Upload
others
View
5
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
441
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
Handel en klimaatsverandering: Wat
kunnen WTO-leden doen?
Pieter Parmentier
Onder wetenschappelijke leiding van Prof. Dr. J. Wouters
1. ONDERZOEKSPLAN
De centrale onderzoeksvraag luidt: “Wat kunnen WTO1- leden juridisch
ondernemen om de handel in overeenstemming te brengen met
klimaatsbescherming?” De eerste vraag is de gehanteerde begrippen uit de
onderzoeksvraag af te lijnen. De WTO telt 153 leden sinds 23 juli 2008.2
Onder handel wordt voor dit werkstuk verstaan: de internationale handel die
onderworpen is aan de WTO- regulering. Wat onder klimaat moet worden
verstaan is voorwerp van controverse. De UNFCCC3 definieert enkel wat
klimaatverandering is. De IPCC4 daarentegen bevat wel een definitie. In deze
uiteenzetting wordt dan ook van deze definitie uitgegaan.
In het tweede hoofdstuk wordt nagegaan wat het juridisch kader is van de
WTO om de draagwijdte van de klimaatmaatregelen beter te kunnen begrijpen.
1 World Trade Organisation (hierna WTO) 2 Opvallend is dat Rusland geen lid is. De Russische Federatie is wel waarnemer, http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm%20 (20 maart 2011). 3 United Nations Framework Convention on Climate Change van 9 mei 1992, inwerkingtreding 21
maart 1994, http://unfccc.int/resource/docs/convkp/conveng.pdf (20 maart 2011). 4 “Au sens étroit du terme, climat désigne en général le « temps moyen », ou plus précisément une
description statistique entermes de moyennes et de variabilité de grandeurs pertinentes sur des
périodes allant de quelques mois à des milliers ou des millions d’années. La période type est de trente ans, d’après la définition de l’Organisation Météorologique Mondiale (OMM). Ces
quantités pertinentes sont le plus souvent des variables de surface telles que la température, les
précipitations et le vent. Au sens large du terme, climat désigne l’état du système climatique, y compris une description statistique de celui-ci”, Intergovernmental Panel on Climate Change,
“Les changements climatiques et la biodiversité” van 2002, http://www.ipcc.ch/pdf/technical-
papers/climate-changes-biodiversity-fr.pdf, 62 (20 maart 2011).
PIETER PARMENTIER
442 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
De eerste annex van de WTO- overeenkomst5 bestaat uit drie grote delen: de
GATT 19946, GATS
7, TRIPS
8. Enkel voor de onderdelen GATT 1947
9 10
en
SCM11
van de GATT 1994 wordt in respectievelijk hoofdstuk drie en vier
nagegaan welke perspectieven er zijn om de handel met het klimaat in
overeenstemming te brengen. Daarbij wordt bijzondere nadruk gelegd op een
analyse van de WTO- rechtspraak en de kritiek hierop door de rechtsleer.
Nochtans besteed deze paper het meeste aandacht aan de huidige maatregelen
die WTO- leden kunnen nemen. Het is bijgevolg niet de bedoeling een
normatief kader aan te brengen.12
Toch zal de huidige regelgeving kritisch
geanalyseerd worden en zal aangegeven worden of verbetering mogelijk is.
De GATS en TRIPS worden dus niet behandeld. Er wordt evenmin ingegaan
op de specifieke multilaterale milieuakkoorden (MEA: multilateral
environmental agreement) omdat deze niet door alle WTO- leden zijn
aangegaan. Deze selectieve benadering is nodig omdat een uitgebreidere
benadering de doelstelling van dit werk zou overschrijden.
5 Overeenkomst van 15 april 1994 tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, inwerkingtreding voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 6 Algemene overeenkomst betreffende de handel in goederen van 15 april 1994, inwerkingtreding
voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 7 Algemene overeenkomst betreffende de handel in diensten van 15 april 1994, inwerkingtreding
voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 8 Overeenkomst betreffende Handelsgerelateerde Aspecten van Intellectuele Eigendom van 15
april 1994, inwerkingtreding voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 9 Algemene overeenkomst betreffende de handel in goederen van 30 oktober 1947, inwerkingtreding voor België 1 januari 1948. 10 Voor een algemeen overzicht van het ontstaan van deze overeenkomst, IRWIN, D.A.,
MAVROIDIS, P. en SYKES, A.O., The Genesis of the GATT, New York, Cambrigde University Press, 2008, 314 p. 11 Overeenkomst betreffende subsidies en compenserende maatregelen van 15 april 1994,
inwerkingtreding voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 12 In die zin, HUFBAUER, G.C. en KIM, J., “The World Trade Organization and climate change:
challenges and options.”, Working Paper Peterson Institute for International Economics van
September 2009, http://www.iie.com/publications/wp/wp09-9.pdf, 1- 17 (20 maart 2011).
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
443
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
2. WTO: EEN BEPERKT KADER
Het is van groot belang te benadrukken dat de WTO tot doel heeft de
internationale handel te bevorderen. Klimaatbescherming is dus niet
ondergebracht in een afzonderlijke overeenkomst maar geïmplementeerd in
andere WTO- overeenkomsten en komt bijgevolg enkel ter sprake indien een
maatregel de handel beïnvloedt.13
14
T. KELLY haalt daarom aan dat
milieuactivisten en beleidsmakers vrezen dat de (indirecte) harmonisering van
klimaatregels via de WTO ertoe kan leiden dat de striktere
klimaatreglementering van sommige landen vervaagt, andere critici
waarschuwen dat de WTO de economische groei van ontwikkelingslanden
beperkt.15
Ondanks haar handelsopdracht is het klimaat een belangrijke doelstelling voor
de WTO,16
die aan bod komt in de “Overeenkomst ter Oprichting van de
WTO”17
18
. Er werd zelfs een afzonderlijk Comité opgericht: het CTE19
.
13 GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 201; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the
World Trade Organization (WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World
Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 121; SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World Trade
Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 139- 140. 14 Om die reden argumenteren milieuaanhangers vaak dat milieumaatregelen niet thuis horen binnen de WTO, DICKEN, P., “Global shift: reshaping the global economic map in the 21st
century, Londen, Sage Publications, 2003, 597. 15 RYNGEAART, C. “Trade and environment”, Merkourios- Utrecht Journal of international and European law 2008, 74- 79; K. TRISH, The impact of the WTO : the environment, public health
and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 3- 4. 16 Voor de spanning tussen handel en milieu binnen de WTO, ESTY, D.C., Greening the GATT: trade, environment and the future, Washington D.C., Institute for international economics, 1994,
319 p. 17 “The parties to this agreement, recognizing that their relations […] allowing for the optimal use of the world’s resources in accordance with the objective of sustainable development, seeking both
to protect and preserve the environment […], http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-
wto.pdf, 9. 18 Voor een historische ontwikkeling, zie CHARNOVITZ, S., “ A New WTO Paradigm for Trade
and the Environment”, Singapore Year book of International law 2007, 15- 16; GENTILE, D.A,
“International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 198- 201. 19 Voor een bespreking van het CTE (Committee on Trade and Environment), SHAFFER, G.C.,
“The World Trade Organization under challenge: democracy and the law and politics of the
PIETER PARMENTIER
444 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
Nochtans lijkt dit Comité te falen in de praktijk, aldus S. CHARNOVITZ.20
M.S. BLODGETT en R.J. HUNTER21
duiden onder andere de weerstand uit
de ontwikkelingslanden aan als mogelijke oorzaak. J.H. KNOX nuanceert door
te argumenteren dat het Beroepsorgaan22
de politieke debacles in grote mate
heeft overstegen.23
De nadelen van het geschillensysteem zijn volgens K.
TRISH echter dat de minst ontwikkelde landen moeilijk toegang vinden tot dit
systeem en vaker gedwongen worden zich neer te leggen bij de politieke druk
van de grote politieke spelers, en dat de procedures te lang duren.24
S.
SALAMA haalt het ingewikkelde juridische bolwerk waarin het CTE moet
functioneren aan als heikel punt.25
Ook de Uruguay Ronde26
benadrukte het belang van klimaat in functie van de
internationale handel, in het bijzonder door een efficiënter gebruik van
natuurlijke rijkdommen.27
Deze visie is de veruitwendiging van de algemene
zoektocht naar “duurzame ontwikkeling”, wat in het Brundtlandt Rapport van
de VN werd gepromoot.28
In de praktijk heeft de Uruguay Ronde echter weinig
WTO‟s treatment of trade and environment matters.”, Harvard environmental law review 2001, 1-
93. 20 CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic law 2007, 690. 21 BLODGETT, M.S. en HUNTER, R.J., “The Environment and Trade Agreements : Should the
WTO Become More Actively Involved?”, Hastings international and comparative law review 2010, vol. 33, afl. 1, 12- 16. 22 K. TRISH wijst erop dat het Panel daarentegen, door voornamelijk de ad hoc samenstelling, veel
meer fouten maakt , TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 195- 198. 23 KNOX, J.H., “The judicial resolution of conflicts between trade and the environment.”, Harvard
environmental law review 2004, 1- 78. 24 TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty,
Cheltenham, Elgar, 2007, 191- 195. 25 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World
Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 140- 141. 26 Voor een overzicht, SCHOTT, J.J. en BUURMAN, J.W., The Uruguay round: an assessment, Washinton D.C., Institute for International Economics, 1994, 219 p. 27 ESTY, D.C., Greening the GATT: trade, environment and the future, Washington D.C., Institute
for international economics, 1994, 63- 69; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the World Trade Organization (WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade
Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 126. 28 “Sustainable development, which implies meeting the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs”, Rapport van de Wereld Commissie van
Milieu en Ontwikkeling 11 december 1987, nr. A/RES/42/187,
http://www.un.org/documents/ga/res/42/ares42-187.htm (2 maart 2011). Voor meer informatie,
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
445
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
nieuws gebracht. Volgens S. SALAMA worden staten die verstrengde
uitstootrestricties willen opleggen nog steeds in hun mogelijkheden beperkt, en
worden de meest vervuilende industrieën nog steeds aangemoedigd zich te
verplaatsen naar de landen die zich het minst bekommeren over de
klimaatproblematiek. Bovendien bleven de bevoegdheden van de douanes, die
een belangrijke functie hebben als controle- instantie, dezelfde.29
Een volgende moeilijkheid die S. SALAMA aanhaalt is de afdwinging van de
regels ter bescherming van het klimaat. Moet er een controle- instantie komen
of volstaat een samenwerking tussen de leden? Hoewel leden soms gedwongen
worden om samen te werken, omwille van het “gevangenendilemma”, bestaat
het gevaar dat landen zich (mede) laten leiden door nationale beweegredenen,
die vaak commercieel gericht zijn.30
Voor een illustratie hiervan in de
rechtspraak, verwijs ik naar K. TRISH.31
Bovendien hebben sommige landen
minder strikte wetgeving en controle voor gevaarlijke, klimaatvervuilende
producten. Samenwerking betekent dus niets zonder transparantie.32
Ondanks
de kritiek op de Uruguay Ronde, lijkt de Doha Ronde hier volgens B.M
HOEKMAN en M.M KOSTECKI weinig aan te zullen veranderen.33
Ondanks
voormelde beperkingen is er toch ruimte voor klimaatmaatregelen binnen de
WTO.
