HILOEMPRESARIALHILOEMPRESARIAL OCTUBRE 2019 6/ Actualidad Jurídica 1.1 Protocolo familiar y distribucion de dividendos De nuevo volvemos sobre el derecho de separación del art. 348

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SUMARIO

2 Actualidad Fiscal2.1 Se admite la deducibilidad de aquellos gastos justificados con tickets siempre que estén relacionados con la actividad económica.

2.2 Consecuencias del Brexit en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.3 La tasación hipotecaria no es un método válido para determinar el valor real de un inmueble.

2.4 Impuesto sobre el Patrimonio. Tributación de una indemnización por despido.

2.5 El IVA no deducible es gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

2.6 Plazos de expedición y envío de las facturas.

2.7 Calendario Fiscal para el Mes de Octubre de 2019.

3 Actualidad Laboral3.1. Permiso parental. Adaptación de jornada sin reducción.

3.2 Cursos gratuitos de formación digital.

2.3 Retribución de las vacaciones.

2.4 Despido nulo por falseamiento del sistema de fichaje.

2.5 Registro salarial obligatorio.

1 Actualidad Jurídica2.1 Protocolo familiar y distribucion de dividendos.


5/ Actualidad Jurídica

1 Actualidad Jurídica



1.1 Protocolo familiar y distribucion de dividendosDe nuevo volvemos sobre el derecho de separación del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), examinando la sentencia de 25 de junio de 2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª). Habíamos visto que puede ser válido el ejercicio del derecho de separación mediante un e-mail remitido a cada uno de los miembros del Consejo de Administración (y no mediante una comunicación formal dirigida y recibida por ese órgano).

Toca ahora detenerse en un aspecto relativo al fondo del asunto. En el caso que nos ocupa, los socios habían suscrito un protocolo familiar que establecía, entre otras cuestiones, una política de dividendos (se condicionaba su reparto a que la sociedad cumpliera determinados criterios). La cuestión es si esa política supone de hecho una restricción al derecho de separación del art. 348 bis LSC (y, por tanto, ese acuerdo del protocolo familiar debe carecer de efectos), o si, por el contrario, cabe renunciar a ese derecho de separación (y, por tanto, tal derecho puede regularse de forma diferente a establecida en la norma, ya sea a través de los estatutos o de un protocolo familiar).

La Audiencia Provincial reconoce que, doctrinalmente, “la posibilidad de renuncia o regulación en estatutos del derecho de separación del socio en caso de ausencia de reparto de dividendos ha sido una de las cuestiones más controvertidas surgidas en torno al artículo 348 bis LSC”. Por un lado, la tesis institucionalista sostiene que ese derecho de separación no es disponible (y, por tanto, es inderogable e irrenunciable), porque: a) el fin último del precepto es el de proteger de situaciones de abuso a la minoría frente a la mayoría, lo cual lo convierte en una justa causa de separación, que la hace irrenunciable; y b) el precepto se presenta como un principio básico configurador de la sociedad de capital, que configura un mínimo de orden público social, lo que le infunde un carácter imperativo indeleble.

Por su parte, la tesis contractualista sostiene que este derecho es disponible, siendo posible una modificación e incluso supresión de la causa de separación por unanimidad de los socios afectados (que no por simple mayoría), lo que garantiza la eficacia de este derecho como mecanismo de protección del socio minoritario, especialmente cuando el ejercicio de tal derecho se supedita a la situación económico-patrimonial de la sociedad.



Pues bien, en medio de esta controversia doctrinal, la Audiencia Provincial se plantea cuál ha de ser la incidencia en esta cuestión de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que modificó el tan citado art. 348 bis LSC para su aplicación a las juntas generales celebradas a partir del día 30 de diciembre de 2018 (la del caso examinado se había celebrado en agosto de 2017). Si esa modificación legal de 2018 aclara o interpreta la legislación anterior, “será factible un cierto grado de retroactividad de la norma como excepción al principio general”, señala la Sala. Si, por el contrario, la reforma es puramente modificativa de la norma hasta entonces vigente, “difícilmente se puede sostener que las novedades introducidas por la reforma pudieran ser aplicables a situaciones de hecho acaecidas antes de su entrada en vigor”.

La Sala concluye que la reforma comparte una “doble naturaleza”. Por un lado, se introducen relevantes novedades para el ejercicio del derecho, y eso impide que estemos ante una simple reforma interpretativa o aclarativa. Ahora bien, la Sala también considera que la nueva redacción del precepto comparte “importantes matices interpretativos de la legislación vigente”, que no sólo se explican por las dificultades objetivas de aplicación que el texto generaba, sino también por el intenso debate doctrinal surgido desde el mismo momento en que, en 2011, se introdujo el art. 348 bis LSC.

