: la organizacin de un servicio pblico por

ejemplo, el funcionamiento de los tribunales, que asegura el derecho a lajurisdiccin, la previsin de cargos de defensor oficial, que asegura el derecho dedefensa en juicio a quienes no pueden pagar un abogado particular, o laorganizacin del sistema educativo pblico, la oferta de programas de desarrollo ycapacitacin, el establecimiento de formas escalonadas pblico/privadas decobertura por ejemplo, a travs de la organizacin de formas privadas de aportepara el mantenimiento de obras sociales que cubran el derecho a la salud de laspersonas empleadas y sus familias, y el establecimiento de un sistema pblico desalud que cubra el derecho de las personas no amparadas por la estructura deempleo, la gestin pblica de crditos diferenciales -por ejemplo, los crditoshipotecarios destinados a vivienda-, la entrega de subsidios, la realizacin de obraspblicas, el otorgamiento de beneficios o exenciones impositivas, etctera.

Como puede verse, el complejo de obligaciones que pueden caracterizar un derecho essumamente variado. Los derechos econmicos, sociales y culturales se caracterizanjustamente por involucrar un espectro amplio de obligaciones estatales.Consecuentemente, es falso que las posibilidades de judiciabilidad de estos derechos seanescasas: cada tipo de obligacin ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde ladenuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas decontrol del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia decumplimiento de obligaciones positivas incumplidas. Discutiremos algunas de ellas a lolargo del trabajo.

Por ltimo, de acuerdo a algunas posiciones tericas, las posibilidades de satisfaccin delos derechos econmicos, sociales y culturales superan el marco del Estado y debensituarse en el plano de la cooperacin internacional. Ms all de las atendibles razones deesta postura, el marco de este trabajo sigue refirindose a las obligaciones concretas queasume el Estado cuando adopta un instrumento internacional que consagra derechoseconmicos, sociales y culturales. Ello, debido a que, aun en el contexto de relativaescasez econmica, la asuncin de obligaciones de este tipo supone una autolimitacin dela discrecionalidad del Estado en materia de disposicin presupuestaria. Nuestra intencin


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es la de sealar la necesidad de implementacin de formas concretas de exigir elcumplimiento de esta autolimitacin por parte del sujeto obligado (el Estado) y poriniciativa de los sujetos beneficiarios (las personas).

II. La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales

La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformacin de laayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pblica,en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos18. Sibien los principales derechos econmicos, sociales y culturales han sido consagrados en elplano internacional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal comoautnticos derechos no se alcanzar hasta superar los obstculos que impiden suadecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunalde justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que constituyen elobjeto del derecho19. Si un Estado cumple habitualmente con satisfacer determinadasnecesidades o intereses tutelados por un derecho social (por ejemplo, si desarrolla unamplio programa de provisin de alimentos a la poblacin amenazada por el hambre),

ningn observador podra afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan deese derecho (por ejemplo, del derecho a una alimentacin adecuada y a estar protegidocontra el hambre art. 11.1 y 11.2, PIDESC) como derecho subjetivo, hasta tantoverificar si la poblacin se encuentra en realidad en condiciones de demandarjudicialmente la prestacin del Estado ante un eventual incumplimiento. Lo que calificarla existencia de un derecho social como derecho no es simplemente la conducta cumplidapor el Estado, sino la existencia de algn poder jurdico de actuar del titular del derechoen el caso de incumplimiento de la obligacin debida. Considerar a un derecho econmico,social o cultural como derecho es posible nicamente si al menos en alguna medida eltitular/acreedor est en condiciones de producir mediante una demanda o queja, eldictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligacin que constituye elobjeto de su derecho20.

Es evidente que la condicin de justiciabilidad requiere identificar las obligaciones mnimasde los Estados en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales y es este quizel principal dficit del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en la

18Hartley Dean denomina a este proceso la juridificacin del bienestar. Ver Dean, H., The juridification ofwelfare: Strategies of discipline and resistance, en Kjonstad, A. y Wilson, J. (eds.), Law, Power and Poverty,Bergen, 1995, ps. 3-27.19 Ver, en este sentido, International Human Rights Internship Program, Una onda en aguas tranquilas,Washington, 1997, p. 15.20Cf. al respecto, la posicin clsica de Kelsen: "Tal derecho en el sentido subjetivo slo existe cuando en elcaso de una falta de cumplimiento de la obligacin, la sancin que el rgano de aplicacin jurdica

especialmente un Tribunal tiene que dictar slo puede darse por mandato del sujeto cuyos intereses fueronviolados por la falta de cumplimiento de la obligacin... De esta manera, la disposicin de la norma individualmediante la que ordena la sancin depende de la accin demanda o queja del sujeto frente al cual existe laobligacin no cumplida... En este sentido tener un derecho subjetivo significa tener un poder jurdico otorgadopor el derecho objetivo, es decir, tener el poder de tomar parte en la generacin de una norma jurdicaindividual por medio de una accin especfica: la demanda o la queja" (Kelsen, H., Teora General de lasNormas, Mxico, 1994, ps. 142-143). En nuestros das, y en sentido similar, Ferrajoli afirma que "(e)l segundoprincipio garantista de carcter general es el de jurisdiccionalidad: para que las lesiones de los derechosfundamentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que talesderechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de suviolacin, sea por comisin o por omisin" (Ferrajoli, L., Derecho y razn, Madrid, 1995, p. 917).


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formulacin de las normas que consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de losrganos internacionales encargados de la aplicacin de los tratados y en los escasosaportes doctrinarios.

