Hướng dẫn Hợp đồng Chương 1, 2, 3ppp.mt.gov.vn/MauThamKhao/Hướng dẫn hợp đồng/Bản tiếng Việt/Hướng... · 6 Chương 1. TỔNG QUAN VỀ CÁC HỢP ĐỒNG

Hướng dẫn Hợp đồng – Chương 1, 2, 3

Tháng 5 - 2016

Dự án: Xây dựng năng lực và hỗ trợ chính sách cho Ban PPP – Bộ Giao thông vận tải

Hợp đồng số: MOT – CS – 9/HDKT – PMU1

Tư vấn: Liên danh tư vấn Công ty TNHH Ernst & Young Solutions LLP và Công ty cổ phần Tư vấn quốc tế Giao thông vận tải cùng tư vấn phụ Công ty cổ phần Công

nghệ thông tin địa lý eK

Mục lục

Chương 1. TỔNG QUAN VỀ CÁC HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ (PPP) ......................................... 6

1. Các vấn đề chung về hợp đồng dự án PPP ................................................................................... 6

1.1 Tổng quan về các loại hợp đồng PPP ..................................................................................... 6

1.2 Các thỏa thuận chính khác trong giao dịch PPP ................................................................... 10

1.3 Tổng quan về các mẫu Hợp Đồng PPP theo Nghị định 15 ................................................... 12

2. Khả năng vay vốn của hợp đồng PPP .......................................................................................... 15

2.1 Giới thiệu ................................................................................................................................ 15

2.2 Các vấn đề chính liên quan đến khả năng vay vốn ............................................................... 15

2.2.1 Doanh thu và nhu cầu .................................................................................................... 15

2.2.2 Rủi ro về tỷ giá và tiền tệ ................................................................................................ 15

2.2.3 Thay đổi pháp luật .......................................................................................................... 16

2.2.4 Quyền tiếp nhận dự án .................................................................................................. 16

2.2.5 Tài khoản dự trữ và dòng tiền ........................................................................................ 17

2.2.6 Rủi ro về nhà thầu phụ ................................................................................................... 17

2.2.7 Bảo hiểm ........................................................................................................................ 17

2.2.8 Vốn chủ sở hữu .............................................................................................................. 17

2.2.9 Kết luận .......................................................................................................................... 17

Chương 2. GIẢI THÍCH VỀ CÁC ĐIỀU KHOẢN ĐẶC THÙ VÀ CÁC ĐIỀU KHOẢN MẪU CƠ BẢN CỦA HỢP ĐỒNG ........................................................................................................................................... 18

Chương 3. GIẢI THÍCH CÁC ĐIỀU KHOẢN CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOT CHO MỖI LĨNH VỰC (ĐƯỜNG CAO TỐC, ĐƯỜNG SẮT, ĐƯỜNG THUỶ, SÂN BAY) ........................................................ 41

1. Hợp đồng BOT cho dự án đường cao tốc .................................................................................... 41

1.1 Xây Dựng ............................................................................................................................... 41

1.1.1 Bàn giao đất khu vực dự án cho Công Ty BOT ............................................................. 41

1.1.2 Công Trình Xây Dựng .................................................................................................... 44

1.1.2.1 Công trình xây dựng – khởi công và đình chỉ ........................................................ 44

1.1.2.2 Thiệt hại đối với đường cao tốc ............................................................................. 47

1.1.2.3 Quyền tiếp cận của CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập ............................................... 48

1.1.2.4 Giao thông hiện có ................................................................................................. 48

1.1.2.5 Kỹ Sư Độc Lập ....................................................................................................... 49

1.1.2.6 Hoàn tất xây dựng và bắt đầu vận hành thử nghiệm............................................. 51

1.1.2.7 Các vấn đề liên quan đến xây dựng khác .............................................................. 52

1.1.3 Vận hành và bảo trì ........................................................................................................ 53

1.1.3.1 Thiết lập nghĩa vụ ................................................................................................... 53

1.1.3.2 Bên thứ ba là các nhà thầu ........................................................................................... 56

1.1.3.3 Hạng mục phát triển bởi Công Ty BOT ........................................................................ 57

1.1.3.4 Sự kiện bồi thường ....................................................................................................... 57

1.2 Thu phí ................................................................................................................................... 59

1.2.1 Mô hình thu phí thực tế - thiết lập quyền thu phí đường bộ .......................................... 59

1.2.2 Cơ chế thu phí ................................................................................................................ 60

1.2.3 Chia sẻ lợi ích ................................................................................................................ 60

1.2.4 Những rủi ro tài chính chủ chốt của mô hình thu phí đường bộ thực tế........................ 61

1.3 Chuyển giao dự án - hết thời hạn vận hành .......................................................................... 62

1.3.1 Giới thiệu ........................................................................................................................ 62

1.3.2 Quy định mẫu về Các Yêu Cầu Chuyển Giao ............................................................... 63

1.3.3 Bảo đảm đối với nghĩa vụ chuyển giao dự án của Công Ty BOT ................................. 64

1.4 Thay đổi vốn chủ sở hữu ....................................................................................................... 65

1.5 Thay đổi về luật pháp ............................................................................................................. 68

1.6 Chấm dứt hợp đồng dự án .................................................................................................... 71

1.6.1 Vi phạm của CQNNCTQ ................................................................................................ 71

1.6.2 Vi phạm của Công Ty BOT ............................................................................................ 75

1.6.3 Hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng của CQNNCTQ ................................................. 77

1.6.4 Ảnh hưởng của việc chấm dứt hợp đồng ...................................................................... 80

1.6.5 Chỉ Định Nhà Đầu Tư Thay Thế .................................................................................... 81

2. Hợp đồng BOT cho dự án hàng không ......................................................................................... 84

2.1 Phần mở đầu .......................................................................................................................... 84

2.2 Bàn giao đất khu vực dự án và xây dựng .............................................................................. 85

2.2.1 Tổng quan ...................................................................................................................... 85

2.2.2 Các sân bay cạnh tranh hoặc thay đổi trong mạng lưới cạnh tranh .............................. 85

2.3 Vận hành và bảo trì ................................................................................................................ 86

2.3.1 Tổng quan ...................................................................................................................... 86

2.3.2 Hải Quan, Xuất Nhập Cảnh và Kiểm Dịch (“CIQ”) ......................................................... 87

2.3.3 An ninh cảng hàng không .............................................................................................. 87

2.3.4 Các khoản phí và lệ phí ................................................................................................. 88

2.3.5 Đảm bảo các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ ................................................................. 91

3. Hợp đồng BOT cho dự án đường sắt ........................................................................................... 93

3.1 Phần mở đầu .......................................................................................................................... 93

3.2 Bàn giao mặt bằng và xây dựng ............................................................................................ 94

3.3 Vận Hành và Bảo Trì .............................................................................................................. 95

3.4 Phí và lệ phí ........................................................................................................................... 98

4. Hợp Đồng BOT cho dự án đường thuỷ ......................................................................................... 99

4.1 Phần mở đầu .......................................................................................................................... 99

4.2 Bàn giao Khu Vực Dự Án và Xây Dựng ................................................................................ 99

4.3 Vận Hành và Bảo Trì ............................................................................................................ 100

4.4 Phí và Lệ Phí ........................................................................................................................ 102

5. Bảng phân bố rủi ro trong các dự án BOT .................................................................................. 103

6

Chương 1. TỔNG QUAN VỀ CÁC HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ (PPP)

Các vấn đề chung về hợp đồng dự án PPP 1.

Trong một dự án PPP, hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước (cơ quan nhà nước có thẩm quyền

(CQNNCTQ)) và tư nhân là trung tâm của mối quan hệ PPP (Hợp Đồng PPP). Hợp Đồng PPP xác định

phạm vi, mục đích và kết quả của dự án, cũng như quyền hạn và nghĩa vụ của các bên. Hợp Đồng PPP

cũng đưa ra chi tiết cách thức thực hiện dự án và quy định các điều kiện đối với việc vận hành cơ sở hạ

tầng dự án hoặc cung cấp các dịch vụ liên quan. Theo đó, một Hợp Đồng PPP hoàn thiện không chỉ phản

ánh các khía cạnh kỹ thuật của dự án mà còn đưa ra cấu trúc tài chính và cấu trúc chia sẻ rủi ro và lợi

nhuận. Nói tóm lại, bất kể hình thức hợp đồng, Hợp Đồng PPP phải tập trung giải quyết các vấn đề chính

sau, ngoài các nội dung khác:

► Phạm vi của dự án PPP

► Quyền hạn và trách nhiệm của CQNNCTQ và nhà đầu tư

► Các điều khoản về xây dựng và vận hành thử (áp dụng cho cấu phần xây dựng)

► Các yêu cầu về kỹ thuật của dự án

► Cơ chế thanh toán

► Phân bổ rủi ro giữa các bên

► Cơ chế liên quan đến vi phạm và khắc phục

► Thời hạn hợp đồng

Chương này sẽ thảo luận tổng quan về các loại hợp đồng PPP (bao gồm các loại hợp đồng điển hình trong

lĩnh vực giao thông), các thỏa thuận chính trong một giao dịch PPP.

1.1 Tổng quan về các loại hợp đồng PPP

Trên thế giới, có nhiều cấu trúc hợp đồng được xây dựng và sử dụng cho các loại dự án PPP khác nhau.

Các Hợp Đồng PPP khác nhau về thời hạn hợp đồng, quyền sở hữu tài sản dự án, phạm vi cung cấp dịch

vụ, hình thức đầu tư và phân bổ rủi ro.1 Nói chung, các Hợp Đồng PPP được đặt tên dựa theo các giai

đoạn thực hiện và/hoặc cấu trúc hợp đồng, như Xây Dựng – Kinh Doanh – Chuyển Giao (BOT), Xây Dựng

- Chuyển Giao - Kinh Doanh (BTO), Thiết kế - Xây dựng – Cấp Vốn - Kinh Doanh (DBFO), Kinh Doanh -

Quản Lý (O&M), Cải Tạo - Kinh Doanh - Sở Hữu (ROO), Xây Dựng - Sở Hữu - Kinh Doanh (BOO), Xây

Dựng - Chuyển Giao (BT), v.v. Mặc dù có nhiều loại hợp đồng PPP khác nhau, các Hợp Đồng PPP có thể

được phân thành một số nhóm chính theo các loại hợp đồng được sử dụng phổ biến. Ví dụ, phân loại hợp

đồng có thể dựa trên: (i) hình thức nhượng quyền (quyền sở hữu tài sản); (ii) giai đoạn chuyển giao tài sản

dự án; hoặc (iii) các nguồn doanh thu (thu phí người sử dụng hoặc thanh toán theo giai đoạn thực hiện của

Nhà nước), được quy định trong Nghị Định của Chính Phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư2.

► Hợp đồng dựa trên hình thức nhượng quyền:

Thuộc sở hữu của tư nhân: Hợp đồng BOO

Hợp đồng nhượng quyền: Hợp đồng BOT, BTO, DBFO

1 Nguồn: Liên Hợp Quốc, ESCAP, A Primer to Public-Private Partnerships in Infrastructure Development,

Module 2-PPP Structure and Models (Kiến thức cơ bản về Hình thức đối tác công tư trong phát triển cơ sở hạ tầng, Phần 2 – Các cấu trúc và mô hình PPP), được đăng tại: http://www.unescatrang org/ttdw/ppp/ppp_primer/221_basic_features_of_ppp_models.html 2 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP của Chính Phủ ban hành ngày 14 tháng 2 năm 2015 (Nghị định 15).

http://www.unescap.org/ttdw/ppp/ppp_primer/221_basic_features_of_ppp_models.html

7

Hợp đồng cho thuê: Hợp đồng BLT, BTL

Hợp đồng quản lý: Hợp đồng O&M.

► Hợp đồng dựa trên giai đoạn chuyển giao:

Chuyển giao ngay sau khi xây dựng: như hợp đồng BTO, BTL, BT.

Chuyển giao sau giai đoạn kinh doanh: BOT, BLT.

Không yêu cầu chuyển giao: BOO.

► Hợp đồng dựa trên nguồn doanh thu:

Dự án có nguồn thu từ phí người sử dụng: BOT, BTO, BOO, O&M.

Dự án có nguồn thu từ thanh toán theo giai đoạn thực hiện từ Nhà nước: BTL, BLT.

Dự án bao gồm việc giao khu đất khác để đổi lại việc xây dựng công trình dự án (đổi

đất): BT.

Hình dưới đây minh họa các loại Hợp Đồng PPP khác nhau.3

Trong lĩnh vực giao thông, các hợp đồng nhượng quyền và hợp đồng quản lý khá phổ biến trong khi hợp

đồng cho thuê và hợp đồng sở hữu của tư nhân ít phổ biến hơn. Bảng dưới đây mô tả các mẫu hợp đồng

cụ thể được sử dụng phổ biến trong lĩnh vực giao thông theo kinh nghiệm tại các quốc gia khác nhau.

3 Nguồn: Liên Hợp Quốc, ESCAP, A Primer to Public-Private Partnerships in Infrastructure Development,

Module 2-PPP Structure and Models, được đăng tại: http://www.unescatrang org/ttdw/ppp/ppp_primer/221_basic_features_of_ppp_models.html

http://www.unescap.org/ttdw/ppp/ppp_primer/221_basic_features_of_ppp_models.html

8

Lĩnh vực Phân ngành Loại hợp

đồng

điển hình

Ví dụ về quốc gia áp dụng

Đường bộ4 Xây dựng và kinh

doanh các tài sản

cố định trong lĩnh

vực giao thông (ví

dụ: đường bộ,

đường cao tốc,

cầu, đường hầm,

nhà ga xe buýt,

v.v)

BOT,

BTO

Dữ liệu từ các thông lệ trên thế giới từ năm 1985 đến năm

2004 chỉ ra rằng các hợp đồng BOT và BTO là các loại

hợp đồng phổ biến nhất trong lĩnh vực xây dựng đường

bộ, cầu và đường hầm.5 Trong khi đó, hợp đồng BOO và

hợp đồng quản lý ít khi được áp dụng trong trường hợp

này.

Đường

hàng

không

Cung cấp dịch vụ

(ví dụ: quản lý

giao thông hàng

không, bán vé,

cung cấp dịch vụ

an ninh sân bay,

cứu hỏa, dịch vụ

vệ sinh và bảo trì,

v.v)

O&M Thông tin về các dự án hàng không có sự tham gia của

khu vực tư nhân tại các quốc gia đang phát triển chỉ ra

rằng hợp đồng O&M với các chi phí vốn lớn là cách thông

thường nhất để thu hút sự tham gia của khu vực tư

nhân.6 Thông tin về các sân bay tại các quốc gia Châu Âu

cũng chỉ ra rằng tất cả các sân bay có lưu lượng giao

thông lớn được quản lý bởi khu vực tư nhân.7

Xây dựng và kinh


cố định như nhà

ga, đường băng

và các công trình

phụ trợ sân bay

(ví dụ: bãi đỗ xe)

BOT Theo các thông tin sẵn có về các dự án PPP trong lĩnh

vực hàng không tại các quốc gia có mức thu nhập thấp và

trung bình, hợp đồng BOT là loại hợp đồng phổ biến cho

các dự án xây dựng sân bay mới.8 Hợp đồng quản lý

thường ít phổ biến hơn.

Đường sắt Xây dựng và kinh


cố định, (ví dụ:

nhà ga đường

sắt, đường sắt,

v.v)

BOT

BTL

Dựa trên thông tin sẵn có về dự án PPP trong lĩnh vực

đường sắt tại khu vực Đông Nam Á và Thái Bình Dương,

hợp đồng BOT là phổ biến nhất, đặc biệt cho các dự án

mới.9 Tại khu vực Đông Nam Á, hợp đồng BOT tại

Malaysia và Thái Lan là mẫu hợp đồng điển hình. Hợp

đồng quản lý ít phổ biến hơn. Hợp đồng BOO ít được sử

dụng.

Tại Hàn Quốc, mô hình BTL cũng được sử dụng cho các

4 Nguồn: World Bank, PPIAF, PPP Basics and Principles of a PPP Framework, được đăng tại:

http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/Note-One-PPP-Basics-and-Principles-of-a-PPP-Framework.pdf. 5 Nguồn: Exhibit 2.2 Global Road-Related PPP Projects by Contract Type - 1985-2004

http://www.fhwa.dot.gov/ipd/pdfs/int_ppp_case_studies_final_report_7-7-07.pdf. 6 Nguồn: Airport Privatization in India – A Study of Different Modes of Infrastructure Provision, được đăng tại:

http://dspace.ucalgary.ca/bitstream/1880/44333/1/TransportPaper-Ohri.pdf. 7 Nguồn: Beyond pure public and pure private management models: Mixed firms in the European Airport

Industry, được đăng tại: http://www.ub.edu/graap/Final%20Papers%20PDF/Albalate_Bel_Fageda.pdf. 8 Nguồn: World Bank, PPIAF database, 2012;

http://www.ppptransport.eu/docs/presentations/Farrell_airports.pdf. 9 Nguồn: ADB and World Bank, PPIAF, Final report on Best practices for private sector investment in railways,

được đăng tại: https://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/EAP_BP_Rail_Final_Report.pdf.

http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/Note-One-PPP-Basics-and-Principles-of-a-PPP-Framework.pdf

http://www.fhwa.dot.gov/ipd/pdfs/int_ppp_case_studies_final_report_7-7-07.pdf

http://dspace.ucalgary.ca/bitstream/1880/44333/1/TransportPaper-Ohri.pdf

http://www.ub.edu/graap/Final%20Papers%20PDF/Albalate_Bel_Fageda.pdf

http://www.ppptransport.eu/docs/presentations/Farrell_airports.pdf

https://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/EAP_BP_Rail_Final_Report.pdf

9


đồng

điển hình


dự án đường sắt. Do việc xây dựng và kinh doanh dự án

đường sắt khá tốn kém, các dự án đường sắt thường

không khả thi về tài chính đối với khu vực tư nhân khi

không có sự hỗ trợ từ Chính Phủ. Trong mô hình BTL,

Chính Phủ trợ cấp cho các nhà đầu tư dưới hình thức

thanh toán tiền thuê dịch vụ trong suốt thời gian dự án để

bù đắp rủi ro về nhu cầu của người sử dụng. Tuy nhiên,

hợp đồng BTL là mô hình PPP tương đối mới (so với hợp

đồng BOT) và được bắt đầu áp dụng tại Hàn Quốc từ

năm 2005, do đó vẫn còn nhiều khó khăn trong quá trình

thực hiện dự án. Ngoài ra, hợp đồng BTL trong các dự

án giao thông (cụ thể là đường sắt) không phổ biến như

trong các dự án xây dựng công trình công cộng như

trường học, bệnh viện, ký túc xá, nhà ở quân đội, v.v.10

Đường

thủy

Xây dựng và kinh


cố định, ví dụ:

cảng, kênh đào,

kênh, cảng phức

hợp, v.v)

BOT/

BOO

Dựa trên các thông tin được cung cấp trên cơ sở dữ liệu

của PPIAF thuộc Ngân Hàng Thế Giới, xu hướng trong

quá khứ của PPP trong lĩnh vực đường thủy từ năm 1990

đến năm 2011 chỉ ra rằng hợp đồng BOT được sử dụng

phổ biến cho các dự án đường thủy (180 dự án) trong khi

hợp đồng quản lý ít phổ biến hơn (21 dự án).11

Nhìn chung, hợp đồng BOT thường được sử dụng để xây

dựng các tài sản có thể được khai thác như một lĩnh vực

kinh doanh riêng biệt như kênh đào và kênh, bến tàu

hoặc cảng phức hợp.12

Trong những năm gần đây, chính

phủ tại nhiều quốc gia đã thừa nhận những lợi ích của

việc phát triển cảng theo mô hình hợp đồng BOT.13

Mô

hình hợp đồng BOT thường được sử dụng cho dự án xây

dựng các cảng mới.14

Trong lĩnh vực hoạt động cảng,

chính phủ (cụ thể là cơ quan quản lý cảng biển) vẫn chịu

trách nhiệm về các chức năng quản lý của cảng biển, ví

10

Nguồn: Korean Development Institute, Effective Implementation of BTL Projects in Korea [Effective Implementation of BTL Projects], được đăng tại: http://www.kdi.re.kr/upload/8173/1_2_3.pdf. 11

Nguồn: European Union, TRACECA, PPP in ports, landlord port model, trang 23, được đăng tại: http://www.traceca-org.org/uploads/media/04_Module_C_PPP_Francois_Marc_Turpin_new.pdf. 12

Các tài sản khác thuộc cảng không thể dễ dàng được nhượng quyền một cách riêng lẻ. Các tài sản quan trọng nhất là đê chắn sóng thuỷ lợi, cầu cảng, kênh kết nối, đường liên cảng và các khu vực chung khác.

Nguồn: World Bank, PPIAF, Port Reform Toolkit, Module 3, Alternative port management structures and ownership models, trang 117, được đăng tại: http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/pdf/modules/03_TOOLKIT_Module3.pdf. 13

Nguồn: World Bank, PPIAF, Port Reform Toolkit, Module 3, Alternative port management structures and ownership models, trang 117, được đăng tại: http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/pdf/modules/03_TOOLKIT_Module3.pdf. 14

Nguồn: World Bank, PPIAF, Port Reform Toolkit, Module 4, Legal tools for port reform, trang 192, được đăng tại: http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/pdf/modules/04_TOOLKIT_Module4.pdf.

http://www.kdi.re.kr/upload/8173/1_2_3.pdf

http://www.google.com/url?q=http%3A%2F%2Fwww.traceca-org.org%2Fuploads%2Fmedia%2F04_Module_C_PPP_Francois_Marc_Turpin_new.pdf&sa=D&sntz=1&usg=AFQjCNH7uIiFT5-y99ur6EOkanj6mXVsXw

http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/pdf/modules/03_TOOLKIT_Module3.pdf



10


đồng

điển hình


dụ như kiểm soát các hoạt động chiến lược của cảng biển

và giám sát các hoạt động thương mại, trong khi khu vực

tư nhân chịu trách nhiệm thực hiện các hoạt động thương

mại của cảng biển.

Trong một số trường hợp, cơ sở hạ tầng cảng có thể

được cấp vốn, xây dựng và sở hữu bởi khu vực tư nhân

với bên nhận nhượng quyền thuê lại quyền vận hành (mô

hình nửa giống hợp đồng BOT, nửa giống hợp đồng

BOO). Công tác vận hành cảng và một số chức năng của

cơ quan quản lý cảng có thể được giao cho khu vực tư

nhân. Tuy nhiên, hình thức nhượng quyền này khá hiếm

và chủ yếu được áp dụng tại Vương quốc Anh và New

Zealand.15

Hợp Chủng Quốc Hoa Kỳ hiện nay đang nghiên cứu mô

hình PPP cho hệ thống đường thuỷ nội địa và ưu tiên sử

dụng mô hình cho thuê, trong đó bên nhận nhượng quyền

sẽ thuê quyền vận hành trong toàn bộ thời hạn và chuyển

giao lại tài sản cho cơ quan có thẩm quyền.16

Hệ thống giao

thông công cộng,

ví dụ: giao thông

bằng phà; bến

phà.

BOT Nhìn chung, theo thông lệ quốc tế, giao thông bằng phà

được vận hành hoàn toàn bởi khu vực tư nhân theo các

quy định của cơ quan nhà nước. Tuy nhiên, PPP/BOT có

thể được áp dụng cho các dự án phà có sự đầu tư đáng

kể về cơ sở hạ tầng trên đất – có khả năng cần tới sự hỗ

trợ từ chính phủ.17

1.2 Các thỏa thuận chính khác trong giao dịch PPP

Bên cạnh Hợp Đồng PPP có vai trò là trọng tâm của giao dịch PPP, còn có các thỏa thuận khác đóng vai

trò quan trọng trong việc thực hiện một dự án, bao gồm nhưng không giới hạn:

► Các thỏa thuận về tài chính (thỏa thuận về vay nợ và bảo đảm);

► Các thỏa thuận trực tiếp giữa cơ quan liên quan và bên cho vay;

15

Nguồn: European Union, TRACECA, PPP in ports, landlord port model, trang 16, được đăng tại: http://www.traceca-org.org/uploads/media/04_Module_C_PPP_Francois_Marc_Turpin_new.pdf. 16

Xem Transportation Research Board Special Report 315: Funding and Managing the U.S. Inland Waterways System: What Policy Makers Need to Know, The National Academies Press, 2015, được đăng tại: http://www.nap.edu/21763. 17

Nguồn: World Bank, PPIAF, Caribbean Infrastructure PPP Roadmap, được đăng tại: https://library.pppknowledgelab.org/PPIAF/documents/1125/download.

http://www.google.com/url?q=http%3A%2F%2Fwww.traceca-org.org%2Fuploads%2Fmedia%2F04_Module_C_PPP_Francois_Marc_Turpin_new.pdf&sa=D&sntz=1&usg=AFQjCNH7uIiFT5-y99ur6EOkanj6mXVsXw

http://www.nap.edu/21763

https://www.google.com/url?q=https%3A%2F%2Flibrary.pppknowledgelab.org%2FPPIAF%2Fdocuments%2F1125%2Fdownload&sa=D&sntz=1&usg=AFQjCNH_0eTgtAcu3L0-jXSmGCZgDvwc9g

11

► Thỏa thuận cho thuê đất (với Ủy ban nhân dân tỉnh tại nơi mà công trình được xây dựng);

► Thỏa thuận cổ đông (trong trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án có nhiều hơn một cổ đông);

► Hợp đồng dịch vụ (trong trường hợp dịch vụ được bán cho một đơn vị bao tiêu);

► Hợp đồng với các nhà thầu quan trọng (như hợp đồng thiết kế và xây dựng, hợp đồng EPC,

hợp đồng vận hành dự án với nhà thầu);

► Hợp đồng cung ứng (cho việc cung ứng nguyên liệu);

► Hợp đồng bảo hiểm; và

► Bảo đảm thực hiện [dự án].

Trong những hợp đồng nói trên, các thỏa thuận cấp vốn có ý nghĩa rất quan trọng đối với khả năng thu xếp

vốn của nhà đầu tư cho dự án và thường được đàm phán đồng thời trong quá trình thương thảo hợp đồng

PPP vì bên cho vay thường muốn được tham gia ý kiến trong các điều khoản của hợp đồng PPP. Điều này

là cần thiết để đảm bảo rằng quyền lợi bên cho vay được bảo vệ đầy đủ trong hợp đồng PPP và các điều

kiện cụ thể của thỏa thuận cấp vốn được phản ánh thỏa đáng trong Hợp Đồng PPP (ví dụ như các điều

khoản liên quan đến bảo đảm nghĩa vụ của nhà đầu tư, bao gồm thế chấp các công trình dự án, quyền tiếp

nhận dự án của bên cho vay). Thông thường bên cho vay sẽ yêu cầu các điều khoản bảo vệ bổ sung để

bảo đảm cho khoản vay và đảm bảo rằng cơ quan nhà nước có thẩm quyền (CQNNCTQ) xác nhận và

chấp thuận các điều khoản của thỏa thuận cấp vốn. Tài liệu này được gọi là thỏa thuận trực tiếp giữa

CQNNCTQ và bên cho vay.

Đối với hầu hết các dự án PPP, bảo lãnh và cam kết của Chính Phủ là cần thiết để đảm bảo việc

CQNNCTQ và/hoặc Doanh nghiệp nhà nước thực hiện đúng các nghĩa vụ được quy định trong Hợp Đồng

PPP và các hợp đồng quan trọng khác liên quan đến giao dịch (ví dụ: hợp đồng cung ứng hoặc hợp đồng

cung cấp dịch vụ). Trong nhiều trường hợp, CQNNCTQ liên quan được ủy quyền thay mặt cho Chính Phủ

ký bảo lãnh Chính Phủ.

Hình dưới đây minh họa các thỏa thuận thường thấy trong một giao dịch PPP và mối quan hệ giữa các bên

trong các thỏa thuận.

12

1.3 Tổng quan về các mẫu Hợp Đồng PPP theo Nghị định 15

Nghị Định 15 là văn bản pháp lý chính quy định về các mẫu hợp đồng PPP và đưa ra các hướng dẫn

chung về nội dung của Hợp Đồng PPP. Điều 3.2, Nghị định 15 nêu định nghĩa của bảy (7) loại hợp đồng

PPP, gồm hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO, BTL, BLT, và O&M. Bên cạnh đó, Nghị Định 15 cũng cho phép

áp dụng các mẫu hợp đồng tương tự theo đề xuất của các Bộ hoặc Ủy Ban Nhân Dân cấp tỉnh và được

phê duyệt bởi Thủ Tướng Chính Phủ trong các trường hợp cụ thể.18

Điều đó có nghĩa là ngoài bảy loại

hợp đồng nêu trên, Hợp Đồng PPP có thể là bất kỳ mẫu hợp đồng nào phù hợp cho một dự án cụ thể và

theo thông lệ quốc tế. Các mẫu hợp đồng này chỉ mang tính hướng dẫn cho CQNNCTQ khi xem xét và lựa

chọn mẫu hợp đồng trong quá trình đấu thầu dự án.

Bảng dưới đây mô tả các đặc điểm quan trọng của các loại hợp đồng.

Nhóm hợp đồng Quyền sở hữu

tài sản

Trách nhiệm đầu

tư

Bên chịu rủi ro Thời hạn của hợp

đồng (năm)

O&M Công Công Tư nhân/Công Ngắn hạn

2 – 5 năm

BTL, BLT Công Tư nhân/Công19

Tư nhân/Công Trung hạn

10 - 20 năm

BOT, BTO Công Tư nhân/Công Tư nhân/Công Trung – dài hạn

15 – 30 năm

BT Công Tư nhân 20

Công

BOO Tư nhân Tư nhân Tư nhân 20 - 30 năm / Vô

thời hạn21

Hợp Đồng Xây Dựng – Kinh Doanh – Chuyển Giao

Theo Nghị định 15, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc

nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được

quyền kinh doanh thương mại công trình trong một thời hạn nhất định. Hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển

giao công trình đó cho CQNNCTQ.22

Bằng cách kinh doanh công trình dự án và thu phí người sử dụng (ví

dụ: phí đường bộ), nhà đầu tư sẽ thu hồi khoản đầu tư ban đầu và thu lợi nhuận. Tại Châu Á, thời hạn của

hợp đồng thường kéo dài từ 20 đến 35 năm.23

Trong hợp đồng BOT, rủi ro thiết kế và xây dựng cũng như rủi ro kinh doanh thường được chuyển giao cho

khu vực tư nhân hoặc được chia sẻ, vai trò của khu vực công được giới hạn trong công tác giám sát. Bên

cạnh đó, khu vực tư nhân chịu trách nhiệm thu xếp vốn để xây dựng công trình dự án trong khi khu vực

18

Nghị định 15, Điều 32.3. 19

Bên tư nhân sẽ cung cấp khoản đầu tư ban đầu trong giai đoạn phá triển dự án. Khoản đầu tư của khu vực công sẽ được thực hiện theo hình thức thanh toán tiền thuê dịch vụ. 20

Theo Nghị định 15, toàn bộ khoản đầu tư phải được thực hiện bởi khu vực tư nhân, sau đó khu vực tư nhân sẽ được thanh toán dưới hình thức nhận quyền phát triển một dự án khác. 21

Trong một số trường hợp, ví dụ như mô hình Sáng kiến tài chính tư nhân (PFI), tài sản còn lại có thể được chuyển giao cho khu vực tư nhân. Theo định nghĩa hợp đồng BOO trong Nghị định 15, tài sản được chuyển giao cho Nhà nước khi hết thời hạn vận hành. 22

Định nghĩa 15, Điều 3.3. 23

Nguồn: Asian toll road development program, Review of recent toll road experience in selected countries and preliminary toolkit for toll road development, 1999, Phụ lục H, được đăng tại http://www.worldbank.org/transport/roads/tr_docs/padeco/app_h.pdf

http://www.worldbank.org/transport/roads/tr_docs/padeco/app_h.pdf

13

công nắm giữ quyền sở hữu dự án trong suốt thời hạn của hợp đồng. Đối với các dự án đường bộ, trách

nhiệm về thiết kế có thể được chia sẻ, trong đó khu vực công chịu trách nhiệm thiết kế sơ bộ (bao gồm xác

định hướng tuyến, số làn đường, các đoạn giao cắt, và các thông số thiết kế sơ bộ) và khu vực tư nhân

hoàn thiện thiết kế chi tiết, và cơ quan chính phủ chịu trách nhiệm phê duyệt thiết kế.24

Hiện tại có nhiều loại hợp đồng BOT khác nhau, ví dụ: Hợp đồng Thiết Kế - Xây Dựng - Cấp Vốn - Kinh

Doanh - Chuyển Giao (DBFOT), Xây Dựng - Sở Hữu - Kinh Doanh - Chuyển Giao (BOOT) và Xây Dựng -

Cải Tạo - Kinh Doanh - Chuyển Giao (BROT), tuy nhiên, bản chất của các loại hợp đồng này vẫn không

thay đổi.

Hợp Đồng Xây Dựng - Chuyển Giao - Kinh Doanh

Tương tự với hợp đồng BOT, hợp đồng BTO được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và

một hoặc nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu

tư chuyển giao công trình cho CQNNCTQ và nhà đầu tư được quyền kinh doanh thương mại công trình dự

án trong một thời hạn nhất định.25

Điểm khác biệt giữa hợp đồng BTO và hợp đồng BOT là hợp đồng BTO cho phép chuyển giao công trình

dự án cho khu vực công sau khi xây dựng xong. Quyền sở hữu công trình dự án luôn thuộc về khu vực

công và doanh thu để thu hồi vốn đầu tư ban đầu của nhà đầu tư và thu lợi nhuận được tạo ra bằng cách

khai thác công trình dự án.

Hợp Đồng Xây Dựng – Chuyển Giao

Hợp đồng BT được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để xây

dựng công trình cơ sở hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình cho CQNNCTQ sau khi xây dựng

xong.26

Theo hợp đồng BOT và BTO nhà đầu tư sẽ thu hồi khoản đầu tư ban đầu và thu lợi nhuận bằng

cách kinh doanh thương mại công trình dự án trong thời hạn nhất định và doanh thu có thể đến từ việc thu

phí người sử dụng (phí sử dụng) hoặc thanh toán theo giai đoạn thực hiện từ Chính Phủ; nhưng theo hợp

đồng BT, nhà đầu tư sẽ không kinh doanh trên công trình dự án. Thay vào đó, nhà đầu tư sẽ được đền bù

bằng cách giao đất để phát triển cho dự án thương mại khác để kiếm lợi nhuận. Do đó, mô hình này

thường được nhắc đếntại Việt Nam là hình thức “đổi đất lấy hạ tầng”.

Hợp Đồng Xây Dựng - Sở Hữu - Kinh Doanh

Theo Nghị định 15, hợp đồng BOO được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc

nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được

quyền kinh doanh thương mại công trình dự án trong một thời hạn nhất định.27

Khác với hợp đồng BOT,

BTO và BT mà quyền sở hữu công trình dự án thuộc về khu vực công, công trình dự án của hợp đồng

BOO sẽ thuộc quyền sở hữu của tư nhân. Theo Nghị định 15, tương tự mô hình Sáng Kiến Tài Chính Tư

Nhân (PFI) tại một số quốc gia, tài sản còn lại có thể được chuyển giao cho khu vực công.28

Tuy nhiên, mô

hình PFI khác biệt với mô hình BOT do phần tài sản còn lại có thể không ở tình trạng hoạt động tốt tại thời

điểm chuyển giao. Dữ liệu về các dự án PPP tại Châu Á chỉ ra rằng hợp đồng BOO được sử dụng nhiều

24

Như trên. 25




Nguồn: United Nations, Economic and Social Commission for Asia and the Pacific (ESCAP), A primer to Public – Private Partnerships in Infrastructure Development, được đăng tại http://www.unescatrang org/ttdw/ppp/ppp_primer/2262_b_private_finance_initiative_pfi.html

14

trong ngành năng lượng (ví dụ: các dự án thủy điện) và ngành viễn thông nhưng không phổ biến trong

ngành giao thông.29

Nguyên nhân là do dự án BOO là mô hình dự án gần với đầu tư tư nhân nhất trong số

các mô hình dự án PPP, và nhiều cơ quan có thẩm quyền do dự không muốn trao quyền sở hữu và kiểm

soát vô thời hạn tài sản của nhà nước cho bên nhận nhượng quyền. Một dạng khác của hợp đồng BOO là

hợp đồng Thiết Kế - Xây Dựng – Cấp Vốn - Kinh Doanh (DBFO).