www.un.org/esa/sustdev (2 maart 2011), SAMPSON, G.P, The WTO and sustainable development, deel II, Hong Kong, United Nations University Press, 2005, 316 p; VOIGT, Ch.,
Sustainable development as a principle of international law: Resolving conflicts between climate
measures and WTO, Nederland, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, 426 p. (115- 145). 29 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World
Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 138- 139. 30 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 142- 148. 31 TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty,
Cheltenham, Elgar, 2007, 16- 19, 62- 64 en 108. 32 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World
Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 142- 148; TRISH, K.,
The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 199- 201. 33 HOEKMAN, B.M en KOSTECKI, M.M., The political economy of the World Trading System:
The WTO and beyond, New York, Oxford University Press, 2009, 666.
PIETER PARMENTIER
446 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
3. GATT 1994
3.1. ALGEMEEN
In principe moeten leden de algemene WTO- principes, zoals de meest
begunstigde natie/ MFN (I GATT), nationale behandeling (III GATT) en het
verbod van importbelemmeringen handhaven (XI GATT). Toch kan van deze
principes afgeweken worden, indien het WTO- lid ten eerste bewijst34
dat ze
aanspraak kan maken op een uitzonderingsbepaling35
, zoals onder artikel XX
b) of g) GATT.36
Vooralsnog is er geen algemene uitzonderingsgrond voor
klimaat, hoewel de rechtspraak hier volgens J. PAUWELYN in theorie zou
kunnen besluiten.37
De gehele maatregel moet in overweging worden genomen
om een uitzondering te kunnen verantwoorden in plaats van enkel het
onderdeel dat een GATT- principe schendt, aldus US- Gasoline.38
Bijgevolg
werd beslist in Turkey- Textiles dat klimaatmaatregelen de handel mogen
belemmeren.39
Het is volgens P.C. MAVROIDIS echter van groot belang te
benadrukken dat elke uitzonderingsbepaling een afzonderlijk
toepassingsgebied heeft en gelijkaardige begrippen dus een verschillende
draagwijdte kunnen hebben.40
Artikel XX moet volgens G. VAN CALSTER
34 Voor de concrete invulling van de bewijslast, GRANDO, M.T., “Allocating the burden of proof in WTO disputes: a critical analysis”, Journal of international economic law 2006, 615- 656;
HORN, H. en MAVROIDIS, P.C., “The burden of proof in environmental disputes in the WTO:
legal aspects, European energy and environmental law review 2009, 112- 140. 35 US- Gasoline, IV, § 1 en 3; US- Shrimp I, § 157. 36 Het WTO secretariaat lijkt de uitzonderingsregeling soms over het hoofd te zien: “WTO
Members are free to adopt national environmental protection policies provided that they do not discriminate between imported and domestically-produced products (national treatment
principle), or between like products imported from different trading partners (most-favoured-nation clause)”, WTO, Trade and Environment at the WTO (Geneva: WTO, 2004) at 7. 37 De lidstaten kunnen dit uiteraard ook door de GATT te amenderen maar dit is volgens de auteur
weinig realistisch. Daarom zou de rechtspraak een algemene uitzonderingsgrond kunnen creëren. Maar ook dit blijkt moeilijk in de praktijk. PAUWELYN, J., “GATT phantoms still haunt the
WTO”, European Journal of International Law 2004, 582. 38 Rapport van het Beroepsorgaan 29 april 1996, nr. WT/DS2/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-gasoline%28ab%29.pdf (4 december 2010), III.A. 39 Rapport van het Panel van 31 mei 1999, nr. WT/DS34/R,
http://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanelsfull/turkey-textiles%28panel%29%28full%29.pdf, (2 maart 2011), § 9.120 40 MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford
University Press, 2005, 208.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
447
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
restrictief worden geïnterpreteerd.41
Ten tweede moet de maatregel volgens het
Beroepsorgaan in overeenstemming zijn met de chapeau.42
Het toepassingsgebied van artikel XX is voorwerp van discussie. A. GREEN
en T. EPPS bekritiseren terecht dat de huidige klimaatmaatregelen (onterecht)
anders behandeld worden naargelang de grond waarop ze gerechtvaardigd
worden (XX (b) en (g) of klimaat) of het type maatregel (belasting of
regelgeving) dat uitgevaardigd worden.43
Ook over de verhouding van dit
artikel met andere WTO- overeenkomsten in onenigheid44
(infra). D. LUFF
merkt op dat maatregelen die strijdig zijn met het internationaal recht buiten
het toepassingsgebied van artikel XX vallen. Bijvoorbeeld een staat die
maatregelen neemt die tot de exclusieve bevoegdheid van een andere staat
behoren.45
Nochtans kunnen sommige extraterritoriale maatregelen gerechtvaardigd
kunnen zijn. In US- Tuna I werd de extraterritoriale toepassing van een
Amerikaanse wet nog verworpen.46
47
Maar US- Tuna II daarentegen
nuanceerde vorige rechtspraak in die zin dat extraterritoriale maatregelen die
natuurlijke rijkdommen willen beschermen geoorloofd zijn, indien deze de
41 VAN CALSTER, G., Does the World Trade Organization need a title on the environment?- Lessons learnt from the European Community, onuitg., K.U. Leuven- Faculteit Rechten, 1999, 45. 42 Deze volgorde werd miskend door het Panel waardoor haar voorziening in Hoger Beroep werd
herzien, US- Shrimp I, § 118- 119; Korea- Beef, 156- 157. 43 GREEN, A. en EPPS, T., “The WTO, science and the environment: moving towards
consistency”, Journal of international economic law 2007, 307- 313. 44 Volgens het Beroepsorgaan kunnen product- gerelateerde maatregelen onder de uitzondering van artikel XX vallen, US- Taxes on Automobiles. Denken we bv. aan “eco- labeling”, VRANES,
E., “Climate labelling and the WTO: the 2010 EU Ecolabbeling Programme as a test case under
WTO law”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1567432 , 20- 22 (7 april 2011). 45 LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 148-
149 en 161- 164.
46 Rapport van het Panel 3 september 1991, nr. DS21/R-39S/155,
http://www.worldtradelaw.net/reports/gattpanels/tunadolphinI.pdf , 5.31- 5.32. (2 maart 2010). 47 In casu werd het geschil buiten de GATT beslecht, aangezien de toenmalige GATT 1947 consensus vereiste om een uitspraak van het Panel te aanvaarden en deze consensus ontbrak,
GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”,
Fordham Environmental Law Review 2009, 206- 207.
PIETER PARMENTIER
448 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
regelgeving van andere landen niet hindert (effect doctrine)48
.49
Ook in US-
Shrimp I worden subjectieve extraterritoriale maatregelen50
op zich niet
strijdig geacht met artikel XX (g).51
De rechtmatigheid en de gevolgen van
deze beslissing worden uitvoerig geanalyseerd in de doctrine.52
Zo wijst J.
PAUWELYN er op dat uit US- Shrimp niet kan worden afgeleid dat artikel
XX elke klimaatmaatregel toelaat.53
Verschillende auteurs wijzen er echter op dat de concrete uitoefening van
eenzijdige, extraterritoriale maatregelen niet in de rechtspraak behandeld
48 Deze maatregelen worden genomen in een land A maar hebben een impact op land B,
MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York, Oxford University Press, 2007, 268- 269. Andere
extraterritoriale maatregelen worden door verdragen beperkt, art. 6 Verdrag van Genève inzake de visserij en de instandhouding van de biologische rijkdommen van de oceanen; art. 116- 120 VN-
Zeerechtverdrag. 49 Rapport van het Panel 16 juni 1994 (niet aangenomen), nr. DS29/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/gattpanels/tunadolphinII.pdf, 5.24- 5.26 en 5.36- 5.38, (2
maart 2011). 50 GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 211- 212, In casu moesten landen die in de VS wilden
importeren aantonen dat hun vistechnieken geen schade toebrachten aan de schildpadden, door
gebruik te maken van TED (turtle excluder devices), die verplicht waren onder Amerikaanse wetgeving, Endangered Species Act US Public Law 101- 162 van 3 januari 1989, § 609, 16
U.S.C.A. (United States Code Annotated), § 1537,
http://www.law.cornell.edu/uscode/16/usc_sec_16_00001537----000-.html (februari 2011). De TEDs werden aanzien als PPMs (Processes and Production Methods). Over de verhouding tussen
PPMs en WTO, CHARNOVITZ, S., “The Law of Environmental PPMs in the WTO: Debunking
the illegality”, Yale Journal of International Law 2002, 59- 110.. 51 Er was in casu namelijk sprake van een “sufficient nexus between the migratory and endangered
marine populations involved and the United States for purposes of Article XX(g)” US- Shrimp, §
133. Volgens K. TRISH miskend het Beroepsorgaan hierdoor de textuele interpretatie, TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar,
2007, 62- 63. Volgens S. CHARNOVITZ daarentegen is deze rechtspraak correct,
CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic law 2007, 701. J. PAUWELYN leidt uit de rechtspraak af dat er een dubbele nexus moet zijn: 1) tussen
het land dat de milieumaatregelen neemt en de milieurisico‟s en 2) tussen het verboden product en het milieurisico, PAUWELYN, J., “GATT phantoms still haunt the WTO”, European Journal of
International Law 2004, 587. 52 Volgens K. TRISH miskend het Beroepsorgaan hierdoor de textuele interpretatie, TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar,
2007, 62- 63. Volgens CHARNOVITZ, S. daarentegen is deze rechtspraak correct,
CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic law 2007, 701. Voor de implicaties van deze rechtspraak en kritische analyse hiervan, zie BERGER,
J.B., “Unilateral trade measures to conserve the world‟s living resources: an environmental
breakthrough for the GATT in the WTO Sea Turtle case”, Columbia journal of environmental law 1999, 355- 411. 53 PAUWELYN, J., “GATT phantoms still haunt the WTO”, European Journal of International
Law 2004, 586.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
449
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
wordt.54
De grondslag van dit type maatregelen is volgens H. HORN en P.C.