La conclusión final es que el legislador ha aclarado definitivamente cuál es la naturaleza propiamente dispositiva del derecho en cuestión, “inclinándose por la posibilidad de suprimir o modificar el derecho de separación por vía estatutaria, si bien se requiere para ello, en principio, la unanimidad de los socios”.

En consecuencia, la Ley 11/2018 tiene un carácter “parcialmente interpretativo”, y, por tanto, se contempla la aplicación “excepcionalmente retroactiva” de la nueva redacción dada al art. 348 bis LSC en lo que respecta a la confirmación de su naturaleza dispositiva.

Dicho de otro modo: es posible que un socio renuncie al derecho que le confiere el art. 348 bis LSC, o que dicho derecho se limite o regule en forma distinta a la prevista legalmente. De modo que, en esta materia tan sensible, un protocolo familiar puede acabar teniendo la última palabra.


9/ Actualidad Fiscal 9/ Actualidad Fiscal

3 Actualidad Fiscal

10/ Actualidad Fiscal



2.1 Se admite la deducibilidad de aquellos gastos justificados con tickets siempre que estén relacionados con la actividad económica La Administración Tributaria considera que la deducibilidad de los gastos está condicionada,

entre otros requisitos, a que queden convenientemente justificados mediante el original de

la factura o documento equivalente y registrado en los libros-registro que, con carácter

obligatorio, deben llevar los contribuyentes que desarrollen actividades económicas.

Pues bien, el TSJ de Cataluña, en su sentencia número 318/2019 de 28 de marzo de 2019, recurso

265/2016, establece que deben estimarse deducibles aquellos gastos justificados en tickets

(y no documentados en facturas) dada su evidente correlación en los desplazamientos

realizados por el recurrente para el desarrollo de su actividad económica. El Tribunal señala

que la oficina gestora, sin examinar con un mínimo de rigor la vinculación de los gastos con la

actividad, deniega los gastos por el único y exclusivo motivo de la observación formal, es decir,

de que no están justificados mediante el original de la factura, aportándose como justificante

de los mismos unos tickets, los cuales, según la resolución económico-administrativa recurrida,

no reúnen los requisitos previstos en el Reglamento de Facturación y en los que ni siquiera está

identificado el destinatario de tales servicios.

Sin embargo, entiende el Tribunal que no hay obstáculo para considerar deducibles aquellos

gastos justificados con tickets cuando responden a lo habitual de la actividad económica del

actor, acreditada por éste, y ello sin que la Administración, que se queda en lo puramente formal,

ofrezca motivación alguna de rechazo de los gastos por razón de la ausencia de relación de los

mismos con la actividad económica declarada y de correlación con los ingresos de ésta.



2.2 Consecuencias del Brexit en el Impuesto sobre el Valor AñadidoLa Agencia Tributaria ha elaborado un documento informativo sobre las consecuencias del Brexit en el Impuesto sobre el Valor Añadido que resumimos seguidamente.

1. ENTREGAS DE BIENESLa salida de Reino Unido de la Unión Europea supone, entre otras cuestiones, que los flujos de mercancías entre España y Reino Unido dejarán de tener la consideración de operaciones intracomunitarias para pasar a estar sujetos a formalidades aduaneras.

Esto implica, en el caso de la entrada de mercancías en el territorio de aplicación del IVA español (Península y Baleares) procedentes de Reino Unido, la liquidación del IVA en el momento de la importación por la Aduana, salvo que la empresa opte por el pago del IVA diferido. Para ello deberá presentar el IVA mensualmente. En el caso de que el periodo de declaración fuera trimestral, podrá cambiarse a mensual mediante la inscripción en el Registro de Devolución Mensual (REDEME). En este caso, la empresa quedará obligada al Suministro Inmediato de Información (SII).

La base imponible del IVA en la importación es el Valor en Aduana añadiendo los siguientes conceptos en cuanto no estén comprendidos en el mismo:

a) Los impuestos, derechos, exacciones y demás gravámenes que se devenguen con motivo de la importación, salvo el IVA.

b) Los gastos accesorios, como las comisiones y los gastos de embalaje, transporte y seguro que se produzcan hasta el primer lugar de destino de los bienes en el interior de la Comunidad.

Las mercancías que sean transportadas desde el territorio de aplicación del IVA español (Península y Baleares) al Reino Unido serán exportaciones y estarán exentas de IVA.

En el caso de que el empresario español efectúe entregas de bienes a particulares ingleses no será de aplicación el régimen de ventas a distancia.Movimientos de mercancías desde el Reino Unido a los 27 Estados miembros en el momento de la retirada:Para evitar una doble tributación, las adquisiciones intracomunitarias cuyo transporte desde Reino Unido a uno de los 27 Estados miembros se inicia antes de la fecha de retirada de la Unión



Europea, no serán tenidas en cuenta si la llegada de las mercancías al lugar de destino se produce a partir de la fecha de retirada dando lugar a una importación.