Hợp Đồng Xây Dựng - Chuyển Giao - Cho Thuê

Theo Nghị định 15, hợp đồng BTL được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc

nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển

giao công trình dự án cho CQNNCTQ và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác

công trình đó trong một thời hạn nhất định. CQNNCTQ thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư trên cơ

sở chất lượng dịch vụ kể từ ngày đưa công trình vào kinh doanh thương mại theo các điều khoản hợp

đồng.30

Hợp đồng BTL được thiết kế để cho phép nhà đầu tư thu hồi giá trị đầu tư và thu lợi nhuận hợp lý

bằng các khoản thanh toán cố định từ CQNNCTQ.

Đối với mô hình BTL thông thường, Chính Phủ sẽ chịu rủi ro về nhu cầu sử dụng của dự án (ví dụ: sai lệch

giữa nhu cầu dự báo và nhu cầu thực tế).31

Điều này khác biệt với hợp đồng BTO/BOT, trong đó khu vực

tư nhân sẽ chịu hầu hết các rủi ro về nhu cầu. Ví dụ, rủi ro về nhu cầu giao thông trong hợp đồng BTO thu

phí đường bộ hầu hết do khu vực tư nhân chịu, trong khi đó, ví dụ, trong dự án BTL thuộc lĩnh vực giáo dục

như xây dựng trường tiểu học và trung học phổ thông, Chính Phủ sẽ chịu rủi ro khi số lượng học sinh và

việc sử dụng các trang thiết bị của giáo viên giảm. Để giảm thiểu chi phí cho Chính Phủ, mô hình BTL sẽ

được xem xét khi nhu cầu sử dụng công trình dự án ổn định và dự báo nhu cầu dễ thực hiện. Ví dụ về các

dự án đường sắt sử dụng mô hình BTL được tìm thấy tại Hàn Quốc.32

Hợp Đồng Xây Dựng - Cho Thuê - Chuyển Giao

Tương tự với mô hình BTL, hợp đồng BLT được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một

hoặc nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư

được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định.

CQNNCTQ sẽ thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư dựa trên chất lượng dịch vụ theo điều khoản hợp

đồng; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư chuyển giao công trình cho CQNNCTQ.33

Điểm khác biệt

giữa mô hình BLT và BTL là trong hợp đồng BLT, việc chuyển giao công trình dự án sẽ được thực hiện vào

thời điểm kết thúc hợp đồng.

Hợp Đồng Kinh Doanh & Quản Lý

Khác với các mẫu hợp đồng được đề cập ở trên, hợp đồng O&M không có hợp phần xây dựng công trình.

Theo Nghị định 15, hợp đồng O&M là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để

kinh doanh thương mại một phần hoặc toàn bộ công trình dự án trong một thời hạn nhất định. Tính chất

29

Nguồn: Korea's Railway PPP Projects [Korean’s Railway PPP], được đăng tại: https://books.google.com.vn/books?id=B3-SBgAAQBAJ&pg=PA47&lpg=PA47&dq=BTL+contract/+railway&Nguồn=bl&ots=_BO-IBxaKT&sig=JolHD5vzT8J_Pvd2rmKLEwkiMW8&hl=en&sa=X&redir_esc=y#v=onepage&q=BTL%20contract%2F%20railway&f=false. 30

Nghị định 15, Điềus 3.7 and 14.2. 31

Effective Implementation of BTL Projects, supra note 10, trang 13. 32

Korean’s Railway PPP, supra note 29. 33

Nghị định 15, Điều 3.8.

https://books.google.com.vn/books?id=B3-SBgAAQBAJ&pg=PA47&lpg=PA47&dq=BTL+contract/+railway&source=bl&ots=_BO-IBxaKT&sig=JolHD5vzT8J_Pvd2rmKLEwkiMW8&hl=en&sa=X&redir_esc=y#v=onepage&q=BTL%20contract%2F%20railway&f=false




15

chung của các hợp đồng O&M là khu vực công nhượng quyền kinh doanh và bảo trì tài sản sẵn có cho khu

vực tư nhân trong ngắn hạn, thông thường từ 2 đến 5 năm.34

Trên thực tế, một hợp đồng O&M có thể có hoặc không bao gồm khoản thanh toán phí nhượng quyền cho

CQNNCTQ. Nhà Đầu Tư có thể được yêu cầu đấu thầu trên cơ sở phí nhượng quyền để giành được

quyền vận hành, khai thác thương mại công trình dự án. Trong trường hợp đó, nhà đầu tư sẽ tạo ra doanh

thu bằng cách thu phí người sử dụng. Hoặc, trong các thỏa thuận O&M khác, CQNNCTQ có thể trả phí

định kì cho đơn vị vận hành tư nhân để kinh doanh công trình trong các dự án không thu phí người sử

dụng. Đơn vị vận hành tư nhân thường không chịu rủi ro về tình trạng của tài sản. Nếu hợp đồng quản lý

dựa nhiều vào kết quả hoạt động, đơn vị vận hành tư nhân có thể chịu thêm rủi ro, bao gồm rủi ro về tình

trạng của tài sản, và chịu trách nhiệm thay thế các cấu phần và thiết bị nhỏ thuộc công trình dự án.35

Khả năng vay vốn của hợp đồng PPP 2.

2.1 Giới thiệu

Khả năng vay vốn của dự án PPP là mức độ chấp nhận của bên cho vay cấp vốn cho dự án, ví dụ như

ngân hàng, đối với cấu trúc và các điều khoảncủa Hợp Đồng PPP. Một đặc điểm quan trọng của cấp vốn

cho dự án là khả năng truy đòi của bên cho vay thường bị hạn chế trong tài sản và doanh thu của Dự Án

chứ không phải là bảng cân đối tài sản của nhà đầu tư. Do đó, dự án có khả năng vay vốn đối với bên cho

vay phải có các yếu tố cơ bản ở mức chắc chắn như hợp đồng hoàn toàn có khả năng thi hành và các biện

pháp bảo đảm, cũng như có dòng doanh thu rõ ràng với rủi ro không thanh toán ở mức thấp nhất. Các vấn

đề liên quan đến khả năng vay vốn của dự án được mô tả dưới đây xuất phát từ thực tế này.

2.2 Các vấn đề chính liên quan đến khả năng vay vốn

2.2.1 Doanh thu và nhu cầu

Như được đề cập ở trên, bên cho vay yêu cầu dự án có dòng doanh thu rõ ràng với rủi ro không thanh toán

ở mức thấp nhất. Rủi ro này áp dụng cho dự án PPP trong đó nguồn doanh thu chính của nhà đầu tư đến

từ khoản thanh toán/thu phí đối với người sử dụng cuối cùng của Dự Án, ví dụ như người sử dụng đường

bộ. Về bản chất, khó có thể dự đoán nhu cầu của cộng đồng đối với các dịch vụ của Dự Án một cách chính

xác trong suốt thời gian của Dự Án. Do đó, nếu nhu cầu giảm xuống dưới một mức nhất định, Nhà Đầu Tư

và Doanh Nghiệp Dự Án có thể không thu đủ doanh thu để chi trả nợ của dự án. Có nhiều cách để giảm

thiểu rủi ro này, một trong những cách phổ biến nhất là bảo lãnh của Chính Phủ cho mức doanh thu tối

thiểu.

Trong trường hợp doanh thu của Dự Án đến từ các khoản thanh toán theo giai đoạn thực hiện/thanh toán

theo công suất dự án, các bên sẽ phải đảm bảo tỉ lệ phù hợp cho phép Doanh Nghiệp Dự Án đáp ứng các

nghĩa vụ chi trả với bên cho vay.

2.2.2 Rủi ro về tỷ giá và tiền tệ

Tại các Dự án mà Nhà Đầu Tư phụ thuộc vào cấp vốn dự án bằng ngoại tệ nhưng thu doanh thu bằng tiền

Đồng, có rủi ro về biến động tỷ giá giữa tiền Đồng và đồng tiền đi vay có thể dẫn tới trường hợp Doanh

34


Nguồn: Guideline on Management/Operation and Maintenance Contracts, được đăng tại: http://pptrang worldbank.org/public-private-partnership/agreements/management-and-operating-contracts.

http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/agreements/management-and-operating-contracts

http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/agreements/management-and-operating-contracts

16

Nghiệp Dự Án bị mất khả năng thanh toán. Điều này đã xảy ra trong nhiều trường hợp, một ví dụ tiêu biểu

là khủng hoảng tài chính Châu Á năm 1997-1998. Chính Phủ tại các quốc gia đang phát triển không thể kỳ

vọng việc Nhà Đầu Tư sẽ chịu toàn bộ các rủi ro này bởi vì mức độ biến động và khả năng dự đoán thấp

của xu hướng trên thị trường tài chính trong nước trong dài hạn. Bên cho vay của Dự án có thể kỳ vọng

Chính Phủ hỗ trợ cho Nhà Đầu Tư trong trường hợp thiếu hụt doanh thu khi quy đổi sang ngoại tệ mạnh do

tiền Đồng bị mất giá vượt quá một ngưỡng nhất định. Các cơ chế hỗ trợ thường được cơ cấu trong các

điều khoản thanh toán của Hợp Đồng PPP cùng với bảo lãnh của chính phủ.

Một vấn đề khác liên quan đến rủi ro tiền tệ ở Việt Nam là khả năng chuyển đổi doanh thu dự án (bằng tiền

Đồng) sang ngoại tệ mạnh. Doanh Nghiệp Dự Án có thể không có khả năng chuyển đổi toàn bộ số tiền cần

thiết để trả nợ do không có đủ dự trữ ngoại tệ mạnh tại các ngân hàng thương mại. Vấn đề này thường đòi

hỏi bảo lãnh Chính Phủ theo hình thức Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam sẽ cung cấp cho các ngân hàng

thương mại một lượng ngoại tệ mạnh đủ để chuyển đổi cho Doanh Nghiệp Dự Án khi cần thiết. Nghị định

15 cho phép cơ chế bảo lãnh Chính Phủ để đảm bảo cung cấp ngoại tệ cho việc chuyển đổi nhưng điều

này chỉ được quyết định theo từng trường hợp cụ thể và cần được Thủ Tướng Chính Phủ phê duyệt.36

Nếu việc chuyển doanh thu sang ngoại tệ mạnh không được Chính Phủ bảo lãnh, Dự Án có thể đối mặt với

rủi ro bị bên cho vay đánh giá là không đáp ứng khả năng vay vốn và gặp khó khăn trong việc vay vốn.

2.2.3 Thay đổi pháp luật

Thông thường, Nhà Đầu Tư và bên cho vay không chấp nhận rủi ro từ các thay đổi bất lợi của pháp luật

trong thời hạn của hợp đồng do mô hình tài chính và nghiên cứu khả thi của hợp đồng đã được Nhà Đầu

Tư xác định trên cơ sở các điều kiện tại thời điểm ký kết hợp đồng. Bất kỳ thay đổi bất lợi đối với các điều

kiện (không thể dự báo được hoặc không do hoạt động của Nhà Đầu Tư) có thể làm cho hợp đồng không

khả thi về mặt tài chính hoặc thương mại. Mối lo ngại điển hình là một thay đổi về luật pháp có thể làm

tăng chi phí hoạt động của dự án và/hoặc làm giảm lợi ích của Nhà Đầu Tư (và theo đó, làm tăng yêu cầu

về cấp vốn cho dự án). Nếu các chi phí phát sinh không được chi trả bởi các khách hàng cuối cùng, Chính

Phủ sẽ phải cam kết đền bù cho Nhà Đầu Tư các chi phí phát sinh cũng như các thiệt hại do việc không dự

đoán được những thay đổi về pháp luật (bao gồm bất kỳ các thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối

xử).

2.2.4 Quyền tiếp nhận dự án

Thông thường Hợp Đồng Dự Án quy định quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay để đảm bảo khả năng

bên cho vay tiếp quản dự án trong trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án vi phạm hợp đồng. Bên cho vay kỳ

vọng có thể dễ dàng tiếp quản dự án từ Nhà Đầu Tư và Doanh Nghiệp Dự Án không thực hiện nghĩa vụ.

Bao gồm việc chuyển nhượng vốn cổ phần liên quan và xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt là thế chấp đất và

tài sản trên đất. Trên thực tế, bên cho vay sẽ chỉ định một bên điều hành kinh doanh thay thế để tiếp quản

dự án và/hoặc khắc phục vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án. Dự án PPP do đó nên có một cơ chế rõ ràng

cho việc chuyển nhượng này, bao gồm cơ chế phê duyệt của Chính Phủ minh bạch và dễ áp dụng.

Trong bối cảnh của Việt Nam, kinh nghiệm trong các dự án trước đó chỉ ra rằng Doanh Nghiệp Dự Án

không thể thế chấp quyền sử dụng đất của dự án do Luật Đất Đai37

không cho phép thế chấp quyền sử

dụng đất trong trường hợp địa điểm dự án được Chính Phủ cho Doanh Nghiệp Dự Án thuê miễn tiền thuê

đất. Trong khi đó, các dự án PPP/BOT thường được miễn tiền thuê đất đối với địa điểm thực hiện dự án.

Để khắc phục vấn đề này, một ý tưởng về biện pháp bảo đảm gần giống thế chấp đã được áp dụng cho

36

Nghị định 15, Điều 60. 37

Luật Đất đai số 45/2013/QH13 được Quốc hội thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2013.

17

nhiều dự án trước đó. Theo ý tưởng này, Doanh Nghiệp Dự Án có thể thế chấp tài sản được xây dựng

trên địa điểm dự án. Bên cho vay hoặc đơn vị được bên cho vay ủy quyền sẽ có quyền tiếp quản đất dự án

và tiếp tục phát triển dự án dựa trên việc thực hiện quyền tiếp nhận dự án. Nói cách khác, đất để thực hiện

dự án sẽ được tiếp tục duy trì sử dụng cho dự án trong suốt thời hạn của hợp đồng, kể cả trong trường

hợp bên cho vay thực hiện quyền tiếp nhận dự án. Nghị định 15 cho phép thực hiện cơ chế nêu trên bằng

việc quy định mục đích sử dụng đất của dự án không thay đổi trong toàn bộ thời hạn thực hiện Hợp Đồng

Dự Án.38

Bên cạnh đó, để đảm bảo quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay được Chính Phủ chấp thuận

trước, Chính Phủ và bên cho vay cần phải ký một thỏa thuận trực tiếp để thừa nhận quyền tiếp nhận dự

án. Thỏa thuận này và quyền tiếp nhận dự án được quy định tại Điều 33, Nghị định 15.

2.2.5 Tài khoản dự trữ và dòng tiền

Để dự án có khả năng vay vốn, bên cho vay thông thường sẽ yêu cầu mở các tài khoản dự trữ để đảm bảo

có đủ nguồn tiền sẵn có để thanh toán ngay khoản nợ trong một khoảng thời gian đã định trước.

Tài liệu dự án sẽ cần đảm bảo cấu trúc thác nước dòng tiền dự án hiệu quả và minh bạch. Việc trả nợ

được xếp ưu tiên thứ hai sau chi phí hoạt động, bảo trì và thường được thanh toán trước thuế của Dự án.

Việc chia lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư sẽ không được cho phép nếu tài khoản dự trữ

không được bổ sung ở mức yêu cầu.

2.2.6 Rủi ro về nhà thầu phụ

Bên cho vay kỳ vọng về các biện pháp phòng ngừa đối với rủi ro do nhà thầu phụ của dự án không thực

hiện đúng nghĩa vụ làm ảnh hưởng đến Doanh Nghiệp Dự Án. Các biện pháp phòng ngừa rủi ro mà bên

cho vay có thể yêu cầu bao gồm khoản bồi thường được xác định trước, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo

lãnh tài chính bởi công ty mẹ của nhà thầu phụ hoặc cơ chế tương đương.

2.2.7 Bảo hiểm

Trì hoãn và đình trệ việc xây dựng công trình hoặc hoạt động của Dự Án làm ảnh hưởng tiêu cực đến

doanh thu của Dự Án. Do đó, Bên cho vay sẽ yêu cầu Doanh Nghiệp Dự Án duy trì một chương trình bảo

hiểm đủ rộng để phòng ngừa Dự Án khỏi những rủi ro liên quan đến xây dựng và hoạt động của Dự Án,

bao gồm nhưng không hạn chế bảo hiểm trách nhiệm đối với bên thứ ba, chậm trễ trong việc hoàn thành

xây dựng, tổn thất mang tính hậu quả, gián đoạn hoạt động kinh doanh và trách nhiệm của người sử dụng

lao động.

2.2.8 Vốn chủ sở hữu

Để dự án có khả năng vay vốn, tỷ lệ nợ trên vốn chủ sở hữu phải ở mức chấp nhận được với bên cho vay.

Việc thay đổi vốn chủ sở hữu trong giai đoạn xây dựng của Dự án thường bị hạn chế.

2.2.9 Kết luận

Các vấn đề liên quan đến khả năng vay vốn được đề cập ở trên không bao gồm tất cả các vấn đề và có thể

thay đổi tùy thuộc vào từng Dự Án. Cần lưu ý rằng hầu hết các cơ chế làm tăng khả năng vay vốn đều cải

thiện chi phí tài chính của Dự Án đối với Nhà Đầu Tư và, do đó, tăng tính khả thi của dự án. Do vậy, mỗi

Dự án cần cân bằng giữa hiệu quả đầu tư và khả năng vay vốn.

38

Nghị định 15, Điều 59.

18

Chương 2. GIẢI THÍCH VỀ CÁC ĐIỀU KHOẢN ĐẶC THÙ VÀ CÁC ĐIỀU

KHOẢN MẪU CƠ BẢN CỦA HỢP ĐỒNG

Các nội dung chính của một hợp đồng PPP được nêu tại Điều 32, Nghị định 15, bao gồm các nội dung cơ

bản sau:

► Địa giới địa điểm, tiếp cận địa điểm thực hiện dự án, các tài sản sẵn có (nếu có)

► Thu hồi và bàn giao mặt bằng sử dụng cho dự án (nếu áp dụng)

► Thời hạn của hợp đồng

► Tiêu chuẩn kỹ thuật đầu ra và/hoặc Các yêu cầu về dịch vụ

Xây dựng (nếu áp dụng)

Bảo trì và vận hành

Ngày đưa công trình vào kinh doanh thương mại

Giá dịch vụ (Phí cầu đường)

Bàn giao/Chuyển giao tài sản

► Các yêu cầu về kỹ thuật và chất lượng (theo đề xuất kỹ thuật của nhà đầu tư được lựa chọn)

► Quản lý và giám sát hợp đồng

► Cơ chế về thay đổi

Thay đổi pháp luật

Thay đổi dịch vụ cung cấp

► Cơ chế thanh toán

► Trách nhiệm đối với người sử dụng và bên thứ ba

► Bất khả kháng

► Chấm dứt hợp đồng

► Chuyển nhượng

► Luật điều chỉnh Hợp đồng

► Giải quyết tranh chấp

Bảng dưới đây giải thích các điều khoản chính của một Hợp Đồng PPP, các rủi ro pháp lý và cung cấp đề

xuất cho việc soạn thảo (khi phù hợp) một số điều khoản thường được áp dụng cho tất cả các loại hợp

đồng. Giải thích chi tiết cho các điều khoản hợp đồng BOT, BLT, O&M và BOO cụ thể sẽ được thảo luận

trong các Chương 3, 4, 5 và 6 tiếp theo.

STT Nội dung Mô tả

1. Định nghĩa và

diễn giải

Hợp Đồng Dự Án cần cung cấp một danh mục các điều khoản định nghĩa và quy

tắc giải thích theo đúng tiêu chuẩn của một hợp đồng dạng này.

Trong khi các định nghĩa được soạn thảo theo từng trường hợp cụ thể,

CQNNCTQ và cố vấn pháp lý của mình nên xem xét cẩn thận phần "Diễn Giải"

thuộc Điều Khoản "Định Nghĩa và Diễn Giải" của Hợp Đồng Dự Án bởi vì điều

khoản này áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng. Nhiều quy định diễn giải

của Điều Khoản này có thể có tác động nghiêm trọng đến CQNNCTQ theo thông

luật nếu Hợp Đồng Dự Án được điều chỉnh bởi pháp luật của Anh và xứ Wales

hay bất kỳ quốc gia nào áp dụng thông luật.

Trong đó, đặc biệt chú ý đến các diễn giải cho các thuật ngữ như "nghiêm trọng"

và "kiểm soát". Những khái niệm của pháp luật Anh này, nếu giải thích quá hẹp

hoặc quá rộng, có thể có ảnh hưởng bất lợi đến quyền lợi của CQNNCTQ được

quy định trong Hợp Đồng Dự Án, hoặc trong một số trường hợp, có ảnh hưởng

19


bất lợi đến khả năng vay vốn của Hợp Đồng Dự Án.

(i) Nghiêm trọng

Khái niệm "nghiêm trọng" đặc biệt có liên quan, ví dụ, khi CQNNCTQ tìm cách

chấm dứt Hợp Đồng Dự Án vì nhà đầu tư có hành vi "vi phạm nghiêm trọng" các

điều khoản hợp đồng. Do đó, nếu giải thích thế nào là một sự kiện hoặc điều

khoản “nghiêm trọng” một cách quá hẹp, CQNNCTQ không thể dựa vào điều

khoản này, hoặc, nếu cố gắng dựa vào đó thì có thể sẽ bị Tòa án phán quyết là

vi phạm hợp đồng do thoái thác hợp đồng một cách bất hợp pháp và do vậy sẽ

phải chịu bồi thường thiệt hại.

Chúng tôi đề xuất một phương pháp, đó là kết hợp giữa phương pháp tiếp cận

của thông luật Anh đã phát triển qua các án lệ và một danh sách mở các điều

khoản Hợp Đồng Dự Án mà CQNNCTQ xem là nghiêm trọng trong từng trường

hợp cụ thể. Khái niệm "nghiêm trọng" có thể được định nghĩa một cách phù hợp

như sau:

“Khái niệm "nghiêm trọng", khi dẫn chiếu đến một vi phạm đối với Hợp Đồng

này, thuật ngữ "nghiêm trọng" nghĩa là vi phạm có ảnh hưởng lớn đến lợi ích mà

Bên không vi phạm đáng lẽ sẽ được hưởng từ Hợp đồng39

, hoặc, khi dẫn chiếu

đến một nghĩa vụ, hành động, không hành động, số tiền, điều khoản, hoàn cảnh

hay sự việc có ý nghĩa quan trọng đối với một hoặc cả hai Bên mà một người

bình thường sẽ xem là quan trọng trong hoàn cảnh người đó đồng ý ký kết Hợp

Đồng này, bao gồm nhưng không giới hạn:

[các bên đàm phán một danh sách mở các điều khoản hợp đồng mà họ cho là

nghiêm trọng]".

Cách tiếp cận này có lợi ở việc đưa ra một danh sách không toàn diện các điều

khoản hợp đồng quan trọng mà một khi nhà đầu tư vi phạm, CQNNCTQ sẽ có

quyền chấm dứt hợp đồng với khả năng cao tự bảo vệ hành động của mình

trước Tòa án; trong khi vẫn giữ khái niệm "nghiêm trọng" mở và linh hoạt như

thông luật của Vương quốc Anh. Điều này cho CQNNCTQ khả năng coi bất kỳ

vi phạm Hợp Đồng Dự Án nào là nghiêm trọng nếu vi phạm đó có ảnh hưởng

bất lợi đáng kể tới lợi ích của CQNNCTQ trong Hợp Đồng Dự Án, kể cả khi các

nghĩa vụ liên quan không được liệt kê cụ thể trong định nghĩa trên.

(ii) Kiểm soát

Giải thích thuật ngữ "kiểm soát" có liên quan trực tiếp đến định nghĩa của khái

niệm “bên liên kết” và theo đó, ảnh hưởng đến phạm vi của điều khoản này.

CQNNCTQ có thể mong muốn mở rộng phạm vi "bên liên kết" của một nhà đầu

tư chứ không chỉ giới hạn trong những bên có quan hệ kiểm soát vốn cổ phần

thuần túy (trực tiếp hoặc gián tiếp) với nhà đầu tư đó.

Một Hợp Đồng Dự Án có thể cho phép Các Bên Liên Kết của nhà đầu tư cấp vốn

cho Doanh Nghiệp Dự Án. Tương tự, các bên liên kết của một nhà đầu tư có thể

cung cấp biện pháp bảo đảm cho các chủ nợ của nhà đầu tư đó. Do đó,

CQNNCTQ nên cân nhắc về việc cho phép một phạm vi rộng hơn các bên liên

kết của nhà đầu tư tham gia vào góp vốn có thể làm tăng tính hấp dẫn của Hợp

39

Để xem thảo luận chi tiết về các giải thích pháp lý hiện nay đối với “vi phạm nghiêm trọng”, xin tham khảo vụ: National Power plc v United Gas Co Ltd and another [1998] All ER (D) 321.

20


Đồng Dự Án đối với các bên cấp vốn.

Chúng tôi đề xuất định nghĩa dưới đây cho điều khoản “Bên liên kết” và “kiểm

soát:

“Bên liên kết của một nhà đầu tư là bất kỳ bên nào, trực tiếp hay gián tiếp, thông

qua một hoặc nhiều bên trung gian, kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi, hoặc cùng

dưới sự kiểm soát chung với nhà đầu tư đó. Thuật ngữ “kiểm soát" (bao gồm các

thuật ngữ kiểm soát, bị kiểm soát bởi và cùng dưới sự kiểm soát chung với) có

nghĩa là việc nắm giữ, trực tiếp hoặc gián tiếp, quyền điều hành hoặc chỉ đạo

việc điều hành trong quản lý và chính sách của một bên, dù là thông qua việc sở

hữu cổ phiếu có quyền biểu quyết, theo hợp đồng, hoặc bằng cách khác."40

Các tiếp cận này giúp mở rộng phạm vi những người nằm trong phạm vi định

nghĩa “Bên liên kết”.

2. Thời Hạn Hợp

Đồng

Hợp Đồng Dự Án cần nêu cụ thể ngày hiệu lực (là ngày mà Hợp Đồng Dự Án

bắt đầu có hiệu lực), thời hạn hợp đồng và ngày đưa công trình dự án vào kinh

doanh thương mại (Ngày Vận Hành Thương Mại).

Ngày Vận Hành Thương Mại là một cột mốc giữa giai đoạn xây dựng và giai

đoạn cung cấp dịch vụ của công trình dự án theo Hợp Đồng Dự Án.

CQNNCTQ nên đảm bảo rằng Ngày Vận Hành Thương Mại hoặc ngày có hiệu

lực của Hợp Đồng Dự Án phải tuỳ thuộc vào việc thỏa mãn các điều kiện tiên

quyết và Điều Khoản tương ứng của Hợp Đồng Dự Án cần quy định rõ ràng

rằng:

(i) Các bên phải sử dụng mọi nỗ lực hợp lý để thỏa mãn các điều kiện tiên

quyết sớm nhất có thể một cách hợp lý; và

(ii) Nghĩa vụ của các bên nêu trong mục (i) ở trên có hiệu lực kể từ ngày ký kết

và bàn giao Hợp Đồng Dự Án.

Ý nghĩa thực tế của quy định trên là việc thực hiện các hành động hướng tới sự

thỏa mãn các điều kiện tiên quyết sẽ trở thành một nghĩa vụ riêng biệt của các

bên kể từ thời điểm ký kết Hợp Đồng Dự Án chứ không chỉ là một tuyên bố đơn

thuần rằng các điều kiện đó phải được đáp ứng41

.

Ngoài ra, trong trường hợp ngày có hiệu lực của Hợp Đồng Dự Án phụ thuộc

vào việc thỏa mãn tất cả các điều kiện tiên quyết, CQNNCTQ và cố vấn pháp lý

của mình nên thảo luận xem liệu có điều khoản cụ thể nào trong Hợp Đồng phải

có hiệu lực ngay lập tức sau khi ký kết không, ví dụ như các điều khoản về bảo

mật.

CQNNCTQ nên đảm bảo rằng Ngày Vận Hành Thương Mại không thể bị trì hoãn

trong thời gian dài do việc vi phạm của nhà đầu tư. Điều này được khuyến nghị

là Hợp Đồng Dự Án nên có khái niệm Ngày Hạn Chót, theo đó CQNNCTQ có

quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án nếu Ngày Vận Hành Thương Mại bị trì hoãn

và nhà đầu tư không khắc phục được tình trạng này trong một khoảng thời gian

hợp lý.

40

Điều này cũng tương thích với định nghĩa pháp lý của các thuật ngữ này trong luật Mỹ và luật Anh. Tham khảo ví dụ 17 CFR 230.405. 41

Lưu ý rằng phương pháp này cũng được Kho bạc Vương quốc Anh khuyến khích sử dụng. Tham khảo HM Treasury: Standardisation of PF2 Contracts: Draft (December 2012), trang 14.

21


Mặt khác, khi CQNNCTQ cho rằng việc bắt đầu thực hiện các dịch vụ càng sớm

càng mang lại giá trị đáng kể cho Dự Án, CQNNCTQ có thể khuyến khích nhà

đầu tư bằng cách đưa ra một khoản tiền thưởng cho việc bắt đầu cung cấp dịch

vụ trước Ngày Vận Hành Thương Mại đã được quy định trước đó.

3. Thu Hồi và Bàn

Giao Mặt Bằng

Dự Án

Chính Phủ (cụ thể là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh của một hay nhiều tỉnh nơi Dự Án

được thực hiện) chịu trách nhiệm tổ chức giải phóng mặt bằng và bàn giao việc

chiếm hữu và sử dụng mặt bằng không có tranh chấp cho Doanh Nghiệp Dự Án

vào ngày cụ thể được quy định trong Hợp Đồng Dự Án và phải đảm bảo rằng

Doanh Nghiệp Dự Án được quyền tiếp cận địa điểm dự án đó trong toàn bộ thời

hạn Hợp Đồng Dự Án.

4. Thiết Kế và Xây

Dựng

Nguyên tắc chính:

Các điều khoản liên quan đến xây dựng nên được thiết kế tùy theo từng giao

dịch và loại hợp đồng dự án.

Về nguyên tắc, việc thiết kế, xây dựng, kết hợp, lắp đặt, thử nghiệm, vận hành

thử nghiệm, vận hành, bảo trì và hiệu quả hoạt động cuối cùng của tất cả các tài

sản dự án được đấu thầu mua sắm hoặc được xây dựng để đáp ứng các yêu cầu

về thông số kỹ thuật đầu ra thuộc trách nhiệm của Nhà Đầu Tư. CQNNCTQ sẽ

không chịu trách nhiệm về những rủi ro này.

Quyền cho ý kiến về thiết kế, kế hoạch, thông số kỹ thuật và các tài liệu xây

dựng khác của CQNNCTQ:

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án cần cung cấp cho CQNNCTQ tất cả các tài

liệu xây dựng và văn bản phụ trợ. CQNNCTQ sẽ dành thời gian hợp lý để xem

xét và cho ý kiến đối với các tài liệu này.

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án sẽ vẫn chịu hoàn toàn trách nhiệm về thiết kế,

thông số kỹ thuật, kế hoạch, xây dựng và vận hành thử nghiệm dự án và dịch vụ

cung cấp, mặc dù CQNNCTQ có quyền xem xét, cho ý kiến, đồng ý, hoặc không

đồng ý các tài liệu đó.

Kiểm soát của Nhà Đầu Tư đối với quá trình xây dựng:

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu trách nhiệm đối với công tác thi

công, chỉ đạo và giám sát công tác thi công và thực hiện tất cả công tác quản lý

dự án và quản lý xây dựng phù hợp với các thông lệ tốt của ngành đối với việc

xây dựng một dự án có tính chất tương tự. Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án

cũng phải đảm bảo rằng các thông số kỹ thuật và chất lượng công trình xây

dựng tuân thủ các tiêu chuẩn kỹ thuật của Việt Nam áp dụng cho loại công trình

xây dựng đó và phù hợp với đề xuất kỹ thuật của Nhà Đầu Tư trong hồ sơ dự

thầu.

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu trách nhiệm cho toàn bộ công tác thi

công của các nhà thầu xây dựng của mình.

Trách nhiệm của Nhà Đầu Tư đối với điều kiện của địa điểm xây dựng

Nhà Đầu Tư cần chịu những rủi ro đối với điều kiện của địa điểm xây dựng. Nhà

Đầu Tư cần kiểm tra địa điểm xây dựng trước để xem xét sự phù hợp của địa

điểm xây dựng và các điều kiện của địa điểm xây dựng để thực hiện dự án và

tác động của nó đối với các thiết kế, thông số kỹ thuật, kế hoạch, tài liệu xây

22


dựng khác và ngày hoàn thành các công trình xây dựng dự kiến.

5. Thời Gian Bắt

Đầu Vận Hành

Thương Mại và

Các Sự Kiện

Bất Thường

Thời gian là yếu tố quan trọng

Các mốc thời gian là yếu tố cốt lõi trong Hợp Đồng Dự Án.

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải bắt đầu cung cấp dịch vụ trước hoặc vào

ngày vận hành thương mại. Nếu Doanh Nghiệp Dự Án không thể bắt đầu cung

cấp dịch vụ đúng thời hạn, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ không thể bắt đầu thu

phí/phí dịch vụ đúng thời hạn như đã đặt ra trong mô hình cơ sở của Nhà Đầu

Tư. Ngoài ra, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ phải thanh toán khoản bồi thường được

xác định trước cho CQNNCTQ.

Các Sự Kiện Bồi Thường

Đối với các chậm trễ gây ra bởi các sự kiện thuộc phần rủi ro mà CQNNCTQ

gánh chịu (Các Sự Kiện Bồi Thường), Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án có

thể yêu cầu lùi lại Ngày Vận Hành Thương Mại và đồng thời đòi bồi thường thoả

đáng.

Các sự kiện bồi thường bao gồm: (i) CQNNCTQ vi phạm các nghĩa vụ của mình

theo Hợp Đồng Dự Án (ví dụ: không cung cấp đủ hỗ trợ cần thiết trong việc thu

thập các giấy phép cần thiết); (ii) CQNNCTQ yêu cầu thay đổi các chi tiết của dự

án; (iii) có những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử hoặc thay đổi

pháp luật cụ thể; [(iv) các Sự Kiện Bồi Thường khác mà các bên đã thoả thuận.]

Trong trường hợp có các Sự Kiện Bồi Thường, Nhà Đầu Tư sẽ được miễn trách

nhiệm thanh toán khoản bồi thường được xác định trước cho CQNNCTQ.

Các Sự Kiện Miễn Trừ

Nhà Đầu Tư có thể yêu cầu lùi lại Ngày Vận Hành Thương Mại nếu Nhà Đầu Tư

không thực hiện cung cấp dịch vụ kể từ Ngày Vận Hành Thương Mại do một Sự

Kiện Miễn Trừ. Nhà Đầu Tư sẽ được miễn trừ trách nhiệm thanh toán khoản bồi

thường được xác định trước cho CQNNCTQ nếu các Sự Kiện Miễn Trừ xảy ra,

nhưng không có quyền yêu cầu bồi thường từ CQNNCTQ.

Danh sách Các Sự Kiện Miễn Trừ nên được thỏa thuận giữa các Bên. Đó

thường là các rủi ro nằm ngoài sự kiểm soát của các Bên nhưng có thể để cho

Nhà Đầu Tư gánh chịu một cách hiệu quả nhất do nhà đầu tư ở một vị trí tốt hơn

để quản lý và giảm thiểu những rủi ro này. Ví dụ, Các Sự Kiện Miễn Trừ có thể

là: cháy, nổ, sấm sét, bão tố, lũ lụt mà không tạo thành Sự Kiện Bất Khả Kháng.

Các Sự Kiện Bất Khả Khảng

Nếu một Sự Kiện Bất Khả Kháng xảy ra, bên bị ảnh hưởng sẽ được miễn trách

nhiệm đối với việc không thể thực hiện các nghĩa vụ theo quy định của Hợp

Đồng Dự Án.

Khi một Sự Kiện Bất Khả Kháng xảy ra, bên bị ảnh hưởng sẽ phải thông báo tới

bên còn lại và cung cấp các bằng chứng hợp lý thỏa đáng về sự tồn tại và

khoảng thời gian xảy ra Sự Kiện Bất Khả Kháng.

Nếu một Sự Kiện Bất Khả Kháng xảy ra và tiếp diễn nhưng các Bên không thể

thống nhất các bước giải quyết, mỗi bên có quyền đơn phương chấm dứt Hợp

Đồng Dự Án.

23


Sự Kiện Bất Khả Kháng có thể được định nghĩa là một sự kiện, điều kiện hoặc

hoàn cảnh hoặc sự kết hợp của các sự kiện, điều kiện hoặc hoàn cảnh mà thực

tế gây cản trở một Bên hoặc làm cho một Bên không tránh khỏi việc chậm trễ

thực hiện một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ theo quy định của Hợp Đồng Dự

Án nhưng chỉ khi và trong chừng mực các sự kiện và hoàn cảnh này (i) nằm

ngoài tầm kiểm soát hợp lý của một bên, (ii) không do sơ xuất hoặc lỗi của một

bên và (iii) không thể tránh khỏi nếu một bên nếu có sự cẩn trọng thỏa đáng.