MAVROIDIS de impliciete overeenkomst tussen de leden om de regelgeving
van andere leden te respecteren, indien de WTO geen bijzondere regels
oplegt.55
Daarom pleiten auteurs ervoor de territoriale draagwijdte van
maatregelen te verduidelijken in MEAs (multilateral environment
agreements)56
door de GATT te amenderen.57
Toch benadrukt D. LUFF het
belang van deze rechtspraak omdat ze het gewoonterecht58
bevestigd
aangaande maatregelen die de natuurlijke rijkdommen willen beschermen door
een fictie als territoriaal aanzien.59
Voor de verhouding tussen de effecten op het klimaat, zoals CO2-
verontreiniging, en artikel XX verwijs ik naar de literatuur.60
Voor een
54 MATTOO, A. en MAVROIDIS, P.C., “Trade, environment and the WTO: the dispute settlement practice relating to art. XX of the GATT” in PETERSMANN; E.U. (ed.), International
Trade Law and the GATT/WTO dispute settlement system, Kluwer, Amsterdam, 1997, 325- 344;
PULS, B., “The murky waters of international environmental jurisprudence: a critique of recent WTO holdings in the Shrimp/Turtle controversy”, Minnesota journal of global trade 1999, 377. 55 HORN, H. en MAVROIDIS, P.C., “The permissible reach of national environmental policies”,
Journal of World Trade 2008, 75. 56 Voor een uitvoerige uiteenzetting over MEAs, ANSARA, A.A., “GATT/WTO and MEAs:
resolving the competing paradigm.”, Journal of international trade law and policy 2007, 2- 13;
CHANDRA, S. en DHIRENDRA, A., “Multilateral Environment Agreements Versus The World Trade Organization System”, American Journal of Economics and Business Administration 2009,
no. 4, 270- 277; MATHUR, A. en DANG, S., “Multilateral environment agreements versus World
Trade Organization System : a comprehensive study”, American Journal of Economics and Business Administration 2009, vol. 1, no. 3, 219- 224; WINTER, R. L., “ Reconciling the GATT
and WTO with Multilateral Environmental Agreements: can we have our cake and eat it too?”,
Colorado Journal of International Environmental Law 2000, 223- 254; WOLD, Ch., “Multilateral environmental agreements and the GATT: conflict and resolution?”, Environmental law 1996,
841- 921. 57 HURLOCK, M. H., “The GATT, US law and the environment: a proposal to amend the GATT in light of the Tuna/ Dolphin decision”, Columbia law review 1992, 2145- 2160; MAVROIDIS,
P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford University Press, 2005,
212- 213. 58 Bv. Art. 21 Verdrag van Stockholm inzake persistente organische verontreinigende stoffen;
principe 2 en 14 Verklaring van Rio de Janeiro inzake milieu en ontwikkeling; art. 3 en 15.1
Conventie inzake biologische verscheidenheid; Preambule UNFCCC; art. 194.2 VN- Zeeverdrag; Handvest van de economische rechten en plichten van staten (Res. AV 3281 (XXIX)) en
Arbiragerapport 16 april 1938 en 11 maart 1941, US/ Canada (“Trail Smelter”), Reports of
international arbitral awards, vol. 3, 1905- 1982, http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf (1maart 2011). 59 LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 153 en
180. 60 Zie bv. EICHENBERG, M., “Greenhouse gas regulation and border tax adjustments: the carrot
and the stick”, Golden Gate University environmental law journal 2010, 283- 364; HUFBAUER,
G.C., CHARNOVITZ, S. en KIM, J., Global warming and the world trading system, USA,
PIETER PARMENTIER
450 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
vergelijking van de uitzonderingsgronden in GATT met deze van de Europese
Unie, zie J. WIERS.61
3.2. MENSEN, DIEREN EN PLANTEN: ART. XX (B) GATT
De eerste uitzondering zijn de “noodzakelijke” (necessary) beleidsmaatregelen
om mens, fauna en flora te beschermen.62
In Korea- Beef werd bepaald dat de
noodzaak63
moet afgewogen64
worden tegen de overige WTO- principes. In
deze zaak reikt het Beroepsorgaan drie criteria aan om tot een noodzaak te
kunnen besluiten: de maatregel moet 1) in overeenstemming zijn met de
wetgeving, 2) aanzienlijk bijdragen tot een rechtmatig doel65
, 3) een beperkte
impact hebben op de internationale handel.66
G. KAPTERIAN merkt op dat het
Beroepsorgaan niet ingaat op de onderlinge verhouding tussen de criteria.67
In
Shrimp I 68
verduidelijkte het Beroepsorgaan dat de WTO - betreffende het
Peterson institute for international economics, 2009, 166 p. (49- 61); ISMER, R. en NEUHOFF, K., “Border tax adjustment: a feasible way to support stringent emission trading”, Journal of
international economic law 2007, 149- 153; VEEL, P.E., “Carbon tariffs and the WTO: an
evaluation of feasable policies”, Journal of international economic law 2009, 787- 793; VRANES, E., “Climate change and the WTO: EU emission trading and the WTO disciplines on trade in
goods, services and investment protection”, Journal of World Trade 2009, 707- 736. 61 WIERS, J., Trade and environment in the EC and the WTO: a legal analysis, Europe law publishing, 2002, 316- 343. 62 Voor een invulling van deze begrippen, WOLFRUM, R., STOLL, P.T. en HESTERMEYER,
H.P., WTO- Trade in goods, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, 504- 506. De meeste milieumaatregelen zullen, volgens deze auteurs, onder deze bepaling vallen. 63 Voor de invulling van het begrip noodzaak, KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO
jurisprudence on “necessity”, International and comperative law quarterly 2010, 101- 106. 64 Opmerkelijk is dat het Beroepsorgaan de wegingvereiste enkel introduceert maar niet toepast op
de zaak zelf, KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO jurisprudence on “necessity”,
International and comperative law quarterly 2010, 108. 65 Een marginale bijdrage kan hiervoor niet volstaan, Rapport van het Beroepsorgaan 3 december
2007, nr. WT/DS332/AB/R, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm , § 150- 151, (2 december 2010) . 66 Rapport van het Beroepsorgaan 11 december 2000, nr. WT/DS 161 en 169/ AB/R,
http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/korea-beef%28ab%29.pdf, § 162- 166, (16 februari 2011).
Voor een algemene analyse over de interpretatie van the WTO- overeenkomsten door het
Beroepsorgaan, VAN DAMME, I., “Treaty interpretation by the WTO Appelate Body.”, European journal of international law 2010, 605- 648. 67 KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO jurisprudence on “necessity”, International and
comperative law quarterly 2010, 107. 68 Voor een uitgebreide bespreking van de Shrimp- zaken en de situering in rechtspraak en
rechtsleer, zie AHN, D., “Environmental Disputes in the GATT/WTO: Before and After US-
Shrimp Case.”, Michigan Journal of International Law 1999, 819- 870; PYATT, S., “The WTO
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
451
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
tweede criterium - niet de opportuniteit van de maatregelen kan nagaan maar
slechts de manier waarop deze maatregelen verwezenlijkt worden.69
In EC-
Asbestos70
werd de wegingvereiste gehandhaafd en aangevuld dat de
maatregelen getoetst moeten worden tegen alternatieven (LTRA- test).71
Het
Panel laat een grote marge aan de leden voor de beoordeling van de
alternatieven.72
Het is volgens G. VAN CALSTER73
een gemiste kans dat de
wegingvereiste ook werd bevestigd in Brazil- Retreaded Tyres74
.
De rechtsleer merkt echter op dat de wegingvereiste interpretatiemoeilijkheden
meebrengt in de praktijk.75
Ook G. SANFORD stelt zich vragen bij de vereiste.
De chapeau zou namelijk tot officieel doel hebben om misbruik te
vermijden76
, terwijl de onderverdelingen van artikel XX rechten toekennen.
Het is dan ook moeilijk een recht af te wegen tegen het misbruik van dat
recht.77
Bovendien, zo argumenteert G. KAPTERIAN, houdt de weging te
Sea Turtle Decision”, Ecology Law Quarterly 1999, 815- 839; STEWART, T.P en BURR, M.M., “Trade and domestic protection of endangered species: peaceful coexistence or continued conflict?
The Shrimp- Turtle dispute and the World Trade Organization”, Willaim and Mary environmental
law and policy review 1998, 109- 168. 69 Shrimp I, § 115. 70 Rapport van het Beroepsorgaan 12 maart 2001, WT/DS135/AB/R,
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds135_e.htm, § 172- 174, (2 maart 2010) . Voor een politiek- sociologische benadering van de rechtspraak, TRISH, K., The impact of the
WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 90- 111. 71 “Least trade restrictive alternative test”. Voor een bespreking van de zaak, YAVITZ, L., “The World Trade Organization Appelate Body report, European- Communities- measures affecting
asbestos and asbestos- containing products, Mar. 12, 2001, WT/DS135/AB/R, Minnesota journal
of global trade 2002, 43- 67. 72 Rapport van het Panel van 19 december 2000, nr. WT/DS155/R,
http://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanelsfull/argentina-
bovinehides%28panel%29%28full%29.pdf, § 11.299- 11. 308, (7 april 2011). 73 VAN CALSTER, G., “Faites vos jeux- regulatory autonomy and the World Trade Organization
after Brazil Tyres”, Journal of environmental law 2008, 135- 136. 74 Rapport van het Beroepsorgaan 3 december 2007, nr. WT/DS332/AB/R, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm (2 december 2010) . 75 CHARNOVITZ, S., “ A New WTO Paradigm for Trade and the Environment”, Singapore Year
book of International law 2007, 20; TRACHTMAN, J.P., “Brazil- measures affecting imports of retreaded tyres.”, World Trade Review 2009, 129- 131. 76 US- Gasoline, § 22, US- Shrimp § 158. Nochtans wordt ook dit bekritiseerd door de auteur, zie
infra. 77 SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised
Restriction on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International
Economic Law 2001, 829- 832.