En opinin de Scheinin21existen razones falsas y verdaderas que contribuyen a frenar eldesarrollo de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Entre lasrazones falsas seala a las concepciones que atribuyen la no justiciabilidad como disvalorinherente a la naturaleza de esta categora de derechos. Entre las razones verdaderasmenciona la vaguedad de los textos normativos en los cuales se formulan los derechos, yla falta de una prctica institucional de interpretacin de esos textos, debidoprincipalmente a la ausencia de mecanismos apropiados de implementacin.

De lo dicho hasta ahora se desprenden conclusiones que cuestionan claramente la idea deque slo los derechos civiles y polticos resultan justiciables22. Entendiendo que tododerecho genera al Estado un complejo de obligaciones negativas y positivas, cabe analizarentonces qu tipo de obligaciones brindan la posibilidad de su exigencia a travs de laactuacin judicial. El problema remite a una de las discusiones clsicas en materia de

definicin de los derechos, consistente en la relacin entre un derecho y la accin judicialexistente para exigirlo. Algunas dificultades conceptuales que plantea esta discusin,fuente constante de respuestas circulares, tiene directa relacin con la estrechavinculacin de la nocin clsica de derecho subjetivo, la nocin de propiedad y el modelode Estado liberal23. Dado que gran parte de las nociones sustanciales y procesales propiasde la formacin jurdica continental tradicional surgen del marco conceptual determinadopor esta vinculacin, muchas de las respuestas casi automticas dadas frente a la posiblejusticiabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales insisten en sealar la faltade acciones o garantas procesales concretas que tutelen los derechos sociales. Algunas delas facetas que se sealan al respecto estn vinculadas con el carcter colectivo demuchos reclamos vinculados con derechos econmicos, sociales y culturales, lainadecuacin de la estructura y de la posicin del Poder Judicial para exigir elcumplimiento de obligaciones de disponer de fondos a los poderes polticos, o bien ladesigualdad que generara el xito de algunas acciones individuales en las que se hagaexigible un derecho frente al mantenimiento de la situacin de incumplimiento en el resto

21Scheinin, M, Direct Applicability of Economic, Social and Cultural Rights: A Critique of the Doctrine of SelfExecutin Treaties, en Drzewicki, K., Krause, C. y Rosas, A. (eds.), Social Rights as Human Rights: AEuropean Challenge, Turku, 1994, ps. 73-87.22Cf., al respecto, el voto separado del juez Piza Escalante, en la Opinin Consultiva OC-4/84, del 19 deenero de 1984, punto 6: " la distincin entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales yculturales, obedece meramente a razones histricas y no a diferencias de naturaleza jurdica de unos y otros;de manera que, en realidad, lo que importa es distinguir, con un criterio tcnico jurdico, entre derechossubjetivos plenamente exigibles, valga decir, "exigibles directamente por s mismos", y derechos de carcterprogresivo, que de hecho se comportan ms bien como derechos reflejos o intereses legtimos, es decir,

"exigibles indirectamente", a travs de exigencias positivas de carcter poltico o de presin, por un lado, y deacciones jurdicas de impugnacin de lo que se les oponga o de lo que los otorgue con discriminacin. Loscriterios concretos para determinar en cada caso si se trata de unos u otros derechos son circunstanciales ehistricamente condicionados, pero s puede afirmarse, en general, que cuando quiera que se concluya enque un determinado derecho fundamental no es directamente exigible por s mismo, se est en presencia deuno al menos exigible indirectamente y de realizacin progresiva" (Corte Interamericana de DerechosHumanos, OC-4/84, "Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con lanaturalizacin", del 19 de enero de 1984).23Ver, al respecto, el lcido anlisis de Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direito subjetivo e direitos sociais: odilema do Judicirio no Estado Social de direito, en Faria, J. E. (ed.), Direitos Humanos, Direitos Sociais eJustia, San Pablo, 1994, ps. 114-138.


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de los casos idnticos no planteados judicialmente. Aun advirtiendo esta dificultad tericaque por supuesto genera lmites en la justiciabilidad de algunas obligaciones que surgende derechos econmicos, sociales y culturales es necesario realizar un anlisis tericopormenorizado para deslindar distintos tipos de situaciones en las que la violacin dederechos econmicos, sociales y culturales resulte corregible mediante la actuacinjudicial.

Por un lado, como hemos dicho, en muchos casos las violaciones de derechos econmicos,sociales y culturales provienen del incumplimiento de obligaciones negativas por parte delEstado. Adems de algunos de los ejemplos dados, resulta til recordar que uno de losprincipios liminares establecidos en materia de derechos econmicos, sociales y culturaleses la obligacin estatal de no discriminar en el ejercicio de estos derechos (cf. art. 2.2 delPIDESC), que de hecho constituye centralmente una obligacin negativa para el Estado.Este tipo de violaciones abre un enorme campo de justiciabilidad para los derechoseconmicos sociales y culturales, cuyo reconocimiento pasa a constituir un lmite y porende un estndar de impugnacin de la actividad estatal no respetuosa de dichosderechos. Pinsese, por ejemplo, en la violacin por parte del Estado del derecho a la

salud, a partir de la contaminacin del medio ambiente realizada por sus agentes, o en laviolacin del derecho a la vivienda, a partir del desalojo forzoso de habitantes de una zonadeterminada sin ofrecimiento de vivienda alternativa, o en la violacin del derecho a laeducacin, a partir de la limitacin de acceso a la educacin basado en razones de sexo,nacionalidad, condicin econmica u otro factor discriminatorio prohibido, o en la violacinde cualquier otro derecho de este tipo, cuando la regulacin en la que se establecen lascondiciones de su acceso y goce resulta discriminatoria. En estos casos, resultanperfectamente viables muchas de las acciones judiciales tradicionales, llmense accionesde inconstitucionalidad, de impugnacin o nulidad de actos reglamentarios de alcancegeneral o particular, declarativas de certeza, de amparo o incluso de reclamo de daos yperjuicios. La actividad positiva del Estado que resulta violatoria de los lmites negativosimpuestos por un determinado derecho econmico, social o cultural resulta cuestionablejudicialmente y, verificada dicha vulneracin, el juez decidir privar de valor jurdico a lamanifestacin viciada de voluntad del Estado, obligndolo a corregirla de manera derespetar el derecho afectado.