CQNNCTQ cần được khuyến cáo rằng một điều khoản mẫu về Bất Khả Kháng

có thể tạo ra tình huống trong đó Doanh Nghiệp Dự Án coi việc các nhà thầu phụ

của Doanh Nghiệp Dự Án không thực hiện đúng nghĩa vụ là một sự kiện bất khả

kháng với lý do rằng Doanh Nghiệp Dự Án không có kiểm soát và không thể bắt

buộc các nhà thầu phụ thực hiện nghĩa vụ (điều này có thể xảy ra trong một vài

tình huống, chẳng hạn như khi nhà thầu phụ vỡ nợ). Do đó, Điều Khoản Bất Khả

Kháng, trong trường hợp đó là một điều khoản mở thì nên quy định rõ việc loại

trừ sự kiện các nhà thầu phụ không thực hiện đúng nghĩa vụ (hoặc một số

trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ) ra khỏi phạm vi của Sự Kiện Bất

Khả Kháng.

Dưới đây là định nghĩa mang tính tham khảo của Sự Kiện Bất Khả Kháng:

“Sự Kiện Bất Khả Kháng có nghĩa là một sự kiện xảy ra nằm ngoài tầm kiểm soát

hợp lý của Bên viện dẫn việc xảy ra Sự Kiện Bất Khả Kháng, bao gồm nhưng

không giới hạn chỉ là:

(i) Chiến tranh, nội chiến, xung đột vũ trang hoặc khủng bố; hoặc

(ii) hạt nhân, ô nhiễm sinh học hoặc hóa học trừ khi nguồn gốc hoặc các

nguyên nhân gây ra sự ô nhiễm là kết quả của các hành động hoặc sự vi

phạm của nhà đầu tư hoặc nhà thầu phụ; hoặc

(iii) các sóng áp gây ra bởi các thiết bị di chuyển ở tốc độ siêu âm,

với điều kiện là, để tránh nhầm lẫn, bất kỳ việc không thực hiện nghĩa vụ nào của

các nhà thầu phụ của Doanh Nghiệp Dự Án theo quy định của các Hợp Đồng

Nhà Thầu có liên quan sẽ không được coi là Sự Kiện Bất Khả Kháng, trừ khi việc

không thực hiện đó được gây ra bởi một trong các sự kiện quy định trong mục (i)

đến (iii) ở trên.”

Các Bên nên xem xét kỹ và điều chỉnh cụ thể các định nghĩa của Các Sự Kiện

Bồi Thường, Các Sự Kiện Miễn Trừ và Các Sự Kiện Bất Khả Kháng để phản ánh

các yêu cầu cụ thể của từng lĩnh vực.

6. Ngày Hạn Chót

đối với Vận

Hành Thương

Mại

Hợp Đồng Dự Án nên quy định cố định một ngày để làm ngày muộn nhất mà

Doanh Nghiệp Dự Án phải bắt đầu vận hành thương mại (ngày hạn chót).

Nếu đến ngày hạn chót mà Doanh Nghiệp Dự Án không thể bắt đầu vận hành

thương mại thì CQNNCTQ có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án.

7. Vận Hành Thử

Nghiệm

Các điều khoản liên quan đến việc vận hành thử nghiệm nên được thiết kế tùy

theo từng giao dịch, loại hợp đồng và lĩnh vực của Dự Án. Việc vận hành thử

nghiệm cần được thực hiện sau khi hoàn thành các công trình xây dựng.

Dưới đây là những ví dụ về vận hành thử nghiệm dự án mà Doanh Nghiệp Dự

Án được trao quyền để vận hành công trình/cơ sở hạ tầng sau khi xây dựng.

24


Ngay khi Nhà Đầu Tư hoàn thành các công trình xây dựng, Nhà Đầu Tư cần

phải chứng tỏ các công trình xây dựng này đáp ứng các yêu cầu quy định trong

Hợp Đồng Dự Án và các tài sản dự án đã sẵn sàng để vận hành thương mại như

quy định trong Hợp Đồng Dự Án.

Để thực hiện được điều đó, Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án cần phải tiến

hành hàng loạt các thử nghiệm, kiểm tra và vận hành thử để chứng minh rằng

các công trình xây dựng được hoàn thiện đầy đủ và các công trình/cơ sở hạ tầng

có thể bắt đầu đưa vào vận hành thương mại. Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự

Án cần phải thông báo trước với đại diện của CQNNCTQ về các thử nghiệm này;

đại diện của CQNNCTQ nên tham dự các buổi thử nghiệm và chứng kiến kết

quả. Nhà Đầu Tư sẽ chịu toàn bộ chi phí liên quan đến các thử nghiệm này.

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án sẽ cung cấp cho CQNNCTQ tất cả các tài liệu

chứng minh các kết quả của các thử nghiệm, kiểm tra và vận hành thử được

thực hiện.

CQNNCTQ cần xác định xem các kết quả thử nghiệm này có đáp ứng mức độ

vận hành được yêu cầu theo quy định của Hợp Đồng Dự Án hay không. Nếu có,

CQNNCTQ sẽ cấp chứng nhận bắt đầu cung cấp dịch vụ cho Doanh Nghiệp Dự

Án.

Hoặc, Doanh Nghiệp Dự Án có thể chứng tỏ rằng việc kiểm tra công trình xây

dựng phải được tiến hành bởi một Kỹ Sư Độc Lập để xác minh liệu các công

trình xây dựng có được hoàn thành theo đúng các yêu cầu được quy định trong

Hợp Đồng Dự Án. Kỹ Sư Độc Lập sẽ đưa ra ý kiến độc lập về vấn đề này. Tùy

vào ý kiến của Kỹ Sư Độc Lập, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ khắc phục những khiếm

khuyết nhỏ, hoặc hoàn thiện công trình xây dựng theo yêu cầu của Kỹ Sư Độc

Lập. Sau đó, Kỹ Sư Độc Lập sẽ cấp giấy chứng nhận nghiệm thu công trình cho

Doanh Nghiệp Dự Án.

Sau quá trình vận hành thử nghiệm, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ được CQNNCTQ

phê duyệt để bắt đầu giai đoạn vận hành thương mại.

8. Cơ chế thanh

toán và/hoặc

thu phí

Các điều khoản liên quan đến cơ chế thanh toán hoặc thu phí nên được thiết kế

tùy theo giao dịch cụ thể và loại hợp đồng dự án cụ thể.

Tùy vào dự án cụ thể, các khoản thanh toán cho Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự

Án có thể đến từ:

(i) Chính Phủ trong giai đoạn xây dựng của Dự Án (ví dụ: hỗ trợ chi phí

vốn xây dựng (CAPEX)) hoặc trong giai đoạn vận hành (ví dụ: các

khoản thanh toán định kỳ dưới dạng thanh toán theo giai đoạn thực

hiện hoặc các khoản phí theo công suất (thường gắn liền với đơn giá));

(ii) người sử dụng cuối cùng trong giai đoạn vận hành của Dự Án (ví dụ:

thu phí giao thông hoặc phí dịch vụ từ người sử dụng các công trình

hoặc cơ sở hạ tầng); hoặc

(iii) đơn vị bao tiêu thông qua một thỏa thuận bao tiêu trong đó đơn vị bao

tiêu sẽ trả các khoản phí dịch vụ cho Doanh Nghiệp Dự Án và tiến

hành thu phí dịch vụ từ người sử dụng cuối cùng.

Đối với các dự án giao thông, cơ chế thanh toán thường là (i) hoặc (ii) hoặc kết

hợp (i) và (ii).

25


Đối với các hỗ trợ chi phí vốn trong giai đoạn xây dựng, Hợp Đồng Dự Án sẽ quy

định các lộ trình thanh toán tương ứng với các mốc xây dựng dự án.

Các khoản thanh toán theo giai đoạn thực hiện hoặc các khoản phí theo công

suất sẽ chỉ được áp dụng sau Ngày Vận Hành Thương Mại của Dự Án hoặc

ngày được coi là Ngày Vận Hành Thương Mại như đã được xác định trong Hợp

Đồng Dự Án (là ngày mà Ngày Vận Hành Thương Mại được coi là diễn ra trong

trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án không thể đạt được Ngày Vận Hành Thương

Mại theo lịch trình đã thoả thuận do lỗi của CQNNCTQ hoặc Hành Động Của

Chính Phủ Gây Ảnh Hưởng Bất Lợi Nghiêm Trọng).

Phí giao thông hoặc phí dịch vụ thu từ người sử dụng cuối cùng sẽ được xác

định tùy từng trường hợp phụ thuộc vào đặc thù mỗi dự án. Phí giao thông, nếu

không có bất kỳ hỗ trợ tài chính nào từ phía Chính Phủ, nên được tính dựa trên

mô hình tài chính của Nhà Đầu Tư và phải được quy định trong Hợp Đồng Dự

Án. Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án sẽ chịu trách nhiệm toàn bộ đối với việc

lắp đặt, vận hành và bảo trì hệ thống thu phí. CQNNCTQ sẽ không phải chịu

hoặc nhận bất kỳ trách nhiệm nào liên quan đến bất kỳ khiếm khuyết hoặc thiếu

hụt của hệ thống thu phí. Ngoài ra, Hợp Đồng Dự Án cũng phải quy định cơ chế

đối với sự biến động của phí giao thông và phí dịch vụ. Cơ chế này có thể dựa

trên tỉ lệ lạm phát. Cần lưu ý rằng trong trường hợp phí giao thông và phí dịch

vụ của một số loại dự án nhất định (ví dụ như phí đường bộ, không bao gồm

đường cao tốc) bị giới hạn bởi các quy định của Chính Phủ, cần phải có một cơ

chế được quy định trong Hợp Đồng Dự Án để cơ cấu phí giao thông với sự hỗ

trợ tài chính từ Chính Phủ nhằm mang lại tính khả thi về mặt tài chính cho Dự án

và cho phép Nhà Đầu Tư có thể thu hồi vốn đầu tư và đạt được doanh thu hợp

lý.

Phương pháp tính chi tiết và các điều khoản quy định về phí giao thông cho các

dự án đường cao tốc sẽ được thảo luận chi tiết ở Chương 3 dưới đây.

9. Mô Tả Dịch Vụ

và Các Yêu Cầu

về Chất Lượng

Thực Hiện (áp

dụng với các

Dự Án nhằm

cung cấp dịch

vụ)

Các điều khoản liên quan đến mô tả dịch vụ và các yêu cầu chất lượng thực hiện

nên được thiết kế theo từng giao dịch và loại hợp đồng dự án cụ thể.

Hợp Đồng Dự Án cần mô tả chi tiết phạm vi Dịch Vụ mà Nhà Đầu Tư sẽ cung

cấp. Thông thường, mô tả đầy đủ về Dịch Vụ sẽ được quy định trong các phụ lục

của Hợp Đồng Dự Án.

Các nguyên tắc cơ bản để xác định các yêu cầu chất lượng thực hiện gồm:

(i) Hợp Đồng Dự Án nên xác định chi tiết các yêu cầu chất lượng thực

hiện liên quan đến các dịch vụ, cụ thể là thiết lập các mức thực hiện

hợp đồng. Yêu cầu về chất lượng thực hiện có thể được trình bày

thông qua hệ thống điểm thực hiện hợp đồng dựa trên mức độ quan

trọng của mỗi yêu cầu chất lượng thực hiện;

(ii) Hợp Đồng Dự Án cần nêu chi tiết các cách thức và phương pháp cho

phép CQNNCTQ theo dõi và kiểm tra xem liệu các dịch vụ có được

thực hiện tuân theo các mức yêu cầu thực hiện dịch vụ.

(iii) Doanh Nghiệp Dự Án thực hiện không đạt mức yêu cầu có thể dẫn tới

sự cắt giảm trong các khoản thanh toán theo giai đoạn hoặc các khoản

phí theo công suất từ Chính Phủ; và

26


Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án nên chịu các rủi ro về việc các nhà thầu của

họ thực hiện hợp đồng không đạt yêu cầu.

10. Vận Hành và

Bảo Trì

Các điều khoản liên quan đến vận hành và bảo trì nên được thiết kế theo từng

giao dịch cụ thể.

Trong hầu hết các loại hợp đồng PPP (ngoại trừ các dự án BT), Nhà Đầu

Tư/Doanh Nghiệp Dự Án chịu trách nhiệm về vận hành và bảo trì công trình/cơ

sở hạ tầng Dự Án.

Các hoạt động vận hành và bảo trì phải được tiến hành tuân theo các tiêu chuẩn

được yêu cầu bởi pháp luật và Hợp Đồng Dự Án. Hợp Đồng Dự Án có thể quy

định Doanh Nghiệp Dự Án phải xây dựng Sổ Tay Vận Hành và Bảo Trì để tiến

hành các hoạt động này.

Đối với các hoạt động bảo trì, Doanh nghiệp Dự án phải chịu trách nhiệm duy trì

các công trình/tài sản trong tình trạng đáp ứng các yêu cầu kỹ thuật đầu ra trong

suốt thời hạn của Hợp Đồng Dự Án. Doanh Nghiệp Dự Án sẽ phải luôn luôn

đảm bảo rằng các thủ tục bảo trì và vận hành luôn đầy đủ để đảm bảo: (i) dịch

vụ/cơ sở hạ tầng luôn luôn sẵn sàng phục vụ người sử dụng; (ii) có thể duy trì

các thiết kế dự tính của các tài sản để đạt được toàn bộ vòng đời của các tài sản

đó; và các tài sản được chuyển giao lại cho CQNNCTQ vào Ngày Hết Hiệu Lực

trong trạng thái đáp ứng các yêu cầu quy định trong Hợp Đồng Dự Án.

Nếu CQNNCTQ tin tưởng một cách hợp lý rằng Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự

Án vi phạm các nghĩa vụ liên quan tới bảo trì thì có thể tiến hành (hoặc yêu cầu

tiến hành) một khảo sát đối với tài sản dự án để đánh giá liệu các tài sản dự án

có đang được bảo trì bởi Nhà Đầu Tư/ Doanh Nghiệp Dự Án theo đúng các

nghĩa vụ liên quan tới bảo trì hay không.

Thông thường, bảo trì được quy định trong hai điều khoản:

► Điều khoản bảo trì chung;

► Điều khoản liên quan đến các khảo sát để đảm bảo rằng các thủ tục bảo

trì được thực hiện phù hợp (Các khảo sát về bảo trì).

11. Quản Lý và

Giám Sát Hợp

Đồng

CQNNCTQ cần liên tục giám sát việc thực hiện Hợp Đồng Dự Án và đảm bảo

rằng phía tư nhân tuân thủ các điều khoản hợp đồng trong suốt thời hạn dự án.

Các hoạt động quản lý hợp đồng chính bao gồm: (i) giám sát việc thực hiện và

tuân thủ hợp đồng của Nhà Đầu Tư, (ii) quản lý các thay đổi không tránh khỏi

trong thời hạn 20-30 năm, và (iii) xử lý trường hợp không thực hiện nghĩa vụ.

CQNNCTQ cần đặc biệt chú ý tới việc ước tính một cách thực tế các chi phí liên

quan đến quản lý hợp đồng và lập dự toán cho các hoạt động quản lý hợp đồng

được đề xuất. Việc phân bổ chi phí nên được thỏa thuận rõ ràng trong Hợp Đồng

Dự Án.

CQNNCTQ thường yêu cầu được phép tiếp cận thông tin của Nhà Đầu

Tư/Doanh Nghiệp Dự Án cũng như là quyền can thiệp vào quá trình vận hành

của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án để quản lý việc thực hiện Hợp Đồng Dự

Án, do đó các yêu cầu này nên được thỏa thuận trong Hợp Đồng Dự Án. Chú ý

rằng CQNNCTQ chỉ nên yêu cầu đủ các dữ liệu và thông tin cần thiết để giám

sát dự án, bởi vì thu thập quá nhiều thông tin có thể gây sức ép không cần thiết

đối với phía tư nhân, đồng thời tăng gánh nặng công việc đối với CQNNCTQ.

27


Tương tự, CQNNCTQ không nên can thiệt vào hoạt động và quản lý hàng ngày

của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án.

Tiếp cận dữ liệu và thông tin

Theo thông lệ quốc tế, mặc dù Doanh Nghiệp Dự Án thực hiện các hoạt động kế

toán và kiểm toán riêng của mình, CQNNCTQ thường có quyền tiếp cận các báo

cáo tài chính và báo cáo kiểm toán của Doanh Nghiệp Dự Án cũng như các

thông tin tài chính khác cần thiết để quản lý hợp đồng và xử lý các trường hợp

không tuân thủ. CQNNCTQ có thể tiếp cận các dữ liệu và thông tin này một cách

hiệu quả thông qua cơ chế báo cáo quy định trong Hợp Đồng Dự Án cũng như

thông qua việc tham quan và kiểm tra.

Quyền kiểm tra

Hợp Đồng Dự Án nên quy định CQNNCTQ có quyền tiến hành các cuộc kiểm

tra. Những người đại diện được ủy quyền của CQNNCTQ nên được cung cấp

hồ sơ, sổ sách kế toán, và các dữ liệu khác có liên quan đến dự án.

Cơ chế báo cáo định kỳ

Để duy trì việc giám sát liên tục Dự án, cơ chế báo cáo định kỳ cần được thiết

lập và quy định trong Hợp Đồng Dự Án, theo đó Doanh Nghiệp Dự Án trình các

báo cáo định kỳ và thông tin cần thiết khác cho CQNNCTQ để CQNNCTQ giám

sát việc thực hiện dự án. Hợp Đồng Dự Án phải xác định các thông tin và báo

cáo cụ thể phải nộp và chế độ báo cáo áp dụng (ví dụ hàng tháng, hàng quý

và/hoặc hàng năm).

Báo cáo các thay đổi

Ngoài chế độ báo cáo định kỳ, Hợp Đồng Dự Án cần có cơ chế cho phép Doanh

Nghiệp Dự Án báo cáo với CQNNCTQ về bất kỳ thay đổi nghiêm trọng nào liên

quan đến dự án hoặc Doanh Nghiệp Dự Án để xử lý kịp thời. Hợp Đồng Dự Án

cũng nên bao gồm một danh sách các thay đổi nghiêm trọng đòi hỏi phải báo

cáo cho CQNNCTQ.

12. Thay Đổi Các

Thông Số Kỹ

Thuật Đầu Ra

Điều khoản này nên thiết lập cơ chế cho việc thay đổi thông số kỹ thuật đầu ra

của dự án sau khi hợp đồng được ký kết, bất kể trước hoặc sau quá trình xây

dựng công trình dự án được diễn ra. Thay đổi có thể xuất phát từ bất kỳ bên

nào. Cơ chế này phải đưa ra thủ tục rõ ràng và hiệu quả để xử lý tình huống và

tránh việc chậm tiến độ dự án, đồng thời xác định trách nhiệm của mỗi bên trong

trường hợp có sự thay đổi. Thông thường, điều khoản này nên bao gồm các nội

dung sau:

(i) Trách nhiệm thông báo

Điều khoản này nên nêu rõ cơ chế thông báo những thay đổi từ các bên. Việc

thông báo cần được thực hiện một cách thiện chí và nên bao gồm cả thông số kỹ

thuật ban đầu và thông số kỹ thuật mới. Nếu có sự khác biệt về tài chính và thời

gian do (các) thay đổi này thì cần chỉ rõ.

(ii) Các ước tính của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án

Trong trường hợp (các) thay đổi xuất phát từ phía CQNNCTQ, điều khoản này

nên quy định rõ Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án – bên chịu trách nhiệm thực

hiện (những) thay đổi này – sẽ được phép dành một khoảng thời gian để ước

tính và nghiên cứu những thay đổi nếu được yêu cầu bởi CQNNCTQ. Nhà Đầu

Tư/Doanh Nghiệp Dự Án có thể từ chối (các) thay đổi được yêu cầu nếu (các)

28


thay đổi đó được Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án đánh giá là không hợp lý.

Những trường hợp mà Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án có thể từ chối (các)

thay đổi nên được nêu rõ trong Hợp Đồng Dự Án. Một số ví dụ được trình bày

dưới đây:

Nếu sự thay đổi là không phù hợp với những thông lệ tốt trong ngành mà

Nhà Đầu Tư có nhiều khả năng hơn để quyết định điều đó.

Nếu sự thay đổi gây ảnh hưởng tiêu cực đến khả năng của Nhà Đầu

Tư/Doanh Nghiệp Dự Án trong việc thực hiện các nghĩa vụ và/hoặc cung

cấp dịch vụ.

Các điều khoản nên dự liệu các vấn đề sau đây để Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp

Dự Án cân nhắc việc chấp nhận hay không chấp nhận các thay đổi:

► Thời hạn để Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án đưa ra thiết kế phù hợp

với các yêu cầu đầu ra mới.

► Các chi phí phát sinh do có các thay đổi.

► Bên chịu trách nhiệm chi trả các chi phí (các chi phí phát sinh thường

được gánh chịu bởi bên tạo ra thay đổi).

(iii) Phê duyệt của CQNNCTQ

Điều khoản này cần thiết lập các điều kiện và quy trình phê duyệt của

CQNNCTQ nếu các thay đổi được yêu cầu bởi Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự

Án.

(iv) Thực hiện những thay đổi

Điều khoản này cần nêu rõ thời hạn thực hiện những thay đổi, những lịch trình

khác nhau đối với các yếu tố thay đổi được yêu cầu, tùy thuộc vào phạm vi và

mức độ phức tạp của các yếu tố đó.

[Chú ý: Các Bên nên lưu trữ tài liệu cẩn thận và theo dõi mọi thay đổi trong Hợp

Đồng Dự Án. Nếu những thay đổi này phức tạp, các bên nên lập một thỏa thuận

sửa đổi độc lập như một phụ lục của Hợp Đồng Dự Án.]

13. Thay Đổi Pháp

Luật / Luật Áp

Dụng

Trong quá trình thực hiện Hợp Đồng Dự Án, Nhà Đầu Tư và Doanh Nghiệp Dự

Án phải tuân thủ mọi quy định của pháp luật Việt Nam. Việc không tuân thủ có

thể dẫn tới Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt do vi phạm của Nhà Đầu Tư.

Nhà Đầu Tư có thể tính các chi phí của việc tuân thủ pháp luật trong đề xuất của

mình. Vấn đề có thể phát sinh là nếu có sự thay đổi trong các quy định pháp luật

– những thay đổi này có thể ảnh hưởng tới giá được chào bởi Nhà Đầu Tư. Câu

hỏi đặt ra là bên nào nên chịu các chi phí phát sinh từ các thay đổi pháp luật.

Rủi ro của việc thay đổi pháp luật có thể do một mình Nhà Đầu Tư gánh chịu

hoặc được chia sẻ giữa Nhà Đầu Tư và CQNNCTQ tùy thuộc vào loại thay đổi.

Thay đổi về pháp luật có thể chia thành các loại sau:

► Những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử,

► Những thay đổi pháp luật cụ thể,

► Những thay đổi pháp luật chung, và

► Những thay đổi về chính sách thuế.

Những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử

29


Những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử là những thay đổi được quy

định rõ là áp dụng riêng cho dự án (mà không áp dụng cho các dự án tương tự

khác), áp dụng riêng cho Nhà Đầu Tư (mà không áp dụng cho các đối tượng

khác) và áp dụng cho các Nhà Đầu Tư PPP (mà không áp dụng cho các đối

tượng khác).

CQNNCTQ nên là bên chịu rủi ro về những thay đổi pháp luật mang tính phân

biệt đối xử.

Những thay đổi pháp luật cụ thể

Những thay đổi pháp luật cụ thể là những thay đổi liên quan đến việc cung cấp

dịch vụ giống hoặc tương tự các dịch vụ được cung cấp bởi Dự Án hoặc liên

quan đến các doanh nghiệp cung cấp các dịch vụ giống hoặc tương tự các dịch

vụ được cung cấp bởi Dự Án.

Rủi ro về những thay đổi pháp luật cụ thể nên được chia sẻ giữa Nhà Đầu Tư và

CQNNCTQ.

Những thay đổi pháp luật chung

Những thay đổi pháp luật chung là tất cả những thay đổi không đạt tiêu chí là

những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử và những thay đổi pháp luật

cụ thể. Những thay đổi pháp luật này không gây ra ảnh hưởng tài chính bất lợi

đối với Nhà Đầu Tư.

Nhà Đầu Tư nên chịu rủi ro liên quan đến những thay đổi pháp luật chung. Các

bên có thể thảo luận về các trường hợp loại trừ có thể có đối với quy tắc chung

này, cụ thể là chia rẻ rủi ro về những thay đổi pháp luật chung trong một số

trường hợp cụ thể, đặc biệt là các trường hợp mà thay đổi gây ra chi phí ngoài

dự kiến đối với dự án.

Thông thường, do khó khăn trong việc đo lường sự khác biệt giữa những thay

đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử, thay đổi pháp luật cụ thể và thay đổi

pháp luật chung, các bên có thể thỏa thuận một phương pháp đơn giản hơn để

xử lý vấn đề thay đổi pháp luật khi không có sự phân biệt giữa những thay đổi

chung và thay đổi mang tính phân biệt đối xử. Trong trường hợp này, cơ chế đền

bù thiệt hại do thay đổi về pháp luật có thể được hình thành chỉ khi một hoặc

nhiều thay đổi trong luật có ảnh hưởng cộng dồn bất lợi đối với lợi ích kinh tế của

Doanh Nghiệp Dự Án và/hoặc Nhà Đầu Tư ở một ngưỡng tối thiểu đã được xác

định trong Hợp Đồng Dự Án.

Mặt khác, để xác định một sự kiện thay đổi pháp luật, Hợp Đồng Dự Án cần phải

định nghĩa thuật ngữ “Luật Áp Dụng” hoặc “Luật Việt Nam”.

Dưới đây là điều khoản mẫu về các định nghĩa của Luật Áp Dụng và Thay Đổi

Pháp Luật.

“Luật Áp Dụng là luật và bất kỳ văn bản khác có hiệu lực pháp luật được ban

hành và công khai tại Việt Nam. Để tránh nhầm lẫn, Luật Áp Dụng phải bao gồm

tất cả các hiệp định có hiệu lực áp dụng mà Việt Nam là thành viên, hiến pháp,

luật, pháp lệnh, nghị quyết, nghị định, lệnh, chỉ thị, thông tư, quy định, cho phép,

cấp phép, giấy phép, chấp thuận, phê duyệt do bất kỳ cơ quan có thẩm quyền

nào của Việt Nam ban hành [và bất kỳ giải thích nào của cơ quan có thẩm quyền

của Việt Nam.]”

30


“Thay Đổi Pháp Luật là bất kỳ (i) thay đổi hay bãi bỏ bất kỳ Luật Áp Dụng hiện

có, (ii) ban hành hoặc tạo ra bất kỳ Luật Áp Dụng mới, hoặc (iii) bất kỳ thay đổi

trong cách thức mà bất kỳ Luật Áp Dụng nào được áp dụng [hoặc được giải

thích] bởi một cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam, trong mọi trường hợp dù

thuận lợi hay không thuận lợi đối với Doanh Nghiệp Dự Án, Nhà Đầu Tư và/hoặc

Bên Cho Vay, xảy ra sau ngày ký kết Hợp Đồng Dự Án.”

Thay Đổi về Chính Sách Thuế

Theo nguyên tắc chung, Nhà Đầu Tư phải chịu rủi ro của bất kỳ thay đổi trong

luật thuế áp dụng, trừ khi đó là những thay đổi mang tính phân biệt đối xử

và/hoặc thay đổi cụ thể cho ngành, gây ra tác động bất lợi không lường trước

được đến chi phí của dự án. Một trong những ví dụ đáng chú ý về những thay

đổi mà Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi được bồi thường là khi một loại thuế mới ra đời

(hoặc chính sách miễn thuế bị bãi bỏ) ảnh hưởng đến việc cung cấp hàng hóa và

nguyên vật liệu cần thiết để thực hiện dịch vụ theo Hợp Đồng Dự Án, chẳng hạn

như thuế doanh thu đánh trên các hàng hóa và nguyên vật liệu này. Kể cả khi

những loại thuế này được áp dụng chung, nó có thể ảnh hưởng bất lợi đáng kể

đến chi phí của Nhà Đầu Tư.

14. Nhà Thầu Doanh Nghiệp Dự Án có quyền lựa chọn các nhà thầu thực hiện Dự Án. Danh

sách các nhà thầu chủ chốt có thể được Doanh Nghiệp Dự Án cung cấp và được

đưa vào Hợp Đồng Dự Án. Hợp Đồng Dự Án cũng có thể quy định rằng

CQNNCTQ có quyền rà soát và bác bỏ sự tham gia của nhà thầu của Doanh

Nghiệp Dự Án trong dự án thành phần. CQNNCTQ chỉ có thể bác bỏ sự tham

gia của nhà thầu trên cơ sở lý do chính đáng và các lý do này nên được mô tả rõ

ràng trong Hợp Đồng Dự Án (ví dụ như nhà thầu phụ không đủ khả năng kỹ

thuật, thiếu năng lực hoặc thiếu khả năng tài chính). Tương tự, CQNNCTQ nên

có quyền yêu cầu chấm dứt hợp đồng giữa Doanh Nghiệp Dự Án và nhà thầu

của Doanh Nghiệp Dự Án khi nhà thầu không thực hiện được các nghĩa vụ của

mình theo đúng tiêu chuẩn được yêu cầu dù đã dùng hết các biện pháp khắc

phục có thể sử dụng.

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu hoàn toàn rủi ro do các nhà thầu

không thực hiện được nhiệm vụ được giao và phải chịu trách nhiệm cho rủi ro

đó.

15. Chấm Dứt Hợp

Đồng Dự Án

Trước Thời Hạn

Hợp Đồng Dự Án không thể bị tự ý chấm dứt trước ngày hết hiệu lực. Thông

thường, một Bên có thể yêu cầu chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trước thời hạn bởi

một trong các lí do sau:

► Vi phạm của CQNNCTQ (Doanh Nghiệp Dự Án yêu cầu chấm dứt hợp

đồng);

► Vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án (CQNNCTQ yêu cầu chấm dứt hợp

đồng); và

► Sự kiện bất khả kháng kéo dài (CQNNCTQ hoặc Doanh Nghiệp Dự Án

yêu cầu chấm dứt hợp đồng).

Khi chấm dứt Hợp Đồng Dự Án với một trong các lý do trên, CQNNCTQ phải trả

tiền đền bù chấm dứt hợp đồng cho Doanh Nghiệp Dự Án. Tuy nhiên, tùy theo lý

do chấm dứt hợp đồng, giá trị và điều kiện trả tiền đền bù chấm dứt hợp đồng sẽ

thay đổi. Cần lưu ý rằng, quyền yêu cầu chấm dứt hợp đồng trước thời hạn của

31


một bên do vi phạm của bên còn lại có thể, tùy theo việc vi phạm có thể khắc

phục được không, sẽ phụ thuộc vào một khoảng thời gian khắc phục được trao

cho bên còn lại để khắc phục vi phạm và tránh việc chấm dứt hợp đồng. Việc

chấm dứt Hợp Đồng Dự Án chỉ nên được sử dụng như là giải pháp cuối cùng.

Sau khi chấm dứt Hợp Đồng Dự Án và trả chi phí chấm dứt hợp đồng,

CQNNCTQ có quyền:

► Lập tức kiểm soát hoạt động của công trình/tài sản của dự án (đặc biệt

là các tài sản trí tuệ có liên quan) và các công trình xây dựng có liên

quan; và

► Lựa chọn và thay thế một pháp nhân mới để tiếp nhận Dự án.

Vi phạm của CQNNCTQ

Doanh Nghiệp Dự Án có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án nếu CQNNCTQ vi

phạm quy định trong Hợp Đồng Dự Án. Danh sách các vi phạm của CQNNCTQ

cho phép Doanh Nghiệp Dự Án chấm dứt Hợp Đồng Dự Án cần phải được xác

định một cách cụ thể. Các vi phạm dẫn đến chấm dứt hợp đồng có thể bao gồm:

(i) CQNNCTQ hoặc cơ quan có liên quan khác tịch thu, quốc hữu hóa,

hoặc trưng dụng phần lớn phần tài sản dự án và/hoặc cổ phần của

Doanh Nghiệp Dự Án;

(ii) Bất kỳ Hành Động Của Chính Phủ Gây Ảnh Hưởng Bất Lợi Nghiêm

Trọng (được định nghĩa tại Hợp Đồng Dự Án) làm cho việc Doanh

Nghiệp Dự Án thực hiện các quyền quan trọng quy định trong Hợp

Đồng Dự Án, hoặc việc CQNNCTQ thực hiện các nghĩa vụ quan trọng

quy định trong Hợp Đồng Dự Án, trở nên bất hợp pháp, vô hiệu hoặc

không thể thực thi;

(iii) Việc Chính Phủ không thực hiện các nghĩa vụ của mình theo quy định

của Bảo Lãnh Chính Phủ (được định nghĩa tại Hợp Đồng Dự Án) hoặc

Bảo Lãnh Chính Phủ không là hoặc chấm dứt là nghĩa vụ hợp pháp, có

hiệu lực, có tính ràng buộc và có thể thực thi của Chinh phủ;

(iv) Vi phạm của CQNNCTQ đối với các nghĩa vụ quan trọng quy định

trong Hợp Đồng Dự Án mà tiếp tục không được khắc phục trong vòng

[●] ngày;

(v) [Các sự kiện vi phạm khác được quy định riêng cho một giao dịch cụ

thể]

Quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án của Doanh Nghiệp Dự Án sẽ áp dụng vào

thời điểm kết thúc giai đoạn khắc phục được trao cho CQNNCTQ. Cần lưu ý

rằng giai đoạn khắc phục không được áp dụng cho một số loại vi phạm nhất định

của CQNNCTQ, ví dụ như sự kiện tịch thu. Trong trường hợp đó, Doanh Nghiệp

Dự Án phải có quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án ngay lập tức và việc chấm dứt

hợp đồng có hiệu lực ngay lập tức.

CQNNCTQ phải trả tiền đền bù chấm dứt hợp đồng cho Doanh Nghiệp Dự Án

nếu Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt do vi phạm của CQNNCTQ. Tổng tiền đền bù

phải đủ để đảm bảo Doanh Nghiệp Dự Án và bên cấp vốn của Doanh Nghiệp Dự

Án được đền bù đầy đủ, tức là họ không bị thiệt hại hơn do chấm dứt hợp đồng

trước thời hạn so với nếu tiếp tục thực hiện Hợp Đồng Dự Án như thỏa thuận.

32


Tiền đền bù đó có thể bao gồm một phần doanh thu tương lai dự kiến của Doanh

Nghiệp Dự Án. Lý do đền bù một phần doanh thu tương lai của Doanh Nghiệp

Dự Án là để đền bù cho chi phí cơ hội mà Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu khi

đầu tư tiền vào dự án này thay vì đầu tư vào các dự án khác có thể mang lại lợi

nhuận tương tự.

Doanh Nghiệp Dự Án phải bàn giao tài sản của dự án cho CQNNCTQ khi Hợp

Đồng Dự Án bị chấm dứt.

Vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án

CQNNCTQ có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trong trường hợp do vi phạm của

Doanh Nghiệp Dự Án.

Danh sách các vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án có thể dẫn đến chấm dứt Hợp

Đồng Dự Án nên bao gồm:

(i) Vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án đối với các nghĩa vụ quan trọng quy

định trong Hợp Đồng Dự Án mà tiếp tục không được khắc phục trong

vòng [●] ngày;

(ii) Bắt đầu thủ tục thanh lý, phá sản hoặc các thủ tục tương tự, hoặc xảy

ra sự kiện không thanh toán được nợ hoặc sự kiện tương tự đối với

Doanh Nghiệp Dự Án, ví dụ: tòa án ra lệnh giải thể Doanh Nghiệp Dự

Án, tòa án chỉ định một người quản lý tài sản hoặc người quản lý đối

với Nhà Đầu Tư, hoặc Nhà Đầu Tư bị tước quyền chiếm hữu tài sản

do chủ nợ hoặc đại diện của chủ nợ vì lý do phá sản, không thanh toán

được nợ, tái cơ cấu, giải thể hoặc thanh lý Doanh Nghiệp Dự Án;

(iii) Không thể đưa dự án vào vận hành thương mại vào Ngày Hạn Chót;

(iv) Doanh Nghiệp Dự Án không thể cung cấp Dịch Vụ đáp ứng mức hiệu

quả hoạt động theo yêu cầu trong Hợp Đồng Dự Án (cụ thể là hoạt

động kém hiệu quả); tuy nhiên, điều kiện chấm dứt hợp đồng này chỉ

có thể phát sinh nếu hoạt động kém hiệu quả của Doanh Nghiệp Dự

Án tiếp diễn trong thời gian dài hoặc thấp hơn một ngưỡng xác định để

được coi là không có khả năng khắc phục;

(v) Bất kỳ điều khoản tuyên bố và bảo đảm nào của Doanh Nghiệp Dự Án

trong Hợp Đồng Dự Án được chứng minh là sai lệch trong bất kỳ

phương diện quan trọng nào tại thời điểm điều khoản được lập; và

điều khoản tuyên bố và bảo đảm sai lệch đó gây ảnh hưởng bất lợi

nghiêm trọng đến việc Doanh Nghiệp Dự Án hoặc CQNNCTQ thực

hiện các nghĩa vụ của mình quy định trong Hợp Đồng Dự Án;

(vi) Trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án chuyển nhượng hoặc chuyển giao

Hợp Đồng Dự Án mà không có chấp thuận trước bằng văn bản của

CQNNCTQ;

(vii) [Các sự kiện vi phạm khác được quy định riêng cho một giao dịch cụ

thể].