PIETER PARMENTIER
452 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
weinig rekening met alternatieven die minder handelsbelemmerend zijn.78
79
Verder haalt de auteur aan dat de recente rechtspraak neigt te evolueren naar
een afgezwakte wegingvereiste.80
Dit zou mijns inziens aangewezen zijn,
aangezien de huidige rechtspraak, volgens B. HOEKMAN en J.
TRACHTMAN, strijdig lijkt met het engere interpretatiebeleid van de
rechtspraak aangaande het beleid van de leden over de SPS- Overeenkomst.81
Om de noodzaak te kunnen beoordelen moet er, overeenkomstig Brazil-
Retreaded Tyres, rekening worden gehouden met de context.82
Hoewel
afzonderlijke maatregelen noodzakelijk en dus geoorloofd kunnen zijn, kunnen
deze tezamen immers ongeoorloofde handelsbelemmeringen uitmaken.83
Bijgevolg moeten ook alternatieve opties in overweging genomen worden.
Enkel wanneer er geen redelijk alternatief kan uitgevoerd worden, kunnen
volgens de EC- Asbestos84
, US- Gasoline85
en US- Gambling86
- rechtspraak
de oorspronkelijke maatregelen gehandhaafd worden.87
Hiervoor kan sinds
EC- Asbestos steun gezocht worden in wetenschappelijke gronden.88
Dit is
volgens R. HOWSE en E. TÜRK echter geen ingevoerde proportionaliteit
78 KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO jurisprudence on “necessity”, International and
comperative law quarterly 2010, 107- 110. 79 Daarom stelt de auteur een alternatieve test voor die gebaseerd is op de LRM test, ibidem, 125-
126. 80 Ibidem, 122- 125. 81 HOEKMAN, B. en TRACHTMAN, J., Continued suspense: EC- Hormones and WTO
disciplines on discrimination and domestic regulation.“, World Trade Review 2010, 172. 82 Brazil- Retreated Tyres, § 154. 83 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International
Economic Law 2009, 914. 84 EC- Asbestos, § 169. 85 US- Gasoline, 629. In deze zaak oordeelde het Beroepsorgaan, i.t.t. het Panel, dat de
maatregelen van de VS onder artikel XX (g) vielen maar niet in overeenstemming waren met de chapeau omdat de Amerikaanse producenten konden kiezen tussen verschillende standaarden van
vervuiling en de buitenlandse producenten niet, In casu werd het geschil buiten de GATT beslecht,
aangezien de toenmalige WTO- wetgeving consensus vereiste om een uitspraak van het Panel te aanvaarden en deze consensus ontbrak, GENTILE, D.A, “International Trade and The
Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 210. 86 Rapport van het Beroepsorgaan 7 april 2005, nr. WT/DS285/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-gambling%28ab%29.pdf, § 310- 311, (2 maart
2011). 87 Hoe beperkter het doel van een maatregel omschreven wordt, hoe minder alternatieven er voorhanden kunnen zijn, WOLFRUM, R., STOLL, P.T. en HESTERMEYER, H.P., WTO- Trade
in goods, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, 461. 88 EC- Asbestos, § 172.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
453
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
omdat in EC- Asbestos89
eveneens bepaald werd dat de leden zelf het gewenste
beschermingsniveau kunnen bepalen.90
Hoewel voormelde rechtspraak het enorme belang van klimaatbescherming
expliciet benadrukt, blijkt volgens B.J.CONDON uit de letterlijke lezing dat
klimaatbescherming toch minder kan wegen dan menselijke bescherming.91
92
Toch vindt D. C. ESTY artikel XX (b) te eng omdat ze geen gemene goederen
omvat zoals de atmosfeer en stelt hij een algemene uitzonderingsgrond voor
klimaat of een bredere interpretatie van de huidige uitzonderingsgrond voor.93
3.3. NATUURLIJKE RIJKDOMMEN: ART. XX (G) GATT
De natuurlijke rijkdommen die de handel draaiende houden moeten beschermd
worden tegen de uitputting van grondstoffen. Daarom voorziet artikel XX (g)
in een uitzondering voor maatregelen die “gelieerd” (relating to) zijn aan
uitputtelijke, natuurlijke rijkdommen. De rechtsleer wijst in dit verband op de
onduidelijkheid in de rechtspraak van de draagwijdte van het begrip “gelieerd
zijn aan” in vergelijking met de “noodzakelijkheidsvereiste” 94
uit
onderverdeling b).95
Het Beroepsorgaan vat het begrip uitputtelijke natuurlijke rijkdommen ruim
op. Zo omvatten deze zowel de levende als niet- levende rijkdommen. Het
89 EC- Asbestos, §168. 90 HOWSE, R. en TÜRK, E., “The WTO impact on international relations,” in BERMANN, G.A
en MAVROIDIS, P.C. (eds.), Trade and human health and safety, Cambridge, Cambrigde
University Press, 2006, 113. 91 Het Beroepsorgaan beschrijft milieu namelijk als “important” en bescherming van de menselijke
levenssfeer als “both vital and important in the highest degree.” 92 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 914. 93 ESTY, D.C., Greening the GATT: trade, environment and the future, Washington D.C., Institute
for international economics, 1994, 221- 222. 94 Art. XX (g) gaat over maatregelen “relating to the conservation of exhaustible natural
resources” i.t.t. b) dat spreekt over maatregelen die “necessary” zijn. 95 LESTER, S., MERCURIO B., DAVIES, A. en LEITNER K., World Trade Law: Text, Materials and Commentary, Cornwall, Hart Publishing, 2008, 383; VAN CALSTER, G., Does the World
Trade Organization need a title on the environment?- Lessons learnt from the European
Community, onuitg., K.U. Leuven- Faculteit Rechten, 1999, 49- 50.
PIETER PARMENTIER
454 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
onderscheidingscriterium om na te gaan of de rijkdommen uitputtelijk zijn,
behandelt de vraag of deze sneller afnemen dan toenemen en deze vraag is per
definitie evolutief, aldus het Beroepsorgaan in US Shrimp I.96
In de
rechtspraak vielen zowel lucht97
als zeeschildpadden98
99
, zalm100
en tonijn101
onder natuurlijke rijkdommen. D. LUFF stelt dat om na te gaan of een bron
uitputtelijk is, men zijn inspiratie kan halen uit de verdragen102
.
De brede definitie van uitputtelijke natuurlijke rijkdommen wordt echter
bekritiseerd. Zo haalt P.C. MAVROIDIS een aantal mogelijke
tegenargumenten aan.103
Een eerste is dat de ruime interpretatie in strijd lijkt te
zijn met de enge interpretatie uit de voorbereidende werken, zoals ook J.
WIERS onderschrijft104
. Maar de auteur erkent tevens dat overeenkomsten ook
contextueel kunnen geïnterpreteerd, zoals het Beroepsorgaan in de zaak US-
Shrimp te kennen geeft. Een tweede kritiekpunt is dat de rechters door in strijd
te handelen met de verschillende doelstellingen van de bepalingen, deze
96 “ Article XX (g) is not limited to the conservation of “mineral” or “non- living” natural
resources”, Rapport van het Beroepsorgaan 12 oktober 1998, nr. WT/DS58/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-shrimp%28ab%29.pdf, § 128- 131, (februari
2011). Voor een politiek- sociale benadering van deze zaak, TRISH, K., The impact of the WTO
: the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 97 Rapport van het Beroepsorgaan 29 april 1996, nr. WT/DS2/AB/R,
http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-gasoline%28ab%29.pdf (4 december 2010). Voor
een politiek- sociale benadering van deze zaak, TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 16- 33. 98 US- Shrimp I, 134 en 142- 144. 99 Het Beroepsorgaan kwam tot deze conclusie na haar analyse van multilaterale handelsovereenkomsten. Deze interpretatiewijze is opmerkelijk en wijst op een vernieuwende
aanpak, GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 223. 100 Rapport van het Panel 22 maart 1988, nr. L/6268- 35S/98, US/ Canada,
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/87hersal.pdf (4 december 2010). 101 Rapport van het Panel 22 februari 1982, nr. L/5198- 29S/91, Canada/US,
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/80tuna.pdf (4 december 2010). 102 Bv. Overeenkomst inzake de internationale handel in bedreigende in het wild levende dier- en plantensoorten, en van de bijlagen,Washington 3 maart 1973, gewijzigd te Bonn op 22 juni 1979,
http://www.cites.org/eng/disc/text.shtml#texttop (1 maart 2011), goedgekeurd bij wet van 28 juli
1981, B.S. 30 december 1983, 16533. 103 De auteur spreekt zich echter niet uit of de enge of ruime interpretatie voorgang moet vinden. 104 WIERS, J., Trade and environment in the EC and the WTO: a legal analysis, Europe law
publishing, 2002, 316- 317.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
455
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
doelstellingen dreigen te veranderen en hierdoor -tegen hun taak in, zoals
bepaald in art. 3.2 DSU- op het terrein treden van de contractspartijen.105
Artikel XX (g) bepaalt vervolgens dat de maatregelen doeltreffend en in
samenhang106
moeten zijn met de nationale beperkingen inzake productie of
consumptie. Om doeltreffend te kunnen zijn moeten de maatregelen er in
hoofdzaak op gericht zijn de natuurlijke rijkdommen te bewaren, aldus het
Beroepsorgaan.107
Zoals bepaald in US- Gasoline vereist de samenhang met de
nationale beperking niet dat nationale en geïmporteerde goederen identiek
behandeld moeten worden.108
Er moet volgens het Beroepsorgaan een zekere
coherentie zijn, d.w.z. dat de natuurlijke rijkommen ook in het eigen land
moeten beschermd worden109
en dat er een “rationele connectie” moet zijn
tussen de maatregelen en de bescherming van de natuurlijke rijkdommen110
. R.
HOWSE en D.J. NEVEN suggereren dat de efficiëntie van de maatregelen
hiervoor een goede indicator is.111
B.J. CONDON haalt terecht de onzekerheid van deze rechtspraak aan en
vraagt zich af hoe de verschillende impact van de producten op het klimaat die
dus een verschillende behandeling rechtvaardigen, moet bewezen worden om
aan deze voorwaarde tegemoet te komen.112
Ook D. LUFF ziet nog graten. De
rechtspraak suggereert namelijk dat er geen discriminatie mogelijk is tussen
buitenlandse en binnenlandse maatregelen waardoor artikel III GATT niet
105 MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford
University Press, 2005, 198-199. 106 Dit is minder strikt dan bij de onder XX (b), LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 181. 107 US Gasoline, III.B; Rapport van 22 maart 1988, L/6268, Basic instruments and selected
documents S35/10, § 4.6. ; US- Shrimp, § 136- 137 en 140- 141. 108 US- Gasoline, § 18- 21. 109 US- Gasoline, III.C. 110 US- Shrimp, § 141- 142. 111 HOWSE, R. en NEVEN, D.J., “US - Shrimp. United States - Import Prohibition of Certain
Shrimp and Shrimp Products: Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia”, in HORN, H. en
MAVROIDIS, P.C. (eds.), The WTO Case Law of 2001, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 66. 112 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International
Economic Law 2009, 913.