Por otro lado, nos enfrentamos a casos de incumplimiento de obligaciones positivas delEstado, es decir, omisiones del Estado en sus obligaciones de realizar acciones o tomarmedidas en el sentido de la proteccin, aseguramiento y promocin de los derechos encuestin. Este es el punto en el que se plantea la mayor cantidad de dudas ycuestionamientos al respecto de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales yculturales. La cuestin presenta, sin embargo, una multiplicidad de facetas, que convienerepasar. Puede concederse que en el caso lmite, es decir, el incumplimiento general y

absoluto de toda obligacin positiva por parte del Estado, resulta sumamente difcilpromover su cumplimiento directo a travs de la actuacin judicial. Cabe otorgar razn aalgunas de las tradicionales objeciones efectuadas en esta materia: el Poder Judicial es elmenos adecuado para realizar planificaciones de poltica pblica, el marco de un casojudicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general, la discusin procesalgenera problemas de desigualdad hacia la personas afectadas por el mismoincumplimiento que no participan del juicio, el Poder Judicial carece de medioscompulsivos para la ejecucin forzada de una supuesta sentencia que condene al Estado a


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cumplir con la prestacin omitida para todos los casos involucrados, o bien para dictar lareglamentacin omitida, la sustitucin de medidas generales por decisiones ad hocefectuadas por el juez en el caso particular pueden resultar tambin fuente dedesigualdades indeseables, etctera.

Ahora bien, aun admitiendo las dificultades, cabe sealar algunas matizaciones a estasobjeciones. En principio, resulta difcilmente imaginable la situacin en la cual el Estadoincumpla total y absolutamente con toda obligacin positiva vinculada con un derechoeconmico, social y cultural. Como hemos dicho prrafos atrs, el Estado cumple en partecon derechos tales como el derecho a la salud, a la vivienda o a la educacin, a travs deregulaciones que extienden obligaciones a particulares, interviniendo en el mercado atravs de reglamentaciones y del ejercicio del poder de polica, ejercido a priori (a travsde autorizaciones, habilitaciones o licencias) o a posteriori (a travs de la fiscalizacin). Demodo que, cumplida en parte la obligacin de tomar medidas tendentes a garantizar estosderechos, aun en los casos en los que las medidas no impliquen directamente laprestacin de servicios por el Estado, queda siempre abierta la posibilidad de plantearjudicialmente la violacin de obligaciones del Estado por asegurar discriminatoriamente el

derecho. Las posibilidades son ms evidentes cuando el Estado presta efectivamente unservicio en forma parcial, discriminando a capas enteras de la poblacin. Pueden subsistir,evidentemente, dificultades procesales y operativas en el planteo de casos semejantes,pero difcilmente pueda discutirse que la realizacin parcial o discriminatoria de unaobligacin positiva no resulte materia justiciable.

En segundo lugar, ms all de las mltiples dificultades tericas y prcticas que plantea laarticulacin de acciones colectivas, en muchos casos el incumplimiento del Estado puedereformularse en trminos de violacin individualizada y concreta, en lugar de en formagenrica. La violacin general al derecho a la salud puede reconducirse o reformularse atravs de la articulacin de una accin particular, encabezada en un titular individual, quealegue una violacin producida por la no produccin de una vacuna, o por la negacin deun servicio mdico del que dependa la vida o la salud de esa persona, o por elestablecimiento de condiciones discriminatorias en el acceso a la educacin o a lavivienda, o en el establecimiento de pautas irrazonables o discriminatorias en el acceso abeneficios de asistencia social. La habilidad del planteo radicar en la descripcininteligente del entrelazado de violaciones de obligaciones positivas y negativas, o bien dela demostracin concreta de las consecuencias de la violacin de una obligacin positivaque surge de un derecho econmico, social y cultural, sobre el goce de un derecho civil ypoltico. Podra sealarse que si la violacin afecta a una grupo generalizado de personas,en la situacin denominada por el derecho procesal contemporneo de derechos ointereses individuales homogneos24, las numerosas decisiones judiciales individualesconstituirn una seal de alerta hacia los poderes polticos acerca de una situacin de

incumplimiento generalizado de obligaciones en materias relevantes de poltica pblica,efecto especialmente valioso al que nos referiremos en el prximo prrafo.

En tercer lugar, aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamenteejecutable por requerir de provisin de fondos por parte de los poderes polticos, caberesaltar el valor de una accin judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estadoest en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de derechos

24Ver, al respecto, Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor, art. 81.