Hợp Đồng Dự Án nên dự kiến khoảng thời gian khắc phục để cho phép Doanh

Nghiệp Dự Án khắc phục vi phạm của mình (nếu vi phạm đó có khả năng được

khắc phục) và do đó tránh được việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án.

Kể cả trong trường hợp CQNNCTQ chấm dứt Hợp Đồng Dự Án do vi phạm của

33


Doanh Nghiệp Dự Án, CQNNCTQ vẫn nên trả tiền đền bù cho Doanh Nghiệp Dự

Án để tiếp nhận tài sản dự án. Cách tính tiền đền bù chấm dứt hợp đồng phải

được thỏa thuận trong Hợp Đồng Dự Án. Doanh Nghiệp Dự Án phải chuyển

giao tài sản dự án cho CQNNCTQ khi Hợp Đồng Dự Án được chấm dứt.

Việc CQNNCTQ chấm dứt Hợp Đồng Dự Án phải tuỳ thuộc vào việc thực thi

quyền tiếp nhận dự án của Bên Cho Vay. Khi gửi thông báo chấm dứt Hợp

Đồng Dự Án tới Doanh Nghiệp Dự Án, CQNNCTQ cũng nên gửi một thông báo

về ý định chấm dứt Hợp Đồng Dự Án tới Bên Cho Vay. Bên Cho Vay có thể

chọn khắc phục vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án, hoặc sắp xếp một pháp nhân

thay thế để tiếp nhận Dự Án cùng các quyền và nghĩa vụ của Nhà Đầu

Tư/Doanh Nghiệp Dự Án. Nếu Bên Cho Vay chọn không thực hiện quyền tiếp

nhận dự án, CQNNCTQ có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án.

Bất Khả Kháng Kéo Dài

Hợp Đồng Dự Án chỉ nên bị chấm dứt vì lý do Bất Khả Kháng nếu một sự kiện

Bất Khả Kháng xảy ra và tiếp diễn khiến cho một trong hai bên không thể thực

hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian kéo dài (ví dụ: 180 ngày) (sự kiện Bất

Khả Kháng Kéo Dài) và các bên thất bại trong việc thỏa thuận cách giải quyết

tình huống đó. Mỗi bên đều có thể yêu cầu chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trong

trường hợp này.

Nếu Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt bởi sự kiện Bất Khả Kháng kéo dài,

CQNNCTQ phải trả tiền đền bù chấm dứt hợp đồng cho Doanh Nghiệp Dự Án.

Tiền đền bù chấm dứt hợp đồng phải phản ánh thực tế rằng không bên nào phải

chịu trách nhiệm cho việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án, và rằng cả hai bên phải

cùng chia sẻ hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng. Tiền đền bù chấm dứt hợp

đồng cần bao gồm (i) nợ ưu tiên thanh toán còn tồn đọng, cộng với (ii) giá trị vốn

góp chủ sở hữu trừ đi lợi nhuận đã phân phối tính đến thời điểm hiện tại.

Doanh Nghiệp Dự Án phải chuyển giao tài sản dự án cho CQNNCTQ một khi

Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt.

16. Tính Tiền Đền

Bù Chấm Dứt

Hợp Đồng

Trước Thời Hạn

Hợp Đồng Dự Án phải quy định công thức tính tiền đền bù chấm dứt hợp đồng

trước thời hạn trong các trường hợp khác nhau. Khi chấm dứt hợp đồng, việc

tính tiền đền bù phải được thực hiện bởi một công ty kế toán và kiểm toán được

công nhận trên quốc tế do hai bên cùng thống nhất lựa chọn (Chuyên Gia Độc

Lập).

Việc sửa đổi, miễn trừ hoặc thực hiện một quyền theo bất kỳ thỏa thuận cấp vốn

hoặc tài liệu phụ trợ nào sẽ không làm tăng trách nhiệm pháp lý của CQNNCTQ

trong việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trước thời hạn trừ khi: (a) Nhà Đầu

Tư/Doanh Nghiệp Dự Án đã đạt được chấp thuận bằng văn bản trước đó của

CQNNCTQ về việc tăng trách nhiệm pháp lý này; hoặc (b) đó là một khoản vay

bổ sung được cho phép.

CQNNCTQ nên có quyền khấu trừ các khoản nợ còn tồn đọng của Nhà Đầu

Tư/Doanh Nghiệp Dự Án vào số tiền đền bù mà CQNNCTQ phải trả trong trường

hợp Doanh Nghiệp Dự Án vi phạm.

Tiền đền bù chấm dứt hợp đồng nên là sự khắc phục duy nhất được cấp cho

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án trong trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án

trước thời hạn.

34


17. Chuyển

Nhượng và

Quyền Tiếp

Nhận Dự Án

của Bên Cho

Vay

Nhà Đầu Tư không được chuyển nhượng, thay thế hoặc chuyển giao các quyền

của mình theo Hợp Đồng Dự Án. Một trường hợp ngoại lệ cho quy tắc chung

này là Nhà Đầu Tư có thể chuyển nhượng Hợp Đồng Dự Án như là một phần

của gói giao dịch bảo đảm cho bên cho vay khoản vay ưu tiên thanh toán theo

quy định về quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay.

Bên cho vay khoản vay ưu tiên thanh toán có thể chỉ định một pháp nhân thay

thế phù hợp với quyền của bên cho vay được quy định trong (các) Thỏa Thuận

Trực Tiếp giữa bên cho vay và CQNNCTQ mà không cần sự chấp thuận trước

của CQNNCTQ. Bên cạnh đó, tuân theo quy định về cá quyền đối với biện pháp

bảo đảm cho phép bên cho vay khoản vay ưu tiên thanh toán tiếp quản cổ phần

của Nhà Đầu Tư trong Doanh Nghiệp Dự Án, bên cho vay khoản vay ưu tiên

thanh toán cũng có thể chuyển giao các cổ phần này.

18. Chuyển Giao và

Khảo Sát trong

Ngày Hết Hiệu

Lực (nếu áp

dụng)

Trong ngày hết hiệu lực Hợp Đồng Dự Án, Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án

phải chuyển giao tài sản dự án cho CQNNCTQ và tài sản dự án phải ở trong tình

trạng như được quy định trong Hợp Đồng Dự Án. Điều khoản này phải quy định

cụ thể thủ tục kiểm tra để kiểm tra tình trạng của tài sản dự án trước khi chuyển

giao cho CQNNCTQ.

CQNNCTQ có thể sử dụng một bên thứ ba độc lập để khảo sát tài sản dự án.

Khảo sát này phải được thực hiện [một] năm trước Ngày Hết Hiệu Lực.

CQNNCTQ phải chịu chi phí khảo sát, trừ khi khảo sát cho thấy những khiếm

khuyết về tình trạng của tài sản dự án, trong trường hợp đó Nhà Đầu Tư/Doanh

Nghiệp Dự Án phải chịu chi phí khảo sát.

Nếu khảo sát cho thấy Nhà Đầu Tư sẽ không chuyển giao tài sản dự án trong

tình trạng đúng như được quy định trong Hợp Đồng Dự Án, Nhà Đầu Tư/Doanh

Nghiệp Dự Án phải chịu toàn bộ chi phí khôi phục tài sản dự án về tình trạng đã

được thỏa thuận trong Hợp Đồng Dự Án.

19. Trách Nhiệm

Đối Với Bên

Thứ Ba

Hợp Đồng Dự Án nên quy định rằng Doanh Nghiệp Dự Án sẽ bồi thường cho

CQNNCTQ, và giữ cho CQNNCTQ không bị tổn hại và mặt khác, không phải

chịu trách nhiệm đối với bên thứ ba, đối với bất kỳ yêu cầu bồi thường, trách

nhiệm pháp lý, tổn thất hoặc bất kỳ loại chi phí nào của bên thứ ba (gồm cả yêu

cầu bồi thường liên quan đến tử vong hoặc thương tích của bất kỳ người nào

hoặc yêu cầu bồi thường cho tổn thất và hư hỏng của bất kỳ tài sản nào), phát

sinh trong hoặc sau khi ký Hợp Đồng Dự Án, mà CQNNCTQ phải gánh chịu do

bất kỳ hành động hoặc không hành động của Doanh Nghiệp Dự Án và/hoặc bất

kỳ nhà thầu phụ, đại lý, nhân viên, cán bộ hoặc người lao động của Doanh

Nghiệp Dự Án (Người Chịu Trách Nhiệm) (bao gồm, nhưng không giới hạn chỉ

là bất kỳ vi phạm hoặc thất bại của Doanh Nghiệp Dự Án trong việc tuân thủ bất

kỳ nghĩa vụ của mình được quy định trong Hợp Đồng Dự Án).

Hợp Đồng Dự Án cũng nên dự liệu các trường hợp ngoại lệ nhất định. Ví dụ, sự

bồi thường nêu trên sẽ không áp dụng cho:

các chi phí, phí tổn và trách nhiệm do CQNNCTQ phải chịu trong khi

thực hiện các nghĩa vụ của CQNNCTQ được quy định trong Hợp Đồng

Dự Án, trừ trường hợp chi phí, phí tổn hoặc trách nhiệm đó phát sinh do

kết quả của bất kỳ sơ suất hoặc vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án hoặc

bất kỳ Người Chịu Trách Nhiệm nào;

quyền của CQNNCTQ để giao kết và thực hiện các nghĩa vụ của mình

35


quy định trong Hợp Đồng Dự Án;

các hành động hoặc không hành động của bất kỳ Người Chịu Trách

Nhiệm nào không liên quan đến Dự Án;

bất kỳ chi phí, phí tổn, tổn thất hoặc trách nhiệm phát sinh là do kết quả

của bất kỳ sơ suất, việc không thực hiện nghĩa vụ, vi phạm hoặc vi phạm

nghĩa vụ theo luật định của CQNNCTQ hoặc bất kỳ bộ, ngành, cơ quan

cấp tỉnh hoặc địa phương, cơ quan hoặc đơn vị Nhà Nước khác ngoài

CQNNCTQ và các cơ quan công quyền, đơn vị, pháp nhân hoặc người

có thẩm quyền theo pháp luật của Nhà Nước về các vấn đề có thể ảnh

hưởng đến Doanh Nghiệp Dự Án hoặc Dự Án; hoặc bất kỳ nhà thầu phụ,

đại lý, nhân viên, cán bộ hoặc người lao động của cơ quan, tổ chức đó.

20. Bảo Hiểm Đối với một số rủi ro nhất định có thể bảo hiểm, Doanh Nghiệp Dự Án phải duy

trì bảo hiểm phù hợp với các thông lệ trong ngành để phòng ngừa các rủi ro.

Việc có bảo hiểm là hết sức cần thiết bởi bảo hiểm đóng vai trò quan trọng trong

việc giảm thiểu nhiều rủi ro lớn có thể xảy ra trong thời hạn hợp đồng. Tuy nhiên,

đối với một số rủi ro nhất định, cần phải lưu ý rằng việc mua bảo hiểm là không

khả thi về mặt kinh tế hoặc bảo hiểm không có sẵn trên thị trường.

Trên quan điểm của bên cho vay, bảo hiểm có tác động rõ ràng đến lợi ích của

bên cho vay. Bảo hiểm thường được thu xếp trên cơ sở tham vấn bên cho vay

và trong nhiều trường hợp bảo hiểm phải đáp ứng các yêu cầu của bên cho vay.

Do đó, việc thu xếp bảo hiểm có thể phức tạp và tốn thời gian.

Doanh Nghiệp Dự Án nên quy định cụ thể giá trị được bảo hiểm và các khoản

khấu trừ với độ linh hoạt nhất định để theo kịp lạm phát. CQNNCTQ nên phê

duyệt hãng bảo hiểm và nhà môi giới bảo hiểm được lựa chọn. CQNNCTQ và

Nhà Đầu Tư nên chia sẻ rủi ro biến động phí bảo hiểm trong thời hạn của Hợp

Đồng Dự Án.

Dưới đây là một số vấn đề cụ thể liên quan đến bảo hiểm cần được đề cập trong

Hợp Đồng Dự Án.

(i) Các loại bảo hiểm điển hình

Các bên của Hợp Đồng Dự Án phải xem xét rủi ro nào cần được bảo hiểm và

liệu loại bảo hiểm đó có sẵn trên thị trường không. Tùy theo tính chất của dự án

và rủi ro cố hữu của dự án và thị trường bảo hiểm, phạm vi bảo hiểm có thể thay

đổi.

Dưới đây là các loại bảo hiểm thường được cung cấp để phòng ngừa một số rủi

ro điển hình trong các dự án PPP:

► Bảo hiểm vận tải: để đảm bảo tất cả nguyên vật liệu và thiết bị sẽ được

sử dụng trong dự án được bảo hiểm trong quá trình vận chuyển và đến

khi vận chuyển đến địa điểm dự án;

► Bảo hiểm mọi rủi ro về xây dựng: là loại bảo hiểm rủi ro cho mọi hoạt

động và tài sản tại địa điểm dự án trong giai đoạn xây dựng;

► Bảo hiểm mọi rủi ro về vận hành: là loại bảo hiểm mọi rủi ro trong giai

đoạn vận hành bao gồm cả hư hại tài sản trong quá trình vận hành;

► Bảo hiểm trách nhiệm đối với bên thứ ba: là loại bảo hiểm sẽ chi trả mọi

36


yêu cầu bồi thường bởi bên thứ ba do hành động hoặc không hành động

của Doanh Nghiệp Dự Án hoặc bất kỳ nhà thầu, nhà thầu phụ, v.v. trong

giai đoạn xây dựng và vận hành dự án (ví dụ như khiếu nại về môi

trường phát sinh từ việc xây dựng và vận hành dự án);

► Bảo hiểm cho tổn thất mang tính hậu quả của Doanh Nghiệp Dự Án

hoặc việc chậm trễ hoàn thành;

► Hư hỏng về cơ, điện hoặc máy móc: là loại hợp đồng bảo hiểm sẽ bồi

thường cho các sự kiện hỏng hóc cơ, điện hoặc máy móc mà có thể

không được bồi thường trong hợp đồng bảo hiểm xây dựng hoặc bảo

hiểm vận hành;

► [Các chính sách bảo hiểm đặc trưng khác cho dự án cụ thể].

(ii) Thời hạn bảo hiểm

Một số loại bảo hiểm chỉ có thể được cung cấp trên cơ sở ngắn hạn, bất kể nhu

cầu bảo hiểm dài hạn của một số vấn đề nhất định của dự án. Do đó, trong

nhiều trường hợp, bên cho vay thường yêu cầu một số cam kết hợp đồng trực

tiếp để tiếp tục gia hạn bảo hiểm. Điều khoản này trong Hợp Đồng Dự Án có ý

nghĩa rất quan trọng nhằm đảm bảo bảo hiểm dài hạn cho các rủi ro liên tục

trọng yếu.

(iii) Bên cho vay là bên cùng được bảo hiểm

Thông thường, CQNNCTQ sẽ được chỉ định là bên được bảo hiểm trong hợp

đồng bảo hiểm được mua bởi Doanh Nghiệp Dự Án. Tuy nhiên, để đảm bảo lợi

ích của bên cho vay và để có nhiều kiểm soát hơn trong thủ tục bảo hiểm, trong

nhiều trường hợp, bên cho vay có thể muốn trở thành Bên cùng được bảo hiểm

trong hợp đồng bảo hiểm.

(iv) Tái bảo hiểm

Trong một số trường hợp, các công ty bảo hiểm địa phương có thể muốn tái bảo

hiểm cho các công ty bảo hiểm khác bởi họ có thể không có đủ khả năng đáp

ứng các yêu cầu bồi thường lớn. Bên cho vay có thể muốn kiểm soát phần trăm

trách nhiệm mà các công ty bảo hiểm địa phương giữ lại (bằng cách yêu cầu

“phần trăm giữ lại tối đa” đối với một công ty bảo hiểm địa phương – vượt trên

mức này, công ty bảo hiểm địa phương sẽ phải tái bảo hiểm cho công ty bảo

hiểm quốc tế có uy tín).

21. Bảo Đảm Bảo đảm nhằm mục đích xác nhận sự đúng đắn của thông tin do một trong hai

bên, CQNNCTQ và Nhà Đầu Tư, cung cấp, trong các trường hợp mà thông tin

sai lệch có thể gây ra ảnh hưởng bất lợi nghiêm trọng đến bên còn lại hoặc dự

án.

Các vấn đề chính cần xem xét khi soạn điều khoản bảo đảm là:

(i) Một vi phạm điều khoản bảo đảm trong Hợp Đồng Dự Án không nên

đồng nghĩa với việc ngay lập tức chấm dứt Hợp Đồng Dự Án với bên vi

phạm. Thay vào đó, một hành vi vi phạm điều khoản bảo đảm nên dẫn

đến yêu cầu bồi thường thiệt hại theo điều khoản về bồi thường của

Hợp Đồng Dự Án.

(ii) Bảo đảm phải được đưa ra bởi cả hai phía, Nhà Đầu Tư và

37


CQNNCTQ.

(iii) Thông tin bảo đảm về các công trình và dịch vụ sẵn có phải được cung

cấp bởi CQNNCTQ nếu CQNNCTQ là nguồn thông tin duy nhất và

thông tin đó không thể được kiểm chứng một cách độc lập.

(iv) Khi CQNNCTQ không phải là nguồn thông tin duy nhất hoặc thông tin

có thể được kiểm chứng một cách độc lập, CQNNCTQ không cần phải

cung cấp bất kỳ bảo đảm nào đối với thông tin đó. Thay vào đó, Nhà

đầu phải dựa vào việc rà soát toàn diện của mình và các khảo sát

được cung cấp bởi CQNNCTQ.

22. Giải Quyết

Tranh Chấp

Hợp Đồng Dự Án cần quy định thủ tục giải quyết tranh chấp ba bước nhanh

chóng và hợp lý dựa trên các nguyên tắc sau:

(i) Các bên sẽ cố gắng giải quyết mỗi tranh chấp thông qua thương lượng

một cách thiện chí trong một khoảng thời gian giới hạn;

(ii) Nếu các bên không thể đạt được thỏa thuận hòa giải, mỗi bên có thể

đưa tranh chấp ra một ban chuyên gia nếu vấn đề tranh chấp có tính

chất kỹ thuật. Các bên sẽ chỉ định ba thành viên trong ban chuyên gia

cho giai đoạn xây dựng (ngay sau khi hai bên ký Hợp Đồng Dự Án) và

ba thành viên trong ban chuyên gia cho giai đoạn vận hành (ngay sau

ngày bắt đầu cung cấp dịch vụ);

(iii) Sau khi ban chuyên gia đưa ra quyết định, bên không bằng lòng hoặc

muốn phản đối quyết định của chuyên gia có thể đưa tranh chấp ra tổ

chức trọng tài đã được thỏa thuận bởi các bên hoặc ra tòa án.

Lựa chọn cơ quan tài phán

Luật Đầu tư và Nghị định 15 cho phép giải quyết các tranh chấp giữa CQNNCTQ

và (các) nhà đầu tư nước ngoài hoặc Doanh Nghiệp Dự Án được thành lập bởi

(các) nhà đầu tư nước ngoài thông qua trọng tài hoặc các tòa án Việt Nam. Như

vậy, các bên có thể chọn trọng tài nước ngoài hoặc trọng tài quốc tế để giải

quyết các tranh chấp. Tuy nhiên, trong trường hợp nhà đầu tư là pháp nhân Việt

Nam, tranh chấp phải được giải quyết thông qua trọng tài Việt Nam hoặc các tòa

án Việt Nam. Trong các giao dịch thương mại gần đây tại Việt Nam, xu hướng

các bên ưu tiên lựa chọn trọng tài làm phương án giải quyết tranh chấp đang

ngày một tăng. Đó là bởi vì so với tòa án, trọng tài có tính hiệu quả, thương mại,

linh hoạt hơn và không đòi hỏi các bên thực hiện các thủ tục tố tụng phức tạp.

Bên cạnh đó, Việt Nam là một thành viên của Công Ước New York về Công

Nhận và Thi Hành Phán Quyết của Trọng Tài Nước Ngoài (Công Ước New

York). Do đó, việc thực thi phán quyết của trọng tài chống lại một bên mà quốc

gia của bên đó đã ký Công Ước New York (hiện tại, có khoảng 100 quốc gia đã

ký) sẽ dễ dàng hơn việc thi hành phán quyết của toà án, đặc biệt trong trường

hợp không có hiệp ước song phương về hỗ trợ tư pháp giữa hai quốc gia.

Đối với các dự án có sự tham gia của (các) nhà đầu tư nước ngoài, thong

thường CQNNCTQ và (các) nhà đầu tư thoả thuận lựa chọn một cơ quan trọng

tài quốc tế tại một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp nhằm đảm bảo tính

trung lập. Trong khu vực, Trung Tâm Trọng Tài Quốc Tế Singapore (SIAC) và

quy tắc trọng tài của SIAC thường được các bên trong hợp đồng thương mại

quốc tế lựa chọn bởi Singapore cũng là một quốc gia đã ký Công Ước New York

38


và quy tắc trọng tài của SIAC chủ yếu dựa trên trên Quy Tắc Trọng Tài

UNCITRAL và các trọng tài của SIAC cũng được thừa nhận rộng rãi là có năng

lực và công bằng trong việc thực hiện thủ tục trọng tài phù hợp với tiêu chuẩn

quốc tế.

Điều khoản giải quyết tranh chấp mẫu:

“Thương lượng

Trong trường hợp có bất kỳ tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến Hợp

Đồng Dự Án này (bao gồm bất kỳ câu hỏi liên quan đến sự tồn tại, hiệu lực của

hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng) (một Tranh Chấp), trước tiên các Bên sẽ cố

gắng giải quyết Tranh Chấp đó thông qua thương lượng hòa giải.

Trọng tài

(a) Nếu Tranh Chấp đó không được giải quyết thông qua thương lượng trong

vòng [●] sau khi thông báo bằng văn bản về Tranh Chấp đã được một Bên

gửi cho Bên còn lại (hoặc một khoảng thời gian dài hơn theo thỏa thuận

bằng văn bản giữa các Bên), Tranh Chấp đó sẽ được đưa ra và giải quyết

chung thẩm bởi Trung Tâm Trọng Tài Quốc Tế Singapore (SIAC) đặt tại

Singapore theo Quy Tắc Trọng Tài của Trung Tâm Trọng Tài Quốc Tế

Singapore có hiệu lực tại thời điểm đó (“Quy tắc SIAC”), quy tắc này được

xem là một phần của điều khoản này do được dẫn chiếu đến trong điều

khoản này.

(b) Hội đồng trọng tài gồm ba (3) trọng tài, tất cả phải thông thạo Tiếng Anh,

được chỉ định theo Quy tắc SIAC và trên cơ sở:

(i) Mỗi bên, (i) [CQNNCTQ], và (ii) Doanh Nghiệp Dự Án và Nhà Đầu

Tư, được quyền chỉ định một (1) trọng tài, với điều kiện là nếu

[CQNNCTQ] hoặc Doanh Nghiệp Dự Án và Nhà Đầu Tư không chỉ

định trọng tài trong thời hạn [mười lăm (15)] ngày kể từ ngày đưa

tranh chấp ra trọng tài, SIAC sẽ thực hiện việc chỉ định; và

(ii) một trọng tài thứ ba, người đóng vai trò là chủ tịch hội đồng trọng tài,

được chỉ định bởi hai (2) trọng tài do [CQNNCTQ] và Doanh Nghiệp

Dự Án và Nhà Đầu Tư chỉ định.

(c) Việc phân xử trọng tài được thực hiện bằng Tiếng Anh.

(d) Phán quyết trọng tài được ban hành bởi các trọng tài được chỉ định theo quy

định tại điều khoản này sẽ là quyết định cuối cùng và ràng buộc các Bên.

(e) Bản án của toà án về phán quyết trọng tài có thể được ban hành ở bất kỳ

tòa án có thẩm quyền tài phán nào, hoặc yêu cầu có thể được gửi cho bất kỳ

toà án nào như vậy để xin chấp thuận tư pháp của tòa án đối với phán quyết

trọng tài và ban hành lệnh thi hành phán quyết, tùy trường hợp.”

Bên cạnh việc lựa chọn cơ quan tài phán được thảo luận ở trên, CQNNCTQ cần

phải nhận thức được các rủi ro cụ thể sau đây liên quan đến giải quyết tranh

chấp trong Hợp Đồng Dự Án.

Rủi ro liên quan đến khiếu kiện về tịch thu theo Công Ước ICSID

Việt Nam hiện không phải là thành viên của Công Ước về Giải Quyết Tranh Chấp

Đầu Tư giữa Nhà Nước và Công Dân của Nhà Nước Khác Năm 1966 (Công

39


Ước ICSID). Tuy nhiên, Việt Nam tham gia ngày một nhiều hơn các hiệp định

đầu tư song phương (BIT) và các hiệp định thương mại song phương (BTA) với

các quốc gia khác. Trong một số hiệp định, đặc biệt là các hiệp định BTA giữa

Việt Nam và Hoa Kỳ42

, Chính Phủ Việt Nam đã đồng ý rõ ràng việc giải quyết các

tranh chấp đầu tư bằng trọng tài thông qua Cơ Quan Bổ Trợ của Trung Tâm

Quốc Tế về Giải Quyết các Tranh Chấp Đầu Tư (ICSID). Do đó, mặc dù Việt

Nam không phải là thành viên tham gia Công Ước ICSID, Cơ Quan Bổ Trợ của

ICSID sẽ có thẩm quyền tài phán để xét xử các khiếu nại của nhà đầu tư nước

ngoài chống lại Việt Nam trong các trường hợp mà Chính Phủ Việt Nam đã cam

kết trong các hiệp định BIT và BTA có liên quan43

.

Một nhà đầu tư có thể chọn đưa tranh chấp phát sinh từ Hợp Đồng Dự Án ra Cơ

Quan Bổ Trợ của ICSID, khi mà, ngoài các lý do khác, nhà đầu tư tin rằng hành

động của CQNNCTQ là hành động tịch thu theo các hiệp định BIT hoặc BTA có

liên quan giữa Việt Nam và quốc gia của nhà đầu tư. Các án lệ trước đây của

ICSID cho thấy kể cả khi các bên đã đồng ý rõ ràng việc giải quyết tranh chấp

giữa họ bằng trọng tài và loại bỏ thẩm quyền tài phán của ICSID bằng cách quy

định cụ thể trong hợp đồng, ICSID vẫn có thẩm quyền tài phán để xét xử khi nhà

đầu tư cáo buộc nước chủ nhà vi phạm các quyền cơ bản được dành cho nhà

đầu tư theo hiệp định BIT44

. Mặc dù hội đồng ICSID không giải thích rõ quyền

nào của nhà đầu tư được ICSID xem là “cơ bản”, ICSID khẳng định rõ ràng rằng

thẩm quyền tài phán của ICSID có thể được miễn áp dụng bằng quy định trong

hợp đồng đối với các tranh chấp không liên quan đến các quyền cơ bản đó.

Tuy có sự chưa rõ ràng trong cách tiếp cận của ICSID như trình bày ở trên, Tư

vấn cho rằng có khả năng cao là khiếu nại của nhà đầu tư cáo buộc việc Chính

Phủ Việt Nam tịch thu tài sản sẽ được xem là khiếu nại liên quan đến quyền “cơ

bản” và được chấp nhận bởi Cơ Quan Bổ Trợ của ICSID.

Khái niệm tịch thu là một vấn đề phức tạp của pháp luật đầu tư quốc tế và nằm

ngoài phạm vi của các hướng dẫn này. Nói ngắn gọn, CQNNCTQ cần ý thức

rằng bất kỳ hành động nào của Chính Phủ gây ảnh hưởng tiêu cực nghiêm trọng

đến lợi nhuận hoặc lợi ích của nhà đầu tư trên các tài sản/khoản đầu tư do nhà

đầu tư nắm giữ tại Việt Nam mà không thanh toán hoặc bồi thường thỏa đáng, kể

cả khi hành động đó không đủ điều kiện để được coi là một hành động chiếm

đoạt rõ ràng của Chính Phủ đối với các tài sản nói trên, có thể dẫn đến hành

động chống lại Việt Nam tại ICSID. Hơn nữa, CQNNCTQ cần nhận thức rằng

trong một số trường hợp cụ thể, các hoạt động vận hành và quản lý (như trong

loại hợp đồng O&M) của nhà đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ Việt Nam có thể

được xem là một hình thức tài sản/đầu tư.45

Trong bối cảnh trên, chúng tôi khuyến nghị rằng:

► CQNNCTQ và tư vấn pháp lý của mình cần xác định xem có tồn tại hiệp

42

Hiệp định giữa Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam về Quan hệ thương mại ngày 10 tháng 12 năm 2001, Chương IV, Điều 4 43

Xin tham khảo D.A. Gantz, ‘Investor-State Arbitration Under ICSID, the ICSID Additional Facility and the UNCTAD Arbitral Rules’ (Hội đồng Thương mại Việt-Mỹ, 2004) 6, tại <http://www.usvtc.org/trade/other/Gantz/Gantz_ICSID.pdf> để biết thêm chi tiết 44

Xin tham khảo án lệ Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3 45

Xin tham khảo án lệ SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6

http://www.usvtc.org/trade/other/Gantz/Gantz_ICSID.pdf

40


định BIT hoặc BTA giữa Việt Nam và quốc gia của Nhà Đầu Tư, và nếu

có, liệu Việt Nam có chấp thuận cơ chế trọng tài ICSID trong hiệp định

BIT/BTA đó;

► CQNNCTQ và tư vấn pháp lý của mình nên yêu cầu thể hiện rõ việc loại

trừ quyền tài phán của ICSID trong điều khoản về Giải Quyết Tranh

Chấp trong Hợp Đồng Dự Án. Mặc dù việc loại trừ đó không thể hoàn

toàn ngăn cản nhà đầu tư đưa tranh chấp ra ICSID, ít nhất việc loại trừ

đó sẽ hạn chế được một số khiếu kiện tiềm năng mà nhà đầu tư có thể

đưa ra ICSID.

23. Luật Điều Chỉnh

Hợp Đồng

Thông thường, các bên có thể chọn luật điều chỉnh hợp đồng của Hợp Đồng Dự

Án. Luật điều chỉnh hợp đồng là luật áp dụng và sử dụng cho việc giải thích các

điều khoản của hợp đồng. Luật điều chỉnh của Hợp Đồng Dự Án có thể khác với

các luật của Việt Nam áp dụng cho việc thành lập và hoạt động của Doanh

Nghiệp Dự Án. Bộ Luật Dân Sự và Nghị Định 15 cho phép các bên thỏa thuận

việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh Hợp Đồng Dự Án trong trường

hợp một bên ký kết Hợp Đồng Dự Án là nhà đầu tư nước ngoài. Điều đó có

nghĩa là luật Việt Nam sẽ là luật áp dụng cho Hợp Đồng Dự Án trong trường hợp

tất cả Nhà Đầu Tư đều là nhà đầu tư trong nước.

Theo thông lệ quốc tế, không hiếm trường hợp các bên chọn áp dụng luật của

một nước thứ ba để điều chỉnh Hợp Đồng Dự Án, đặc biệt là khi các bên đến từ

các vùng lãnh thổ khác nhau. Luật của Anh và Xứ Wales được chấp nhận rộng

rãi như là lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên trong các dự án PPP vì các lý

do chính sau đây:

► Pháp luật Anh là hệ thống thông luật, đã được phát triển trong thời gian

dài và được thử nghiệm một cách nhất quán, được cải tiến và áp dụng

trong các tình huống thương mại phát triển theo thời gian.

► Pháp luật Anh mang tính linh hoạt và thương mại vì nó hướng tới bảo

đảm sự tự do của các bên khi tham gia hợp đồng. Theo pháp luật Anh,

tòa án hoặc hội đồng trọng tài, sẽ muốn công nhận hiệu lực của sự

phân bổ rủi ro giữa các bên được thoả thuận trong hợp đồng.

► Tiếng Anh là ngôn ngữ kinh doanh quốc tế. Do đó, các bên đến từ các

quốc gia khác nhau có thể dễ dàng thương lượng các nguyên tắc pháp

luật Anh bằng tiếng Anh.

Điều khoản mẫu:

Hợp Đồng Dự Án được điều chỉnh bởi pháp luật [Anh/ Việt Nam].

24. Các Điều Khoản

Khác

Hợp Đồng Dự Án nên bao gồm một số điều khoản tiêu chuẩn như: (i) Điều khoản

miễn trừ, (ii) Điều khoản hiệu lực riêng rẽ, (iii) Số lượng bản, (iv) Lãi suất chậm

thanh toán, (v) Điều khoản giữ nguyên hiệu lực, (vi) Bảo mật, (vii) Quyền miễn

trừ quốc gia.

41

Chương 3. GIẢI THÍCH CÁC ĐIỀU KHOẢN CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOT

CHO MỖI LĨNH VỰC (ĐƯỜNG CAO TỐC, ĐƯỜNG SẮT, ĐƯỜNG THUỶ,

SÂN BAY)

Trong Chương này, chúng tôi sẽ phân tích các điều khoản chính của hợp đồng BOT trong các lĩnh vực

đường cao tốc, đường sắt, đường thuỷ và sân bay. Do hiện nay đường cao tốc là lĩnh vực phổ biến nhất

với các dự án PPP/ BOT tại Việt Nam, chúng tôi sẽ phân tích chi tiết về lĩnh vực này. Chúng tôi lưu ý rằng

một phần đáng kể các điều khoản hợp đồng được chúng tôi xem xét dưới đây sẽ được áp dụng cho ba lĩnh

vực còn lại, với một số điều chỉnh nhất định. Bởi vậy, trong phân tích của chúng tôi tại các Phần 2 đến 4

của Chương 3 này, chúng tôi sẽ tập trung xem xét các điều khoản đặc thù của các dự án đường sắt,

đường thuỷ và sân bay tương ứng và chỉ ra những trường hợp và phạm vi mà các điều khoản của các hợp

đồng BOT đường cao tốc có thể được áp dụng cho các lĩnh vực khác, với những dẫn chiếu khi cần thiết.

Hợp đồng BOT cho dự án đường cao tốc 1.

Lưu ý: các thuật ngữ viết hoa trong các quy định mẫu của các điều khoản có liên quan của hợp đồng BOT

Đường Cao Tốc chỉ mang tính ví dụ và sẽ được hoàn thiện trong bản dự thảo Hợp Đồng Dự Án BOT

(Đường Bộ/Cao Tốc).

1.1 Xây Dựng

1.1.1 Bàn giao đất khu vực dự án cho Công Ty BOT

Việc bàn giao đất (cụ thể là mặt bằng xây dựng) theo Hợp Đồng Dự Án BOT Đường Cao Tốc cho Công Ty

BOT thường có thể hiểu rằng Khu Vực Dự Án đó thuộc thẩm quyền của cơ quan liên quan, không có bất

cứ biện pháp bảo đảm nào và bất cứ quyền của bên thứ ba nào gắn với Khu Vực Dự Án mà có thể gây

ảnh hưởng đến hoặc trì hoãn việc khởi công xây dựng. Nếu quyền của bên thứ ba hoặc biện pháp bảo

đảm đó tồn tại, CQNNCTQ cần đảm bảo rằng các hoạt động cần thiết để loại bỏ chúng được thực hiện bởi

cơ quan có thẩm quyền liên quan cho Công Ty BOT thuê Khu Vực Dự Án trước ngày có hiệu lực của Hợp

Đồng Dự Án. Nếu không, Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi được phép kéo dài thời gian hoàn thành xây dựng

công trình hoặc một khoản bồi thường cho sự trì hoãn trong việc chuyển giao đất.