PIETER PARMENTIER
456 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
geschonden wordt en er volgens de auteur dus geen rechtvaardiging onder
artikel XX vereist is. Bovendien moeten ontwikkelingslanden hun
economische ontwikkeling beperken door nationale maatregelen te moeten
nemen die een coherent geheel vormen met de opgelegde buitenlandse
maatregelen. Om de houtkap te beperken kan er bijvoorbeeld minder
uitgevoerd worden maar dit impliceert dat de nationale productie eveneens
moet verminderen. Ontwikkelingslanden kunnen hiervan eventueel van
afwijken onder artikel XXXVII.113
Ik vraag mij echter af of er geen
maatregelen denkbaar zijn die de nationale productie niet verminderen maar
toch een coherent geheel uitmaken met de buitenlandse maatregelen.
3.4. VOORWAARDE: CHAPEAU
De uitzonderingsbepalingen moeten in overeenstemming zijn met de chapeau
van artikel XX GATT om onrechtmatig gebruik van uitzonderingen te
vermijden, aldus het Beroepsorgaan114
, waardoor het algemene beginsel van
goede trouw binnensluipt.115
G. SANFORD bekritiseert deze analyse en pleit
er voor de chapeau als voorwaarde voor de uitzonderingen te zien in plaats van
bescherming tegen het misbruik van deze uitzonderingen.116
Uit US- Shrimp
I117
leidt P.C. MAVROIDIS af dat de ratio legis van de chapeau (terug)
geïnterpreteerd wordt in functie van sociale waarden in plaats van louter
rekening te houden met vrije handel.118
113 LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 182. 114 US- Gasoline, 629; US- Shrimp, § 128- 131. 115 US- Shrimp I, § 158; CHENG, B., General principles of law as applied by international courts
and tribunals, Londen, Stevens and Sons, 1953, 125; LUFF, D., Le droit de l’Organisation
Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 188- 189. 116 “[…] chapeau as a condition on the use of the lettered exceptions rather than as a protection
against their misuse. […] If the listed exceptions are conditional ab initio, then they can be fully
and freely exercised as long as those conditions are satisfied. In that sense, they are not subject to abuse, and there is no need to “prevent” possible abuse”, SANFORD, G. “The WTO‟s Reading
of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised Restriction on Environmental Measures”,
University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 837- 838. 117 US- Shrimp II, § 118. 118 MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford
University Press, 2005, 214.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
457
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
Volgens de chapeau mogen uitzonderingsmaatregelen 1) geen willekeurige,
noch ongerechtvaardigde discriminatie119
uitmaken t.a.v. landen waar
gelijkaardige maatregelen gelden, en 2) geen indirecte 120
handelsbelemmering
tot gevolg hebben. 121
Deze voorwaarden zijn overgenomen in de UNFCCC.122
Ze gelden cumulatief en moeten door de verweerder bewezen worden.123
Uit
de rechtspraak blijkt dat discriminatoire maatregelen vaak ipso facto
handelsbelemmeringen uitmaken.124
Een lid kan haar discriminatoire
maatregelen volgens het Beroepsorgaan echter niet neutraliseren door zich te
verschuilen achter interne problemen.125
Het nadeel van de discriminatietoets
is volgens S. SALAMA dat sommige maatregelen die initieel
klimaatbeschermend zijn, toch niet kunnen doorgevoerd worden.126
De
vergaande interpretatiebevoegdheid van het Beroepsorgaan is voorwerp van
controverse.127
119 Er is discriminatie wanneer leden (willekeurig of ongerechtvaardigd) verschillend behandeld worden of wanneer de maatregelen ongeschikt zijn om toe te passen in de exporterende landen,
US- Shrimp I, § 165 en 174- 176. Dit is een autonome notie, US- Gasoline, IV; US- Shrimp, §
150. 120 De tekst spreekt van “disguised restriction to trade”. Deze terminologie moet letterlijk opgevat
worden en is ruimer dan een loutere transparantieplicht van het lid dat de handelsbelemmerende
maatregelen uitvoert, VAN CALSTER, G., Does the World Trade Organization need a title on the environment?- Lessons learnt from the European Community, onuitg., K.U. Leuven- Faculteit
Rechten, 1999, 52. 121 Voor een toelichting over de draagwijdte van deze voorwaarden, zie MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford University Press, 2005, 201- 207 en
SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised Restriction
on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 770- 825. 122 Art. 3.5 UNFCCC 123 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 915- 916. 124 Vb. US- Gasoline, 23; Brazil- Retreated Tyres, § 239; Rapport van 18 september 2000, nr.
WT/DS135/R, § 8.235, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/135r_c_e.pdf, (2 maart 2011); B.J. CONDON, “Environmental Sovereignty and the WTO: Trade Sanctions and
International Law” in CONDON, B.J., Trade sanctions and international law, New York,
Transnational Publishers, 2006, 121. 125 US- Gasoline, 25. Cfr. Art. 27 Weens Verdrag inzake het verdragenrecht. 126 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World
Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 147- 148. 127 CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic
law 2007, 703; PAUWELYN, J., “Cross- agreement complaints before the Appellate Body: a case
study of the EC- Asbestos dispute, World trade review 2002, 76- 77.
PIETER PARMENTIER
458 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
Of een maatregel arbitrair of ongeoorloofd is, maakt volgens sommige auteurs
een proportionaliteitstoets uit - zoals in de Europese Unie - die gerechtvaardigd
is door de doelstellingen van de WTO, de noodzaak128
en gepastheid van de
maatregelen, en samenwerking tussen de landen.129
J. WIERS wijst er echter
erop dat het begrip proportionaliteit verschillende ladingen dekt en in dit geval
waarschijnlijk als “gepast en noodzakelijk” moet worden ingevuld. Het
voordeel van dergelijke aanname zou zijn dat er geen dubbele rechtvaardiging
onder de uitzonderingen en de chapeau meer nodig is. Nochtans wijst de
auteur op de moeilijkheden: zo miskent de proportionaliteitsregel de wettekst,
bijvoorbeeld de specifieke invulling van de begrippen in de
uitzonderingsgronden, en de ratio van de chapeau.130
Er heerst eveneens onduidelijkheid over de vraag of er eerst moet
onderhandeld worden vooraleer men kan besluiten dat de maatregelen
discriminatoir zijn. In US- Shrimp I 131
werd geoordeeld dat er
ongerechtvaardigde discriminatie was omwille van incorrecte
onderhandelingen.132
Dit was niet het geval in de zaak Brazil- Retreaded
128 Deze wordt gelijkaardig ingevuld als in artikel XX (b), supra. 129 CAMERON, J. en CAMPELL, K., “Challenging the bounderies of the DSU trough trade and
environment disputes”, in CAMERON, J. en CAMPELL, K. (eds.), Dispute resolution in the
World Trade Organisation, Londen, Cameron May, 1998, 223; HILF, M. en PUTH, S., “The principle of proportionality on its way into WTO/GATT law”, in VON BOGDANDY, A. (ed.),
European integration and international co- ordination: studies in transnational economic law in
the honour of Claus- Dieter Ehlermann, Kluwer, Den Haag, 2002, 199- 219; LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 188- 197; MANZINI, P.,
“Environmental exceptions of article XX GATT 1994 Revised in the light of the rules of
interpretation of general international law”, in MANZINI, P. (ed.), International trade law on the 50th anniversary of the multilateral trade system, 1999 MATHIS, J., “Trade related environmental
measures in the GATT”, Legal issues of European integration, Milaan, Giufre, 1991, 49. 130 WIERS, J., Trade and environment in the EC and the WTO: a legal analysis, Europe law
publishing, 2002, 339- 341. 131 Discriminatie is willekeurig of ongerechtvaardigd naargelang de maatregelen 1) aanzienlijke onderhandelingsmoeilijkheden tot gevolg hebben om de beleidsdoelstellingen te kunnen
verwezenlijken, 2) weinig flexibel zijn, US- Shrimp, §144. I.c. waren de maatregelen van de US
discriminatoir omdat er slechts onderhandelingen werden gevoerd met enkele landen, § 163-166. 132 In US- Shrimp II werden de maatregelen wel in overeenstemming geacht met de chapeau
omdat andere landen dan de VS nu maatregelen moesten nemen die “comparable effectiveness”
hadden als de maatregelen van de VS en aldus voldoende flexibiliteit werd gegarandeerd, Rapport van het Beroepsorgaan 22 oktober 2001, nr. WT/DS58/AB/RW,
http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-shrimp%28ab%29%2821.5%29.pdf, §144-148, (2
maart 2011).
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
459
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
Tyres133
. Het onderscheid tussen beide is volgens B.J. CONDON gelegen in de
verschillende ratio legis van de bepalingen. Zo gaat onderdeel b) over
nationale aangelegenheden en omvat onderdeel g) daarentegen de
transnationale aangelegenheden.134
J.H. KNOX leidt uit de verschillende
rechtspraak enkel een plicht tot onderhandelen af voor maatregelen die onder
artikel XX (g) vallen.135
H.F. CHANG136
, D.A. GENTILE137
en G.
SANFORD138
nuanceren echter en merken volgens mij terecht op dat de
maatregelen in de US- Shrimp casus enkel in casu discriminatoir waren omdat
de VS slechts met enkele staten onderhandeld had en niet met andere. Hieruit
kan volgens hen echter geen onderhandelingsplicht worden afgeleid. Thans is
er duidelijkheid gekomen in de zaak US- Gambling. Hierin besloot het
Beroepsorgaan dat er geen onderhandelingsplicht of consultatieplicht
bestaat.139
Hoewel deze zaak GATS- aangelegenheden bevatte, moeten deze
uitzonderingen volgens het Beroepsorgaan namelijk op dezelfde wijze
geïnterpreteerd worden als in de GATT.140
De verschillende opvattingen over de interpretatie van de onderdelen van de
chapeau, leiden dus tot onduidelijkheden. De oplossing is volgens G.