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econmicos, sociales y culturales. Tanto en el caso del prrafo anterior pluralidad dedecisiones judiciales individuales que resulten ejecutables como en el de este prrafo decisiones judiciales que declaren el incumplimiento de la obligacin del Estado endeterminada materia, y que eventualmente comuniquen la decisin a los poderespolticos las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehculos para canalizarhacia los poderes polticos las necesidades de la agenda pblica, a travs de unasemntica de los derechos, y no meramente a travs de las actividades de lobby odemanda poltico-partidaria. Como dice Jos Reinaldo de Lima Lopes, "el Poder Judicial,provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento de formacin de polticaspblicas. Ejemplo de eso es el caso de la seguridad social brasilea. Si no fuese por laactitud de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses o derechos,estaramos ms o menos donde estuvimos siempre"25. No cabe duda de que laimplementacin de derechos econmicos, sociales y culturales depende en parte deactividades de planificacin, previsin presupuestaria y puesta en marcha que pornaturaleza corresponden a los poderes polticos, siendo muy limitados los casos en los queel Poder Judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aqullos26. Ahorabien, uno de los sentidos de la adopcin de tratados que establecen derechos para las

personas y obligaciones o compromisos para el Estado, consiste en la posibilidad dereclamo de cumplimiento de esos compromisos no como concesin graciosa, sino en tantoque programa de gobierno asumido internacionalmente. Parece evidente que, en estecontexto, es importante establecer mecanismos de comunicacin, debate y dilogo atravs de los cuales se recuerde a los poderes pblicos los compromisos asumidos,forzndolos a incorporar dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidasdestinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos econmicos, sociales yculturales. Resulta especialmente relevante a este respecto que sea el propio PoderJudicial el que "comunique" a los poderes polticos el incumplimiento de sus obligacionesen esta materia. La lgica de este proceso es similar a la que informa el requisito delagotamiento de los recursos internos en materia de recursos ante el sistema internacionalde proteccin de los derechos humanos: ofrecer al Estado la posibilidad de conocimiento yreparacin de la violacin alegada, antes de acudir a la esfera internacional a denunciar elincumplimiento. Cuando el poder poltico no cumpla con las obligaciones frente a las quees "puesto en mora" por el Poder Judicial, amn de las posibles consecuencias adversasen el plano internacional, se enfrentar a la correspondiente responsabilidad poltica quederive de su actuacin morosa ante su propia poblacin.

Por ltimo, y como ya lo hemos adelantado, algunas objeciones dirigidas contra lajusticiabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales son circulares, ya que lonico que sealan es que los instrumentos procesales tradicionales surgidos en elcontexto de litigios que tenan como medida el inters individual, el derecho de propiedady una concepcin abstencionista del Estado resultan limitados para exigir judicialmente

estos derechos. Ya hemos dicho que en muchos casos puede reconducirse la exigencia dederechos econmicos, sociales y culturales al reclamo de derechos civiles y polticos, y enestos casos los mecanismos procesales tradicionales resultan al menos parcialmente

25Lopes, J., cit., p. 13626Limitados, pero no imposibles. La vasta experiencia judicial estadounidense en materia de des-segregacinracial del sistema educativo pblico, y de administracin de hospitales psiquitricos y prisiones a efectos delograr un funcionamiento compatible con los derechos constitucionales, ofrecen ejemplos de estos casos-lmite de activismo judicial. Evidentemente, el activismo judicial es motivado por la gravedad de la violacin alos derechos en cuestin. Ver, como ejemplo de estos casos, "Wyatt vs. Stickney", 344 F. Supp 373, 1972.


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adecuados. Ahora bien, la falta de mecanismos o garantas judiciales adecuadas no dicenada acerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiciables los derechos econmicos,sociales y culturales, sino que ms bien exige imaginar instrumentos procesales aptos parallevar a cabo estos reclamos27. Parte de los avances del derecho procesal contemporneose dirigen a este objetivo: las nuevas perspectivas de la accin de amparo, lasposibilidades de planteo de acciones de inconstitucionalidad, el desarrollo de la accindeclarativa de certeza, las class actions, los mandados de segurana y de injunobrasileos, la legitimacin del Ministerio Pblico o del Defensor del Pueblo pararepresentar intereses colectivos, son ejemplos de esa tendencia. Cabe agregar ademsque otra fuente de supuestas dificultades en la promocin de acciones que intentan ponerde manifiesto el incumplimiento del Estado en materia de derechos econmicos, sociales yculturales radica justamente en los privilegios con que cuenta el Estado cuando es llevadoa juicio, privilegios que no seran admisibles si se plantearan cuestiones similares entreparticulares. De modo que, lejos de constituir una cuestin cerrada, la adecuacin de losmecanismos procesales para hacer que el Estado cumpla con derechos econmicos,sociales y culturales por va judicial requiere un esfuerzo imaginativo que involucre nuevasformas de utilizacin de mecanismos procesales tradicionales, la expandida consideracin

de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos, un cierto activismojudicial, que incluya una dosis de creatividad pretoriana, y la propuesta legislativa denuevos tipos de acciones capaces de vehiculizar reclamos colectivos y demandas dealcance general frente a los poderes pblicos.

En sntesis, si bien puede concederse que existen limitaciones a la justiciabilidad de losderechos econmicos, sociales y culturales, cabe concluir en el sentido exactamenteinverso: dada su compleja estructura, no existe derecho econmico, social o cultural queno presente al menos alguna caracterstica o faceta que permita su exigibilidad judicial encaso de violacin. En palabras de Alexy: "Como lo ha mostrado la jurisprudencia delTribunal Constitucional Federal (alemn), en modo alguno un tribunal constitucional esimpotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de laConstitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo unalegislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenadopor la Constitucin"28.

27Cf. al respecto la opinin de Ferrajoli: "Ms difcil resulta hallar el equilibrio en materia de derechos sociales,aunque slo sea porque las correspondientes tcnicas de garanta son ms difciles y estn bastante menoselaboradas (S)era necesario que las leyes en materia de servicios pblicos no slo establecieran

contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen tambin a los sujetos de derechopblico investidos de las correlativas obligaciones funcionales; que toda omisin o violacin de talesobligaciones, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimos sino ya dederechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que lalegitimacin activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, tambin a los nuevossujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurdica, que se hacen portadores de losmismos; que, en suma, junto a la participacin poltica en las actividades de gobierno sobre las cuestionesreservadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante participacin judicial de los ciudadanos enla tutela y la satisfaccin de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control enrelacin a los poderes pblicos" (Ferrajoli, L., cit., ps. 917-918).28Cf. Alexy, R., cit., p. 497.