Việc soạn thảo phần hợp đồng liên quan đến bàn giao Khu Vực Dự Án nên bao gồm những điều khoản về

thu hồi và bàn giao cho Công Ty BOT bất cứ phần đất ngoài khu vực dự án nào có thể cần thiết trong quá

trình xây dựng.

Bất cứ tranh chấp nào phát sinh từ việc cơ quan có thẩm quyền liên quan không thực hiện được việc bàn

giao Khu Vực Dự Án để xây dựng không có tranh chấp về sở hữu nên được đệ trình trước tiên đến Kỹ Sư

Độc Lập (quy trình bổ nhiệm và các nhiệm vụ của Kỹ Sư này được thảo luận chi tiết hơn tại Phần 1.1.2.

Hơn nữa, các quy định về giảm thiểu tổn thất nên được đưa vào Hợp Đồng Dự Án nhằm bảo đảm nghĩa vụ

của Công Ty BOT trong việc thực hiện các hành động cần thiết để giảm thiểu các tổn thất và thiệt hại có

thể xảy ra do CQNNCTQ không thực hiện được việc bàn giao Khu Vực Dự Án hoặc một phần của Khu Vực

Dự Án.

Nhằm tránh bất cứ hiểu lầm nào liên quan đến tình trạng của Khu Vực Dự Án được bàn giao cho Công Ty

BOT, Hợp Đồng Dự Án cần quy định rõ ràng rằng Khu Vực Dự Án được cơ quan có thẩm quyền của Chính

Quyền Cấp Tỉnh/ Uỷ Ban Nhân Dân tương ứng của Việt Nam bàn giao cho Công Ty BOT dưới dạng cho

42

thuê. Ở Việt Nam, quyền tài sản đối với đất được sở hữu bởi nhân dân Việt Nam và Chính Quyền / Uỷ

Ban Nhân Dân Cấp Tỉnh có liên quan đóng vai trò là đại diện của nhân dân. Thông thường, trong trường

hợp đất Dự Án thuộc địa phận của nhiều Tỉnh khác nhau, một cơ quan có thẩm quyền có thể được các

Chính Quyền / Uỷ Ban Nhân Dân Cấp Tỉnh liên quan uỷ quyền để bàn giao đất cho Công Ty BOT dưới

dạng cho thuê nhằm mục đích thực hiện dự án. Trong trường hợp đất Dự Án chỉ nằm trong địa phận một

Tỉnh, Chính Quyền Cấp Tỉnh liên quan sẽ bàn giao đất cho Công Ty BOT dưới hình thức Hợp Đồng Cho

Thuê Đất.

Chúng tôi đề xuất dự thảo điều khoản mẫu sau đây về nội dung bàn giao Khu Vực Dự Án cho Công Ty

BOT và trình tự xử lý trong trường hợp không thực hiện được việc bàn giao này (số thứ tự của các điều,

khoản không được ghi cụ thể một cách có chủ ý).

43

46

Nhà Đầu Tư có thể muốn đề xuất thêm quy định rằng chỉ vi phạm hợp đồng bởi Nhà Đầu Tư hoặc Công Ty BOT (không thuộc trường hợp Sự Kiện Bất Khả Kháng) mới được coi như lý do chính đáng cho việc không thực hiện được việc bàn giao Khu Vực Dự Án. CQNNCTQ nên từ chối thêm vào một quy định như vậy và nên đề xuất một định nghĩa rộng hơn của khái niệm “thực hiện hoặc không thực hiện” về phía Công ty BOT, bởi việc [thực hiện hay không thực hiện] này có thể tuy không cấu thành vi phạm hợp đồng nhưng vẫn ảnh hưởng đến giai đoạn xây dựng.

47 Thông thường, Nhà Đầu Tư sẽ phải gánh chịu khoản phạt cho việc chậm trễ (cụ thể là khoản bồi thường vi

phạm hợp đồng) theo quy định của các hợp đồng EPC và hợp đồng xây lắp cũng như những khoản phạt từ bên cho vay khi xảy ra chậm trễ trong việc bàn giao đất. CQNNCTQ phải nhìn nhận rằng việc chậm trễ này thường sẽ làm tăng giá vì báo giá của các nhà thầu EPC thường chỉ là giá tốt trong một khoảng thời gian giới hạn (ví dụ 6 đến 12 tháng) và thường sẽ tăng khi xảy ra chậm trễ. Trong trường hợp đó, các Nhà Đầu Tư sẽ yêu cầu một khoản bồi thường.

Điều [●] (Bàn giao Khu Vực Dự Án)

Khu Vực Dự Án không có tranh chấp về sở hữu phải được bàn giao cho Công Ty BOT như một tài sản

cho thuê và tài sản này không đang được sử dụng làm bất cứ biện pháp bảo đảm nào, không có người

cư trú cũng như chướng ngại vật nào theo quy định của Hợp Đồng Cho Thuê Đất.

Nếu Công Ty BOT yêu cầu bất cứ khu đất nào bên ngoài Khu Vực Dự Án (“Phần Đất Ngoài Khu Vực Dự

Án”) một cách hợp lý để phục vụ mục đích của Dự Án (bao gồm quyền sử dụng đất tạm thời (bao gồm

cả quyền sử dụng mặt đất)) mà Công Ty BOT cần để khai thác đá dăm, đá tảng, cát, đất sét, nước hay

bất cứ vật liệu hay chất liệu nào cần thiết cho các Công Trình Xây Dựng hoặc phục vụ mục đích của Dự

Án, nhưng trong mọi trường hợp không bao gồm việc xin giấy phép khai khoáng hay bất cứ loại giấy

phép khác hay quyền thương mại nào liên quan tới khu đất đó), Công Ty BOT phải cung cấp cho

CQNNCTQ và Bên Cho Thuê Đất thông tin chi tiết về Phần Đất Ngoài Khu Vực Dự Án đó hoặc về các

quyền mà Công Ty BOT yêu cầu và một bản giải trình chi tiết về lý do Công Ty BOT yêu cầu khu đất

hay quyền đó. CQNNCTQ, Công Ty BOT hay Bên Cho Thuê Đất phải gặp mặt để thảo luận về yêu cầu

của Công Ty BOT, và theo thỏa thuận về Phần Đất Ngoài Khu Vực Dự Án hay các quyền cần có được

đó, và các điều khoản quy định về việc thu hồi đất và đạt được các quyền đó (các Bên xác nhận rằng

Công Ty BOT phải chịu chi phí thu hồi Phần Đất Ngoài Khu Vực Dự Án này (bao gồm quyền sử dụng

tạm thời)), CQNNCTQ phải tiến hành các hành động hợp lý nhằm đảm bảo Bên Cho Thuê Đất (hoặc

một Cơ Quan Liên Quan khác tùy từng trường hợp) thu hồi và bàn giao Phần Đất Ngoài Khu Vực Dự Án

hay các quyền theo thỏa thuận cho Công Ty BOT dưới hình thức cho thuê theo quy định của hợp đồng

thuê đất được ký kết giữa Công Ty BOT và Bên Cho Thuê Đất (hoặc một Cơ Quan Liên Quan khác tùy

từng trường hợp) đối với Phần Đất Ngoài Khu Vực Dự Án và các quyền đó (“Hợp Đồng Thuê Đất Ngoài

Khu Vực Dự Án”).

Trong trường hợp CQNNCTQ không thực hiện được việc bàn giao quyền sở hữu không bị tranh chấp

hay quyền tiếp cận bất cứ phần nào của Khu Vực Dự Án cho Công Ty BOT trong khoảng thời gian đã

quy định tại [khoản [●] của Điều [●] này/ Phụ lục [●] này của Hợp Đồng Dự Án này] vì bất cứ lý do nào,

ngoài trường hợp Sự Kiện Bất Khả Kháng hay bất cứ hành động hoặc không hành động46

nào của Công

Ty BOT hoặc Nhà Đầu Tư, và nếu việc không thực hiện bàn giao này làm trì hoãn việc tiến hành bất cứ

Công Trình Xây Dựng nào, Công Ty BOT được gia hạn Thời Điểm Hoàn Tất của Các Công Trình Xây

Dựng có liên quan và (với điều kiện việc không thể bàn giao tiếp diễn trong [●] ngày hoặc hơn) được

CQNNCTQ [bồi thường cho các chi ph47

í tăng thêm hợp lý và/hoặc tổn thất doanh thu, nếu có, mà Công

Ty BOT phải gánh chịu do việc trì hoãn đó] [trả khoản bồi thường được xác định trước có giá trị tối đa

[GHI SỐ TIỀN]/ngày nhưng không vượt quá [MỨC TRẦN].

[Các Bên] thỏa thuận rằng, việc bàn giao Khu Vực Dự Án đang bị chiếm dụng trong thời hạn được quy

định tại Hợp Đồng Thuê Đất sẽ không bị coi là vi phạm nghĩa vụ của CQNNCTQ theo quy định tại Hợp

Đồng Dự Án này trừ khi: (i) điều đó ảnh hưởng xấu tới khả năng thực hiện các Công Trình Xây Dựng

hoặc các Công Trình Xây Dựng Bổ Sung như được yêu cầu; (ii) khiến Công Ty BOT phải gánh chịu chi

phí cao hơn đáng kể khi thực hiện các Công Trình Xây Dựng; và (iii) CQNNCTQ không thực hiện bồi

44

1.1.2 Công Trình Xây Dựng

1.1.2.1 Công trình xây dựng – khởi công và đình chỉ

Một trong những vấn đề ban đầu cần phải cân nhắc khi soạn thảo phần “Xây Dựng” của Hợp Đồng Dự Án

là liệu Thiết Kế của Dự Án có được thể hiện trong những tài liệu được trình lên CQNNCTQ trong Báo Cáo

Dự Án Đầu Tư không hay thiết kế đó chỉ mang tính chất là thiết kế sơ bộ và Nhà Đầu Tư sẽ dự kiến việc

chuẩn bị một Thiết Kế chi tiết hơn sau này. Các dự án PPP thường khuyến khích sự sáng tạo của Nhà Đầu

Tư trong việc chuẩn bị cho CQNNCTQ một Thiết Kế cuối cùng tốt hơn thiết kế tham khảo được CQNNCTQ

ban hành trong quá trình đấu thầu.

Các Điều Khoản mẫu trong mục này được soạn thảo với một giả định rằng Thiết Kế cuối cùng của Dự Án

sẽ được phê duyệt trước Ngày Hiệu Lực của Hợp Đồng Dự Án.

Chúng tôi đề xuất có Điều Khoản mở đầu sau đây trong phần “Xây Dựng” của Hợp Đồng Dự Án. Nội dung

được đề xuất bao gồm một dẫn chiếu đến khái niệm Thông Lệ Ngành Tốt Nhất. Đây là một khái niệm của

hệ thống thông luật và nên được sử dụng trong các Hợp Đồng Dự Án được điều chỉnh bởi luật Anh (hoặc

luật pháp của bất cứ vùng lãnh thổ sử dụng thông luật nào). Về cơ bản, khái niệm này tạo ra một nghĩa vụ

rất lớn, bao trùm đối với Công Ty BOT trong việc thực hiện các công trình xây dựng với chất lượng tương

đương với chất lượng được mong đợi ở các nhà cung cấp dịch vụ khác có chuyên môn cao và nhiều kinh

48

Nhà Đầu Tư có thể muốn xoá khoản này. Tuy nhiên cần phải đảm bảo rằng việc duy trì mặt bằng xây dựng như một khu vực thống nhất cho đến khi tranh chấp liên quan đến việc bàn giao một phần nhất định của Khu Vực Dự Án được giải quyết.

thường toàn bộ cho Công Ty BOT cho các chi phí tăng thêm đó và cho tất cả các khoản bồi thường

được quy định theo Điều [●] này.

Công Ty BOT phải gửi thông báo bằng văn bản đối với bất cứ yêu cầu bồi thường theo Điều [●] này đến

CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập. Khi nhận được thông báo này, CQNNCTQ có quyền đề xuất với Công Ty

BOT và Công Ty BOT có quyền chấp nhận các biện pháp khắc phục thay thế, bao gồm việc gia hạn Thời

Hạn Thực Hiện Dự Án và/hoặc Thời Hạn Vận Hành. Khi nhận được thông báo đó và trong trường hợp

CQNNCTQ và Công Ty BOT không thỏa thuận được biện pháp khắc phục thay thế, Kỹ Sư Độc Lập phải,

theo quy định tại Điều [●] [dẫn chiếu đến một điều khoản quy định về nhiệm vụ của Kỹ Sư Độc Lập], ra

quyết định về các vấn đề sau:

(a) bất cứ việc gia hạn nào đối với Thời Hạn Để Hoàn Tất Công Trình Xây Dựng liên quan mà Công

Ty BOT được hưởng; và/hoặc

(b) bất cứ khoản tiền bồi thường nào mà Công Ty BOT được hưởng.

Công Ty BOT sẽ sử dụng mọi nỗ lực hợp lý để sắp xếp lại kế hoạch xây dựng nhằm giảm thiểu, giảm

nhẹ hay theo cách khác tránh xảy ra bất cứ trì hoãn và chi phí tăng thêm nào có thể phát sinh từ việc

CQNNCTQ không thể tuân thủ các nghĩa vụ của mình theo quy định của Điều [●]48

.

Công Ty BOT phải không có, và sẽ không có quyền lợi với, hoặc lợi ích của chủ sở hữu trong, mảnh đất

nơi Dự Án và [Các Công Trình Liên Kết] được và sẽ được xây dựng theo quy định của Hợp Đồng Dự Án

này. Bất cứ mảnh đất nào như vậy phải được chuyển giao cho Công Ty BOT như một tài sản cho thuê

theo các điều khoản của Hợp Đồng Cho Thuê Đất.

45

nghiệm. Khái niệm này vượt qua các yêu cầu kỹ thuật và chất lượng được xác định trước và quy định cụ

thể trong các Tài Liệu Dự Án.

Cam kết xây dựng

Công Ty BOT phải thực hiện hoặc thuê thực hiện mọi Công Trình Xây Dựng theo quy định của Hợp

Đồng Dự Án này, [●]49

, Thiết Kế được phê duyệt, pháp luật áp dụng và tuân thủ [Thông lệ ngành tốt

nhất]. Công Ty BOT chịu trách nhiệm hoàn toàn đối việc mua tất cả các vật liệu xây dựng, sự phù hợp

của thiết kế xét về chất lượng và mức độ an toàn của đường, và với việc tuân thủ theo quy định của Hợp

Đồng Dự Án và bất cứ pháp luật áp dụng nào hoặc bất cứ quy định nào mang tính bắt buộc về mặt pháp

lý ở Việt Nam.

Khởi công xây dựng

Theo quy định và không ảnh hưởng đến các nghĩa vụ của CQNNCTQ theo quy định tại Điều [Bàn giao

Khu Vực Dự Án], Công Ty BOT sẽ phải khởi công các Công Trình Xây Dựng vào bất cứ thời điểm nào

sau Ngày Hiệu Lực nhưng không được muộn hơn [●] Ngày Làm Việc kể từ Ngày Hiệu Lực50

.

Hoàn tất xây dựng

Việc Hoàn Tất Xây Dựng các Công Trình Xây Dựng của [Dự án/Hợp Phần Dự Án]51

phải có hiệu lực

không muộn hơn (các) ngày được quy định tại [●]52

trừ trường hợp các ngày đó được gia hạn theo cách

khác theo quy định của Hợp Đồng Dự Án này.

Quy định mẫu sau đây quy định trường hợp Công Trình Xây Dựng bị đình chỉ theo yêu cầu của

CQNNCTQ. Tác dụng của Điều Khoản này là Công Ty BOT phải có nghĩa vụ tuân thủ yêu cầu của

CQNNCTQ đình chỉ công trình hoặc đưa ra các thay đổi đối với Thiết Kế (mà những thay đổi này có thể trở

nên cần thiết trong quá trình xây dựng và không thể được dự báo trước một cách đầy đủ) và Công Ty BOT

có quyền được gia hạn về thời gian và/hoặc hưởng một khoản bồi thường. Tương tự như các quy định về

bàn giao Khu Vực Dự Án nêu trên, nội dung của quy định mẫu nên bao gồm sự tham gia của Kỹ Sư Độc

Lập vào các giai đoạn đầu của quá trình giải quyết tranh chấp theo quy định của Điều này.

Nếu CQNNCTQ yêu cầu:

(i) đình chỉ bất cứ Công Trình Xây Dựng nào;

(ii) thay đổi bất cứ Công Trình Xây Dựng nào hoặc yêu cầu thêm bất cứ công trình xây dựng mới nào;

hoặc

(iii) có bất cứ thay đổi nào đối với Thiết Kế Được Phê Duyệt,

thì theo yêu cầu đó, Công Ty BOT phải đình chỉ các Công Trình Xây Dựng có liên quan hoặc thuê thực

49

Điều khoản này nên được bổ sung thêm, tuỳ từng trường hợp cụ thể, bằng cách dẫn chiếu đến các Tài Liệu Dự Án hoặc Phụ Lục khác của Hợp Đồng Dự Án trong đó chứa những yêu cầu kỹ thuật và các yêu cầu khác mà Công Trình Xây Dựng phải tuân thủ. 50

Ngày này sẽ được định nghĩa là Ngày Khởi Công Xây Dựng bằng cách dẫn chiếu đến Điều này trong phần “Định Nghĩa” của Hợp Đồng Dự Án. 51

Tuỳ thuộc vào toàn bộ Dự án sẽ được hoàn thành vào một thời điểm hay được hoàn thành theo từng hợp phần. 52

Thường được quy định cụ thể tại một Phụ Lục.

46

hiện các Công Trình Xây Dựng liên quan phù hợp với nội dung thay đổi hoặc Thiết Kế Được Phê Duyệt

có chỉnh sửa do các thay đổi đó.

Công Ty BOT được gia hạn thời gian và/hoặc nhận bồi thường từ CQNNCTQ cho tất cả các chi phí tăng

thêm hợp lý và/hoặc thiệt hại doanh thu và/hoặc chậm trễ trong việc nhận doanh và/hoặc được miễn các

khoản phạt hợp đồng quy định tại Điều [●] nếu bất cứ việc đình chỉ nào như vậy (trừ trường hợp đình chỉ

là hậu quả của các hành động bất hợp pháp hay không hành động hoặc vi phạm Hợp Đồng Dự Án của

Công Ty BOT hoặc nhằm mục đích sửa một sai sót trong việc thực hiện các nghĩa vụ thiết kế của Công

Ty BOT)

(i) gây ra sự trì hoãn đối với [Ngày Khởi Công Xây Dựng], [Hoàn Tất Xây Dựng] hoặc bất cứ [Ngày

Bắt Đầu Vận Hành] hoặc bất cứ Ngày Thu Phí nào; hoặc

(ii) gây ra việc tăng chi phí của Công Trình Xây Dựng hoặc của việc [Vận Hành Và Bảo Trì] hoặc tổn

thất doanh thu hoặc trì hoãn đối với việc nhận doanh thu.

Công Ty BOT sẽ gửi thông báo yêu cầu theo quy định tại Điều [●] tới Kỹ Sư Độc Lập và một bản sao của

thông báo đó tới CQNNCTQ. Sau khi nhận được thông báo này, Kỹ Sư Độc Lập sẽ quyết định, theo quy

định tại Điều [dẫn chiếu tới một điều khoản quy định trách nhiệm của Kỹ Sư Độc Lập], đối với các vấn đề

sau:

(i) bất cứ việc gia hạn nào đối với Ngày Khởi Công Xây Dựng, Thời Hạn Để Hoàn Tất, Ngày Bắt Đầu

Vận Hành hoặc Ngày Thu Phí nào mà Công Ty BOT được hưởng; và/hoặc

(ii) bất cứ khoản tiền bồi thường nào mà Công Ty BOT được hưởng; và/hoặc

(iii) bất cứ quyền được miễn các khoản phạt hợp đồng nào mà Công Ty BOT được hưởng.

Công Ty BOT phải giảm thiểu, khắc phục hoặc tránh, và đảm bảo rằng các nhà thầu phụ của mình và

bất kì bên thứ ba có liên quan nào đều phải giảm thiểu, khắc phục hoặc tránh đến mức tối đa trong khả

năng cho phép việc chậm trễ và/hoặc tăng thêm chi phí và/hoặc giảm doanh thu như đã nêu tại Điều [●]

này.

Một trường hợp có thể xảy ra là Công Ty BOT phải thực hiện các Công Trình Xây Dựng Bổ Sung nằm

ngoài khối lượng công việc của Thiết Kế Được Phê Duyệt và không thể dự đoán trước được vào ngày của

Hợp Đồng Dự Án. Tình huống này có thể ảnh hưởng tiêu cực đến ngày Hoàn Tất Xây Dựng và/hoặc các

yêu cầu cấp vốn của Nhà Đầu Tư. Tuy nhiên, có cơ sở vững chắc để cho rằng bất cứ Công Trình Xây

Dựng Bổ Sung nào là rủi ro mà Nhà Đầu Tư phải chịu, đặc biệt là trong các Dự Án loại này.

Có một số phương án để các bên giải quyết trường hợp này. Ví dụ như, các bên có thể thoả thuận việc

đàm phán, hàng năm hoặc khi cần thiết, một kế hoạch riêng biệt cho các Công Trình Xây Dựng Bổ Sung và

các sửa đổi cần thiết đối với các Tài Liệu Dự Án.

Một phương án khác là các bên có thể thiết kế một quy trình xét duyệt đặc thù qua đó bất cứ công trình bổ

sung nào không được dự liệu trong Thiết Kế Được Phê Duyệt phải được đệ trình lên CQNNCTQ xem xét

theo quy định của quy trình đó. Chúng tôi tin rằng đây là giải pháp tốt hơn vì trong trường hợp này,

CQNNCTQ sẽ có toàn quyền quyết định phê duyệt hay không phê duyệt Công Trình Xây Dựng Bổ Sung

được đề xuất đó. Trong giai đoạn đàm phán Hợp Đồng Dự Án, Nhà Đầu Tư hoặc Bên Cho Vay có thể

47

muốn đề xuất rằng một tỷ lệ nhất định của chi phí tăng thêm liên quan đến những công trình mới này sẽ do

CQNNCTQ chịu. Quan điểm này có thể hợp lý trong trường hợp những chi phí đó vượt quá một mức trần

nhất định và do đó khiến Dự Án không khả thi theo quan điểm của Bên Cho Vay và Nhà Đầu Tư. Tuy

nhiên, vấn đề này nên được thảo luận tuỳ từng trường hợp và không thể được quy định trong điều khoản

mẫu.

“Nếu Công Ty BOT đề xuất thay đổi hay chỉnh sửa thiết kế, chất lượng, hay phạm vi công việc của các

Công Trình Xây Dựng hoặc Thiết Kế Được Phê Duyệt, bao gồm các bổ sung, bỏ bớt, thay thế, sửa đổi

trong Thiết Kế Được Phê Duyệt (“Công Trình Xây Dựng Bổ Sung”), thì đề xuất này cùng với các dự liệu

thiết kế kèm theo đề xuất và bản giải trình lí do của thay đổi được đề xuất sẽ được nộp bằng văn bản cho

CQNNCTQ theo như Quy Trình Xem Xét Công Trình Xây Dựng Bổ Sung được quy định trong Phụ Lục [●]

của Hợp Đồng Dự Án này. Công Ty BOT phải chịu bất kì chi phí và phí tổn phát sinh nào gắn liền với

Công Trình Xây Dựng Bổ Sung đó.

Công Ty BOT không được tiến hành thực hiện Công Trình Xây Dựng Bổ Sung đề xuất trừ trường hợp và

cho đến khi CQNNCTQ phê duyệt bằng văn bản Công Trình Xây Dựng Bổ Sung đó theo Quy Trình Xem

Xét Công Trình Xây Dựng Bổ Sung.”

Quy Trình Xét Duyệt nên gồm những nội dung sau, ngoài các nội dung khác:

(a) các tiêu chí và khung thời gian phê duyệt của CQNNCTQ do các bên thoả thuận; và

(b) cơ chế cho phép việc tham gia của Kỹ Sư Độc Lập trong trường hợp các bên không thoả thuận

được phạm vi của các Công Trình Xây Dựng Bổ Sung.

1.1.2.2 Thiệt hại đối với đường cao tốc

Hợp Đồng Dự Án nên quy định rõ rằng bất cứ thiệt hại nào xảy ra trong thời hạn Hợp Đồng Dự Án và

không phải là kết quả của hành động hoặc không hành động của CQNNCTQ là một rủi ro mà Nhà Đầu Tư

phải gánh chịu. Chúng tôi đề xuất soạn thảo quy định như sau:

“Căn cứ vào các quy định của Hợp Đồng Dự Án này, bao gồm nhưng không giới hạn bởi Điều [Sự Kiện

Bất Khả Kháng], sau khi bàn giao Khu Vực Dự Án không có tranh chấp về sở hữu và quyền sử dụng Khu

Vực Dự Án hoặc bất cứ phần nào của Khu Vực Dự Án cho Công Ty BOT, Khu Vực Dự Án hoặc bất cứ

phần nào của Khu Vực Dự Án sẽ hoàn toàn thuộc về trách nhiệm của và sự quản lý, trông coi và kiểm

soát của Công Ty BOT và trong trường hợp Dự Án hay bất cứ thành phần nào của Dự Án bị tổn hại hoặc

bị phá huỷ tại bất cứ thời điểm nào trong [Thời Hạn Vận Hành], Công Ty BOT, trong một khoảng thời gian

hợp lý, phải sửa chữa, xây dựng lại hoặc thay thế những phần bị tổn hại hoặc bị phá huỷ đó bằng chi phí

của chính mình để đảm bảo rằng sau khi sửa chữa, xây dựng lại hoặc thay thế, Dự Án về cơ bản được

phục hồi như trước khi bị tổn thất hoặc phá huỷ.”

CQNNCTQ phải gánh chịu chi phí khắc phục thiệt hại gây ra cho Dự Án khi các thiệt hại này phát sinh từ

các hoạt động của các viên chức, người lao động, công chức hoặc các đơn vị trừ trường hợp trong phạm

vi chi phí khắc phục thiệt hại này có thể thu hồi theo các chính sách bảo hiểm có liên quan được duy trì

bởi Công ty BOT.

48

1.1.2.3 Quyền tiếp cận của CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập

CQNNCTQ nên đảm bảo rằng các đại diện theo uỷ quyền của mình và Kỹ Sư Độc Lập được quyền tiếp

cận Khu Vực Dự Án vào bất cứ thời điểm hợp lý nào mà không can thiệp vào những sự kiện xây dựng

quan trọng hay tạo ra mối nguy hại nào. Chúng tôi đề xuất soạn thảo quy định như sau:

CQNNCTQ hoặc bất cứ người đại diện được chỉ định của cơ quan này có quyền vào bất cứ khu vực nào

thuộc Khu Vực Dự Án vào bất cứ thời điểm nào trong thời hạn Hợp Đồng Dự Án với điều kiện có thông báo

trước [24 giờ] bằng văn bản, nhưng chỉ được vào những khu vực thuộc Khu Vực Dự Án nơi đang thi công

các Công Trình Xây Dựng trong giờ làm việc bình thường với điều kiện CQNNCTQ hoặc người đại diện

được bổ nhiệm của cơ quan này phải tuân thủ các yêu cầu hợp lý về an toàn. Công Ty BOT phải cho

phép Kỹ Sư Độc Lập được vào Khu Vực Dự Án, phải cung cấp cho Kỹ Sư Độc Lập không gian làm việc và

cơ sở vật chất thuộc phạm vi Khu Vực Dự Án theo những yêu cầu của [Hợp Đồng Kỹ Sư Độc Lập] 53

và

cung cấp cho Kỹ Sư Độc Lập bản sao tất cả thông tin và báo cáo được cung cấp cho CQNNCTQ.”

1.1.2.4 Giao thông hiện có

Công Ty BOT cần có nghĩa vụ đảm bảo rằng giao thông hiện có trong khu vực Dự Án hoặc hệ thống

đường liền kề với đường cao tốc của Dự Án không bị gián đoạn trong những trường hợp có thể tránh gây

ra sự gián đoạn đó. Thêm vào đó, do lực lượng cảnh sát giao thông khu vực thường tham gia vào việc

phân lại luồng giao thông và quản lý luồng giao thông trong giai đoạn xây dựng, cần phải quy định trong

hợp đồng rằng Công Ty BOT phải tuân thủ những yêu cầu hợp lý của lực lượng cảnh sát địa phương.

Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng Công Ty BOT không có quyền buộc các cơ quan chính quyền địa phương

hợp tác trong những vấn đề có liên quan nhằm đảm bảo tiến hành trôi chảy các hoạt động xây dựng trong

Khu Vực Dự Án. Vì vậy CQNNCTQ phải có nghĩa vụ đảm bảo rằng các cơ quan địa phương đó thực hiện

tất cả những hoạt động hợp tác khi cần thiết.

Chúng tôi đề xuất soạn thảo quy định như sau:

Công ty BOT phải đảm bảo rằng các Công Trình Xây Dựng hoặc bất cứ Công Trình Xây Dựng Bổ Sung

không gây ra bất cứ gián đoạn nào tới giao thông hiện thời cũng như các hoạt động tại khu đất lân cận

ngoại trừ trong phạm vi mà gián đoạn đó là không thể tránh khỏi do việc thi công các Công Trình Xây Dựng

hoặc bất cứ Công Trình Xây Dựng Bổ Sung. Trường hợp việc gián đoạn giao thông không thể tránh khỏi

một cách hợp lý, Công Ty BOT phải đảm bảo thực hiện các biện pháp quản lý giao thông thích hợp nhằm

giảm thiểu tác động của bất cứ gián đoạn nào đối với người đi đường hoặc chủ sở hữu các khu đất lân cận.

Công Ty BOT phải hợp tác và tuân thủ các yêu cầu hợp lý của cảnh sát giao thông địa phương liên quan

đến công tác quản lý giao thông theo quy định tại Điều [●] này.

Sau đây là dự thảo chúng tôi đề xuất về nghĩa vụ của CQNNCTQ nhằm đảm bảo việc các cơ quan chính

quyền địa phương sẽ hợp tác:

53

Phải có một thoả thuận ba bên giữa CQNNCTQ, Công Ty BOT và Kỹ Sư Độc Lập.

CQNNCTQ sẽ đảm bảo rằng các Cơ Quan Liên Quan, gồm bất cứ cơ quan chính quyền địa phương nào,

sẽ hợp tác với Công Ty BOT, bất cứ Nhà THẦu nào hoặc Nhà Thầu O&M trong tất cả và bất cứ vấn đề

nào liên quan tới các Công Trình Xây Dựng và/hoặc các Công Trình Xây Dựng Bổ Sung, và sẽ hỗ trợ

Công Ty BOT, các Nhà Thầu và các Nhà Thầu O&M làm việc với các Cơ Quan Liên Quan.

49

1.1.2.5 Kỹ Sư Độc Lập

Vai trò của Kỹ Sư Độc Lập trong các dự án BOT là rất quan trọng bởi người này làm nhiệm vụ của một

chuyên gia kỹ thuật có chuyên môn cao, có khả năng đưa ra ý kiến độc lập và đáng tin cậy về một số vấn

đề. Cụ thể, nhiệm vụ của Kỹ Sư Độc Lập nên bao gồm nhưng không giới hạn bởi những nhiệm vụ sau:

► vấn đề thiết kế, rà soát thiết kế, xây dựng, đảm bảo chất lượng và kiểm tra chất lượng như được

yêu cầu, vận hành và bảo trì của Dự Án với tư cách đại diện cho cả CQNNCTQ và Công Ty BOT

nhằm đảm bảo việc tuân thủ các yêu cầu kỹ thuật của Thiết Kế Được Phê Duyệt và Hợp Đồng Dự

Án;

► báo cáo về tiến độ kỹ thuật và thi công của việc thực hiện Dự Án;

► giải quyết tranh chấp về các vấn đề kỹ thuật giữa các Bên;

► kiểm toán lưu lượng giao thông;

► rà soát và đánh giá việc thực hiện các hoạt động O&M của dự án thực hiện bởi Công Ty BOT, bao

gồm việc vận hành trang thiết bị, trạm thu phí, v.v.

Là một người được đồng thời chỉ định bởi Công ty BOT và CQNNCTQ, Kỹ Sư Độc Lập có thể giúp các bên

tránh khỏi việc phải dùng đến Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp tốn kém và tốn thời gian trong một số tranh

chấp mà bản chất là tranh chấp về các vấn đề kỹ thuật, ví dụ như việc quyết định khối lượng công việc của

các Công Trình Xây Dựng Bổ Sung, việc trì hoãn bàn giao Khu Vực Dự Án, v.v. Thậm chí trong trường

hợp một tranh chấp cuối cùng phải dung đến Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp thì những quyết định trước

đó của Kỹ Sư Độc Lập là những bằng chứng giá trị.

Quyền lợi và nghĩa vụ, cũng như mức lương của Kỹ Sư Độc Lập, thường được quy định trong một thoả

thuận ba bên riêng biệt giữa Kỹ Sư này, CQNNCTQ và Công Ty BOT và phí thuê Kỹ Sư này sẽ được chia

đều cho cả Công Ty BOT và CQNNCTQ.

Chúng tôi đề xuất soạn thảo sơ bộ quy định như sau về việc bổ nhiệm Kỹ Sư Độc Lập và những nghĩa vụ

của Kỹ Sư Độc Lập này:

KỸ SƯ ĐỘC LẬP

Bổ nhiệm Kỹ Sư Độc Lập

CQNNCTQ và Công Ty BOT phải đảm bảo rằng một Kỹ Sư Độc Lập sẽ được bổ nhiệm trong mọi thời điểm

trong suốt của Hợp Đồng Dự Án này. Về mặt này, CQNNCTQ và Công Ty BOT thỏa thuận ký kết Hợp

Đồng Kỹ Sư Độc Lập tại hoặc trước Ngày Hiệu Lực. [Hai Bên] cùng thừa nhận người đóng vai trò Kỹ Sư

Độc Lập có thể thay đổi tùy từng thời điểm theo thỏa thuận giữa các Bên. Kỹ Sư Độc Lập sẽ báo cáo trực

tiếp cho CQNNCTQ và Công Ty BOT, và chi phí cho Kỹ Sư Độc Lập sẽ được thanh toán bởi CQNNCTQ và

Công Ty BOT theo tỉ lệ bằng nhau.

Quy định trên cần có một cơ chế bổ nhiệm kèm theo, được áp dụng trong trường hợp các bên không thể

nhất trí về cá nhân được bổ nhiệm làm Kỹ Sư Độc Lập. Tuy nhiên, để tránh gây ra chậm trễ, ứng cử viên

này thông thường nên được thoả thuận trước trong giai đoạn đàm phán Hợp Đồng Dự Án. Thông thường,

trong những trường hợp như vậy, một bên thứ ba độc lập và có uy tín, ví dụ như phòng thương mại và

công nghiệp địa phương có thể được xin ý kiến để bổ nhiệm một Kỹ Sư Độc Lập.

50

Dù các quyết định của Kỹ Sư Độc Lập có thể không được chấp thuận theo Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp,

nhưng để tránh việc trì hoãn trong giai đoạn xây dựng, các bên nên nhất trí tuân thủ các quyết định của Kỹ

Sư Độc Lập cho đến khi các quyết định này được bãi bỏ trong quá trình giải quyết tranh chấp:

Thực hiện các chức năng của Kỹ Sư Độc Lập

Kỹ sư độc lập được yêu cầu thực hiện những nhiệm vụ được quy định tại Hợp Đồng Kỹ Sư Độc Lập. Các

Bên yêu cầu Kỹ Sư Độc Lập làm việc khách quan với điều kiện điều này không xung đột với các điều

khoản được quy định rõ trong Hợp Đồng Kỹ Sư Độc Lập theo các điều khoản của hợp đồng nói trên khi

thực hiện quyền tự định đoạt và hoàn thành trách nhiệm chuyên môn của mình.

CQNNCTQ, Công Ty BOT và các Bên Cho Vay có quyền tham vấn với Kỹ Sư Độc Lập về bất cứ vấn đề

nào liên quan đến Dự Án và có thể yêu cầu Kỹ Sư Độc Lập đưa ra ý kiến, hướng dẫn, chứng nhận hoặc

định giá, hoặc bất cứ quyết định nào khác tuỳ từng trường hợp về các vấn đề kỹ thuật liên quan đến Dự

Án. Theo quy định tại khoản [●] của Điều [●] này, các Bên phải tuân thủ những quyết định đó của Kỹ Sư

Độc Lập.