133 Discriminatie is willekeurig of ongerechtvaardigd wanneer de maatregelen discrimineren
tussen verscheidene landen waar dezelfde voorwaarden toepasselijk zijn en hiervoor geen redelijke verantwoording aanwezig is, Brazil- Retreaded Tyres, §227. 134 De auteur geeft echter aan dat er uitzonderingen denkbaar zijn, vb. mineralen die onder XX g)
vallen maar toch nationaal gebonden zijn, CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 917- 920. 135 KNOX, J.H., “The judicial resolution of conflicts between trade and the environment”, Harvard
Environmental Law Review 2004, afl. 1, 41. 136 CHANG, H.F., “Environmental trade measures , The Shrimp- Turtle Rulings and the ordinary
meaning of the text of the GATT”, Chapman Law review, 33- 34. 137 GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 213- 214. 138 SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised
Restriction on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 805- 806. 139 US- Gambling, § 317 en 325- 326. 140 US- Gambling, § 291- 292 en 305.
PIETER PARMENTIER
460 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
SANFORD gelegen in een herziening van de rechtspraak. Voor de concrete
uitwerking van deze theorie verwijs ik naar de literatuur. 141
3.5. EVALUATIE VAN DE RECHTSPRAAK
Geen enkele maatregel, die aan bod kwam in de rechtspraak, is in
overeenstemming gebleken met artikel XX GATT.142
Nochtans wil dit volgens
sommigen niet zeggen dat de WTO zich verzet tegen de bescherming van het
klimaat. Zo kunnen leden volgens het Beroepsorgaan namelijk steeds zelf
beslissen om klimaatmaatregelen uit te vaardigen.143
Het toont volgens de
auteurs enkel aan dat de handelsbelemmerende impact van de maatregelen
moet beperkt worden.144
Bovendien haalt de rechtsleer aan dat het
Beroepsorgaan sommige maatregelen aanvaard omwille van
klimaatbescherming maar deze enkel niet aannam omdat ze strijdig waren met
de chapeau.145
Verscheidene auteurs argumenteren dat (impliciet) uit de rechtspraak volgt dat
het voorzichtigheidsprincipe is binnengeslopen in de WTO- rechtspraak,
waardoor de bewijslast verlegd wordt indien het aannemelijk is dat
maatregelen een schadelijke impact hebben op mens, dier of plant.146
141 SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised
Restriction on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 849- 861. 142 US- Tuna I en II: niet onder XX b) of (g), Thailand Taxes: niet onder XX (b), Rapport van het
Panel 30 september 1994 (niet aangenomen), nr. DS 31/R: niet onder XX (g), US- Gasoline: niet i.o.m. de chapeau, Shrimp I en II: niet i.o.m. de chapeau. 143 US- Shrimp, § 186. 144 AHN, D., “Environmental Disputes in the GATT/WTO: Before and After US- Shrimp Case.”,
Michigan Journal of International Law 1999, 860; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in
the World Trade Organization (WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 132- 133. 145 TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty,
Cheltenham, Elgar, 2007, 187; PYATT, S., “The WTO Sea Turtle Decision”, Ecology Law Quarterly 1999, 833; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the World Trade Organization
(WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation:
Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 133. 146 CODONIER SEGGER, M.C. en GEHRING, M.W., “The WTO and precaution: sustainable
development implications of the WTO asbestos dispute.”, Journal of environmental law 2003,
308- 311 en 314- 315; CHEYNE, I.,”Gateways to the precautionary principle in WTO law”,
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
461
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
4. SUBSIDIES EN SCM
4.1. VERHOUDING TOT GATT
De regulering over subsidies is gestaag gegroeid totdat de Uruguay ronde deze
een grotere juridische bescherming gaf.147
Subsidies bestaan in verschillende
vormen (vb. exportsubsidies148
, landbouwsubsidies, subsidies voor vissers149
,
nationale subsidies). Ze houden echter steeds een gevaar voor misbruik in
waardoor ze moeten gereguleerd worden.150
Er kunnen verscheidene WTO-
overeenkomsten op subsidies van toepassing zijn. Bij een conflict tussen een
specifieke overeenkomst (vb. SCM151
) en de algemene bepalingen van
GATT(vb. VI en XVI GATT), primeren de specifieke bepalingen.152
153
Indien er geen conflict is, kunnen verschillende overeenkomsten volgens de
rechtspraak ook cumulatief toegepast worden. De SCM heeft volgens de
rechtspraak namelijk tot doel om de gelijkaardige artikelen uit GATT verder
uit te werken.154
B.J. CONDON neemt dan ook aan dat artikel XX GATT ook
toepasselijk kan zijn op de bepalingen van de SCM die over toegelaten
Journal of Environmental Law 2007 163- 167; GREEN, A. en EPPS, T., “The WTO, science and the environment: moving towards consistency”, Journal of international economic law 2007, 302 147 MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York, Oxford University Press, 2007, 196. 148 Voor meer informatie, GREEN, A. en TREBILCOCK, M., “Enforcing WTO obligations: what can we learn from export subsidies?”, Journal of international economic law 2007, 653- 683. 149 Voor een kritische evaluatie van de SCM, zie DELVOS, O., “WTO Disciplines and Fisheries
Subsidies- Should the “SCM Agreement” be modified?”, Victoria University of Wellington Law Review 2006, 341- 361. 150 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International
Economic Law 2009, 899- 900. 151 Agreement on subsidies and countervailing measures,
http://www.worldtradelaw.net/uragreements/scmagreement.pdf (24 november 2010). 152 Algemene interpretatieve nota onder Annex 1A van de WTO- overeenkomst, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/05-anx1a.pdf (20 maart 2011). 153 De WTO- regels kunnen ook zelf in conflict komen met andere milieumaatregelen zoals het
Zeeverdrag. In dat geval primeert in principe het Zeeverdrag (art. 133 Zeeverdrag). 154 Rapport van het Panel 2 juli 1998, nr. WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R,
www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/54r00.doc, § 14.36, 14.97-14.99, (20 maart 2011); Rapport
van het Beroepsorgaan 28 november 2002, nr. WT/DS213/AB/R, www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/213_abr_e.doc, § 73 (20 maart 2011); Rapport van het
Beroepsorgaan 19 februari 2004, nr. WT/DS257/AB/R,
www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/257abr_e.doc, § 64, (20 maart 2011).
PIETER PARMENTIER
462 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
subsidies handelen. De auteur acht het echter onwaarschijnlijk dat hetzelfde
geldt voor deel III en V SCM omdat deze delen geen link hebben met de
GATT. Het antwoord is genuanceerder voor verboden subsidies maar de
conclusie is dezelfde. Toch pleit de auteur ervoor om zelfs in de gevallen
waarin artikel XX GATT niet toepasselijk zou zijn, rekening te houden met de
feiten om artikel XX uitzonderlijk toch toe te passen155
, waarvoor steun kan
gevonden worden in Brazil- Coconut.156
R. HOWSE waarschuwt er echter
voor dat wanneer artikel XX GATT toepasselijk is, er geen eenzijdige
tegenmaatregelen meer kunnen opgelegd worden, ook al komen deze in de
praktijk weinig voor.157
Hieronder wordt specifiek voor klimaatsubsidies binnen de SCM-
overeenkomst onderzocht of deze een efficiënt middel zijn,
handelsbelemmerend kunnen werken en mogelijke handelsbelemmerende
effecten in overeenstemming kunnen gebracht worden met de
klimaatdoelstellingen. De impact van maatregelen op artikel XXIII GATT
wordt niet onderzocht, gezien de beperkte toepassing van deze bepaling in de
praktijk.158
4.2. KLIMAATSUBSIDIES
4.2.1 Begrip subsidie
A.GREEN haalt aan dat er verschillende soorten klimaatbeleidsmaatregelen159
160, zoals subsidies, bestaan om de CO2 uitstoot te beperken en deze
155 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 903- 904. 156 Rapport van het Beroepsorgaan 21 februari 1997, nr. WT/DS22/AB/R,
http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/brazil-coconut%28ab%29.pdf , 13, (2 maart 2011). 157 HOWSE, R., “Climate mitigation subsidies and the WTO framework: a policy analysis”,
http://www.ppl.nl/ebooks/files/IISD_Howse_Climate-Mitigation-Subsidies.pdf, 19 (20 maart
2011). 158 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 391- 393. 159 Over andere maatregelen, “GREEN, A. “Climate Change, Regulatory Policy and the WTO:
How Constraining Are Trade Rules?”, Journal of International Economic Law 2005, 143- 189.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
463
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
maatregelen vaak aangewend worden om de uitstootnormen in
overeenstemming te brengen met de doelstellingen in verdragen, zoals de
UNFCCC161
.162
R. HOWSE geeft de voorbeelden van subsidies voor
verminderde uitstoot, hernieuwbare energie163
en efficiënter gebruik van
energie.164
Het gevaar van subsidies is volgens A.O. SYKES echter dat deze de
marginale kosten kunnen verminderen, waardoor de prijs daalt en concurrenten
moeilijkheden kunnen ondervinden om de markt te betreden, hetgeen de
consument en de internationale handel niet ten goede komt.165
Subsidies
kunnen bovendien ook in die mate aangewend worden dat ze het klimaat
schade berokkenen, zoals subsidies voor visvangst166
of steenkool.167
A.L.
MATTICE168
en Ch.D. STONE 169
wijzen er dan ook op dat de spanning
tussen landen die economisch afhankelijk zijn van de visvangst en landen die
deze subsidies klimaatbelemmerend vinden, voorwerp van controverse is
binnen de WTO. Voor de doeltreffendheid van subsidies verwijs ik naar A.