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En la seccin siguiente daremos ejemplos concretos de jurisprudencia de rganosinternacionales de derechos humanos que han aplicado los criterios tericos hasta aqureseados.

III. Obligaciones positivas, derechos sociales y justiciabilidad. Reseajurisprudencial

Como ya ha quedado dicho, lejos de sostener que existen obligaciones de los Estados quecorresponden a una determinada categora de derechos, algunos autores afirman queexisten por el contrario, obligaciones comunes a todos los derechos humanos. Esta visinintegradora de los derechos humanos ha tenido interesantes efectos en la interpretacinrenovada de los derechos civiles y polticos, tanto por los rganos del sistema de NacionesUnidas (Comit de Derechos Humanos, CDH) como a nivel regional europeo (TribunalEuropeo de Derechos Humanos, TEDH), contribuyendo a flexibilizar la tradicional barreraque separaba a estos derechos de los derechos econmicos, sociales y culturales, yaportando nuevas perspectivas al problema de la justiciabilidad de estos ltimos. Loscasos correspondientes al TEDH resultan particularmente relevantes para ilustrar nuestra

posicin y para proyectar su aplicacin sobre nuestro medio, ya que el derecho positivoque el tribunal aplica el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), habitualmenteclasificado como instrumento que establece derechos civiles y polticos, y no derechoseconmicos, sociales y culturales tiene evidentes analogas con la Convencin Americanade Derechos Humanos-Pacto de San Jos de Costa Rica (CADH). Como veremos, de lasdecisiones comentadas se desprende la relatividad y aun la poca utilidad de esa distincin.En estos precedentes se ha afirmado que corresponden a los derechos civiles obligacionesde los Estados que van ms all de la mera abstencin, y que consisten en la adopcin deacciones positivas como nico medio idneo para tutelar el derecho29. En algunas

29Son numerosos los ejemplos de obligaciones positivas impuestas a los Estados en materia de derechosciviles. El TEDH, en el caso "Marckx" del 13/6/1979 (Pub. TEDH, Serie A, n 31), interpretando el art. 8 del

CEDH sobre proteccin de la privacidad y la vida familiar sostuvo: "El objeto de este artculo es esencialmenteproteger al individuo contra las arbitrarias interferencias de las autoridades pblicas. No obstante el Estado noslo debe abstenerse de tales interferencias, sino que, junto a tal obligacin de carcter negativo , existenasimismo aquellas obligaciones positivas que el respeto efectivo a la vida familiar implica. Ello significa, entreotras cosas, que cuando el Estado establece en su ordenamiento jurdico interno el rgimen aplicable a ciertosvnculos familiares, tales como los que existen entre una madre soltera y su hijo, debe actuar en todo caso deforma que los interesados puedan desarrollar una vida familiar normal" (Pr. 31). En el caso "X e Y vs. PasesBajos" del 26/3/198 (Publ. TEDH, Serie A, n 91), se trat la situacin de una joven discapacitada mental de16 aos que result violada. Su padre efectu la denuncia policial pero el fiscal decidi no promover la accinpenal, resolucin contra la cual el padre de la menor recurri. La Corte de Apelaciones desestim el recursopor entender que siendo la menor incapaz de promover la accin, nadie ms poda hacerlo en surepresentacin. El TEDH consider que la proteccin de la vida privada requera del Estado la adopcin demedidas positivas de proteccin aun en la esfera de las relaciones entre los individuos. Si bien se estim quela eleccin de los medios corresponda al margen de apreciacin del Estado, en el caso particular el Tribunalsostuvo que la nica medida idnea era la promocin del procedimiento criminal, por lo que el Estado haba

violado la Convencin. Como resultado del fallo se modific la legislacin criminal, otorgndosele a losrepresentantes de los discapacitados mentales legitimacin para promover acciones penales en relacin adelitos en que resultaran vctimas sus representados. En el caso "Plattform rzte fr das Leben" del 21/6/1988(Publ. TEDH, Serie A, n 139), un grupo antiaborto denunci al Estado de Austria al estimar que la falta deproteccin policial de una manifiestacin que haba organizado permiti a los grupos pro aborto interrumpirla,violndose de tal forma el derecho a realizar reuniones pacficas (art. 11 de la CEDH). El TEDH consider queel efectivo ejercicio de ese derecho no reduca la obligacin del Estado a no intervenir, sino que lo obligaba aadoptar todas las medidas razonables y apropiadas para garantizar que la manifestacin legal se desarrollarapacficamente. Sin embargo entendi que el Estado no poda garantizar el resultado y que en el caso la policahaba actuado correctamente. En el mbito del sistema interamericano la CIDH fij el sentido del trminogarantizar en el art. 1 de la Convencin Americana al afirmar que los Estados deben: "organizar todo el


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ocasiones la afirmacin de tales deberes positivos coincide con la valoracin del contextoeconmico y social en que los derechos civiles y polticos pretenden ejercerse, y delreconocimiento de que existen obstculos materiales que impiden el goce en plenitud deesos derechos30. Este enfoque contribuye a atenuar las barreras tradicionales entre ambospares de derechos, principalmente al orientarse a proteger a la poblacin econmicamentevulnerable en el ejercicio de sus libertades fundamentales, como por ejemplo el derecho ala vida, o el acceso a la justicia. En otras ocasiones los derechos econmicos, sociales yculturales resultan analizados a la luz de la obligacin de no discriminacin y de garantadel debido proceso. En otros casos los derechos econmicos, sociales y culturales actancomo lmites razonables al ejercicio de un derecho civil. Analizaremos brevemente algunasde estas decisiones.