2. PRESTACIONES DE SERVICIOSSe aplicarán las reglas de localización previstas en los artículos 69 y 70 de la Ley del IVA, teniendo en cuenta que el Reino Unido deja de pertenecer a la Unión Europea y en particular, la regla de uso efectivo recogida en el artículo 70.Dos LIVA, de tal forma que estarán sujetos al IVA español los servicios enumerados en dicho artículo cuando se localicen en Reino Unido pero su utilización o explotación efectiva se realice en el territorio de aplicación del IVA español.

Para determinar dónde se localiza un servicio prestado a un cliente establecido en el Reino Unido o recibido de empresarios de dicho País se encuentra disponible en la AEAT la herramienta de ayuda “Localizador de prestaciones de servicios”.

3. NIF-IVA Y MODELO 349Dado que las operaciones realizadas entre España y Reino Unido dejan de calificarse como intracomunitarias no deberán informarse a través de la declaración recapitulativa modelo 349.

Las empresas españolas que realicen operaciones con Reino Unido tampoco tendrán la obligación de identificarse mediante NIF-IVA.

En el caso de realizar operaciones aduaneras (importaciones o exportaciones), deberán disponer de un número EORI. (El EORI es un número, único en toda la Unión Europea, asignado por la autoridad aduanera en un Estado miembro a los agentes económicos empresas, o personas).

4. REPRESENTANTE FISCALLos empresarios establecidos en Reino Unido que realicen operaciones sujetas al IVA en Península y Baleares, deben nombrar un representante a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley 37/1992, del impuesto sobre el Valor Añadido, salvo que existan con Reino Unido instrumentos de asistencia mutua análogos a los instituidos en la Comunidad (art. 164.Uno.7º LIVA)

5. RÉGIMEN ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES, DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN O ELECTRÓNICOS (MOSS)Los empresarios establecidos en el Reino Unido que apliquen el régimen de Mini One-Stop Shop (MOSS) para las prestaciones de servicios de telecomunicaciones, radiodifusión y electrónicos



a particulares residentes en la Unión Europea, deberán cambiar su identificación MOSS y registrarse en un Estado miembro en el régimen de no establecidos en la Unión.

Los empresarios identificados en alguno de los 27 Estados miembros incluirán en las declaraciones de IVA MOSS para el primer trimestre de 2019 los servicios prestados en el Reino Unido hasta la fecha de salida, aunque deban presentar esas declaraciones después de la citada fecha.

6. DEVOLUCIÓN IVA NO ESTABLECIDOSLos empresarios establecidos en el Reino Unido que adquieran mercancías y servicios en el territorio de aplicación del IVA español (Península y Baleares) y deseen solicitar la devolución del IVA soportado, ya no podrán presentar su solicitud por vía electrónica, de conformidad con la Directiva 2008/9/CE del Consejo, y tendrán que hacerlo con arreglo a la Directiva 86/560/CEE del Consejo.

Será necesario que el solicitante nombre un representante residente en el territorio de aplicación del IVA español y que exista reciprocidad de trato en Reino Unido respecto a las empresas españolas, salvo en los siguientes casos:

a) Plantillas, moldes y equipos adquiridos o importados para ser utilizados en la fabricación de bienes que sean exportados con destino al empresario o profesional no establecido o destruidos.

b) Servicios de acceso, hostelería, restauración y transporte vinculados con la asistencia a ferias, congresos y exposiciones de carácter comercial o profesional que se celebren en el territorio de aplicación del Impuesto (Península e Islas Baleares).

c) Bienes y servicios destinados a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión o de televisión y electrónicos por empresarios que apliquen la MOSS.

No obstante, en el caso del IVA soportado antes de la fecha de retirada del Reino Unido de la Unión Europea no será de aplicación la exigencia de reciprocidad, la obligación de nombrar representante, ni determinadas limitaciones y condiciones adicionales. Sin embargo, la Administración podrá requerir al solicitante que pruebe su condición de sujeto pasivo del impuesto y aporte las facturas.



2.3 La tasación hipotecaria no es un método válido para determinar el valor real de un inmuebleEn nuestros Apuntes del pasado mes de septiembre hacíamos referencia a la Consulta Vinculante V1219-19 de 30 de mayo de 2019 por al que la Dirección General de Tributos opta por cuál ha de ser el valor sobre el que deba girarse el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Transmisiones Onerosas, en el caso concreto de que se disponen de tres valores distintos: el de transmisión, el de tasación y el que resulta de la aplicación de los coeficientes aprobados por la Comunidad Autónoma al valor catastral del inmueble en cuestión. En su última conclusión en dicha CV, la DGT estima que en aplicación de la normativa estatal, el obligado tributario podrá utilizar los valores publicados por la Administración tributaria competente en aplicación de los medios de comprobación de valores, que tendrán carácter vinculante para la misma.