Phạm vi công việc của Kỹ Sư Độc Lập phải bao gồm nhưng không giới hạn bởi công tác rà soát, thanh tra,

kiểm tra và chứng nhận theo quy định của Hợp Đồng Kỹ Sư Độc Lập đối với công việc của Công Ty BOT

và mỗi Nhà Thầu nhằm đảm bảo việc thực hiện và hoàn thiện Thiết Kế Được Phê Duyệt và các Công

Trình Xây Dựng đúng quy cách theo các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này. Phạm vi công việc của Kỹ

Sư Độc Lập cũng sẽ bao gồm nhưng không giới hạn bởi các công tác rà soát, thanh tra và kiểm tra theo

quy định của Hợp Đồng Kỹ Sư Độc Lập đối với công việc của Công Ty BOT để đảm bảo công tác Vận

Hành Và Bảo Trì được thực hiện theo quy định của những điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này.

Bất cứ khi nào theo Hợp Đồng Dự Án này, nếu Kỹ Sư Độc Lập được yêu cầu đưa ra một quyết định đối với

bất cứ yêu cầu nào của Công Ty BOT xin gia hạn thời gian, Kỹ Sư Độc Lập sẽ ra quyết định đó trừ trường

hợp Công Ty BOT có bất cứ yêu cầu nào xin được gia hạn [Thời Hạn Vận Hành], CQNNCTQ sẽ ra quyết

định đó, có xét đến các khuyến nghị của Kỹ Sư Độc

Nếu có bất cứ quyết định nào mà Kỹ Sư Độc Lập phải đưa ra theo các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án

này có liên quan tới việc đánh giá hay thẩm định bất cứ vấn đề nào ngoài lĩnh vực chuyên môn của Kỹ Sư

Độc Lập với tư cách một Kỹ Sư Độc Lập, Kỹ Sư Độc Lập, trong phạm vi có thể, phải dựa vào tư vấn của

chuyên gia độc lập khi thực hiện việc đánh giá hay thẩm định đó

Công Ty BOT phải đảm bảo rằng Kỹ Sư Độc Lập được cung cấp đúng hạn bản sao của tất cả các thông

tin nhận được từ phía Nhà Thầu có liên quan tới Dự Án, trong phạm vi các thông tin này có liên quan tới

các chức năng nhiệm vụ của Kỹ Sư Độc Lập.

Không quy định nào trong Điều này có thể thay đổi quyền và nghĩa vụ của các Bên trong Hợp Đồng Dự Án

này hay ngăn cản các Bên khiếu nại bất cứ ý kiến, hướng dẫn, quyết định hay chứng nhận hay đánh giá

nào từ phía Kỹ Sư Độc Lập theo Điều [Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp], với điều kiện các Bên phải tuân

thủ các quyết định đó của Kỹ Sư Độc Lập cho đến khi và chỉ khi được quyết định khác đi theo Điều [Cơ

Chế Giải Quyết Tranh Chấp].

51

1.1.2.6 Hoàn tất xây dựng và bắt đầu vận hành thử nghiệm

Các quy định của Hợp Đồng Dự Án liên quan đến việc vận hành thử nghiệm Dự Án đường cao tốc nói

chung cần bao gồm nhưng không giới hạn bởi các nội dung sau:

► hoàn tất quy trình kiểm tra của CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập, theo đó các công trình và chức năng

của chúng phải được đánh giá phù hợp với Thiết Kế Được Phê Duyệt và bất cứ sửa đổi nào của

thiết kế này, và bất cứ yêu cầu nào khác của CQNNCTQ quy định tại Hợp Đồng Dự Án;

► trong trường hợp cần thiết, phải tiến hành thử nghiệm một số thành phần của Dự Án, ví dụ như

cầu;

► kế hoạch kiểm tra và vận hành thử nghiệm;

► các biện pháp phải thực hiện trong trường hợp Dự Án đường cao tốc không đạt yêu cầu trong quy

trình kiểm tra, bao gồm bất cứ biện pháp khắc phục và sửa chữa nào phải được thực hiện và

khoảng thời gian cho việc thực hiện các biện pháp đó;

► Quy trình giải quyết bất cứ lỗi tiểu tiết nào được xác định trong quá trình kiểm tra.

Chúng tôi đề xuất soạn thảo quy định theo mẫu đơn giản có thể sửa đổi tuỳ theo yêu cầu của mỗi Dự Án,

như sau:

Vận hành thử nghiệm

Công ty BOT sẽ thông báo bằng văn bản cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập về thời hạn dự kiến hoàn

thành các Công Trình Xây Dựng không ít hơn 30 Ngày Làm Việc trước ngày dự kiến Hoàn Tất Xây Dựng

của các Công Trình Xây Dựng liên quan (“Thông Báo Hoàn Tất”).

Sớm nhất trong khả năng có thể, sau ngày dự kiến Hoàn Tất Xây Dựng đã quy định cụ thể trong Thông

Báo Hoàn Tất, nhưng trong mọi trường hợp trong vòng [●] Ngày Làm Việc trước ngày dự kiến Hoàn Tất

Xây Dựng, Kỹ Sư Độc Lập và CQNNCTQ phối hợp cùng Công Ty BOT phải kiểm tra các Công Trình Xây

Dựng nhằm xác nhận liệu các Công Trình Xây Dựng có được hoàn tất theo quy định của Thiết Kế Được

Phê Duyệt, các [Yêu Cầu Của CQNNCTQ]54

và các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này hay không trừ

trường hợp những trường hợp không hành động tiểu tiết hoặc những lỗi tiểu tiết, mà theo ý kiến hợp lý của

CQNNCTQ là không ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc lưu hành giao thông liên tục và hiệu quả của các

phương tiện trên đường cao tốc của Dự Án, an toàn của người sử dụng đường bộ và khả năng thực hiện

các nghĩa vụ của Công Ty BOT theo quy định của Hợp Đồng Dự Án này liên quan đến bất cứ phần nào của

Dự Án (“Lỗi Tiểu Tiết”55

).

Nếu như theo ý kiến hợp lý của Kỹ Sư Độc Lập, các Công Trình Xây Dựng đã được hoàn thành ở mức độ

được quy định cụ thể theo khoản [●] nói trên, Kỹ Sư Độc Lập phải, trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ đợt

kiểm tra, ban hành Chứng Nhận Nghiệm Thu liên quan tới các Công Trình Xây Dựng. Chứng nhận này

phải tuyên bố ngày các Công Trình Xây Dựng được hoàn thành và các Lỗi Tiểu Tiết mà Công Ty BOT phải

hoàn thiện và/hoặc sửa chữa trước khi thỏa mãn tất cả các nghĩa vụ liên quan tới các Công Trình Xây

Dựng này.

54

Định nghĩa của khái niệm này có thể hẹp và dẫn chiếu đến một phụ lục cụ thể của Hợp Đồng Dự Án trong đó quy định những yêu cầu vận hành thử nghiệm, hoặc có thể rộng trong trường hợp được quy định mở và bao gồm tất cả những tiêu chí thiết kế và xây dựng được quy định tại Hợp Đồng Dự Án. Chúng tôi khuyến nghị cách định nghĩa rộng. 55

Các Lỗi Tiểu Tiết (còn được biết đến như Danh sách các lỗi phải khắc phục) là những lỗi nhỏ cần phải sửa chữa, khắc phục sau khi vận hành thử nghiệm Đường Cao Tốc. Những lỗi này về bản chất đủ nhỏ để vận hành cao tốc và có thể được sửa chữa đồng thời với việc vận hành cao tốc. Một ví dụ của Lỗi Tiểu Tiết là trường hợp đèn trên biển tên đường không hoạt động.

52

Các quy định về vận hành thử nghiệm cần bao gồm một khoản quy định các nghĩa vụ của Công Ty BOT

trong trường hợp Chứng Nhận Nghiệm Thu chỉ được ban hành sau khi Công ty BOT hoàn tất việc sửa

chữa các Lỗi Tiểu Tiết được xác định bởi Kỹ Sư Độc Lập. Tóm lại, trong trường hợp này, Công Ty BOT

phải chuẩn bị và cung cấp cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập một chương trình sửa chữa các Lỗi Tiểu Tiết

trong một khung thời gian hợp lý.

Chúng tôi đề xuất dự thảo quy định như sau:

Trong trường hợp giấy Chứng Nhận Nghiệm Thu còn tuỳ thuộc vào các Lỗi Tiểu Tiết:

(a) Kỹ Sư Độc Lập sẽ ban hành cho Công Ty BOT và CQNNCTQ danh sách các Lỗi Tiểu Tiết (‘Danh

Sách Lỗi Tiểu Tiết”) trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ khi ban hành Chứng Nhận Nghiệm Thu có

liên quan. Trong vòng 5 [●] Ngày Làm Việc kể từ khi nhận được Danh Sách Lỗi Tiểu Tiết từ Kỹ Sư

Độc Lập, Công Ty BOT sẽ trình cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập một kế hoạch hợp lý nhằm sửa

chữa các Lỗi Tiểu Tiết (“Chương Trình Sửa Chữa”) được quy định trong Danh Sách Lỗi Tiểu Tiết

vào thời điểm hợp lý, nhưng không quá [●] Ngày Làm Việc kể từ khi trình Chương Trình Sửa Chữa.

(b) CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập phải phê duyệt Chương Trình Sửa Chữa hoặc gửi ý kiến phản đối và

nhận xét bằng văn bản tới Công Ty BOT trong vòng [●] Ngày Làm Việc ngay khi nhận được Chương

Trình Sửa Chữa từ Công Ty BOT. Trong trường hợp CQNNCTQ và/hoặc Kỹ Sư Độc Lập từ chối

phê duyệt Chương Trình Sửa Chữa, các Bên phải đàm phán với thiện chí để thống nhất chương

trình này, và trong trường hợp không thống nhất được [các Bên] phải đưa vấn đề này ra để quyết

định theo Điều [Giải Quyết Tranh Chấp] của Hợp Đồng Dự Án này.

(c) Công Ty BOT phải đảm bảo rằng mỗi Lỗi Tiểu Tiết được sửa chữa tốt theo Chương Trình Sửa Chữa

để thỏa mãn yêu cầu hợp lý của Kỹ Sư Độc Lập và CQNNCTQ. Nếu bất cứ Lỗi Tiểu Tiết nào chưa

được sữa chữa cho tới ngày đã quy định trong Chương Trình Sửa Chữa, CQNNCTQ được phép

thực hiện việc sửa chữa cần thiết và yêu cầu bồi hoàn chi phí sửa chữa từ Công Ty BOT dưới dạng

nợ.

1.1.2.7 Các vấn đề liên quan đến xây dựng khác

Hợp Đồng Dự Án nên quy định thêm các vấn đề sau liên quan đến giai đoạn xây dựng:

(i) Giải phóng mặt bằng Khu Vực Dự Án. Thông thường, Cơ Quan Liên Quan, đóng vai trò là

bên cho thuê đất theo Hợp Đồng Thuê Đất ký với Công Ty BOT, có trách nhiệm trong việc giải

phóng mặt bằng Khu Vực Dự Án khỏi bất cứ tình trạng ô nhiễm nào, bom mìn chưa nổ,

chướng ngại vật và các tàn tích xây dựng và đảm bảo thực hiện tái định cư cho các cư dân

trước đây khi cần thiết. Bất cứ khoản chi phí nào liên quan đến việc giải phóng mặt bằng Khu

Vực Dự Án nên được gánh chịu bởi Cơ Quan Liên Quan đó. Tuy nhiên, việc phân bổ các

trách nhiệm cụ thể trong việc giải phóng mặt bằng Khu Vực Dự Án cần được đàm phán giữa

các bên và được quyết định trên cơ sở từng trường hợp;

(ii) Các vấn đề môi trường. Công ty BOT nên bồi thường cho CQNNCTQ đối với bất cứ tổn thất

hay chi phí nào có thể phải gánh chịu bởi CQNNCTQ là hậu quả của sự ô nhiễm của Khu Vực

Dự Án hoặc các khu vực lân cận gây ra bởi hành động, không hành động hoặc sai sót của

Công Ty BOT, các Nhà Thầu hoặc các Nhà Thầu O&M của Công Ty BOT. Việc khắc phục

tình trạng ô nhiễm gây ra do các nguyên nhân khác, bao gồm hành động của các bên thứ ba,

nên thuộc trách nhiệm của CQNNCTQ. Trong quá trình nghiên cứu khả thi, việc kiểm toán

môi trường đối với đất dọc theo hướng tuyến để phát hiện các vật thể gây ô nhiễm, bom mìn

53

chưa nổ và các mối nguy hại khác cần được thực hiện. Các vấn đề này, và việc giải quyết

tình trạng ô nhiễm môi trường gây ra bởi hoạt động của bên thứ ba, nên được giải quyết theo

một lịch trình riêng.

(iii) Các vấn đề khảo cổ học. Hợp Đồng Dự Án nên quy định một cơ chế để giải quyết bất cứ phát

hiện khảo cổ học nào trong quá trình xây dựng (những phát hiện này đương nhiên là tài sản

của Việt Nam), bao gồm việc giải quyết những trì hoãn và thay đổi hướng tuyến có thể xảy ra.

Vấn đề khảo cổ học không nên bị đánh giá thấp bởi việc phát hiện ra bất cứ cổ vật nào có thể

gây ra trì hoãn đáng kể đối với Giai Đoạn Xây Dựng. Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi được

CQNNCTQ bồi thường đối với bất cứ tổn thất nào mà Công Ty BOT phải gánh chịu do việc trì

hoãn xây dựng và hoặc việc thay đổi hướng tuyến của đường cao tốc do kết quả của bất cứ

phát hiện khảo cổ học nào trong Khu Vực Dự Án.

(iv) Các hành động biểu tình. Trong nhiều dự án BOT, CQNNCTQ nên có trách nhiệm giải quyết

các hành động biểu tình trong Khu Vực Dự Án. Những hành động biểu tình này thông thường

sẽ cấu thành Sự Kiện Thuộc Trách Nhiệm Chính Phủ và Công Ty BOT có quyền được gia hạn

thời gian Xây Dựng cũng như được hưởng các biện pháp khắc phục hậu quả khác. Tuy

nhiên, Điều Khoản có liên quan của Hợp Đồng Dự Án có thể quy định một cơ chế hợp tác

giữa CQNNCTQ và Công Ty BOT trong việc giải tán những người biểu tình và những người

xâm nhập bất hợp pháp khi Công Ty BOT không thực hiện được việc này dù đã nỗ lực.

1.1.3 Vận hành và bảo trì

1.1.3.1 Thiết lập nghĩa vụ

Hướng dẫn chi tiết và các tiêu chuẩn cho giai đoạn Vận Hành thường được quy định trong Sổ Tay Vận

Hành Và Bảo Trì (“Sổ Tay O&M”) và các phụ lục về các Yêu Cầu Kỹ Thuật của Hợp Đồng Dự Án. Sổ Tay

O&M được chuẩn bị bởi Công Ty BOT trước khi hoàn tất xây dựng Dự Án tuân thủ các nguyên tắc cơ bản

được quy định tại các Yêu Cầu Kỹ Thuật. Sổ tay này và những sửa đổi của sổ tay này nên được đệ trình

để CQNNCTQ phê duyệt theo quy trình được thoả thuận tại Hợp Đồng Dự Án. CQNNCTQ nên dựa vào

Kỹ Sư Độc Lập để xác nhận tính hoàn thiện của Sổ Tay này.

Công Ty BOT phải được phép thuê các nhà thầu để thực hiện các hoạt động của giai đoạn Vận Hành Dự

Án. Các hợp đồng liên quan giữa Công Ty BOT và các nhà thầu phụ cần tuân thủ các Yêu Cầu Kỹ Thuật

và Sổ Tay O&M và dự thảo của các hợp đồng đó nên được đệ trình để CQNNCTQ phê duyệt.

Theo quy định về quyền ưu tiên của bên cho vay, CQNNCQ sẽ có quyền tiếp nhận dự án trong trường hợp

Công Ty BOT không thực hiện được các nghĩa vụ trong giai đoạn Vận Hành. Trong trường hợp đó,

CQNNCTQ phải có khả năng khắc phục việc không thực hiện được của Công Ty BOT và Công Ty BOT sẽ

phải gánh chịu chi phí cho hoạt động khắc phục này.

Chúng tôi đề xuất các Điều khoản mẫu sau đây để quy định các nghĩa vụ của Công Ty BOT trong giai đoạn

Vận Hành. Bản dự thảo được quy định trên cơ sở giả định rằng Hợp Đồng BOT bao gồm cả việc Vận Hành

và Bảo Trì đường cao tốc hiện có và đường cao tốc mới xây dựng. Trong trường hợp không có bất cứ Dự

Án Hiện Có nào được dự liệu trước, dự thảo điều khoản này có thể được điều chỉnh cho phù hợp.

54

Công Ty BOT cam kết sẽ thực hiện việc Vận Hành Và Bảo Trì Dự án hoặc bất cứ thành phần nào của Dự

Án và tất cả những Công Trình Xây Dựng liên quan và những [Hạng Mục Phát Triển] 56

được thực hiện bởi

Công Ty BOT, với điều kiện là Công Ty BOT không có nghĩa vụ vận hành và bảo trì các [Công Trình Phụ

Trợ]57

sau khi chuyển giao các công trình này cho CQNNCTQ.

Công Ty BOT cam kết sẽ thực hiện việc Vận Hành Và Bảo Trì Dự Án theo Pháp Luật Việt Nam hiện hành,

quy tắc, quy định và tiêu chuẩn hiện hành của Việt Nam, phù hợp với những Yêu Cầu Kỹ Thuật và Thông

Lệ Ngành Tốt và và sử dụng các thiết bị và nguyên vật liệu có chất lượng tốt nhất sẵn58

có cho mục đích sử

dụng đã định trước, đồng thời không được có khiếm khuyết và thiếu sót, tuân thủ các Yêu Cầu Kỹ Thuật và

Sổ Tay O&M. Sổ Tay O&M phải được chuẩn bị bởi Công Ty BOT như sau:

(i) đối với các Dự Án Hiện Có59

– không muộn hơn [●] ngày kể từ Ngày Hiệu Lực; và

(ii) đối với các Dự Án mới – không muộn hơn [●] ngày trước khi Hoàn Tất Xây Dựng.

Theo quy định về Thay Đổi Pháp Luật của của Hợp Đồng Dự Án này, Sổ Tay O&M phải được điều chỉnh để

thể hiện bất cứ thay đổi nào về vận hành được yêu cầu bởi những thay đổi pháp luật, thay đổi về quy định

và tiêu chuẩn tuỳ từng thời kỳ. Bất cứ Sổ Tay O&M nào và bất cứ thay đổi nào đối với Sổ Tay O&M được

thực hiện bởi Công Ty BOT tuỳ từng thời kỳ sao đó sẽ là đối tượng điều chỉnh của những quy định tại Hợp

Đồng Dự Án này và chấp thuận trước bằng văn bản của CQNNCTQ.

Trong trường hợp Công Ty BOT không thực hiện được việc Vận Hành Và Bảo Trì Dự Án như quy định tại

các điều khoản của Điều [●] này, ngoài các quyền đang có theo quy định của Hợp Đồng Dự Án này,

CQNNCTQ có quyền ban hành một thông báo bằng văn bản tới Công Ty BOT về việc không thực hiện này

và nếu việc không thực hiện việc Vận Hành Và Bảo Trì Dự Án này tiếp tục kéo dài ít nhất [●] Ngày Làm

Việc, thì để khắc phục việc không thực hiện đó, tự thân Công Ty BOT hoặc thông qua bên thứ ba, bằng chi

phí của Công Ty BOT, sẽ ngay lập tức hoàn trả CQNNCTQ cho những chi phí, khoản chi và các tổn thất

khác của những hành động khắc phục hậu quả mà CQNNCTQ đã thực hiện. Các quyền của CQNNCTQ

theo quy định của Điều [●] này sẽ là đối tượng của Quyền tiếp nhận dự án của Bên Cho Vay theo quy định

tại Điều [●] và bất cứ hợp đồng trực tiếp giữa CQNNCTQ và các Bên Cho Vay.

Ngoài những quyền của CQNNCTQ trong việc đảm bảo việc Vận Hành hợp lý Dự Án cao tốc thông qua

việc thực hiện những hoạt động khắc phục hậu quả cần thiết trong trường hợp Công Ty BOT không thực

hiện được điều này, CQNNCTQ phải xem xét tuỳ theo từng vụ việc xem liệu việc yêu cầu Công Ty BOT xin

cấp một khoản Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì theo yêu cầu từ một bên thứ 3 là ngân hàng

(hay còn gọi là Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì) có phù hợp hay không trong trường hợp

CQNNCTQ có quyền yêu cầu một bảo đảm như vậy khi Công Ty BOT không thực hiện được việc hoàn trả

lại những khoản mà CQNNCTQ đã chi cho những hoạt động khắc phục hậu quả nói trên. Vấn đề những

khoản bảo đảm bổ sung cho việc thực hiện nghĩa vụ trong giai đoạn vận hành cần phải được tiếp cận cẩn

thận bởi đây là vấn đề về hiệu quả đầu tư và có thể ảnh hưởng đáng kể đến chi phí của Nhà Đầu Tư.

56

Điều khoản này nhằm phân biệt giữa (i) các công trình Dự Án là cấu phần không thể tách rời của Dự Án, như bản thân con đường, cầu, trạm thu phí, v.v., và nằm trong phạm vi Xây Dựng và trực tiếp liên quan đến giai đoạn xây dựng và vận hành của Dự Án; và (ii) các thành phần phát triển thêm bởi Công Ty BOT nhằm mục đích duy nhất là tăng thêm giá trị gia tăng, như nhà hàng, cửa hiệu, nhà nghỉ, v.v. Các thành phần phát triển của Công Ty BOT sẽ được thảo luận thêm dưới đây. 57

Điều khoản này điều chỉnh các công trình chỉ được xây dựng bởi Công Ty BOT nhằm thoả mãn các điều kiện nhất định của CQNNCTQ và ngay lập tức được chuyển giao cho CQNNCTQ sau khi xây dựng (ví dụ như, cột điện). Những công trình này nằm ngoài phạm vi công việc của nghĩa vụ Vận Hành Và Bảo trì của Công Ty BOT. Điều khoản này sẽ, tất nhiên, chỉ được yêu cầu trên cơ sở vụ việc. 58

Nhà Đầu Tư có thể đề xuất khái niệm “chất lượng chấp nhận được”. 59

Khái niệm Dự Án Hiện Có chỉ được yêu cầu trong trường hợp một dự án đường cao tốc hiện có được chuyển giao cho Công Ty BOT vận hành và bảo trì song song với việc phát triển dự án Đường Cao Tốc mới.

55

Tầm quan trọng của các Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì tăng thêm khi càng đến cuối gian đoạn

Vận Hành giống như một khuyến khích dành cho Công Ty BOT và các Nhà Đầu Tư để khuyến khích họ

thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ Vận Hành Và Bảo Trì của mình và như một khoản bảo hiểm bổ sung cho

CQNNCTQ trong trường hợp ít khi xảy ra trong đó Công Ty BOT không thực hiện được nghĩa vụ của mình

và các Bên Cho Vay do dự trong việc tiếp nhận dự án.

CQNNCTQ cần phải ý thức được rằng việc thực thi Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì đối với bên

bảo đảm (cụ thể là ngân hàng phát hành bảo đảm này) có thể khó khăn tại một số vùng lãnh thổ và cần

phải xin tư vấn pháp lý từ bên tư vấn giao dịch về pháp lý của mình trong từng trường hợp.

Chúng tôi đề xuất dự thảo quy định như sau để thiết lập nghĩa vụ của Công Ty BOT liên quan đến Bảo Đảm

Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì. Công Ty BOT giao nộp cho CQNNCTQ một khoản Bảo Đảm Thực Hiện

Vận Hành Và Bảo Trì có giá trị là [●] từ một ngân hàng được chấp nhận bởi CQNNCTQ và dưới hình thức

mà CQNNCTQ cho là thỏa đáng một cách hợp lí. Dự thảo tài liệu Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì

phải được trình CQNNCTQ phê duyệt. Bảo Đảm đó sẽ được bổ sung đầy đủ và giá trị của nó phải được điều

chỉnh hàng năm theo công thức dưới đây: [●]60

. Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì phải có hiệu lực

trong toàn bộ thời hạn của Hợp Đồng Dự Án. Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì phải được cấp cho

CQNNCTQ như sau:

(i) với Dự Án hiện có – vào hoặc trước Ngày Hiệu Lực của Hợp Đồng Dự Án; và

(ii) với Dự Án mới – vào hoặc trước ngày Hoàn Tất Xây Dựng

61.

Nếu khi được yêu cầu Công Ty BOT không thanh toán bất kì khoản tiền đến hạn cho CQNNCTQ phát sinh từ

việc Công Ty BOT không thực hiện được Vận Hành Và Bảo Trì Dự Án theo quy định của các điều khoản của

Hợp Đồng Dự Án này hoặc phát sinh từ bất cứ khoản phạt nào mà Công Ty BOT phải trả như được quy định

dưới đây hoặc phát sinh từ việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án theo Điều [Chấm dứt hợp đồng] dưới đây hoặc

phát sinh từ bất cứ phí tổn nào CQNNCTQ phải gánh chịu để thực thi quyền của mình theo theo Điều [●]62

,

CQNNCTQ có quyền yêu cầu và có toàn quyền quyết định việc sử dụng toàn bộ hoặc một phần số tiền của

Bảo Đảm đó để khắc phục việc không thực hiện đó, để thanh toán cho những khoản phạt hợp đồng hoặc

khoản bồi thường cho CQNNCTQ trong trường hợp Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt theo quy định của Điều

[Chấm dứt].

Trong trường hợp tới một ngày không muộn hơn [●] Ngày Làm Việc trước khi Bảo Đảm hết hạn mà Công Ty

BOT không thể thay thế Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì , CQNNCTQ có quyền, mà không ảnh

hưởng đến bất kỳ quyền nào khác mà CQNNCTQ có thể có trong Hợp Đồng Dự Án này, yêu cầu thanh toán

toàn bộ Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì đó, và giữ lại toàn bộ khoản lãi trên bảo đảm này như tài

sản bảo đảm đối với việc thực hiện những nghĩa vụ của Công Ty BOT cho tới khi CQNNCTQ nhận được Bảo

Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì thay thế cho Công ty BOT.

60

Cách tiếp cận trực tiếp nhất là điều chỉnh giá trị bảo đảm dựa trên chỉ số CPI 61

Giả định rằng sẽ có cả Dự án cao tốc hiện có và Dự án cao tốc mới. Trong trường hợp đã dự định trước rằng đối với Dự án mới, các hoạt động Vận Hành Và Bảo Trì mỗi phần của Dự Án này sẽ được bắt đầu khi hoàn thành xây dựng phần Dự án đó, thay vì việc Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì cho mỗi phần phải được thực hiện riêng lẻ. 62

Dẫn chiếu đến Điều khoản cho phép CQNNCTQ thực hiện các hoạt động cần thiết để khắc phục [việc Công Ty BOT không thực hiện được nghĩa vụ] trong giai đoạn Vận Hành, như được thảo luận tại mục 1.1.3.1 trên.

56

1.1.3.2 Bên thứ ba là các nhà thầu

Như thảo luận trên, nghĩa vụ của bất cứ nhà thầu phụ nào mà Công Ty BOT muốn thuê phải được quy

định trong các hợp đồng giữa các nhà thầu phụ đó và Công Ty BOT. Hợp Đồng Dự Án phải bao gồm các

điều khoản thiết lập nghĩa vụ của phía Công Ty BOT nhằm đảm bảo rằng các nhà thầu phụ thực hiện công

việc của mình theo quy định của Yêu Cầu Kỹ Thuật và Sổ Tay O&M. Hợp đồng cũng nên bao gồm các quy

định cho phép CQNNCTQ can thiệp vào trường hợp các nhà thầu phụ không thực hiện được nghĩa vụ cuả

họ một cách đúng đắn và yêu cầu bổ nhiệm một nhà thầu phụ thay thế khi cần thiết.

Thực tiễn thông thường là có một Hợp Đồng Vận Hành Và Bảo Trì Mẫu được thoả thuận từ trước (“Hợp

Đồng O&M”) trước khi hoàn thành thu xếp về mặt tài chính. Bất cứ hợp đồng nào thuê nhà thầu phụ trong

thời hạn của Dự Án có thể được xem là Hợp Đồng O&M Mẫu.

Ngoài ra, cần phải đảm bảo rằng các Hợp Đồng O&M sẽ độc lập với việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án vì bất

cứ lý do gì. Chúng tôi khuyến nghị rằng CQNNCTQ yêu cầu đưa vào các Hợp Đồng O&M điều khoản quy

định những quyền của Công Ty BOT theo những hợp đồng đó và những nghĩa vụ của Công Ty BOT phải

được chuyển giao cho CQNNCTQ khi chấm dứt Hợp Đồng Dự Án, tuỳ theo việc thực hiện các quyền ưu

tiên của các bên cho vay.

63

Cách thức và cơ chế dành cho việc can thiệp của CQNNCTQ vào mối quan hệ giữa Công Ty BOT và các nhà thầu phụ nên tránh việc CQNNCTQ can thiệp quá mức. Theo đó, CQNNCTQ nên cho Công Ty BOT cơ hội để khắc phụ việc không thực hiện được nghĩa vụ của các nhà thầu phụ thay vì yêu cầu chấm dứt Hợp Đồng O&M ngay lập tức. Tuy nhiên, quan trọng là trong quá trình đàm phán, phải bảo vệ mạnh mẽ quyền của CQNNCTQ trong việc đưa ra yêu cầu chấm dứt hợp đồng như vậy sau khi cả nhà thầu phụ và Công Ty BOT đều không thực hiện được các hoạt động khắc phục hậu quả.

Công Ty BOT có quyền thuê các Nhà Thầu O&M để thực hiện toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ Vận Hành

Và Bảo Trì theo quy định tại Hợp Đồng Dự Án này bằng cách ký các Hợp Đồng O&M với những nhà thầu

phụ đó. Các quy định của bất kì hợp đồng phụ nào như vậy trong tất cả các vấn đề quan trọng phải phản

ánh tất cả các các quy định của Hợp Đồng O&M Mẫu, và phụ thuộc vào sự chấp thuận trước bằng văn

bản của CQNNCTQ, với điều kiện là sự tham gia của bên thứ ba không miễn trừ bất kì trách nhiệm nào

của Công Ty BOT theo Hợp Đồng Dự Án này.

Theo ý kiến hợp lý của CQNNCTQ, và được xác nhận bởi Kỹ Sư Độc Lập, trong trường hợp bất cứ Nhà

Thầu O&M nào không thực hiện được bất kì nghĩa vụ quan trọng nào của họ theo Hợp Đồng Vận Hành Và

Bảo Trì, và trong trường hợp việc không thực hiện đó không được khắc phục trong thời hạn khắc phục

thích hợp (khoảng thời gian mà để tránh mọi nhầm lẫn, không được dài hơn thời gian khắc phục hậu quả

được quy định tại Hợp Đồng O&M Mẫu), CQNNCTQ phải yêu cầu Công Ty BOT có các hành động khắc

phục thích hợp trong một thời hạn hợp lý mà CQNNCTQ được tùy ý quyết định, mà thời hạn đó không

được kéo dài quá [●] Ngày Làm Việc. Trong trường hợp sau đó Công Ty BOT không thể khắc phục được

vi phạm đó trong khoảng thời gian khắc phục này, nếu CQNNCTQ yêu cầu, Công Ty phải chấm dứt Hợp

Đồng Vận Hành Và Bảo Trì và chỉ định một Chủ Thể khác là Nhà Thầu O&M thay thế với sự chấp thuận

trước bằng văn bản của CQNNCTQ63

.

Theo các quy định của khoản [●] của Điều [●] này, các Hợp Đồng O&M phải quy định rằng, khi Hợp Đồng

Dự Án bị chấm dứt vì bất kì lí do nào, tất cả mọi quyền và nghĩa vụ của Công Ty BOT phải được chuyển

giao cho CQNNCTQ (ngoại trừ các nghĩa vụ thanh toán với bất kì tính chất nào, bao gồm nhưng không bị

giới hạn bởi các nghĩa vụ của Công Ty BOT liên quan tới thanh toán các khoản phí dịch vụ, tiền phạt, tiền

bồi thường các phí tổn và chi phí, trong trường hợp và trong phạm vi các nghĩa vụ này được tích lũy từ

trước và tới thời điểm chuyển giao đó).

57

1.1.3.3 Hạng mục phát triển bởi Công Ty BOT

Các dự án đường cao tốc có thể mang đến những cơ hội phát triển rất giá trị cho Nhà Đầu Tư và đây là

một vấn đề Hiệu Quả Đầu Tư quan trọng cho cả CQNNCTQ và Nhà Đầu Tư. Việc những quyền phát triển

này có nên được cho phép hay không là quyết định của CQNNCTQ trên cơ sở vụ việc, tuy nhiên trong

trường hợp CQNNCTQ lựa chọn cho phép những quyền này thì phạm vi những quyền này phải được định

nghĩa một cách rõ ràng và trong bất cứ trường hợp nào những quyền này chỉ nên có hiệu lực từ thời điểm

bắt đầu giai đoạn Vận Hành Dự Án. Phạm vi các quyền phát triển có thể thay đổi từ quyền quảng cáo hay

phát triển trạm nghỉ chân tới việc xây dựng các khách sạn.

Một trường hợp cụ thể trong đó CQNNCTQ có thể xem xét cho phép các quyền phát triển là trường hợp

mức phí tối đa được phép áp dụng trên đường cao tốc của Dự Án quá thấp (mà điều này có thể là cần thiết

về phương diện chính sách công và trong trường hợp việc tăng mức thu phí bị hạn chế bởi luật pháp).

Trong trường hợp này, thành phần phát triển có thể là một nguồn doanh thu bổ sung cho Nhà Đầu Tư và

có thể bù đắp phần thiếu hụt của phí đường bộ.

Sau đây là một mẫu dự thảo quy định để thiết lập các quyền phát triển. Quy định này nên được điều chỉnh

tuỳ từng trường hợp.

1.1.3.4 Sự kiện bồi thường

Một Hợp Đồng Dự Án thường có quy định về bồi thường cho Công Ty BOT trong trường hợp xảy ra một số

sự kiện nhất định, ví dụ thay đổi bất lợi về pháp luật, bao gồm cả việc CQNNCTQ không thể đảm bảo

những điều chỉnh đối với Phí Đường Bộ được chấp thuận.

Các Hợp Đồng O&M phải bao gồm một điều khoản yêu cầu vào thời điểm chuyển nhượng các quyền lợi

và chuyển giao các nghĩa vụ của Công Ty BOT cho CQNNCTQ theo quy định tại Khoản [●] của Điều [●],

các Nhà Thầu O&M phải tiếp tục vận hành và bảo trì Dự Án trong một khoảng thời gian sáu tháng từ ngày

chuyển nhượng và chuyển giao hoặc một khoảng thời gian lâu hơn như phải được thoả thuận giữa mỗi

Nhà Thầu O&M và CQNNCTQ, với điều kiện là CQNNCTQ có toàn quyền chấm dứt Hợp Đồng O&M và

sẽ không phải thanh toán bất kì khoản bồi thường nào (trừ những khoản phí theo hợp đồng đã phát sinh)

cho các Nhà Thầu O&M trong trường hợp hợp đồng bị chấm dứt trước thời hạn như vậy.

Công Ty BOT được quyền triển khai các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển trong Dự Án, tuỳ thuộc vào

quyết định phê duyệt trước của CQNNCTQ và các điều khoản và điều kiện được quy định trong Hợp Đồng

Phát Triển giữa CQNNCTQ và Công Ty BOT dưới hình thức thỏa mãn yêu cầu của CQNNCTQ (hành

động một cách hợp lý) và phải bao gồm, không kể những quy định khác, các quy định sau đây:

(i) phí sử dụng hoặc cơ chế chia sẻ lợi ích giữa CQNNCTQ và Công Ty BOT liên quan tới các Hạng

Mục Được Quyền Phát Triển;

(ii) chất lượng tối thiểu, các tiêu chuẩn về kỹ thuật và xây dựng được áp dụng cho Các Hạng Mục Được

Quyền Phát Triển;

(iii) các điều khoản về việc tham gia của các bên thứ ba trong các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển.

Tất cả và bất kì chi phí và phí tổn nào, bao gồm nhưng không bị giới hạn bởi các chi phí xây dựng, quản

lý, bảo trì và hành chính, liên quan tới các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển được tiến hành bởi Công Ty

BOT sẽ do Công Ty BOT gánh chịu hoàn toàn.

58

Có một số cơ chế theo đó Công Ty BOT có thể được nhận bồi thường. Những cơ chế đó bao gồm:

(i) bồi thường trực tiếp từ CQNNCTQ, đây là giải pháp đơn giản và dễ dàng nhất từ quan điểm

của Nhà Đầu Tư, nhưng có thể không mấy hấp dẫn từ quan điểm của CQNNCTQ;

(ii) điều chỉnh Phí Đường Bộ, trong trường hợp đó trách nhiệm thanh toán khoản bồi thường được

chuyển giao sang người sử dụng Đường Cao Tốc. Cách tiếp cận này thường sẽ được Nhà

Đầu Tư chấp nhận nhưng có thể có những tác động đến chính sách công của CQNNCTQ; và

(iii) kéo dài Thời Hạn Vận Hành.