A. Obligaciones positivas en materia de derechos civiles y pol ticos en virtuddel contexto econmico y social

En un contexto econmico y social desfavorable el ejercicio de los derechos civiles resultaevidentemente obstaculizado. Si el Estado se limitara a no intervenir, su comportamiento

lejos estara de garantizar el goce del derecho ms bien equivaldra a abandonar alciudadano a su propia suerte. As lo ha entendido en relacin al derecho a la vidaconsagrado en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) elComit de Derechos Humanos de la ONU, al interpretar dicha norma en el sentido de quede ella deriva la obligacin de los Estados de eliminar las amenazas reales en contra deeste derecho31.

"El Comit ha notado que el derecho a la vida ha sido usualmente interpretado de modorestrictivo. La expresin "derecho a la vida inherente a la persona" no puede ser entendidade una manera restrictiva, y la proteccin de ese derecho requiere que el Estado adoptemedidas positivas. En relacin a ello, el Comit considera que sera deseable que losEstados Parte adopten todas las medidas posibles para reducir la mortalidad infantil eincrementar las expectativas de vida, especialmente procurando eliminar la desnutricin ylas epidemias".

Sin lugar a dudas la interpretacin amplia del derecho a la vida que realiza el CDH rozaobligaciones del Estado que corresponden a algunos derechos sociales, como el derecho aun nivel de vida adecuado que comprenda estndares apropiados de vivienda yalimentacin (art. 11, PIDESC) y el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud

aparato gubernamental, y en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio delpoder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de losderechos humanos. Como consecuencia de estas obligaciones los Estados deben prevenir, investigar ysancionar toda violacin de los derechos humanos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, elrestablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidospor la violacin de los derechos humanos" (Corte Interamerican de Derechos Humanos, Caso "VelsquezRodrguez", sentencia del 29/7/1988, pr. 166)30Cf. Alexy, R, cit., ps. 486-489.31 Observacin General n 6, Report of The Human Rights Committee. Official Records of The GeneralAssembly, 37th Session, Supplement n 40 (A 39/40), 1982. Tambin ver Observacin General n 14, sobre elderecho a la vida y las armas nucleares (A 40/40).


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fsica y mental (art. 12, PIDESC) dejando en claro la cada vez ms difcil separacin entreambas categoras de derechos32.

En el caso "Airey"33el TEDH enfrent la cuestin de los obstculos materiales al ejerciciode las libertades consagradas en el CEDH y el borroso lmite que suele separar las dostradicionales categoras de derechos. La Seora Johana Airey no pudo encontrar unabogado que la asistiera en el procedimiento de separacin judicial de su esposo ante laHigh Court del estado de Irlanda. En ese pas el procedimiento de separacin judicial slopoda tramitarse ante ese tribunal que por su jerarqua y procedimientos requera el auxiliode abogados cuyos honorarios eran excesivos para la reclamante. La complejidadprobatoria del proceso y la prctica habitual de ese Tribunal hacan poco probable que lareclamante pudiera llevar adelante su separacin sin patrocinio letrado, aun cuando lalegislacin irlandesa no lo impeda expresamente. Irlanda no haba organizado hasta esemomento un sistema de asistencia jurdica gratuita que incluyera asuntos de familia. Lareclamante invocaba la violacin entre otras normas del art. 6.1 del CEDH, que consagrael derecho de acceso efectivo ante los Tribunales. En lo que interesa a nuestrorazonamiento, el ncleo del conflicto planteado en el caso consista en desentraar qu

tipo de obligaciones impona a Irlanda la norma de la Convencin, pues si bien el Estadodemandado no haba hecho nada para ayudar a la Sra. Airey a promover su juicio dedivorcio, tampoco haba hecho nada para impedirlo. El TEDH sostuvo en relacin a estepunto:

"El Gobierno trata de distinguir al asunto presente del caso Golder. En ste, eldemandante fue privado del acceso al Tribunal en virtud de un "obstculo positivo"interpuesto por el Estado: el Minis ro del Interior haba prohibido que el demandadoconsultase con un abogado. Por el con rario, segn el Gobierno, en el presente caso nohay "obstculo positivo" del Estado ni un propsito deliberado de impedir ese acceso: laalegada falta de acceso a un Tribunal no deriva de un acto de las autoridades, sino tanslo de las personales circunstancias de la seora Airey de lo cual no cabe deducirresponsabilidad de Irlanda segn el Convenio. Sin embargo, a pesar de que la diferenciaentre los supuestos de hecho de ambos es ciertamen e correcta, el Tribunal no coincidecon la conclusin a la que llega el Gobierno. Por un lado, porque un impedimento fcticopuede violar el Convenio tanto como uno jurdico (sentencia "Golder" del 21 de febrero de1975 -Serie A, n 18). Por otro, porque el cumplimiento de un deber impuesto por elConvenio en ocasiones implica acciones positivas por parte del Estado. En esos casos, elEstado no puede permanecer pasivo y "no hay lugar para distinguir entre actos yomisiones (ver, mutatis mutandi, la citada sentencia "Marckx", 13 de junio de 1979, SerieA, n 31, p.1 5 par 31, y "De Wilde, Ooms y Versyp" de 10 de marzo de 1972, serie A, n

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32Sobre la desaparicin de los lmites entre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles ypolticos ver Viljamen, Ver, Abstention or Involvement? The Nature of State Obligations Under DifferentCategories of Rights, en Drzewicki, K., Krause, C. y Rosas, A. (eds.), cit., ps. 43-66. La autora seala comoejemplo al respecto la interpretacin amplia del derecho civil a elegir el lugar de residencia y su vinculacincon el derecho social a la vivienda y por otro lado, cmo numerosos requerimientos vinculados a la idea devivienda digna a partir de la interpretacin del derecho a la vivienda, se vincula con algunos derechos civilesfundamentales, como el derecho a la vida privada, a la proteccin de la familia y del mbito familiar.33Caso "Airey" del 9/10/1979 (Pub. TEDH, Serie A, n 32), que puede consultarse en castellano en TribunalEuropeo de Derechos Humanos. 25 aos de jurisprudencia 1959-1983, Boletn de JurisprudenciaConstitucional, Cortes Generales, Madrid, ps. 563-577.