Traemos ahora a colación una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la 918/2019 del pasado 5 de junio de 2019, recurso número 284/2017 por la que se concluye que la tasación hipotecaria no es un método válido para determinar el valor real de un inmueble.

Si bien la Administración Tributaria ampara la aplicación del método de valoración por tasación hipotecaria, en la jurisprudencia emanada de la STS, de 7 de diciembre de 2011, recurso n.º 71/2010 y reiterada en la STS, de 17 de septiembre de 2012, recurso nº 177/2010 pero entiende la Sala que dicho criterio está superado por el de la STS, 23 de mayo de 2018, recurso n.º 4202/2017, que partiendo de la presunción de certeza de las autoliquidaciones tributarias, la Administración sólo puede acudir a la comprobación cuando justifique que existen razones para ello, sin que sea suficiente una presunción inmotivada de desacuerdo de la asignación del valor.

El valor de tasación hipotecaria, en el caso de autos no objetiva la base imponible del ITP y AJD, en cuanto determina que la base imponible estará constituida por el «valor real» del bien lo que conduce al Tribunal a estimar el recurso. No resulta admisible la alegación del Letrado de la Administración de que se trata de un valor del propio interesado y que por ello le vincula, pues



2.4 Impuesto sobre el Patrimonio. Tributación de una indemnización por despido

con carácter general la suscripción de un contrato de hipoteca supone para el deudor hipotecario la asunción de las cláusulas y condiciones predispuestas de la entidad financiera, y entre ellas la asunción de la tasación, que se habrá practicado por encargo de aquella. Por tanto, la vinculación a la referida condición contractual resulta difusa pues no se trata de una condición pactada, en el ámbito de un contrato sinalagmático (que obliga a las partes contratantes), sino de una condición impuesta y por ello no es dable acudir al principio de «pacta sunt servanda» (lo pactado obliga) para impedir a dicho deudor cuestionar la referida valoración. La Sala anula las liquidaciones impugnadas por ser contrarias a derecho.

En una consulta vinculante, V925-19 de 29 abril 2019, se plantean las siguientes cuestiones ante una indemnización percibida como consecuencia de un expediente de regulación de empleo:

Si el importe de la indemnización exento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas está exento del Impuesto sobre el Patrimonio.

Si el importe de la indemnización exento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no debe computarse como parte de la base imponible del Impuesto sobre el Patrimonio a los efectos del límite de la cuota íntegra.

En dicha consulta, se estiman las conclusiones siguientes:

La indemnización por despido está sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Patrimonio en cuanto forme parte del patrimonio neto del sujeto pasivo y deberá ser declarado en el apartado que corresponda en función del tipo de bienes en que se haya materializado.

La mera titularidad de un importe derivado del cobro de una indemnización por despido es susceptible de generar rendimientos gravados por la LIRPF. Si bien una parte de la indemnización por despido se encontró exenta del IRPF, esta exención no se extiende a los rendimientos que puedan obtenerse por el destino que se le dé. En consecuencia, la indemnización por despido debe computarse como parte de la base imponible del IP a los efectos de determinar el límite de la cuota íntegra del Impuesto.



2.5 El IVA no deducible es gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades

2.6 Plazos de expedición y envío de las facturas

La DGT en consulta V1066-19, de 2 de mayo de 2019 reitera que el IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios que no resulte deducible conforme a la normativa de IVA, será gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

Recuerda la DGT que la Ley del Impuesto sobre Sociedades no contiene ninguna regla especial sobre esta cuestión, por lo que es preciso seguir la norma contable. Como el Plan General de Contabilidad establece que el IVA no deducible forma parte del precio de adquisición de los bienes y servicios, debe ser deducible para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

La Agencia Tributaria ha editado en septiembre de 2019 un manual práctico del IVA en base a la normativa publicada hasta dicha fecha y en el mismo se detalla un cuadro que permite observar los distintos plazos de expedición y envío de las facturas, en función de la condición del destinatario o de la naturaleza de las operaciones, que nos parece relevante y transcribimos a continuación.

Plazo de Expedición Plazo de Envío

Destinatario no empresario ni profesional

Al realizar la operación. En el momento de su expedi-ción.

Destinatario empresario o profesional

Antes del día 16 del mes siguiente a aquél en que se haya producido el devengo del impuesto correspondiente a la citada operación.




Plazo de Expedición Plazo de Envío

Facturas recapitulativas destinadas a no empresarios o profesionales

El último día del mes natural en el que se hayan efectuado las operaciones que se docu-mentan.

En el momento de su expedi-ción.