Các bên nên tạo cơ hội đàm phán một cách thiện chí về một cơ chế bồi thường được áp dụng trên cơ sở

từng trường hợp cụ thể. Sau đây là dự thảo quy định cần thiết:

Khi xảy ra bất kỳ Sự Kiện Bồi Thường nào, Công Ty BOT phải có trách nhiệm (23.1.1)

(a) Bằng cách thông báo (về tất cả những chi tiết của Sự Kiện Bồi Thường liên quan và những ảnh

hưởng về tài chính của Sự Kiện Bồi Thường đó đối với Công Ty BOT và/hoặc Nhà Đầu Tư hoặc

tình hình tài chính của Công Ty BOT và/hoặc Nhà Đầu Tư) đòi hỏi CQNNCTQ phải thảo luận

ngay và thống nhất về một trong những biện pháp khắc phục mà Công Ty BOT có thể chấp nhận

để Công Ty BOT nhận được bồi thường

(i) bồi thường trực tiếp từ CQNNCTQ;

(ii) điều chỉnh mức thu phí;

(iii) kéo dài Thời Hạn Vận Hành;

(iv) bất kì phương án nào khác theo thỏa thuận giữa các Bên có liên quan; hoặc

(v) bất kì phương án kết hợp nào giữa các phương án (i), (ii), (iii) và/hoặc (iv) ở trên hoặc bất

cứ biện pháp nào khác theo thoả thuận giữa các Bên có liên quan.

(b) Nếu biện pháp khắc phục quy định tại Điều [●] này không được thống nhất trong vòng [●] ngày

kể từ ngày có thông báo theo quy định tại khoản [●] trên, thì Công Ty BOT (nhân danh chính

mình và bất kì Nhà Đầu Tư bị ảnh hưởng nào) trên cơ sở một thông báo mới cho CQNNCTQ

(“Thông Báo Mới”) sẽ có quyền đề xuất một trong những biện pháp khắc phục nêu trên theo

khoản [●] ở trên.

(c) Nếu biện pháp khắc phục theo khoản [●] không được chấp thuận hoàn toàn trong vòng [●] ngày

kể từ ngày có Thông Báo Mới, Công Ty BOT (nhân danh chính mình và Nhà Đầu Tư) có thể bắt

đầu thủ tục tố tụng trọng tài theo quy định tại Điều [●] (Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp) trong

Hợp Đồng BOT này để xác định khoản bồi thường thích hợp.

(d) Ngay sau khi bất kì biện pháp bồi thường nào được thỏa thuận hoặc được xác định theo quy định

tại Điều [●] này, CQNNCTQ sẽ thực hiện tất cả những sửa đổi cần thiết đối với Hợp Đồng Dự Án,

đảm bảo rằng tất cả những sửa đổi cần thiết được thực hiện bởi tất cả các Cơ Quan Liên Quan

là các bên của các Tài Liệu Dự Án liên quan, và đảm bảo rằng tất cả các Chấp Thuận Của Chính

Phủ được thực hiện bởi tất cả những Cơ Quan Liên Quan như được yêu cầu.

59

1.2 Thu phí

Các đường cao tốc BOT có thể có ba cơ chế thanh toán như sau:

(i) mô hình thu phí thực tế;

(ii) mô hình thu phí ngầm (là phí do CQNNCTQ trả cho Công Ty BOT thay cho người sử dụng);

(iii) mô hình thanh toán theo giai đoạn thực hiện.

Mô hình thu phí ngầm và thanh toán theo giai đoạn thực hiện nằm ngoài phạm vi nghiên cứu của Hướng

Dẫn này vì những mô hình này chưa được kiểm chứng tại Việt Nam. Tuy nhiên, CQNNCTQ nên biết rằng

những mô hình này có thể dẫn đến những rủi ro cao hơn một cách đáng kể đối với Chính Phủ bởi theo

những mô hình này Chính Phủ sẽ phải gánh chịu rủi ro về doanh thu và về lưu lượng giao thông. Nếu

trong tương lai Chính Phủ lựa chọn thực hiện Dự Án BOT đường cao tốc theo một trong những mô hình

này, một bản phân tích pháp lý riêng phải được thực hiện để giải quyết một cách phù hợp những rủi ro này.

1.2.1 Mô hình thu phí thực tế - thiết lập quyền thu phí đường bộ

Điểm ưu việt quan trọng của mô hình thu phí thực tế là việc doanh thu của Nhà Đầu Tư được hình thành

toàn bộ từ khoản thanh toán của người sử dụng. Thông thường, cách tiếp cận này giảm một cách đánh kể

chi phí Dự Án của Chính Phủ. Tuy nhiên, chúng tôi lưu ý rằng vấn đề còn tồn tại hiện nay trong việc thiết

lập các khoản phí dài hạn cho các dự án đường cao tốc là một yêu cầu mang tính thủ tục rằng Bộ Tài

Chính Việt Nam phải phê duyệt tất cả các đề xuất tăng mức thu phí trong tương lai, kể cả khi việc tăng

mức thu phí này đã được thoả thuận trong Hợp Đồng Dự Án. Thông thường, việc CQNNCTQ không thực

hiện được việc xin phê duyệt đó có thể được coi như vi phạm hợp đồng của Chính Phủ hoặc một sự thay

đổi pháp luật có ảnh hưởng tiêu cực dẫn đến việc phải thanh toán khoản tiền bồi thường cho Nhà Đầu Tư.

CQNNCTQ nên lưu ý rằng việc quy định trong Hợp Đồng Dự Án rằng các bên sẽ thoả thuận giải quyết vấn

đề này trong tương lai là không hợp lý. Nhà Đầu Tư sẽ mong muốn soạn thảo rõ ràng các quy định về điều

chỉnh mức phí trong phụ lục về thu phí và trách nhiệm của CQNNCTQ trong trường hợp không đảm bảo

được rằng việc điều chỉnh sẽ được phê duyệt nên được quy định cụ thể.

Tuỳ từng trường hợp, CQNNCTQ và tư vấn giao dịch của cơ quan này nên cân nhắc những phương án bổ

sung để đảm bảo rằng doanh thu của Nhà Đầu Tư nằm trong mức được thoả thuận, ví dụ như sử dụng mô

hình thanh toán theo giai đoạn thực hiện, hoặc cho phép Nhà Đầu Tư thực hiện các quyền phát triển.

Các rủi ro của mô hình thu phí thực tế hầu hết được chuyển giao cho Nhà Đầu Tư và được giải thích tại

Bảng Phân Bổ Rủi Ro tại Phần 5 dưới đây. Nói ngắn gọn, những rủi ro này phát sinh một cách tự nhiên từ

những thế mạnh của mô hình này, bao gồm:

(i) Sự trì hoãn trong giai đoạn xây dựng có thể làm trầm trọng thêm chi phí xây dựng vốn đã cao

và đồng nghĩa là chỉ mức thu phí đường bộ có thể không đủ để chi trả khoản nợ cấp vốn và

đảm bảo thu lại được vốn chủ sở hữu của Nhà Đầu Tư. Điều này có ảnh hưởng xấu tới khả

năng vay vốn của Dự Án bởi các bên cấp vốn có thể do dự trong việc tham gia vào một mô

hình có rủi ro cao hơn/chi phí cao hơn. CQNNCTQ có thể cân nhắc thời gian cung cấp dịch vụ

dài hơn và/hoặc một hình thức trợ cấp nào đó cho Nhà Đầu Tư;

(ii) Rủi ro về lưu lượng giao thông/ thu lại doanh thu. Mặc dù có thể lập luận rằng Nhà Đầu Tư là

bên phù hợp hơn để xây dựng những mô hình sử dụng đường bộ tiên tiến, thời gian cung cấp

dịch vụ dài hạn gắn liền với những loại Dự Án này có thể dẫn đến việc không thể nào dự đoán

60

rủi ro chính xác được. CQNNCTQ phải cẩn thận trong cách cung cấp cho Nhà Đầu Tư dự

báo về nhu cầu/ lưu lượng giao thông, bởi nếu Nhà Đầu Tư không có khả năng thực hiện đủ

khảo sát để kiếm tra những giả định trong dự đoán về nhu cầu của CQNNCTQ thì Nhà Đầu

Tư sẽ yêu cầu CQNNCTQ bảo đảm cho dự báo về nhu cầu của mình.

Một ví dụ của điều khoản Hợp Đồng Dự Án trao cho Nhà Đầu Tư quyền thu phí như sau:

Theo quy định của những điều khoản và điều kiện của Hợp Đồng Dự Án này và [các Tài Liệu Dự Án liên

quan cho Dự Án], [CQNNCTQ] tại đây trao cho Công Ty BOT toàn quyền trong [Giai đoạn Vận hành] quản

lý, vận hành, bảo trì, cải tạo và lắp đặt trang thiết bị cho [Dự Án] và thiết lập, áp dụng, thu, sử dụng và

đảm bảo thực thi việc thanh toán phí đường bộ từ mỗi Phương Tiện sử dụng Dự Án và đi qua mỗi Trạm

Thu Phí liên quan. Mức phí được phép và điều kiện để điều chỉnh mức phí sẽ được quy định tại Phụ Lục

[●].

Lưu ý rằng trong trường hợp Dự Án liên quan đến việc vận hành và bảo trì những tuyến đường có sẵn

cũng như những phần phát triển mới, quyền thu phí gắn với những tuyến đường có sẵn thường được trao

cho Nhà Đầu Tư ngay khi những tuyến đường có sẵn này được CQNNCTQ chuyển giao cho Nhà Đầu Tư.

Trong trường hợp này, quy định nên được điều chỉnh như sau:

Theo quy định của các điều khoản và điều kiện của Hợp Đồng Dự Án này và [các Tài Liệu Dự Án liên quan

cho Dự Án], [CQNNCTQ] tại đây:

(i) trao cho Công Ty BOT toàn quyền trong Thời Hạn Vận Hành để quản lý, vận hành, bảo trì, cải thiện

và lắp đặt trang thiết bị cho [Dự Án mới] và thiết lập, áp dụng, thu, sử dụng và đảm bảo thực thi việc

thanh toán phí đường bộ từ người sử dụng của [Dự Án mới]; và

(ii) trao cho Công Ty BOT từ và sau Ngày Hiệu Lực và đến hết thời hạn để quản lý, vận hành, bảo trì,

cải thiện và lắp đặt trang thiết bị cho [Dự Án hiện có] và thiết lập, áp dụng, thu, sử dụng và đảm bảo

thực thi việc thanh toán phí đường bộ từ người sử dụng của [Dự Án hiện có].

1.2.2 Cơ chế thu phí

Cơ chế thu phí trong Hợp Đồng Dự Án nằm trong một Phụ Lục chuyên trách và dựa trên cơ sở pháp luật

hiện hành của Việt Nam. Tư vấn giao dịch nên tư vấn việc dự thảo những quy định liên quan.

1.2.3 Chia sẻ lợi ích

Cơ chế chia sẻ lợi ích trong Hợp Đồng Dự Án được sử dụng ở một số nước để giảm thiểu bất cứ khoản lãi

quá mức nào mà Nhà Đầu Tư có thể nhận được để đảm bảo Nhà Đầu Tư nhận được một khoản lãi được

điều chỉnh theo mức rủi ro trên giá trị đầu tư trong giới hạn các thông số đã thiết lập. Từ phía chính phủ, cơ

chế này có thể ưu việt theo quan điểm chính sách công, vì họ có thể đưa ra một mô hình minh bạch đối với

việc tăng phí đường bộ. Cơ chế chia sẻ lợi ích có thể là một yếu tố Hiệu Quả Đầu Tư (VFM) quan trọng và

một nội dung đàm phán mà CQNNCTQ có thể nhấn mạnh để đổi lấy việc CQNNCTQ tiếp nhận một số rủi

ro nhất định của dự án, chẳng hạn như là một phần rủi ro về tiền tệ.

Tuy nhiên, việc chia sẻ lợi ích có thể gặp khó khăn khi thực hiện. Việc chia sẻ lợi ích có thể đòi hỏi

CQNNCTQ phải có khả năng đánh giá liệu lợi nhuận của Nhà Đầu Tư trên vốn chủ sở hữu hoặc doanh thu

trong Dự Án có vượt quá một ngưỡng xác định hay không. Việc đánh giá ở mức độ này đối với lợi nhuận

của Nhà Đầu Tư trên vốn chủ sở hữu yêu cầu có một kiểm toán độc lập và điều này có thể không hấp dẫn

61

bất kỳ Nhà Đầu Tư nào. Trong các dự án PPP, Nhà Đầu Tư được khuyến khích để đạt được lợi nhuận cao

nhất trên vốn chủ sở hữu trong giới hạn cơ cấu thuế đã được thống nhất đề ra trong Hợp Đồng Dự Án. Nói

chung, đối với các nền kinh tế đang trên đà chuyển đổi để trở thành một thị trường phát triển hơn, việc chia

sẻ doanh thu có thể là sự phức tạp không cần thiết, không thể áp dụng vào các dự án và không được

khuyến khích vào các giai đoạn đầu của một chương trình PPP mới.

Cuối cùng, trong khi quyết định có cần một cơ chế chia sẻ lợi ích hay không, CQNNCTQ nên xem xét liệu

có phù hợp hơn không khi đưa yếu tố tỷ lệ lợi ích dự kiến của CQNNCTQ vào mô hình phân bổ rủi ro của

Dự Án và tìm kiếm những lời khuyên từ các tư vấn giao dịch của mình về việc liệu thị trường đã sẵn sàng

cho một cơ chế chia sẻ lợi ích hay chưa. Nếu việc chia sẻ lợi ích được áp dụng thì sau đó nó phải được kết

nối với các tiêu chí thực hiện dự án rõ ràng có thể được quy định trong Hợp Đồng Dự Án và không yêu cầu

kiểm toán các thông tin tài chính của Nhà Đầu Tư, chẳng hạn như sử dụng ngưỡng nhu cầu của người sử

dụng.

1.2.4 Những rủi ro tài chính chủ chốt của mô hình thu phí đường bộ thực tế

Phần mô tả chi tiết về các rủi ro liên quan đến các dự án BOT được cung cấp trong phần Bảng Phân Bổ

Rủi Ro tại Phần 5 của Hướng Dẫn này. Phần này sẽ chỉ thảo luận ngắn gọn về các rủi ro tài chính của Nhà

Đầu Tư trực tiếp liên quan tới mô hình thu phí – rủi ro chuyển đổi ngoại tệ và rủi ro tiền tệ.

Trừ khi Nhà Đầu Tư của Dự Án và các bên cấp vốn là các pháp nhân trong nước, rủi ro về biến động tỷ giá

chuyển đổi ngoại tệ và sự mất giá nghiêm trọng của Đồng Việt Nam là những mối quan tâm chính của cả

Nhà Đầu Tư và các bên cấp vốn. Rủi ro này là kết quả của sự không phù hợp giữa doanh thu tính bằng

một loại tiền tệ và các nghĩa vụ thuế (thường tính bằng tiền địa phương), chi phí hoạt động (đôi khi tính

bằng các ngoại tệ mạnh), khoản trả nợ (chủ yếu tính bằng ngoại tệ mạnh) và các khoản chi trả cổ tức và

chuyển lợi nhuận ra nước ngoài (chủ yếu tính bằng ngoại tệ mạnh.64

Có nhiều giải pháp có thể sử dụng để giải quyết rủi ro về chuyển đổi ngoại tệ:

(i) cho phép Công Ty BOT tăng Phí Đường Bộ Cơ Sở để phản ánh sự mất giá của Đồng Việt Nam so

với ngoại tệ (ở đây là Đô La Mỹ); hoặc

(ii) đưa ra các ngưỡng điều chỉnh Phí Đường Bộ Cơ Sở, trong trường hợp đó CQNNCTQ sẽ phải bồi

thường cho Công Ty BOT đối với bất kỳ tổn thất doanh thu nào liên quan đến sự mất giá nghiêm

trọng của Đồng Việt Nam;

(iii) tái cấp vốn bằng tiền địa phương;

(iv) Biện pháp phòng ngừa rủi ro (hedging) trước các rủi ro trên thị trường tài chính thông qua các công

cụ phái sinh, ví dụ thông qua giao dịch hoán đổi tiền tệ chéo.

Giải pháp (i) có thể không được chấp nhận vì những mối quan tâm về chính sách công và các vấn đề về

khả năng vay vốn. Việc phí đường bộ tăng ngoài tầm kiểm soát có thể khiến người sử dụng không thể tiếp

cận được Dự Án và gây ra những hậu quả chính trị bất lợi cho chính phủ.

64 Để xem thảo luận chi tiết, xin xem A SBakri và những tài liệu khác, “Quản lý Rủi Ro trong Xây lắp- Vận Hành-

Chuyển đổi (BOT) cho Dự án Đường giao thông và Đường cao tốc tại Malaysia” 6 Tạp chí Môi trường xây dựng (2009) 1, tại 9

62

Giải pháp (iii) và (iv) có thể thực hiện được đến một mức độ nhất định. Tuy nhiên, có rất nhiều vấn đề khác

nhau đi liền với các giải pháp này, bao gồm tăng chi phí các giao dịch phòng ngừa rủi ro trên thị trường tài

chính và kỳ vọng của Nhà Đầu Tư về lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu tính bằng ngoại tệ mạnh.

Vì vậy, dù Nhà Đầu Tư thường được yêu cầu có khả năng giảm thiểu một phần rủi ro về tiền tệ /chuyển đổi

ngoại tệ, nhưng các rủi ro này cuối cùng sẽ phải được chia sẻ vì khả năng dự báo các biến động tiền tệ tại

các nước đang phát triển là thấp, như trong trường hợp cuộc khủng hoảng châu Á 1997-1998 sự thay đổi

tỷ giá hối đoái bất ngờ và đột biến đã làm mất hoàn toàn tính khả thi về mặt thương mại của một số dự án

BOT ở Thái Lan, Philippines và Indonesia.

Như vậy, CQNNCTQ và Nhà Đầu Tư sẽ phải thương lượng một cơ chế mà theo đó CQNNCTQ phải bồi

thường cho Công Ty BOT các khoản lỗ tỷ giá trong trường hợp biến động tỷ giá vượt quá một ngưỡng nhất

định.

Mô hình đơn giản nhất của cơ chế bồi thường nói trên là một bảo đảm của chính phủ của Việt Nam, theo

đó trường hợp các rủi ro về một sự thay đổi bất lợi của tỷ giá chuyển đổi ngoại tệ của Đồng tới một tỷ lệ

nhất định có thể được gánh chịu bởi Nhà Đầu Tư, còn trường hợp vượt quá ngưỡng tỷ giá chuyển đổi

ngoại tệ được định trước đó thì chính phủ Việt Nam phải bồi thường cho Nhà Đầu Tư khoản chênh lệch

giữa phí đường bộ tính bằng Đồng thực tế và doanh thu tối thiểu tính bằng ngoại tệ mạnh mà Nhà Đầu Tư

đáng lẽ phải nhận được nếu tỷ giá được duy trì ở ngưỡng xác định trước đó. Ví dụ, cách tiếp cận này đã

được sử dụng bởi chính phủ Malaysia trong Dự Án Cao Tốc Bắc-Nam của mình,65

trong đó ngưỡng tỷ giá

hối đoái là 15% đã được áp dụng.

1.3 Chuyển giao dự án - hết thời hạn vận hành

1.3.1 Giới thiệu

Vào cuối Thời Hạn Vận Hành và cuối Hợp Đồng Dự Án, CQNNCTQ phải đảm bảo rằng đường cao tốc của

Dự Án được chuyển giao cho CQNNCTQ trong một tình trạng nhất định để giảm thiểu tối đa sự cần thiết

của việc bảo trì và sửa chữa. Các tiêu chuẩn tối thiểu của đường cao tốc dự án tại thời điểm chuyển giao là

tùy thuộc vào kết quả đàm phán và được quy định trong Hợp Đồng Dự Án. Đương nhiên, càng gần năm

cuối trong Thời Hạn Vận Hành Nhà Đầu Tư sẽ càng không muốn đầu tư mạnh vào bảo trì Dự Án bởi vì họ

không thể mong đợi thu lại bất kỳ khoản lợi nhuận đáng kể nào cho một khoản đầu tư như vậy.

Do đó, CQNNCTQ được khuyên nên đàm phán các nghĩa vụ được phân bổ một cách cân bằng về phía

Nhà Đầu Tư theo đó Nhà Đầu Tư phải duy trì tình trạng của đường cao tốc của Dự Án trong suốt thời hạn

Dự Án và vào cuối Thời Hạn Vận Hành phải đạt các tiêu chuẩn hiệu suất tối thiểu. Các tiêu chuẩn tối thiểu

phải đạt được này bao gồm các quy định về thời hạn sử dụng còn lại tối thiểu bắt buộc của dự án sau khi

được chuyển giao cho CQNNCTQ. Những quy định này nhằm khuyến khích Nhà Đầu Tư đầu tư vào việc

bảo trì trong suốt thời hạn của dự án chứ không phải chỉ hạn chế trách nhiệm của mình ở các biện pháp

bảo trì định kỳ tối thiểu. Điều đặc biệt quan trọng là các điều kiện chuyển giao những thành phần kỹ thuật

phức tạp nhất của dự án, chẳng hạn như các đường hầm, phải được mô tả chi tiết trong phần Các Yêu

Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ tương tứng trong Hợp Đồng Dự Án.

Các Yêu Cầu Chuyển Giao trên thường được quy định trong một phụ lục chi tiết của Hợp Đồng Dự Án.

Chúng được xác định trên cơ sở từng trường hợp cụ thể và nên có thông số kỹ thuật cho từng thành phần

quan trọng của dự án (ví dụ, nền đường và tình trạng nhựa đường) vào Ngày Chuyển Giao. Mặt khác, việc

65 Xin tham khảo phân tích chi tiết hơn tại S Mane, S S Pimplikar, “Risk Assessment of BOT Projects”, 3 International Journal of Computational Engineering Research (2013) trang 63-65.

63

chuẩn bị các yêu cầu chuyển giao đối với các yếu tố tiểu tiết của Dự Án có thể là không thực tế, chẳng hạn

như biển tên đường v.v.

Các yếu tố kỹ thuật chính trong phụ lục về Các Yêu Cầu Chuyển Giao bao gồm (nhưng không giới hạn

bởi):

(i) Phương pháp tính toán [Thời Hạn Sử Dụng Còn Lại] của mỗi thành phần quan trọng của Dự

Án được áp dụng trong quá trình chuyển giao dự án vào cuối Thời Hạn Vận Hành, cụ thể

nghĩa là khoảng thời gian mà trong đó các thành phần quan trọng đó của Dự Án không yêu cầu

xây dựng lại nhiều hoặc thay thế;

(ii) Phương pháp kiểm tra kỹ thuật và phương pháp đánh giá sẽ được áp dụng và người tiến hành

đánh giá Dự Án vào cuối Thời Hạn Vận Hành;

(iii) Phương pháp tính toán chi phí sửa chữa các yếu tố chính của dự án đến một mức độ để đáp

ứng được các yêu cầu về Thời Hạn Sử Dụng Còn Lại nói trên.

1.3.2 Quy định mẫu về Các Yêu Cầu Chuyển Giao

Phần nội dung chính của Hợp Đồng Dự Án chỉ nên quy định một nghĩa vụ chung của Công Ty BOT là phải

tuân thủ Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ vào cuối Thời Hạn Vận Hành. Còn các chi tiết nên

được quy định trong phụ lục liên quan của Hợp Đồng Dự Án. Chúng tôi đề xuất các quy định mẫu sau đây:

Khi hết Thời Hạn Vận Hành, Công Ty BOT sẽ chuyển giao miễn phí Dự Án cho CQNNCTQ, tuân theo

điều kiện được quy định tại và đáp ứng tất cả Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ. Công Ty BOT

sẽ phải gánh chịu tất cả và bất cứ chi phí và khoản chi nào liên quan đến việc chuyển giao Dự Án cho

CQNNCTQ theo quy định tại Điều này [●] và [Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ].

Công Ty BOT cam kết rằng sẽ nghiêm túc thực hiện và hoàn thiện tất cả [Các Công Trình Sửa Chữa Để

Chuyển Giao] cần thiết phải thực hiện và hoàn thành trước khi chuyển giao dự án cho CQNNCTQ, tuân

thủ với các yêu cầu và trong khoảng thời gian như được quy định cụ thể tại Các Yêu Cầu Chuyển Giao

Cho CQNNCTQ (như quy định tại Phụ Lục [●]).

Bởi vì việc chuyển giao dự án cho CQNNCTQ là một quá trình lâu dài và đòi hỏi thực hiện các công trình

sửa chữa trước khi chuyển giao, cần đảm bảo rằng trong những năm cuối cùng trong Thời Hạn Vận Hành

Công Ty BOT sẽ tiến hành đánh giá thường xuyên và kiểm định các công trình Dự Án nhằm xác định tình

trạng hiện tại của các công trình này, tỷ lệ khấu hao và Thời Hạn Sử Dụng Còn Lại. Công Ty BOT nên

cung cấp cho CQNNCTQ và quan trọng là cho Kỹ Sư Độc Lập các báo cáo chi tiết thường xuyên về kết

quả kiểm định của mình. Mức độ chi tiết về mặt kỹ thuật của việc kiểm định này sẽ được quy định tại phụ

lục về Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ.

Vào ngày tại thời điểm [●]66năm trước ngày hết hiệu lực của Thời Hạn Vận Hành và vào ngày tròn một

năm sau đó của ngày đó cho đến khi kết thúc Thời Hạn Vận Hành, Công Ty BOT sẽ tiến hành kiểm định

hàng năm đối với Dự án phù hợp với các thủ tục dành cho việc kiểm định đó như được quy định tại Các

Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ và cung cấp báo cáo bằng văn bản về việc kiểm định đó cho

66

Ngày bắt đầu của các đợt kiểm tra này phải được xác định trên cơ sở từng trường hợp cụ thể, nhưng thường là báo cáo của 3-5 năm gần nhất trước khi hết Thời Hạn Vận Hành phải được đảm bảo dữ liệu kỹ thuật về điều kiện Dự Án.

64

CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập theo Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ.

1.3.3 Bảo đảm đối với nghĩa vụ chuyển giao dự án của Công Ty BOT

Để khuyến khích Công Ty BOT/Nhà Đầu Tư thực hiện tốt Các Công Trình Sửa Chữa Để Chuyển Giao,

Hợp Đồng Dự Án có thể quy định yêu cầu Công Ty BOT cung cấp một khoản bảo đảm có giá trị phù hợp

cho nghĩa vụ thực hiện Các Công Trình Sửa Chữa Để Chuyển Giao đó. Trong trường hợp không tuân thủ

các nghĩa vụ này, CQNNCTQ sẽ có thể tự tiến hành việc sửa chữa đó và chi trả các chi phí cần thiết bằng

cách sử dụng khoản bảo đảm đó.

Có một số cách để sắp xếp một khoản bảo đảm như vậy. Một trong những phương pháp thuận tiện nhất là

thiết lập một tài khoản dự trữ chuyên dụng (nó có thể được định nghĩa là "Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển

Giao Dự Án ") nằm dưới sự vận hành và kiểm soát của một đại lý ký quỹ độc lập. Công Ty BOT phải

chuyển chi phí ước tính của Các Công Trình Sửa Chữa Để Chuyển Giao vào tài khoản này tại thời điểm

bắt đầu của giai đoạn chuyển giao (ví dụ ba năm trước khi kết thúc Thời Hạn Vận Hành) trong một đợt hay

theo nhiều đợt tại các mốc thời gian nhất định67

. Số tiền trong Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án

chỉ có thể được sử dụng bởi Công Ty BOT nhằm chi trả cho việc sửa chữa và khôi phục lại các công trình

của Dự Án theo các mục đích tại Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ.

Một cách tiếp cận khác là Công Ty BOT nhận được từ một bên thứ ba là ngân hàng một khoản bảo đảm

theo yêu cầu. Điều này có thể là một phương án thích hợp hơn cho Công Ty BOT từ khía cạnh dòng tiền,

bởi vì nó sẽ giải phóng khoản tiền mà nếu không sử dụng phương pháp này thì sẽ phải được giữ trong tài

khoản dự trữ trong một vài năm. Nhưng điểm bất lợi của phương pháp này là bên bảo đảm có thể tranh cãi

về hiệu lực của bảo đảm hoặc bằng cách khác trì hoãn việc thanh toán và, do đó, sẽ không có nguồn tiền

mặt có sẵn ngay lập tức để sử dụng cho các công trình sửa chữa trước khi chuyển giao dưới sự giám sát

và kiểm soát của CQNNCTQ để đảm bảo rằng Dự Án đáp ứng Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho

CQNNCTQ.

Dưới đây là một điều khoản mẫu trong Hợp Đồng Dự Án liên quan đến việc thiết lập Tài Khoản Dự Trữ

Chuyển Giao Dự Án nộp theo một đợt duy nhất.

(a) Vào hoặc trước ngày tròn [●] năm trước khi Thời Hạn Thực Hiện Dự Án hết hạn, và vào hoặc trước

mỗi ngày tròn một năm sau đó, CQNNCTQ và Công Ty BOT phải yêu cầu Kỹ Sư Độc Lập xác

định khoản tiền, mà theo ý kiến hợp lý của Kỹ Sư Độc Lập, có giá trị bằng với khoản tiền đủ để chi

trả cho toàn bộ chi phí cần thiết giúp Dự Án thỏa mãn các Yêu Cầu Khi Chuyển Giao Cho

CQNNCTQ tại thời điểm kết thúc Thời Hạn Vận Hành (“Khoản Tiền Dự Trữ Cho Chuyển Giao

Dự Án”).

(b) Muộn nhất [●] năm trước khi Thời Hạn Vận Hành hết hạn, Công Ty BOT phải lập một [Tài Khoản

Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án] vì lợi ích duy nhất của CQNNCTQ. Tài Khoản Dự Trữ Cho

Chuyển Giao Dự Án sẽ được lập tại, nắm giữ và kiểm soát bởi một ngân hàng uy tín tại [Việt Nam]

[QUỐC GIA] (“Đại Lý Ký Quỹ”) mà CQNNCTQ (hành động một cách hợp lý) cho là thoả đáng. Dự

thảo Hợp Đồng Ký Quỹ (“Hợp Đồng Ký Quỹ”) phải được trình lên CQNNCTQ phê duyệt và

CQNNCTQ không được từ chối phê duyệt mà không có lý do hợp lý.

(c) Ngay khi mở Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án, và sau đó trong vòng 10 Ngày Làm Việc

kể từ mỗi ngày xác định Khoản Tiền Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án hàng năm sau đó theo

67

Như lưu ý trên, điều quan trọng là một phương pháp minh bạch và rõ ràng để tính toán những chi phí này phải được quy định trong phụ lục về Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ của Hợp Đồng Dự Án.

65

Khoản (a) Điều [●] này, Công Ty BOT sẽ chuyển các khoản tiền đó có tổng giá trị không ít hơn 100

phần trăm toàn bộ chi phí cần thiết nhằm đảm bảo Dự Án đáp ứng các Yêu Cầu Khi Chuyển Giao

Cho CQNNCTQ tại thời điểm kết thúc Thời Hạn Vận Hành do Kỹ Sư Độc Lập xác định theo Điều

[●] trên. Nếu tại bất cứ thời điểm nào số lượng tiền mặt gửi trong Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển

Giao Dự Án vượt quá 100 phần trăm Khoản Tiền Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án, Công Ty BOT

sẽ được phép yêu cầu Đại Lý Ký Quỹ hoàn lại khoản tiền thừa còn lại trong tài khoản vào thời

điểm đó và chuyển lại cho Công Ty BOT.

(d) Công Ty BOT được quyền rút từ Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự giá trị và tại các thời

điểm chỉ khi cần thiết để chi trả cho Các Công Trình Sửa Chữa Để Chuyển Giao của Dự Án để

đảm bảo rằng những thành phần liên quan của Dự Án phù hợp với các yêu cầu cho Thời Hạn Sử

Dụng Còn Lại, và theo cách khác đáp ứng được Các Yêu Cầu Chuyển Giao Cho CQNNCTQ, tại

thời điểm kết thúc Thời Hạn Vận Hành.

(e) Bất cứ giao dịch rút tiền nào từ Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án chỉ được cho phép

theo chấp thuận bằng văn bản của CQNNCTQ đối với việc rút tiền đó. Công Ty BOT sẽ gửi thông

báo bằng văn bản trước 5 (năm) Ngày Làm Việc tới CQNNCTQ về số tiền định rút và mục đích

của việc rút tiền. Công Ty BOT sẽ cung cấp cho CQNNCTQ các thông tin hỗ trợ như CQNNCTQ

có thể yêu cầu một cách hợp lý. Trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ ngày nhận được thông báo

đó, CQNNCTQ sẽ thông báo bằng văn bản cho Công Ty BOT về quyết định chấp thuận hoặc từ

chối chấp thuận đối với đề xuất rút tiền. Quyết định chấp thuận của CQNNCTQ theo khoản (e) này

chỉ có thể bị từ chối nếu Công Ty BOT không thể chứng minh để CQNNCTQ một cách hợp lý xét

thấy thoả đáng rằng số tiền đề xuất rút sẽ nhằm phục vụ mục đích đã nêu trong khoản (d) của

Điều [●] này. Các Bên thống nhất rằng, quyết định chấp thuận của CQNNCTQ theo khoản (e) này

sẽ được coi là đã ban hành nếu CQNNCTQ không thực hiện được việc thông báo cho Công Ty

BOT quyết định từ chối chấp thuận trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ ngày nhận được thông báo

bằng văn bản của Công Ty BOT theo khoản (e) này.

(f) Hợp Đồng Ký Quỹ phải quy định một điều khoản theo đó vào ngày cuối cùng của Thời Hạn Vận

Hành, Đại Lý Ký Quỹ phải thanh toán bất cứ khoản tiền nào còn lại trong Tài Khoản Dự Trữ Cho

Chuyển Giao Dự Án cho các Bên theo thứ tự ưu tiên như sau:

(i) trước tiên là khoản tiền có giá trị bằng với Khoản Tiền Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án tại thời điểm đó, phải được Đại Lý Ký Quỹ thanh toán cho CQNNCTQ; và

(ii) thứ hai là khoản dư nợ (nếu có) phải được Đại Lý Ký Quỹ thanh toán cho Công Ty BOT.

Hơn nữa, chúng tôi lưu ý rằng quyền thu phí của Công Ty BOT là một tài sản có giá trị mà theo một cách

có lợi cho CQNNCTQ tài sản này có thể được tính là một tài sản bảo đảm cho các nghĩa vụ chuyển giao

của Công Ty BOT hoặc bất kỳ nghĩa vụ nào khác. Tuy nhiên, cần lưu ý thêm rằng các Bên Cho Vay trong

dự án có thể sẽ yêu cầu được hưởng quyền thu phí. Vì vậy, đó là một vấn đề để các tư vấn giao dịch của

CQNNCTQ đàm phán cách tiếp cận tốt nhất trên cơ sở từng trường hợp cụ thể.

1.4 Thay đổi vốn chủ sở hữu

Do giai đoạn xây dựng của Dự Án là phần quan trọng nhất của Dự Án, vì lợi ích của mình CQNNCTQ phải

đảm bảo rằng Nhà Đầu Tư bị hạn chế không được chuyển nhượng cổ phần/ vốn chủ sở hữu trong Công

Ty BOT trong giai đoạn đó. Trong quá trình đấu thầu Dự Án, CQNNCTQ sẽ đánh giá các nhà thầu tiềm

năng về một số khía cạnh, bao gồm cả kinh nghiệm của họ trong việc xây đường, cam kết vốn, v.v. Theo

đó, những thay đổi vốn chủ sở hữu trong giai đoạn xây dựng có thể làm mất ý nghĩa của toàn bộ mục đích

66

quá trình đấu thầu và nói chung CQNNCTQ nên nhấn mạnh rằng không một thay đổi vốn chủ sở hữu nào

được cho phép.