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15, p 10 par. 22) El deber de asegurar el derecho a un efectivo acceso a los Tribunalesentra en esa categora de deberes"

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Ahora bien, si el TEDH impona al Estado de Irlanda este deber positivo, no estabaforzando la produccin de progresos econmicos y sociales y la puesta en juego derecursos pblicos para satisfacer esa asistencia legal que Irlanda no haba comprometidoal ratificar el Convenio? El TEDH expres al respecto lo siguiente:

"El Tribunal no ignora que la progresiva realizacin de los derechos sociales y econmicosdepende de la situacin de cada Estado, y sobre todo de su situacin econmica. Por otrolado, el Convenio debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momentoy dentro de su campo de aplicacin tiende a lograr una p oteccin real y efectiva delindividuo. Porque, si bien el Convenio recoge derechos esencialmente civiles y polticos,gran parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza econmica y social. Por eso elTribunal estima, como lo hace la Comisin, que el hecho de que una interpretacin delConvenio pueda extende se a la esfera de los derechos sociales y econmicos no es factordecisivo en con ra de dicha interpretacin, ya que no existe una separacin tajante entre

esa esfera y el campo cubierto por el Convenio"35

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Finalmente, el TEDH estim que si bien no exista un deber concreto de Irlanda comoparte del CEDH de proveer asistencia jurdica gratuita en materia civil, pues corresponda acada Estado la eleccin de las medidas razonables para garantizar el acceso a la justiciaremoviendo los obstculos materiales apuntados (la asistencia jurdica puede ser unmedio, pero hay otros, como la simplificacin de los procedimientos). En el caso concretode la Sra. Airey, quien no pudo encontrar un abogado que la asistiese en el procedimientode separacin judicial ante la imposibilidad de afrontar las costas que demandaba esaactuacin, el Estado no haba garantizado su derecho de efectivo acceso a la Justiciaviolando de tal modo el art. 6.1 del CEDH.

B. El derecho a no ser discriminado como forma de judicializar derechoseconmicos, sociales y culturales

34Ibd., pr. 25, p. 572.35 El voto en disidencia del Juez Thor Vilhjalmsson apunta al centro del problema, esto es, si el CEDHcontempla la cuestin de los obstculos materiales al ejercicio efectivo del derecho consagrado en el art. 6.1,inclinndose por una posicin conservadora: "He llegado a la conclusin sin grandes dudas aunque conpesar, que la demandante no se puede apoyar en lo dispuesto por el art. 6.1 del Convenio. Estimo que losEstados partes no tienen la obligacin de asegurar asistencia jurdica gratuita en litigios civiles, y que ste esel verdadero problema del caso. La capacidad o incapacidad de reivindicar los derechos garantizados por elConvenio dependen en muchos casos de la situacin econmica del titular. Es, por supuesto, deplorable que

esto sea as. Para corregir esta situacin los Estados contratantes han tomado y toman incontables medidas,promoviendo el desarrollo econmico y social en esta parte del mundo. Las ideas que subyacen en elConvenio y su letra muestran claramente que, sin embargo, se trata de problemas distintos de los delpresente caso. La guerra contra la pobreza no se puede ganar mediante una interpretacin amplia del CEDH.Cuando el Convenio juzga que la capacidad econmica para aprovecharse de un derecho garantizado es tanimportante que debe considerarse una parte esencial del derecho, lo afirma expresamente. As en el art. 6.3 derecho del acusado de ser defendido por un abogado de oficio si no tiene medios. Cuando no es el caso, elConvenio no tiene nada que decir acerca del qu, cmo y cundo el significado econmico lo har efectivo.Cualquier otra interpretacin del Convenio, al menos en la actual fase de evolucin de los derechos humanos,har surgir problemas cuyo rango y complejidad no pueden preverse, pero que indudablemente desbordan elmarco del Convenio y las competencias de las instituciones que ste ha creado". Ibd., p. 577.


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Como veremos en la ltima parte de este trabajo, uno de los mayores problemas quedeben superarse en orden a alcanzar una mayor justiciabilidad de los derechoseconmicos, sociales y culturales es saber en relacin a cada derecho particular cul es laextensin de la obligacin del Estado de proveer o satisfacer ese derecho. Hasta qugrado, o en qu medida, la necesidad o el inters social o econmico tutelado por elderecho, debe ser satisfecho. Sin embargo, cuando un determinado derecho social ha sidoreconocido a determinadas personas o grupos en una determinada medida, s es factiblerealizar juicios de comparacin entre la situacin de los beneficiarios y la de quienes anno lo son, controlando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciacin utilizado porel Estado al proveer, garantizar o promover selectivamente los intereses tutelados por elderecho. El art. 2.2 del PIDESC establece la obligacin de los Estados de garantizar elejercicio sin discriminacin exclusivamente de los derechos consagrados en eseinstrumento. Con similar limitacin expresa esta obligacin el art. 2.1 del PIDCP. Sinembargo el art. 26 del PIDCP establece el derecho de toda persona a que el Estadoprohiba por ley toda discriminacin y le garantice igual y efectiva proteccin contracualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinionespolticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,