Facturas recapitulativas destinadas a empresarios o profesionales



Facturas de entregas intracomunitarias de bienes exentas

Antes del día 16 del mes siguiente a aquél en que se inicie la expedición o el transporte de los bienes con destino al adquirente.

Antes del día 16 del mes siguiente a aquél en que se inicie la expedición o el transporte de los bienes con destino al adquirente.

Facturas rectificativas Tan pronto como el obligado a expedirla tenga constancia de las circunstancias que obli-gan a su expedición.

Antes del día 16 del mes siguiente a aquél en que se hubiera expedido factura.

A estos efectos, las operaciones se entienden realizadas cuando se produzca el devengo del IVA.

En el caso de las operaciones en régimen especial del criterio de caja, éstas se entenderán realizadas a estos efectos, en el momento en que se hubiera producido el devengo del IVA si no les hubiera sido de aplicación el régimen especial. Por lo tanto, el plazo para la expedición de las facturas correspondientes a estas operaciones se rige por los plazos generales.



MODELO 511. IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓNRelación mensual de notas de entrega de productos con el impuesto devengado a tipo reducido, expedidos por el procedimiento de ventas en ruta: 5 días hábiles siguientes a la finalización del mes al que corresponde la información.

Hasta el día 14ESTADÍSTICA COMERCIO INTRACOMUNITARIO (INTRASTAT)* Septiembre 2019. Modelos N-I, N-E, O-I, O-E

Hasta el día 21RENTA Y SOCIEDADESRetenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, etc. * Septiembre. Grandes empresas. Modelos 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 216, 230. * Tercer Trimestre 2019 Modelos 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 136, 210, 216.

Pagos fraccionados Renta* Tercer Trimestre 2019. Estimación Directa. Modelo 130. Estimación Objetiva. Modelo 131.

Pagos fraccionados Sociedades y Establecimientos Permanentes de no Residentes* Ejercicio en curso Régimen general. Modelo 202. Régimen de consolidación fiscal (grupos fiscales). Modelo 222.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO* Septiembre 2019. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias. Modelo 349.* Septiembre 2019. Operaciones asimiladas a las importaciones Modelo 380.* Tercer Trimestre 2019. Autoliquidación. Modelo 303.* Tercer Trimestre 2019. Declaración-Liquidación no periódica. Modelo 309.* Tercer Trimestre 2019. Declaración recapitulativa de ops. intracomunitarias. Modelo 349.* Tercer Trimestre 2019. Servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión o de televisión y electrónicos en el IVA. Autoliquidación Modelo 368.* Tercer Trimestre 2019. Operaciones asimiladas a las importaciones. Modelo 380.* Solicitud devolución Recargo de Equivalencia y sujetos pasivos ocasionales. Modelo 308.

2.7 Calendario Fiscal para el Mes de Octubre de 2019



* Reintegro de compensaciones en el Régimen Especial de la Agricultura, Ganadería y Pesca. Modelo 341.

IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS* Mayo 2019. Modelo 430.

IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN1* Julio 2019. Grandes Empresas. Modelos 553, 554, 555, 556, 557, 558.2* Julio 2019. Grandes Empresas. Modelos 561, 562, 563.3* Septiembre 2019. Modelos 548, 566, 581.4* Septiembre 2019. Modelos 570, 580.5* Tercer Trimestre 2019. Modelos 521,522, 547.6* Tercer Trimestre 2019. Actividades V1, V2, V7, F1. F2. Modelo 553.7* Tercer Trimestre 2019. Solicitudes de devolución de:

Introducción en depósito fiscal. Modelo 506.Envíos garantizados. Modelo 507. Ventas a distancia. Modelo 508.Consumos de alcohol y bebidas alcohólicas. Modelo 524.Consumo de hidrocarburos Modelo 572.

Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes fiscales y receptores autorizados. Modelo 510.

Hasta el día 30 de Octubre IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO* Septiembre 2019. Autoliquidación. Modelo 303. * Septiembre 2019. Grupo de entidades, modelo individual. Modelo 322. * Septiembre 2019. Grupo de entidades, modelo agregado. Modelo 353.

Hasta el día 31 de OctubreCUENTA CORRIENTE TRIBUTARIA* Solicitud de inclusión para el año 2019. Modelo CCT.

La renuncia al sistema de cuenta corriente en materia tributaria se deberá formular en el modelo de “solicitud de inclusión/ comunicación de renuncia al sistema de cuenta corriente en materia tributaria”.

Hasta el día 5 DE NOVIEMBREIMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. PAGO DEL SEGUNDO PLAZOIngreso del segundo plazo de la declaración anual de 2018, si se fraccionó el pago. Modelo 195.