160 Voor de economische gevolgen van de beleidskeuzes, HOEKMAN, B.M en KOSTECKI,
M.M., The political economy of the World Trading System: The WTO and beyond, New York,
Oxford University Press, 2009, 216- 218 en 613- 622. 161 UNFCCC- Scientific and methodological assessment of contributions to climate change van 23-
29 oktober 2002, http://unfccc.int/resource/docs/2002/sbsta/inf14.pdf, 21- 24. Voor meer
informatie, A.M. HALVORSSEN, “UNFCCC, the Kyoto protocol, and the WTO- Brewing conflicts or are they mutually supportive?”, Denver journal of international law and policy 2008,
369- 380. 162 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 381- 385. 163 Voor een vergelijking met de toelaatbaarheid van deze subsidies onder de Europese regels
inzake staatssteun, HvJ van 13 maart 2001, nr. C-379/98, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998J0379:EN:HTML#DI. 164 HOWSE, R., “Climate mitigation subsidies and the WTO framework: a policy analysis”,
http://www.ppl.nl/ebooks/files/IISD_Howse_Climate-Mitigation-Subsidies.pdf, 8- 16 (20 maart
2011). 165 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in
APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a
legal, economic and political analysis, volume II, New York, Springer Verlag, 2005, 87- 88. 166 Voor verbeteringsvoorstellen, CHANG, S.W., “WTO disciplines on fisheries subsidies: an
historic step towards sustainability?”, Journal of international economic law 2003, 879- 921;
YOUNG, M. A., “Fragmentation or interaction: The WTO fisheries subsidies, and international law”, World trade review 2009, 477- 515. 167 MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the World Trade Organization (WTO). Dispelling
Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 125. 168 MATTICE, A.L., “ The Fisheries Subsidies Negotiations in The World Trade Organization: A
“win- win- win” for trade, the environment and sustainable development”, Golden gate university law review 2004, 573- 586. 169 STONE, Ch.D., “Too many fishing boats, too few fish: can trade laws trim subsidies and
restore the balance in global fisheries?”, Ecology law quarterly 1997, 510- 519.
PIETER PARMENTIER
464 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
GREEN.170
G. VAN CALSTER171
en P.C. MAVROIDIS172
wijzen er op dat
een algemene klimaatbelasting voor landen die de Kyotonormen niet naleven,
binnen de WTO zeer onwaarschijnlijk is. Zoals zal blijken, laat de rechtspraak
een aantal vragen onbeantwoord en vertoont de toepassing van de SCM in de
praktijk een aantal mankementen. Voor een voorstel van tegemoetkoming aan
deze problemen, verwijs ik eveneens naar A. GREEN.173
Artikel 1 SCM stelt twee voorwaarden om te kunnen spreken van een
nationale subsidie. Ten eerste moet er een “financiële bijdrage” (financial
contribution) zijn. In US- FSC verduidelijkte het Beroepsorgaan dat fiscale
revenu‟s die ingevorderd moesten worden maar niet werden toch een
dergelijke financiële bijdrage, en aldus een subsidie kan uitmaken onder art.
1.1. a) (1) (ii). Of een revenu moest ingevorderd worden, moet beoordeeld
worden volgens de regels die toepasselijk zijn op andere belastingbetalers die
zich in een gelijkaardige situatie bevinden.174
175
B.J. CONDON benadrukt dat
het Beroepsorgaan aangeeft dat leden hun belastingen vrij kunnen heffen176
zodat het moeilijk is te achterhalen of verschillende taxatieregimes,
bijvoorbeeld omwille van een verschillende ecologische voetafdruk, een
financiële bijdrage uitmaken.177
In US- Softwood Lumber IV werd duidelijk
dat een overheid die grond ter beschikking stelde waarvan de bomen gerooid
170 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 377- 389. 171 VAN CALSTER, G. “Climate change taxes, emissions trading, and international trade law” in PEETERS, M. en DEKETELAERE, K., EU climate change policy, Chaltenham, Edward Elgard,
2006, 209- 216. (334 p.) 172 MAVROIDIS, P.C., “Is action against US exports for failure to sign Kyoto Protocol WTO- legal?”, World trade review 2007, 301-307. 173 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 404- 410. 174 WTO Appellate Body Report, United States--Tax Treatment for 'Foreign Sales Corporations'
(Article 21.5--EC) (US--FSC, Article 21.5--EC), WT/DS108/AB/RW, adopted 29 January 2002, §
88- 90 en 98. 175 Voor een uitvoerige bespreking van de relatie tussen FSCs en WTO, O‟ LEARY, B., “The
continued viability of foreign sales corporations (FSCs): an analysis of the WTO decision
declaring FSCs incompatible with GATT trading rules.”, San Diego international law journal 2001, 149- 171. 176 Rapport van het Beroepsorgaan van 14 januari 2002, nr. WT/DS108/AB/R,
http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-fsc%28ab%29%2821.5%29.pdf, § 93 (20 maart 2011). 177 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International
Economic Law 2009, 902.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
465
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
mochten worden, een financiële bijdrage stelden in de zin van art. 1.1 (a) (1)
(iii).178
Volgens T. EPPS en A. GREEN zullen de meeste subsidies die
klimaatverandering tegengaan onder een “financiële bijdrage” vallen.179
Een tweede voorwaarde is dat men een “opbrengst” (benefit) ontvangt. Dit
begrip kwam aan bod in Canada- Aircraft. Hieruit blijkt dat een financiële
bijdrage180
een opbrengst toekent indien deze bijdrage voordeliger is dan
hetgeen de ontvanger op de markt zou krijgen181
, ongeacht of dit kosten
meebrengt voor de overheid.182
183
R. DIAMOND bekritiseert de wijze waarop
het Beroepsorgaan tot deze conclusie kwam, maar keurt de eindoplossing
goed.184
M. TREBILCOCK en R. HOWSE suggereren dat de definitie te eng is
omdat sommige protectionistische maatregelen buiten het toepassingsgebied
blijven.185
A.O. SYKES oordeelt echter dat de definitie ook te breed kan zijn.
Ten eerste omdat ze geen rekening houdt met het bredere kader van de
regelgeving.186
N. CHALIFOUR geeft in dit verband het voorbeeld van een
overheid die een onderneming helpt om de kosten die de klimaatwetgeving
meebrengt, te kunnen dekken. Deze hulp werkt echter niet
178 Rapport van het Panel 29 augustus 2003, nr. WT/DS257/R
http://www.sice.oas.org/dispute/wto/ds257/ds257r1e.asp, § 64, (2 maart 2011). 179 EPPS, T. en GREEN, A., Reconciling trade and climate: how the WTO can help address
climate change, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 110. 180 Zonder “financiële bijdrage” kan er namelijk geen sprake zijn van een “opbrengst”, US-
Countervaling duty investigations on DRAMs, § 205. 181 Nochtans impliceert dit niet dat de ontvanger van een financieel voordeel en van een opbrengst dezelfde persoon zijn, Rapport van het Beroepsorgaan van 9 december 2002, nr.
WT/DS212/AB/R, www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/212_abr_e.doc § 110 (20 maart 2011). 182 Rapport van het Beroepsorgaan van 2 augustus 1999, nr. WT/DS70/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/canada-aircraft(ab).pdf, § 149 en 154 (20 maart
2011). 183 Voor de gevolgen van de WTO- rechtspraak voor Canada, KRIKORIAN, J.D., “Plaines, trains and automoblies. The impact of the WTO cour ton Canada in the First ten years.”, Journal of
international economic law 2005, 921- 975. 184 DIAMOND, R., “Privatization and the definition of subsidy: a critical study of Appellate Body‟s texturalism”, Journal of international economic law 2008, 659- 660. 185 TREBILCOCK, M. en HOWSE, R., The Regulation of International Trade, Londen,
Routledge, 2005, 267. 186 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in
APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a
legal, economic and political analysis, New York, Springer Verlag, 2005, 85- 87 en 100.
PIETER PARMENTIER
466 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
handelsbelemmerend.187
Ten tweede vereist de opbrengst niet dat de output
van het product toeneemt. Maar als de productie niet of nauwelijks beïnvloed
wordt, kan de internationale handel bijgevolg niet belemmerd worden.188
De
criteria om te kunnen spreken van een “opbrengst” zijn volgens het
Beroepsorgaan limitatief neergeschreven in artikel 14 SCM. 189
Deze voorwaarden zijn cumulatief aldus het Beroepsorgaan,.190
191
De
subsidies moeten afkomstig zijn van de overheid. A. REICH waarschuwde
echter dat deze regel kon omzeild worden door gebruik te maken van private
tussenpersonen.192
Sinds US- Countervailing duty investigation on DRAMs
zijn dergelijke omzeilingen thans niet meer mogelijk.193
194
A. GREEN
oordeelt dat de meerderheid van “groene” subsidies die de ernstige gevolgen
van klimaatverandering tegengaan, binnen het brede toepassingsgebied van
“subsidie” zullen vallen.195
196
Nochtans vallen de facto subsidies, door
bijvoorbeeld een verschillend taxatieregime, hier volgens B.M. HOEKMAN
187 CHALIFOUR, N., “Encouraging the Transition to Sustainable Forestry in Canada with
Ecological Fiscal Reform - Potential and Pitfalls”, Journal of Environmental Law and Practice
2004, 286- 287. 188 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in
APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a
legal, economic and political analysis, New York, Springer Verlag, 2005, 101. 189 US Lumber IV, § 90. 190 Rapport van het Beroepsorgaan 2 augustus 1999, nr. WT/DS46/AB/R,
www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/4054d.doc, § 156, (2 maart 2011). 191 Voor een overzicht van rechtspraak over de voorwaarden om van een subsidie te kunnen
spreken, zie CLOUGH, M., “Subsidies and the WTO jurisprudence.”, International trade law and
regulation 2002, 109- 117. 192 REICH, A., “Privately subsidized recycling schemes and their potential harm to the
environment of developing countries: does international trade law has a solution?”, Virginia environmental law journal 2004, 211- 222. 193 Rapport van het Beroepsorgaan 27 juni 2005, nr. WT/DS296,
www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/296abr_e.doc, § 116, (2 maart 2011). 194 De rechtspraak lijkt te suggereren dat de vraag of de overheid via private tussenpersonen werkt,
afhangt van de controle die de overheid uitoefent, MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York,
Oxford University Press, 2007, 197. 195 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 395- 396. 196 Zie ook FORCESE, C., die argumenteert dat deze subsidies vaak onder Amerikaanse regulering
zullen vallen, die een gelijkaardig toepassingsgebied hebben als art. 1 SCM, FORCESE, C., „The Kyoto Rift: Trade Law Implications of Canada's Kyoto Implementation Strategy in an Era of
Canadian-US Environmental Divergence‟, in KENNEDY, K. (ed.), The First Decade of NAFTA:
The Future of Free Trade in North America, New York, Transnational Publishers, 2004, 413.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
467
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
en M.M. KOSTECKI niet onder.197
Iemand die onderworpen is aan zwakke
klimaatreglementering, zal volgens M. BENITAH evenmin een indirecte
subsidie ontvangen in vergelijking met anderen die onder strengere
klimaatreglementering vallen.198
Deze opvatting wordt volgens R. HOWSE
ook gevolgd door de WTO. Nochtans is de auteur het hier niet mee eens:
bedrijven die ongelimiteerd CO2 kunnen uitstoten zijn moeten immers geen
uitstootrechten kopen en krijgen dus een indirecte subsidie.199
De volgende
stap is na te gaan binnen welk type subsidie de maatregel valt.