nacimiento o cualquier otra condicin social. Esta obligacin de los Estados de prohibir ladiscriminacin y de proteger contra ella a las personas en forma igual y efectiva, no serefiere al ejercicio de ningn derecho en particular y por lo tanto es aplicable en relacin acualquier derecho, incluyendo los derechos econmicos, sociales y culturales. As loentendi el Comit de Derechos Humanos de la ONU en los casos "Zwaan de Vries vs.Pases Bajos" y "Broeks vs. Pases Bajos"36 relativos a la legislacin holandesa sobreprestaciones por desempleo. Segn la legislacin impugnada, la mujer casada quesolicitaba tales prestaciones tena que comprobar que su salario haba sido la principalfuente de ingreso de la familia, requerimiento que no se aplicaba al solicitante varncasado o soltero y a la mujer soltera. El Estado denunciado argument que el motivo de ladisposicin no era discriminar a la mujer casada, sino ms bien administraradecuadamente los fondos pblicos sin incurrir en gastos innecesarios, por lo que alconceder el beneficio se parta de la presuncin de que la mujer casada habitualmente noes el sostn de la familia. La relevancia del art. 26 del PIDCP como posible va hacia lajusticiabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema de NacionesUnidas, surge de la siguiente afirmacin del Comit:

"Aunque el art. 26 requiere que la legislacin prohba la discriminacin, no contieneninguna obligacin respecto de las materias que deben ser reguladas por esa legislacinNo requiere por ejemplo a ningn Estado sancionar legislacin para p oveer un segurosocial. Sin embargo, cuando esa legislacin resulta sancionada en el ejercicio del podersoberano del Estado, dicha legislacin debe cumplir con el art. 26 del Pacto"

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37.

C. La garanta del debido proceso como medio alternativo de proteccin delos derechos econmicos, sociales y culturales

36Ver Comunicaciones n 182/1984 y 172/1984, respectivamente.37Caso "Zwaan de Vries", pr. 12.4.


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Como ha sealado Scheinin38, si la clusula de no discriminacin del art. 26, quiz la msfuerte del PIDCP, ha sido utilizada para extender la proteccin del Pacto a algunosaspectos de los derechos econmicos, sociales y culturales, lo mismo podra afirmarseacerca de la garanta de debido proceso consagrada en el art. 6.1 del CEDH. El ampliocontenido de esta norma y el conjunto de garantas de procedimiento que comprende,explican quiz por qu su aplicacin ha servido para que el CEDH brinde una proteccinadicional a derechos consagrados por otros instrumentos de derechos humanos. Ha sidopor lo dems el punto de partida para el trabajo de interpretacin ms importante en posde brindar resguardo a algunos derechos econmicos y sociales.

En el caso "Airey" hemos revisado cmo el TEDH vincul el contexto social y econmicodel sujeto con la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho consagrado en el art. 6.1 delConvenio, pero no era materia de discusin si la garanta de debido proceso resultabaaplicable a la determinacin de otros derechos y obligaciones que no fueran los de"carcter civil" previstos literalmente en la norma. La interpretacin de este puntoresultaba indispensable para extender la garanta a derechos de ndole econmica y social.La cuestin fue analizada por el TEDH en los casos "Deumeland" y "Feldbrugge".

En el caso "Deumeland"39el actor haba continuado como heredero un trmite iniciado porsu madre para la percepcin de una pensin complementaria por viudez al considerar quesu esposo haba muerto en un accidente de trabajo in itinere. El tiempo que habademorado el proceso luego de recorrer distintos Tribunales Sociales de la RepblicaFederal de Alemania, hasta ser finalmente rechazado alrededor de once aos origin lapresentacin ante la Comisin Europea denuncindose al Estado alemn por violacin delart. 6.1 en tanto, sostena el reclamante, su caso no haba sido resuelto en un tiemporazonable. La Comisin desestim la peticin al entender que por la naturaleza delderecho reclamado no era aplicable la previsin del art. 6.1. El TEDH parti de su anteriorjurisprudencia en la cual entenda que el trmino "derechos y obligaciones de carctercivil" no se refiere a las controversias tradicionales de derecho privado. En tal sentidoconsider los aspectos de derecho pblico y de derecho privado que presentaba elderecho reclamado en el caso y consider que los ltimos predominaban sobre losprimeros. Estim de suma importancia que la viuda del Sr. Deumeland no fue afectada ensus relaciones con la autoridad pblica como tal, actuando en virtud de facultadesdiscrecionales, sino en su capacidad personal como particular. Reclamaba en virtud de underecho que tena su causa en las normas concretas establecidas por la legislacinvigente. Su derecho era de naturaleza personal, patrimonial y subjetivo, y se acercabamucho al derecho civil. Por lo dems la causa de la obligacin se vinculaba con lacondicin de trabajador de su marido, que era empleado del Land al que se habademandado. El Tribunal estim tambin que el seguro de accidente alemn se parecamucho al seguro de derecho comn. Sobre la base de estos razonamientos sumariamente

expuestos consider por nueve votos contra ocho de sus miembros, que el art. 6.1 eraaplicable al caso y que el Estado haba violado la norma.

38Scheinin, M., Economic and Social Rights as Legal Rights, en Eide, A., Krause, C. y Rosas, A. (eds.), cit.,ps. 41-62.39Caso "Deumeland" del 29/5/1986 (Pub. TEDH, Serie A, n 100). Versin en ca

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Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. estandares internacuionales y criterios aplicación ante los tribunales locales. Christian courtis