21/ Actualidad Laboral

3 Actualidad Laboral



3.1 Permiso parental adaptación de jornada sin reducciónEl pasado 18 de septiembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sentencia en el asunto C-366/18 que consideramos de especial interés para el derecho laboral español porque da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 33 de Madrid.

El órgano jurisdiccional remitente, haciendo referencia a las sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez (C-104/09, EU:C:2010:561); de 20 de junio de 2013, Riežniece (C-7/12, EU:C:2013:410), y de 16 de julio de 2015, Maïstrellis (C-222/14, EU:C:2015:473), alberga dudas acerca de si el artículo 37, apartado 6, del Estatuto de los Trabajadores constituye un supuesto de discriminación indirecta en perjuicio de las trabajadoras, principales usuarias del permiso parental.

El origen del asunto se localiza en sede judicial española con la presentación de una demanda, en procedimiento de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente por parte de un trabajador que presta sus servicios en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, con dos días de descanso semanales y que son variables, según cuadrantes elaborados por el empresario.

El trabajador que tiene dos hijos menores de edad en edad escolar y esposa que ejerce como abogada, solicita la modificación de su jornada de trabajo, para prestar servicios únicamente en el turno de mañana, de lunes a viernes, con la finalidad de poder conciliar adecuadamente su vida profesional con la familiar. La petición no implica, pues, reducción alguna de su tiempo de trabajo, y por consiguiente tampoco afectaría a la cuantía de su remuneración salarial.

Tras ser rechazada su solicitud por la empresa, es cuando el trabajador acude a la jurisdicción social para que se le reconozca su derecho a la modificación de la jornada de trabajo en los términos expuestos.

Ante la alegación por el órgano judicial remitente de que el artículo 37.6 ET establece una discriminación indirecta en perjuicio de las trabajadoras, la Sala aclara que dicho precepto constituye una norma indistintamente aplicable a los trabajadores y a las trabajadoras y, al



no evidenciar, ante ello, cuál sería la desventaja particular sufrida por un trabajador del sexo masculino si la discriminación indirecta afecta a las mujeres, ello determina, por tanto, la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial en lo que se refiere a la Directiva 2006/54, por poseer un carácter meramente hipotético.

Por otro lado, la única disposición del Acuerdo marco sobre el permiso parental (Directiva 2010/18/UE), relativa a la adaptación del horario de trabajo, supedita su aplicación al momento de la reincorporación tras el disfruto del citado permiso. No obstante, del auto de remisión no se deduce que el trabajador se encuentre en una situación de reincorporación tras un permiso parental.

En estas circunstancias, es preciso señalar que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable.

La invocación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea tampoco concede la protección requerida pues cuando una situación jurídica no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como es el caso, el Tribunal de Justicia no tiene competencia para conocer de ella y las disposiciones de la Carta eventualmente invocadas no pueden fundar por sí solas tal competencia.

En resumen, y teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2010/18 no se aplica a la normativa nacional señalada en el auto de elevación de la cuestión prejudicial (art. 37.6 ET), es decir una normativa que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, no pudiendo acogerse cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable y desea pasar a un horario de trabajo fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo.



3.2 Cursos gratuitos de formación digitalLa ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en funciones, Magdalena Valerio, presentó el pasado 19 de septiembre, el marco de colaboración con grandes empresas tecnológicas para la difusión y realización de cursos gratuitos de formación en competencias digitales para trabajadores y trabajadoras en activo, especialmente los pertenecientes a Pymes, y a desempleados, que se realizará a través de las páginas web del SEPE y de FUNDAE.

Valerio señaló “ya nadie discute que la creación de empleo está estrechamente ligada a la irrupción de las nuevas tecnologías y a la creciente robotización de la economía. Este cambio está transformando la forma en la que nos relacionamos, el modo de consumir y la propia dinámica del mercado laboral”.

En el caso de España, el Observatorio para el Análisis y Desarrollo Económico de Internet (ADEI) calcula que surgirán 3,2 millones de empleos ligados a la digitalización hasta 2030 y otros 600.000 con un alto componente humano, poco susceptibles de ser sustituidos por máquinas.

La Titular en funciones del Ministerio destacó que “el marco de colaboración presentado hoy para para la difusión y realización de acciones de formación en competencias digitales, sin coste alguno para trabajadores en activo, es especialmente útil para aquellos que forman parte de PYMES así como para personas desempleadas, cuyo acceso y mejora de la empleabilidad son nuestra meta”.

Para garantizar la formación en competencias digitales a trabajadores y trabajadoras en activo, especialmente los pertenecientes a pymes y desempleados, el Patronato de FUNDAE aprobó, en su reunión del 17 de junio de 2019, el marco de actuación entre el Servicio Público de Empleo Estatal, la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo, F.S.P, y las grandes empresas tecnológicas para la difusión y el acceso a la realización de cursos de formación en competencias digitales.