4.2.2. Verboden subsidies (“rood licht”)
Artikel 3 SCM bevat een exemplatieve lijst subsidies die in principe200
verboden zijn. De annex I aan deze overeenkomst geeft een aantal
voorbeelden. Volgens T. EPPY en A. GREEN zullen klimaatsubsidies voor
export zelden een probleem vormen in de praktijk. Het gebruik van nationale
producten in plaats van geïmporteerde goederen, daarentegen, is praktisch
relevanter.201
Z. ZANG en L. ASSUNCANO halen hierbij het voorbeeld aan
van subsidies waarbij enkel nationale hernieuwbare energie wordt
aangekocht.202
Ook was er een zaak hangende tegen China waarbij enkel
lokale ondernemingen export- en importsubsidies toegekend kregen, hetgeen
vermoedelijk verboden was.203
197 HOEKMAN, B.M en KOSTECKI, M.M., The political economy of the World Trading System:
The WTO and beyond, New York, Oxford University Press, 2009, 220. 198 BENITAH, M., The law of subsidies under the GATT/WTO system, Londen, Kluwer, 2001, 68-
72. 199 HOWSE, R., “Climate mitigation subsidies and the WTO framework: a policy analysis”, http://www.ppl.nl/ebooks/files/IISD_Howse_Climate-Mitigation-Subsidies.pdf, 8- 9 (20 maart
2011). 200 Voor de uitzonderingen, LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 476- 483. 201 EPPS, T. en GREEN, A., Reconciling trade and climate: how the WTO can help address
climate change, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 112. 202 ZANG, Z. en ASSUNCAO, L., “Domestic climate change policies and the WTO.”, The world
economy, 2004, 360. 203 Thans heeft China deze maatregelen in overeenstemming gebracht met de WTO- vereisten, Communicatie van China en US op 4 januari 2008, nr. WT/DS358/14,
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds358_e.htm (7 april 2011); PASHA
HSIEH, L.T., “China- United States trade negotiations and disputes: the WTO and beyond”,
PIETER PARMENTIER
468 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
Verboden klimaatsubsidies kunnen zowel multilaterale acties (deel III SCM)
als eenzijdige tegenmaatregelen (deel V SCM) tot gevolg hebben, die aan
voorwaarden zijn verbonden (vb. consultaties en een voorafgaand onderzoek).
Volgens R.G. TARASOFSKY kunnen tegenmaatregelen in principe niet
opgelegd worden op de loutere basis dat een land geen uitstootrestricties
oplegt.204
Een uitzondering kan zijn wanneer de tegenmaatregelen onder artikel
XX GATT vallen (supra).205
A.O. SYKES bekritiseert dat subsidies voor
nationale producenten toegelaten zijn en voor nationale consumenten
verboden, hoewel deze subsidies exact dezelfde impact kunnen hebben.206
4.2.3. Aanvechtbare subsidies (“oranje licht”)
Artikelen 5 e.v. SCM beschrijven de subsidies die (onder voorwaarden)
aanvechtbaar zijn. Een eerste voorwaarde is dat de subsidie objectief, of de
facto, gericht is tot een specifieke, nationale industrie (artikel 2 SCM). Wat
specifiek is kwam aan bod in de rechtspraak. Zo kan uit US- Softwood lumber
IV afgeleid worden dat dit niet gelijk is aan expliciet gericht zijn op een
bepaalde industrie en dat het type product centraal staat in plaats van de
eindproducten.207
Dit laatste wordt bevestigd in US- Cotton.208
De specificiteit
http://ink.library.smu.edu.sg/cgi/viewcontent.cgi?article=1524&context=sol_research&sei-redir=1#search=%22WT/DS358%22, 386 (7 april 2011). 204 TARASOFSKY, R.G., “Heating up international trade law: challenges and opportunities posed
by efforts to combat climate change”, Carbon and climate law review 2008, 14. 205 Voor de moeilijkheden hierover, zie VANDEN BRINK, R., “Competitiveness border
adjustments in US climate change proposals violate GATT: suggestions tu use GATT‟s
environmental exceptions”, Colorado journal of international environmental law 2010, 85- 122. 206 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in
APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a
legal, economic and political analysis, New York, Springer Verlag, 2005, 89- 90. 207 US- Lumber IV, § 7.116 en 7.121, (2 maart 2011). 208 Rapport van het Beroepsorgaan 2 juni 2008, nr. WT/DS267/AB/R,
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/267abrw_e.pdf § 422 (20 maart 2011). Voor meer informatie veer deze zaak, SCHNEPF, R., “Brazil‟s WTO case against the US cotton”,
http://www.nationalaglawcenter.org/assets/crs/RL32571.pdf , 37 p. (20 maart 2011).
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
469
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
volgt volgens P.C. MAVROIDIS dus uit de feiten en niet uit de intentie.209
A.
GREEN denkt dat de meeste klimaatsubsidies onder de
specificiteitsvoorwaarde zullen vallen, aangezien sommige sectoren er vaak de
facto meer gebruik van zullen maken dan andere sectoren. Maar de auteur
nuanceert. Zo zullen subsidies gericht op hernieuwbare energie enerzijds als
specifiek kunnen beschouwd worden omdat deze een (sub)sector viseert maar
anderzijds kunnen deze subsidies ook andere sectoren ten goede komen en dus
niet specifiek zijn, waarop gealludeerd werd in US- Softwood lumber IV210
. 211
Vervolgens moeten de subsidies een tegengesteld effect hebben. Dit wordt
onder andere geconcretiseerd door de schade die toegebracht werd. Wat onder
schade moet verstaan worden, werd gedefinieerd werd door het Panel.212
Hiervoor moet er volgens het Beroepsorgaan een causaal verband zijn tussen
subsidie en schade, een loutere link kan niet volstaan. Het Orgaan vereist
echter geen gedetailleerde argumenten om deze causaliteit te bewijzen.213
Daarom bekritiseert A. GREEN deze rechtspraak. Indien er namelijk slechts
sprake zou moeten zijn van een verband of een verzwakte causaliteit tussen
subsidie en schade, kan het moeilijk worden om op te sporen of subsidies
handelsbelemmerend zijn.214
Bovendien halen T. EPPY en A. GREEN de
bewijsproblematiek van de toegebrachte schade aan.215
209 Het nadeel hiervan is dat initieel niet- specifieke maatregelen door toevalligheden toch als
specifiek kunnen worden beschouwd, MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York, Oxford
University Press, 2007, 200. 210 US- Softwood Lumber IV, § 7.116. 211 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 400- 401. 212 “ […] the subsidy displaces or impedes imports of like products into the market of the subsidizing country; displaces or impedes the export of a like product of another country from or
into a third country; significantly undercuts product price relative to a like product of another
country in a market; or increases the world market share of the subsidizing country in a primary product compared to the past three years,” Rapport van het Panel 1 december 2003, nr.
WT/DS246/R, http://www.sice.oas.org/dispute/wto/ds246/ds246r1e.asp, § 7.59, (20 maart 2011). 213 US- Cotton, § 451 en 458. 214 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 403- 404. 215 EPPS, T. en GREEN, A., Reconciling trade and climate: how the WTO can help address
climate change, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 116.
PIETER PARMENTIER
470 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
4.2.4. Toegelaten subsidies (“groen licht”)
Ten derde waren er subsidies die niet kunnen aangevochten worden en dus
toegelaten zijn. Deze omvatten niet- specifieke subsidies of specifieke
subsidies waarop een uitzondering van toepassing is, bijvoorbeeld voor
klimaatbescherming (artikel 8.2, (c)). Deze uitzondering werd zeer strikt
geïnterpreteerd maar is vervallen sinds 2000 en werd niet vernieuwd (art. 31
SCM).
5. CONCLUSIE
De WTO erkent het belang van klimaatbescherming. Toch moeten we voor
ogen houden dat haar beslissingsruimte als handelsorganisatie beperkt is. De
politieke maatregelen die thans genomen zijn zoals een CTE en de Uruguay
Ronde blijken echter niet te volstaan in de praktijk. De Doha Ronde zal hier
hoogstwaarschijnlijk geen verandering in brengen. Daarom stelt zich de vraag
naar de rol van de rechtspraak in de interpretatie van de WTO-
overeenkomsten.
Hieruit blijkt dat er wel degelijk een plaats is binnen de WTO voor
klimaatmaatregelen. Een eerste mogelijkheid is gelegen binnen artikel XX
GATT. De maatregelen van een WTO- lid moeten ten eerste steunen op een
uitzonderingsgrond. Een eerste soort is artikel XX b). Deze bepaling
beschermt de mens, fauna en flora. Voorwaarde is dat de maatregelen
noodzakelijk zijn, hetgeen in de praktijk getoetst word via een wegingvereiste,
afhankelijk van de context. Een tweede soort is artikel XX g) ter bescherming
van uitputtelijke natuurlijke rijkdommen. Hiervoor moeten de maatregelen
doeltreffend zijn en een samenhang hebben met de nationale beperking van
productie of consumptie. Ten tweede moeten de maatregelen de toets van de
chapeau doorstaan.
HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?
471
Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3
Een volgende bescherming van het klimaat kan gebeuren door subsidies. Hier
zijn zowel voor- als nadelen aan verbonden waardoor ze gereguleerd worden
in de SCM. Er zijn thans nog twee soorten subsidies: diegene die verboden zijn
en diegene die aangevochten kunnen worden. In de praktijk zullen de
klimaatmaatregelen volgens de rechtsleer vaak onder de cumulatieve
toepassingsvereisten van een subsidie vallen (nml. een financiële bijdrage en
een opbrengst). De brede interpretatie van deze begrippen en de onzekerheid
over de toepasselijkheid van artikel XX in combinatie met de SCM kan tot
gevolg hebben dat de bescherming van het klimaat vermindert.
Als rode draad in deze paper kwam terug dat de terminologie uit de WTO-
overeenkomsten aanleiding heeft geven tot doortastende
interpretatievraagstukken. De rechtspraak heeft geprobeerd hieraan tegemoet
te komen maar er moet toegegeven worden dat deze vaak tekortschiet, hetgeen
aanzienlijke kritiek teweegbracht in de rechtsleer. Het is dan ook aangeraden
de huidige rechtspraak aan te passen en te verfijnen.