La titular de Trabajo en funciones aprovechó la ocasión para resaltar que se tiene “la inteligencia de saber lo que está pasando, pero, además, tenemos la voluntad de liderar la gobernanza que este nuevo mundo del trabajo nos presenta. Pensar y actuar juntos nos ha hecho iniciar una alianza que debe fortalecerse continuadamente”. Este marco de colaboración mejorará la eficiencia de la gestión pública en el ámbito de la formación profesional.



3.3 Retribución de las vacaciones

La ministra en funciones finalizó agradeciendo a todas las empresas digitales su colaboración en este reto, en el que han participado el director general del SEPE, el director gerente de FUNDAE y directivos representantes de las empresas Amazon Web Services (AWS), CISCO, Everis, Facebook, Fundación Telefónica, Google, Huawei, Microsoft, Oracle, Red Hat y SAP, que han mostrado su disposición a colaborar con el SEPE y FUNDAE.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), en sentencia del pasado 23 de abril, estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte demandante confirmando que en el cálculo de la retribución por los períodos de vacaciones deben incluirse, además de los conceptos que establezca el Convenio Colectivo de aplicación, los complementos de “horas de presencia”, “trabajo nocturno”, “festividades y domingos”.

Cabe destacar que en 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sentencia 22/05/2014 C-539/12, estableció que las comisiones, con carácter general, estaban directamente vinculadas a la ejecución de las tareas habituales. Y, aunque su importe pudiera variar mensualmente, consideraba que las mismas formaban parte de la retribución ordinaria del trabajador y que, por tanto, debían incluirse en el cómputo de la retribución por los períodos de vacaciones.

Posteriormente, el TS, en sentencia de 28 de febrero de 2018, establece el criterio de habitualidad, a efectos de tener la obligación de incluir determinados conceptos retributivos en la retribución de las vacaciones siempre que los mismos hayan sido percibidos por el trabajador al menos durante seis meses en los once meses anteriores. Si este concepto tiene un importe fijo, la cantidad no comportará mayor controversia, pero si es un concepto con importes variables, se debe promediar su importe para cuantificar su inclusión en las vacaciones.

En la sentencia ahora analizada, el TS reitera lo que viene exponiendo en ocasiones precedentes: Si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones.

Únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.



3.4 Despido nulo por falseamiento del sistema de fichajeEl TSJ de Murcia, mediante sentencia 458/2019, de 30 de abril de 2019, estimó el recurso de suplicación presentado por la empleada, revocando la sentencia Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia, confirmando la nulidad del despido, condena a la empresa al pago de los salarios de tramitación y le impone una indemnización de daños y perjuicios.

En septiembre de 2016 la demandante presentó en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia una denuncia contra su empresa en la que, entre otros hechos, exponía lo siguiente:

- Que todos los trabajadores realizamos jornadas de trabajo sin disfrutar del día de descanso entre semana, que según convenio pertenece, tan solo disponemos del domingo como día único de descanso.

- Que somos obligados a firmar cuadrantes de trabajo falsos, donde sí disponemos de ese día, aunque luego no lo disfrutamos ni es abonado, por miedo a posibles represalias por parte de la empresa.

- La empresa dispone de máquina de fichar para controlar los horarios de entrada y salida de los trabajadores, la cual es manipulada desde la oficina por la administrativa en el ordenador, por si llegara alguna inspección, dicho por ella misma.

- Al no disfrutar el día libre entre semana, cuando llegan campañas como puede ser la de Navidad, los trabajadores nos vemos obligados a trabajar de forma continuada prácticamente todo el mes de diciembre excluyendo tan solo los días 6 y 25 de dicho mes.

- También somos obligados a doblar nuestra jornada de trabajo diaria algunos días, teniendo que ir todo el día a trabajar, desde la apertura a las 10:00 am hasta el cierre 10:00 pm, con contratos al 75% la mayoría de los empleados, y tampoco nos las pagan.

- Si la empresa recibe inspección, esconderá (en almacén, aseos o establecimientos del centro comercial) a los trabajadores que ese día supuestamente estén descansando, o alegará que ese trabajador realizó un cambio de horario con algún otro compañero, el cual estará escondido por orden de la empresa.



- Algunos trabajadores, sobre todo reponedores, realizan jornadas de trabajo superiores a 8 horas diarias, para ser exactos 10 y 11 horas de trabajo todos los días, sin día libre entre semana, solo descansan domingo, eso si no se trabaja el domingo a puerta cerrada.

La Inspección de Trabajo inició actuaciones en relación con la empresa demandada y giró dos visitas al centro de trabajo, una el 13/10/2016 y otra el 24/11/2016, en las que el funcionario actuante revisó los registros de jornada y los cuadrantes de turnos de los trabajadores. Los días 21/10/2016 y 16/2/2017 un representante de la empresa compareció ante la Inspección de Trabajo para presentar la documentación solicitada por el funcionario actuante.

La empresa despidió disciplinariamente a la trabajadora demandante mediante carta de 27/2/2017 alegando pérdida de confianza.

La sentencia de fecha 19 de enero del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia, estimó en parte la demanda interpuesta por la empleada en la que solicitaba la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta el momento de su readmisión.

La empresa demandada, disconforme con esta sentencia, presentó recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Murcia.

Esta Sala coincide íntegramente con el criterio de la sentencia recurrida, cuyos argumentos se fundamentan en la doctrina del Tribunal Constitucional que acertadamente se invoca (sentencia 138/2006, de 8 de mayo y nº 55/2004) en cuanto a que la garantía de indemnidad opera no solo en relación a la interposición de demanda o reclamación ante la jurisdicción, sino también en relaciona otros actos preparatorios, no exigidos por el ordenamiento. A ello se ha de añadir que la sala IV del TS estima con tal carácter de acto preparatorio de la reclamación jurisdiccional las denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo.

En el presente caso se han acreditado indicios suficientes de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por lo que corresponde a la empresa demandada acreditar que el despido obedece a causa diferente y tal prueba no se ha acreditado, máxime si en la carta de despido no se concreta incumplimiento contractual alguno, no se indica el precepto que sustenta la extinción, ya que solo se alude a pérdida de confianza por las discrepancias sobre la forma de desarrollar el trabajo, lo que está íntimamente



relacionado con la duración de la jornada de trabajo denunciada por la trabajadora y constatada por la Inspección.

Por todo ello, ratifica la declaración de la nulidad del despido e impone además a la empresa el pago de una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales (6.251 euros). En este sentido, da la razón a la trabajadora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó el pago de la indemnización por daños y perjuicios.

Sobre este último aspecto, el TSJ deja muy claro que la conducta de la empresa se encuentra tipificada en el artículo 8.12 del RDL 5/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como infracción muy grave, por tratarse de “decisión del empresario como reacción a una reclamación efectuada a la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento de principio de igualdad de trato y no discriminación” y el artículo 40 para las infracciones muy graves contemplan multas que oscilan entre los 6.251€ a 25.000€, para su grado mínimo.

Prosigue la sentencia, indicando que teniendo en cuenta no solo el daño moral, sino también el perjuicio material infligido, y dada la limitada antigüedad de la trabajadora, esta Sala estima que la indemnización adecuada y razonable es la de 6.251€.



3.5 Registro salarial obligatorioTal y como comentamos en nuestro Boletín del pasado mes de abril, las medidas aprobadas por el Gobierno mediante el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación modificaron el artículo 28 del ET, desde el 8 de marzo de 2019, estableciendo la obligación para todas las empresas de llevar a cabo un registro salarial de los salarios medios de la plantilla para así poder detectar las posibles desigualdades salariales existentes.

Esta obligación es para todas las empresas, independiente que del número de trabajadores que tenga en su plantilla o si en su plantilla solo hay hombres o mujeres. Las únicas exclusiones son las relaciones laborales de carácter especial, a las que ni de manera supletoria, se les aplica la regulación del ET, como es la relación laboral de carácter especial de alta dirección al estar fuera de la regulación del ET.

Recordemos que el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Se trata de un registro cuantitativo, no nominativo, que debe recoger los valores medios de salarios, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

El contenido del registro salarial debe incluir, de manera individualizada, los siguientes valores:

- Valor medio de salario, tanto sea dinerario como en especie.

- Valor medio de los complementos salariales.

- Valor medio de las percepciones extrasalariales.



Estos tres valores hay que desagregarlos por sexo para conocer el valor medio entre géneros, pero no a nivel total de la empresa, sino hay que dividirlo por grupo o categoría o trabajo de igual valor.

Para las empresas de 50 o más trabajadores, además se le exige una comparación entre la suma total de todo lo que cobran los hombres dividido por los hombres que tiene en plantilla y la suma total de todo lo que cobran las mujeres dividido por el número de mujeres que hay. No hay que hacerlo por categoría, ni desagregado por jornada, ni por hora trabajada, sino que es el salario promedio total. Este promedio dará un porcentaje, si es un 25% o más a favor o en contra de uno u otro sexo, la empresa debe justificar en el documento de registro salarial el porqué de esta diferencia en la retribución de uno u otro género.

Es importante destacar que el RDL 6/2019, también modificó el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social estableciendo que el incumplimiento de las medidas de igualdad recogidas en la propia Ley Orgánica 3/2007, en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo aplicable, supondrá la comisión de una infracción grave que puede implicar una sanción por un importe de 626 a 6.250 euros.

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