Vì vậy, Hợp Đồng Dự Án phải có các quy định để đảm bảo mục đích nêu trên mà Nhà Đầu Tư không thể

phá vỡ hạn chế chuyển nhượng vốn chủ sở hữu này bằng cách sử dụng các kỹ thuật tinh vi như các công

cụ phái sinh. Các quy định tương ứng nên bao quát, điều chỉnh cả việc chuyển nhượng quyền sở hữu theo

nhiều hình thức khác nhau, cả quyền sở hữu hoặc quyền thụ hưởng gián tiếp, và việc chuyển nhượng các

khoản lợi ích kinh tế tương ứng với vốn chủ sở hữu của Công Ty BOT. CQNNCTQ cũng nên lưu ý rằng

Nhà Đầu Tư có thể là một tổ chức phát hành chứng khoán mà chứng khoán đó theo các điều khoản phát

hành của họ, có thể chuyển đổi thành vốn chủ sở hữu. Tương tự như vậy, Nhà Đầu Tư có thể là một bên

tham gia hợp đồng vay vốn trong đó quy định chuyển đổi nợ thành vốn chủ sở hữu trong một số trường

hợp nhất định. Thông thường là không thể hạn chế khả năng chuyển đổi của các chứng khoán hoặc các

khoản vay như vậy mà không đưa ra những thay đổi đối với các điều khoản phát hành và có được sự chấp

thuận của chủ sở hữu cổ phiếu hoặc bên cho vay. Do đó, CQNNCTQ nên yêu cầu Nhà Đầu Tư cung cấp

thông tin chi tiết về bất kỳ chứng khoán hay khoản vay nào như vậy tại giai đoạn thẩm định chi tiết và yêu

cầu Nhà Đầu Tư đưa ra một tuyên bố và bảo đảm về sự đầy đủ, toàn diện của các thông tin đó. Tất nhiên,

bất kỳ hành động phát hành chứng khoán nào sau khi đóng thầu phải được CQNNCTQ chấp thuận.

CQNNCTQ nên lưu ý rằng vấn đề liệu Nhà Đầu Tư có nên được phép phát hành chứng khoán chuyển đổi

nợ thứ cấp hay không là một vấn đề quan trọng liên quan đến hiệu quả đầu tư. Nếu Nhà Đầu Tư được

phép làm như vậy, việc phát hành chứng khoán đó có thể có một tác động tích cực đối với tỷ suất hoàn vốn

nội bộ (IRR) của Nhà Đầu Tư, giảm chi phí vốn và, do đó, làm tăng sức hấp dẫn của Dự Án. Trong mọi

trường hợp, các điều kiện cho việc phát hành các chứng khoán đó cần được xác định rõ ràng trong giai

đoạn đàm phán và các Bên Cho Vay sẽ kỳ vọng rằng ý kiến của mình về vấn đề này được xem xét.

Sau khi bắt đầu giai đoạn Vận Hành của Dự Án việc thay đổi quyền sở hữu thường được cho phép, tuân

theo các yêu cầu nhất định của CQNNCTQ, ví dụ như các yêu cầu về loại cổ đông được phép và yêu cầu

về sự minh bạch.

Chúng tôi đề xuất định nghĩa sau đây về "Thay Đổi Quyền Sở Hữu":

“Thay Đổi Quyền Sở Hữu” có nghĩa là:

(a) bất kì giao dịch bán, chuyển nhượng hay thanh lý hoặc giao dịch mua lại bởi bất kì bên thứ ba nào

bất cứ quyền sở hữu, quyền thụ hưởng hay lợi ích đối với bất cứ cổ phần nào hoặc toàn bộ cổ

phần của Công Ty BOT và/hoặc của Nhà Đầu Tư và/hoặc [ Các Pháp Nhân Có Liên Quan68

] (bao

gồm việc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp đối với việc thực hiện quyền biểu quyết gắn với những

cổ phần này, việc kiểm soát đối với quyền chỉ định hoặc bãi nhiệm các giám đốc hoặc quyền nhận

cổ tức hay bất cứ việc phân chia vốn nào khác; và/hoặc

(b) bất kì dàn xếp nào gây nên hoặc có khả năng gây nên hoặc dẫn đến tác động như mô tả trong

khoản (a) nêu trên.

Chúng tôi đề xuất bản dự thảo quy định sau đây liên quan đến việc tuyên bố và bảo đảm của Nhà Đầu Tư

về cơ cấu sở hữu hiện có của Công Ty BOT và Nhà Đầu Tư:

68 Trong trường hợp Nhà Đầu Tư đề xuất rằng bất cứ bên nhà thầu nào liên quan là đặc biệt quan trọng đối với hợp đồng hoặc nếu có bất kỳ bên trung gian nào giữa Công Ty BOT và công ty mẹ, những bên này cũng phải được điều chỉnh bởi định nghĩa này.

67

Quyền sở hữu của Công Ty BOT và Nhà Đầu Tư: (24.2)

(a) Đầu Tư và Công Ty BOT cùng nhau và độc lập tuyên bố và bảo đảm với CQNNCTQ rằng vào ngày

của Hợp Đồng Dự Án này, quyền sở hữu hợp pháp và quyền thụ hưởng của Công Ty BOT và Nhà

Đầu Tư như được quy định tại Phụ Lục [●] của Hợp Đồng Dự Án này và rằng không có dàn xếp nào

gây ra hoặc có thể gây ra việc bán, chuyển nhượng hoặc từ bỏ bất cứ lợi ích pháp lý, quyền thụ

hưởng, lợi ích chính đáng hoặc các lợi ích khác đối với tất cả và bất cứ cổ phần nào trong Công Ty

BOT và Nhà Đầu Tư.

(b) Nhà Đầu Tư và Công Ty BOT cùng nhau và độc lập tuyên bố và bảo đảm với CQNNCTQ rằng vào

ngày của Hợp Đồng Dự Án này, trừ những trường hợp được quy định tại Phụ lục [●] của Hợp Đồng

Dự Án này:

(i) Nhà Đầu Tư và/hoặc Công Ty BOT không phải là các bên của bất cứ thoả thuận hoặc hợp

đồng nào, bao gồm nhung không giới hạn bởi bất cứ hợp đồng vay nào hoặc bất cứ thoả thuận

nào tương tự; và

(ii) Không có bất cứ cổ phần đã phát hành của bất cứ [Công Cụ Tài Chính] nào mà

các điều khoản của Công Cụ Tài Chính đó có thể dẫn đến việc bất cứ bên thứ ba nào có được

lợi ích pháp lý, quyền thụ hưởng, lợi ích chính đáng hoặc các lợi ích khác đối với toàn bộ hoặc

bất cứ cổ phần nào của Công Ty BOT và Nhà Đầu Tư, dù là như kết quả của việc chuyển đổi

nợ thành vốn chủ sở hữu hoặc theo cách khác.

(c) Vào mọi thời điểm, theo quy định tại Điều [●]

69 của Hợp Đồng Dự Án này, Nhà Đầu Tư phải thông

báo với CQNNCTQ, nếu Nhà Đầu Tư và Công Ty BOT biết được bất cứ việc Thay Đổi Quyền Sở

Hữu được đề xuất nào trước khi nó diễn ra, hoặc trong trường hợp Nhà Đầu Tư và Công Ty BOT

không có thông tin trước, thì sớm nhất có thể một cách thực tế ( và trong bất cứ trường hợp nào trong

vòng 10 ngày) kể từ khi diễn ra việc Thay Đổi Quyền Sở Hữu này và phải cung cấp, với thông tin này,

chi tiết về cấu trúc sở hữu mới (hợp pháp và về quyền thụ hưởng) và giá mua đã thanh toán.

(d) Tại bất cứ thời điểm nào CQNNCTQ (hành động một cách hợp lý) có thể yêu cầu Công Ty BOT

và/hoặc Nhà Đầu Tư xác nhận, sớm nhất có thể một cách thực tế và trong bất cứ trường hợp nào

trong vòng 10 ngày kể từ khi nhận được yêu cầu thông tin chi tiết từ CQNNCTQ, rằng liệu có bất cứ

Thay Đổi Quyền Sở Hữu nào đã xảy ra cùng với những thông tin bổ sung như được quy định cụ thể

tại khoản (c) trên.

(e) [Các tuyên bố và bảo đảm được quy định tại Điều [●] phải được coi như được lặp lại mỗi ngày tròn

một năm ngày của Hợp Đồng Dự Án này.]70

[Nhằm mục đích của Điều [●] này, khái niệm “Công Cụ Tài Chính” có nghĩa như được quy định chon ó tại

Phần C của Phụ Lục I của Chỉ thị 2014/65/EU của Nghị Viện Châu Âu và Hội Đồng Châu Âu và vào ngày

15 tháng Năm 2014 về các công cụ tài chính và sửa đổi Chỉ thị 2002/92/EC và Chỉ thị 2011/61/EU.71

]

Như đã lưu ý ở trên, việc hạn chế những thay đổi về quyền sở hữu trong giai đoạn xây dựng của Dự Án

hoàn toàn vì lợi ích của CQNNCTQ. Những trường hợp ngoại lệ thường thấy đối với quy tắc này bao gồm

69

Dẫn chiếu đến khoản thỏa thuận về hạn chế thay đổi quyền sở hữu 70

Phụ thuộc vào dự án, một sự lặp lại thường xuyên hơn có thể được yêu cầu 71

Đây là một trong những khái niệm rộng nhất, ngoài ra, định nghĩa “Chứng khoán” theo Đạo luật Giao dịch Chứng khoán của Mỹ có thể được áp dụng.

68

việc chuyển nhượng vốn chủ sở hữu cho các Bên Cho Vay của Dự Án như kết quả của việc xử lý tài sản

bảo đảm và chuyển nhượng cổ phiếu được niêm yết trên một sàn giao dịch chứng khoán được công nhận.

Tương tự như vậy, việc chuyển nhượng cho các công ty liên kết của Công Ty BOT/ Nhà Đầu Tư có thể

được cho phép trên cơ sở từng trường hợp cụ thể.


Thay Đổi Quyền Sở Hữu

(a) Không một Thay Đổi Quyền Sở Hữu nào được diễn ra trước ngày [bắt đầu Giai Đoạn Vận Hành]

hay một ngày do CQNNCTQ quyết định theo quyền tự định đoạt duy nhất và tuyệt đối của

CQNNCTQ, tuỳ theo ngày nào xảy ra trước.

(b) Bất cứ Thay Đổi Quyền Sở Hữu nào phát sinh là hậu quả của:

(i) việc cấp bảo đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm vì lợi ích của cho các Bên Cho Vay đối với

hoặc liên quan tới bất kì cổ phần nào của Công Ty BOT hay Nhà Đầu Tư, với điều kiện bất kì

tài liệu nào cấp bảo đảm đó đối với bất cứ cổ phần nào phải được CQNNCTQ phê duyệt

(hành động một cách hợp lý); hoặc

(ii) bất cứ thay đổi nào về quyền sở hữu pháp lý hay quyền thụ hưởng của bất cứ cổ phần nào

được niêm yết trên một sàn chứng khoán được thừa nhận; (iii) bất cứ giao dịch chuyển nhượng cổ phần nào của Công Ty BOT hay Nhà Đầu Tư cho các

Công Ty Liên Kết sẽ không được xét đến cho mục đích của khoản (a) ở trên.

1.5 Thay đổi về luật pháp

Công Ty BOT phải tuân thủ pháp luật trong nước và các chi phí cho việc tuân thủ đó đều được tính đến

trong mô hình tài chính của Nhà Đầu Tư. Tuy nhiên, một trong những mối quan tâm của Nhà Đầu Tư là

trong trường hợp những thay đổi về luật pháp sau này có thể ảnh hưởng tiêu cực đến các chi phí của

mình. Nhà Đầu Tư thường đề xuất rằng những rủi ro của việc thay đổi về luật pháp không lường trước

được sẽ do CQNNCTQ gánh chịu. Tuy nhiên, cách tiếp cận này còn thiên về một phía vì bản thân

CQNNCTQ không có quyền kiểm soát cơ quan lập pháp và các cơ quan khác của Việt Nam. Do đó, việc

chia sẻ rủi ro ở một mức độ nào đó có thể là cần thiết.

Có thể thấy rõ rằng tác động tài chính và các khoản lỗ của Nhà Đầu Tư do bất kỳ sự thay đổi về luật pháp

mang tính phân biệt đối xử, tức là những thay đổi về luật pháp chỉ bất lợi đối với Nhà Đầu Tư hoặc Dự Án,

nên do Chính Phủ gánh chịu. Tuy nhiên, trong trường hợp những thay đổi về luật pháp không thể lường

trước được nhưng không mang tính phân biệt đối xử thì CQNNCTQ nên đánh giá, trên cơ sở từng trường

hợp, rằng liệu có bất kỳ cách giảm thiểu rủi ro về những thay đổi pháp luật không thể lường trước được có

sẵn cho Nhà Đầu Tư hay không. Những phương pháp giảm thiểu rủi ro đó có thể bao gồm việc điều chỉnh

phí đường bộ mà thường phải đủ để phòng vệ trước bất kỳ thay đổi về luật pháp nào trừ những thay đổi về

luật pháp nghiêm trọng nhất.

Một lĩnh vực cụ thể mà trong lĩnh vực này Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi được bảo hộ là những thay đổi về luật

pháp ảnh hưởng đến thuế trong trường hợp thay đổi này có tác động trực tiếp đến giai đoạn xây dựng và

giai đoạn Vận Hành của các đường cao tốc thuộc Dự Án. Ví dụ, trong trường hợp bất kỳ quy định về miễn

thuế nào và về các lợi ích gắn liền với việc mua nguyên vật liệu và hàng hóa cần thiết cho giai đoạn xây

dựng hoặc giai đoạn Vận Hành bị bãi bỏ, hoặc trong trường hợp ban hành thuế doanh thu đối với các mức

phí, Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi nhận được bồi thường từ CQNNCTQ. Tuy nhiên, CQNNCTQ nên nhấn

69

mạnh rằng ngoại trừ một số trường hợp hạn chế thì bất kỳ thay đổi chung nào đối với chế độ thuế thường

là một rủi ro mà Nhà Đầu Tư phải gánh chịu.

Tương tự như vậy, Nhà Đầu Tư có thể muốn được bảo vệ trong trường hợp sự thay đổi về luật pháp mà

mặc dù không phân biệt đối xử đối với một trường hợp cụ thể, nhưng gây ảnh hưởng đặc biệt đến việc xây

dựng và vận hành đường/ đường cao tốc nên do đó chỉ ảnh hưởng đến một lĩnh vực dịch vụ duy nhất (để

thuận tiện, những trường hợp này sẽ được nhắc đến như " Thay Đổi Pháp Luật Về Một Lĩnh Vực").

Như một điểm khởi đầu trong việc đàm phán, chúng tôi khuyến nghị rằng CQNNCTQ chỉ cung cấp biện

pháp bảo vệ trước những thay đổi về luật pháp mang tính phân biệt đối xử và một số thay đổi về luật pháp

liên quan đến thuế. Các quy định gợi ý dưới đây bao gồm những quy định liên quan và cũng bao gồm trong

ngoặc vuông những quy định tùy chọn cho phép bảo vệ chống lại Những Thay Đổi Pháp Luật Về Một Lĩnh

Vực:

Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến

(a) Nếu theo quan điểm của Công Ty BOT, một Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến đã xảy ra hoặc

sắp xảy ra, thì Công Ty BOT có thể bằng một thông báo bằng văn bản cho CQNNCTQ (“Thông

Báo Việc Thay Đổi Pháp Luật”) trình bày ý kiến của mình về những ảnh hưởng có thể xảy ra của

Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến này, bao gồm:

(i) Có cần bất cứ thay đổi nào đối với các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án nhằm đối phó với

Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến hay không;

(ii) Có cần được cho phép miễn tuân thủ nghĩa vụ, bao gồm những nghĩa vụ của Công Ty BOT

để đạt được việc Hoàn Tất Xây Dựng, và/hoặc [Ngày Bắt Đầu Vận Hành] và/hoặc nghĩa vụ

của công ty BOT liên quan đến Vận Hành và Bảo Trì;

(iii) Bất kỳ tổn thất doanh thu dự kiến nào sẽ xảy ra do Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến;

(iv) Bất kỳ thay đổi nào đối với chi phí Dự Án và gia tăng chi phí vốn là kết quả trực tiếp của

Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến.

(b) Bất kì Thông Báo Việc Thay Đổi Pháp Luật nào cũng phải có các thông tin sau đây:

(i) bằng chứng, dưới hình thức mà CQNNCTQ cho là thoả đáng, rằng Công Ty BOT đã sử

dụng tất cả nỗ lực hợp lý để buộc các Nhà Thầu, các nhà thầu phụ và bất cứ bên thứ ba có

liên quan nào nhằm giảm thiểu tối đa bất cứ sự gia tăng chi phí nào và tối đa hoá việc giảm

chi phí;

(ii) giải trình, dưới hình thức mà CQNNCTQ cho là thoả đáng, để giải thích cách tính tất cả các

chi phí hoặc phí tổn tang thêm là kết quả của Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến; và

(iii) bằng chứng, dưới hình thức mà CQNNCTQ cho là thoả đáng, về cách mà Thay Đổi Pháp

Luật Được Xét Đến đã ảnh hưởng đến phí đường bộ được áp dụng bởi những đơn vị kinh

doanh tương tự như Dự Án (nếu có).

(c) Trong khoảng thời gian sớm nhất có thể sau khi CQNNCTQ nhận được Thông Báo Việc Thay Đổi

Pháp Luật, các Bên phải thảo luận và thống nhất một cách thiện chí những vấn đề được đề cập

trong khoản (a) và (b) ở trên ở trên và các biện pháp mà theo đó Công Ty BOT có thể giảm thiểu

được những tác động bất lợi Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến.

70

(d) Nếu như các Bên có thoả thuận hoặc nếu quyết định theo quy định tại Điều [Cơ Chế Giải Quyết

Tranh Chấp] rằng Công Ty BOT phải chịu khoản chi phí vốn hoặc chi phí tang thêm hoặc phí tổn

gây ra bởi Thay Đổi Của Pháp Luật Được Xét Đến (“Chi Phí Do Thay Đổi Pháp Luật”), thì Công

Ty BOT phải bằng những nỗ lực hợp lý của mình huy động kinh phí cho các khoản chi phí vốn,

các chi phí và phí tổn đó theo các điều khoản mà Công Ty BOT và các Bên Cho Vay cho là thoả

đáng.

(e) Nếu Công Ty BOT đã có nỗ lực hợp lý để huy động được kinh phí cho Chi Phí Do Thay Đổi Pháp

Luật được quy định tại khoản (d) trên, nhưng đã không thể thực hiện việc huy động kinh phí trong

vòng [2 tháng theo lịch] kể từ ngày của thoả thuận hoặc của quyết định như được quy định tại

khoản (d) nêu trên, CQNNCTQ sẽ chi trả cho Công Ty BOT một khoản tiền tương đương với Chi

Phí Do Thay Đổi Pháp Luật vào hoặc trước ngày tại thời điểm sau [●] ngày kể từ khi Thay Đổi

Pháp Luật Được Xét Đến xảy ra.

Dự thảo cần thiết về định nghĩa của Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến như sau (bao gồm một phương án

đối với việc thay đổi cụ thể trong luật):

“Thay Đổi Pháp Luật Được Xét Đến” là bất kì thay đổi nào trong các trường hợp:

(a) Thay Đổi Pháp Luật Mang Tính Phân Biệt Đối Xử;

(b) Thay Đổi Pháp Luật Về Một Lĩnh Vực; và/hoặc

(c) Thay Đổi Về Thuế Được Xét Đến,

mà các bên không thể lường trước tại ngày của Hợp Đồng Dự Án này.

“Thay Đổi Pháp Luật Mang Tính Phân Biệt Đối Xử” là một thay đổi về pháp luật với các điều khoản

được quy định rõ là áp dụng riêng cho:

(a) Dự Án mà không phải các dự án tương tự khác; và/hoặc

(b) Công Ty BOT mà không phải Chủ Thể nào khác;

[“Thay Đổi Pháp Luật Về Một Lĩnh Vực” là bất kì Thay Đổi Pháp Luật nào áp dụng riêng hoặc ảnh

hưởng tới việc cung cấp dịch vụ hoặc công trình giống hoặc tương tự với Dự Án hay ảnh hưởng tới việc

nắm giữ cổ phiếu trong các công ty có ngành nghề kinh doanh là cung cấp dịch vụ hoặc công trình giống

hoặc tương tự với Dự Án.]

“Thay Đổi Về Thuế Được Xét Đến” là bất kì thay đổi nào trong trường hợp sau:

(a) việc ban hành hoặc tăng phí cấp phép, thuế doanh thu, thuế sử dụng hoặc các loại thuế hay các

khoản lệ phí tương tự đối với Phí đường bộ của Dự Án này; và/hoặc

(b) bất cứ quyết định bãi bỏ việc miễn trừ thuế doanh thu và/hoặc việc tăng đáng kể thuế doanh thu

áp dụng cho hàng hóa và nguyên liệu do Công Ty BOT hoặc các Nhà Thầu sử dụng trong quá

trình Xây Dựng.

71

1.6 Chấm dứt hợp đồng dự án

1.6.1 Vi phạm của CQNNCTQ

Thông thường, các Hợp Đồng Dự Án chỉ nên được chấm dứt bởi Công Ty BOT/Nhà Đầu Tư trong trường

hợp CQNNCTQ có hành vi vi phạm nghiêm trọng làm mất hoàn toàn khả năng của Công Ty BOT trong việc

thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng dự án. Khi soạn thảo các quy định về việc chấm dứt, cần thiết

phải đảm bảo rằng [các vi phạm dẫn đến chấm dứt hợp đồng] không bao gồm các vi phạm nhỏ nào về phía

CQNNCTQ và các vi phạm dẫn đến chấm dứt hợp đồng có thể được định nghĩa một cách ngắn gọn, rõ

ràng và cho phép thời gian ân hạn hợp lý. Hơn nữa, cũng nên lưu ý rằng trong trường hợp bất kỳ vi phạm

nào của CQNNCTQ có thể được khắc phục thông qua một khoản bồi thường thanh toán cho Công Ty BOT

thì vi phạm đó sẽ không làm chấm dứt hợp đồng trừ khi khoản bồi thường đó không được thanh toán.

Dự thảo quy định cần thiết để định nghĩa vi phạm của CQNNCTQ như sau:

“Vi Phạm Của CQNNCTQ” có nghĩa là việc diễn ra bất cứ một hoặc nhiều sự kiện hoặc điều kiện sau

đây:

(a) bất cứ tuyên bố và bảo đảm nào được CQNNCTQ đưa ra trong Hợp Đồng Dự Án là sai hoặc gây

hiểu nhầm về vấn đề quan trọng hoặc không chính xác một cách nghiêm trọng khi tuyên bố và bảo

đảm đó được đưa ra hoặc bỏ sót các thông tin quan trọng khi tuyên bố và bảo đảm đó được đưa

ra, dẫn đến ảnh hưởng bất lợi nghiêm trọng đối với Giá Trị Lợi Nhuận Dự Kiến Trên Vốn Chủ Sở

Hữu72

của Nhà Đầu Tư hoặc khả năng của Công Ty BOT trong việc thực hiện nghĩa vụ và thực thi

quyền của mình theo Hợp Đồng Dự Án này;

(b) CQNNCTQ không thực hiện được việc tuân thủ với bất cứ nghĩa vụ quan trọng nào của mình theo

Hợp Đồng Dự Án này và việc không thực hiện ấy gây ảnh hưởng bất lợi nghiêm trọng đối với Lợi

Ích Của Dự Án hoặc khả năng của Công Ty BOT trong việc thực hiện nghĩa vụ và thực thi quyền

của mình theo Hợp Đồng Dự Án này; hoặc

(c) bất cứ việc tịch thu, tịch thu tạm thời hoặc trưng thu một phần quan trọng của Dự Án và/hoặc lãi

trên vốn chủ sở hữu trong Công Ty BOT hoặc quyền của Công Ty BOT theo Hợp Đồng Dự Án

này, trong mỗi trường hợp trừ trường hợp trong phạm vi cho phép theo các điều khoản của Hợp

Đồng Dự Án này.

Trong giai đoạn đàm phán, CQNNCTQ nên nhấn mạnh đến việc đưa ra thời hạn khắc phục dài nhất có thể

để CQNNCTQ có thể khắc phục vi phạm. CQNNCTQ sẽ có thể cần phải thanh toán khoản bồi thường cho

các chi phí phát sinh mà Nhà Đầu Tư phải gánh chịu trong thời hạn khắc phục đó. Thông thường, một số

loại vi phạm của CQNNCTQ rõ ràng là có thể khắc phục được, ví dụ như việc trưng thu tài sản.


(a) Công Ty BOT phải gửi CQNNCTQ một thông báo bằng văn bản về việc xảy ra một Vi Phạm Của

CQNNCTQ (“Thông Báo Về Vi Phạm Của CQNNCTQ”) trong đó đưa ra, chi tiết một cách hợp lý,

các trường hợp và thông tin khách quan về vi phạm đó và việc các Giá Trị Lợi Nhuận Dự Kiến

Trên Vốn Chủ Sở Hữu của Công Ty BOT theo Hợp Đồng Dự Án này bị ảnh hưởng nghiêm trọng

72

Giá Trị Lợi Nhuận Dự Kiến Trên Vốn Chủ Sở Hữu nên quy định một giá trị thị trường khách quan đối với khoản lợi nhuận của Nhà Đầu Tư trong Dự Án. Giá trị thị trường khách quan này nói chung được xác định bởi một bên thẩm định độc lập. Xin tham khảo phần giải thích thêm dưới đây.

72

như thế nào. Khi nhận được Thông Báo Về Vi Phạm Của CQNNCTQ, CQNNCTQ được hưởng

thời hạn khắc phục như sau:

(i) đối với một Vi Phạm Của CQNNCTQ theo quy định tại khoản (a) của định nghĩa, một

khoảng thời gian là [●] Ngày Làm Việc sau ngày CQNNCTQ nhận được Thông Báo Về Vi

Phạm Của CQNNCTQ hoặc, [trong phạm vi mà CQNNCTQ có khả năng khắc phục Vi

Phạm Của CQNNCTQ và nếu trong thời hạn khắc phục ban đầu đã nêu CQNNCTQ dù đã

cố gắng hết sức, vẫn không thể khắc phục Vi Phạm Của CQNNCTQ, thời hạn khắc phục đó

sẽ được gia hạn thêm một khoảng thời gian cần thiết hợp lý để khắc phục Vi Phạm Của

CQNNCTQ, và thời hạn đó không vượt quá [●] Ngày Làm Việc ]73

;

(ii) đối với một Vi Phạm Của CQNNCTQ theo quy định tại khoản (b) của định nghĩa, một

khoảng thời gian là [●] ngày sau ngày CQNNCTQ nhận được Thông Báo Về Vi Phạm Của

CQNNCTQ hoặc, [trong phạm vi mà CQNNCTQ có khả năng khắc phục Vi Phạm Của

CQNNCTQ và CQNNCTQ, dù đã cố gắng hết sức, vẫn không thể khắc phục Vi Phạm Của

CQNNCTQ trong thời hạn khắc phục ban đầu đã nêu trên, thời hạn khắc phục đó sẽ được

gia hạn thêm một khoảng thời gian gian cần thiết hợp lý để khắc phục Vi Phạm Của

CQNNCTQ đó, và thời hạn đó không vượt quá [●] Ngày Làm Việc] 74

; và

(iii) đối với bất kỳ Vi Phạm Của CQNNCTQ nào khác không được nhắc đến trong khoản (a)

hoặc (b) nêu trên thì không có bất kỳ thời hạn khắc phục nào và Công Ty BOT có thể chấm

dứt Hợp Đồng Dự Án theo Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này.

(b) [Bất kỳ sự gia hạn đối với thời hạn khắc phục nào tại khoản (a)(i) hoặc (a)(ii) trên đây đều tùy

thuộc vào việc CQNNCTQ tiếp tục nỗ lực tối đa để khắc phục Vi Phạm Của CQNNCTQ hoặc đảm

bảo việc Vi Phạm Của CQNNCTQ được khắc phục trong thời gian gia hạn đó.]75

(c) Trong trường hợp Vi Phạm Của CQNNCTQ xảy ra và không được khắc phục dù là trong bất kỳ

thời hạn khắc phục nào thì Công Ty BOT có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án theo Điều [●] của Hợp


Dưới đây là dự thảo quy định về quyền của Công Ty BOT trong việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trong

trường hợp Vi Phạm Của CQNNCTQ

73

Nhà Đầu Tư có khả năng cao sẽ phản đối phần trong ngoặc mà trong trường hợp đó thời gian khắc phục ban đầu nên được quy định dài hơn. 74

Xem ghi chú trên. 75

Được áp dụng nếu việc gia hạn thời hạn khắc phục được các Bên chấp nhận.

73

(a) Nếu một Vi Phạm Của CQNNCTQ xảy ra và không được khắc phục trong bất cứ thời hạn khắc

phục được quy định tại Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này thì Công Ty BOT có thể gửi một thông

báo chấm dứt hợp đồng cho CQNNCTQ (“Thông Báo Chấm Dứt Hợp Đồng Của Công Ty BOT”)

vào bất kỳ thời điểm nào trong khi Vi Phạm Của CQNNCTQ vẫn đang tiếp tục diễn ra.

(b) Thông Báo Chấm Dứt Hợp Đồng Của Công Ty BOT phải nêu cụ thể Vi Phạm Của CQNNCTQ đã

diễn ra và là cơ sơ cho phép Công Ty BOT đưa ra thông báo chấm dứt hợp đồng.

(c) Hợp Đồng Dự Án sẽ chấm dứt vào ngày tại thời điểm [●] ngày kể từ ngày CQNNCTQ nhận được

Thông Báo Chấm Dứt Hợp Đồng Của Công Ty BOT.

(d) Nếu Hợp Đồng Dự Án này bị chấm dứt do Vi Phạm Của CQNNCTQ theo quy định tại khoản (a) -

(c) nêu trên thì CQNNCTQ phải thanh toán [Khoản Tiền Chấm Dứt Hợp Đồng Do Vi Phạm Của

CQNNCTQ] cho Công Ty BOT theo quy định tại Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này.

Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi rằng, trong trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án do Vi Phạm Của CQNNCTQ,

Nhà Đầu Tư sẽ được khôi phục tình trạng tài chính tương tự như tình trạng tài chính mà Nhà Đầu Tư đáng

lẽ phải đạt được trong trường hợp Hợp Đồng Dự Án được tiếp tục cho đến hết thời hạn hợp đồng. Trong

thực tế điều này có nghĩa là các khoản phải thanh toán cho các Nhà Đầu Tư do chấm dứt hợp đồng bao

gồm:

(i) Các khoản vốn chủ sở hữu (theo giá trị thị trường) đầu tư vào Công Ty BOT vào ngày chấm

dứt hợp đồng;

(ii) Các khoản cần thiết để hoàn trả các khoản nợ cho các Bên Cho Vay, bao gồm bất kỳ khoản

phạt thanh toán trước hạn và phí trả nợ trước kỳ hạn có thể được áp dụng; và

(iii) Chi phí của Công Ty BOT liên quan tới việc chấm dứt sớm hợp đồng với các Nhà Thầu của

mình.

Việc xác định giá trị thị trường của vốn chủ sở hữu của Nhà Đầu Tư có thể khó khăn bởi bất kỳ việc tính

toán nào như vậy cũng sẽ phải xét đến những chi phí dự kiến, các khoản chi, dòng tiền và doanh thu. Theo

đó, Hợp Đồng Dự Án nên quy định rằng một chuyên gia độc lập sẽ được chỉ định để xác định giá trị thị

trường của vốn chủ sở hữu trong trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án. Một phương án thay thế khác là,

trong giai đoạn đàm phán Hợp Đồng Dự Án, các Bên có thể thoả thuận rằng việc thanh toán cho việc chấm

dứt hợp đồng bởi CQNNCTQ trong trường hợp Vi Phạm Của CQNNCTQ được [xác định] dựa trên các dự

toán lưu lượng giao thông đã được lập sẵn từ trước. Điểm bất lợi của cách tiếp cận này là việc các dự toán

đó có thể không phản ánh được giao thông thực tế tại thời điểm chấm dứt hợp đồng và do đó có thể có tác

dụng thiên về lợi ích của một Bên. Chúng tôi tin rằng cách tiếp cận tốt nhất là sự kết hợp của hai giải pháp

trên.

Dưới đây là dự thảo quy định cần thiết về nghĩa vụ thanh toán khi chấm dứt hợp đồng khi chấm dứt Hợp

Đồng Dự Án do vi phạm của CQNNCTQ:

Trong trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án do Vi Phạm Của CQNNCTQ theo quy định tại Điều [●] sau

Ngày Hiệu Lực, CQNNCTQ phải thanh toán cho Công Ty BOT Khoản Tiền Chấm Dứt Hợp Đồng Do Vi

Phạm Của CQNNCTQ được tính như sau:

(i) Giá trị Lợi Nhuận Trên Vốn Chủ Sở hữu vào ngày chấm dứt hợp đồng; được tính là:

74

(a) Tỷ suất hoàn vốn nội bộ danh nghĩa sau thuế tới Ngày Chấm Dứt Hợp Đồng có giá trị bằng

Tỷ Suất Lợi Nhuận Trên Vốn Chủ Sở Hữu Cơ Sở, nếu ngày chấm dứt hợp đồng theo quy

định tại Điều [●] rơi vào thời điểm giữa Ngày Hiệu Lực của Hợp Đồng Dự Án này và ngày

Hoàn Tất Xây Dựng; hoặc

(b) một dự báo hợp lý về khoản chia lợi nhuận có khả năng được chia cho các Cổ Đông trên cơ

sở quá trình thực hiện dự án và doanh thu dự kiến hiện tại, nếu ngày chấm dứt hợp đồng

theo Điều [●] xảy ra sau khi Hoàn Tất Xây Dựng;

cộng với

(ii) tất cả các khoản tiền thuần (sau khi áp dụng bất cứ quyền bù trừ nào), bao gồm bất cứ khoản lãi

nào, đến hạn và phải thanh toán theo bất cứ hợp đồng nào (bao gồm nhưng không giới hạn bởi

các hợp đồng lao động) được ký kết bởi Công Ty BOT liên quan đến Dự Án, nhằm mục đích thực

hiện những nghĩa vụ của mình theo Hợp Đồng Dự Án này, trước ngày chấm dứt hợp đồng đó

(bao gồm các khoản phát sinh như kết quả của việc chấm dứt hợp đồng đó) với điều kiện luôn

luôn là những hợp đồng đó đã được ký kết với những điều khoản độc lập một cách thiện chí; cộng

với

(iii) tổng số dư nợ gốc nào theo Các Tài Liệu Vay Vốn và bất cứ khoản lãi tích luỹ (nhưng chưa thanh

toán) nào của các tài liệu này cho tới ngày chấm dứt Hợp Đồng Dự Án theo quy định tại Điều [●]

cùng với tất cả hoặc bất kỳ phí trả nợ trước hạn, phí thanh toán sớm trước hạn và bất cứ chi phí

nào khác có thể phải thanh toán theo Các Tài Liệu Vay Vốn liên quan đến việc thanh toán trước

hạn các khoản vay theo các điều khoản của các tài liệu này, cộng với

(iv) Chi Phí Đấu Thầu; trừ đi

(v) Số Dư Tài Khoản; trừ đi

(vi) bất cứ khoản Tiền Bồi Thường Bảo Hiểm nào phải thanh toán cho Công Ty BOT liên quan tới việc

chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này theo quy định tại Điều [●];

Dưới đây là hệ thống định nghĩa cần thiết sử dụng trong Điều khoản mẫu trên:

“Số Dư Tài Khoản” là toàn bộ số tiền còn lại trong bất kì tài khoản ngân hàng nào được nắm giữ bởi hoặc

nhân danh Công Ty BOT, hoặc giá trị của bất kì thư tín dụng nào được cấp để thay thế cho bất kỳ tài

khoản ngân hàng mà Công Ty BOT đã nắm giữ trước đó;

“Tỷ Suất Lợi Nhuận Trên Vốn Chủ Sở Hữu Cơ Sở” là giá trị danh nghĩa của tỉ suất hoàn vốn nội bộ sau

thuế hàng năm như được nêu trong Mô Hình Tài Chính;

“Vốn Chủ Sở Hữu” là bất kì dạng vốn cổ phần hay nợ có thứ tự thanh toán sau cùng do Công Ty BOT cấp

(không theo quy định của Hợp Đồng Vay);

“Mô Hình Tài Chính Cơ Sở” là dự báo về dự án do Công Ty BOT chuẩn bị và các Bên Cho Vay phê

duyệt trên cơ sở các giả định cơ sở nhất định và được đính kèm trong Phụ Lục [●];

“Mô Hình Tài Chính” là Mô Hình Tài Chính Cơ Sở cho Dự Án được lập cho các Bên Cho Vay để cập nhật

và phê duyệt theo từng thời điểm;

75

“Tiền Bồi Thường Bảo Hiểm” là bất cứ khoản tiền bồi thường bảo hiểm nào phải trả cho Công Ty BOT

hoặc cho CQNNCTQ theo Điều [Bảo Hiểm] của Hợp Đồng Dự Án này;

1.6.2 Vi phạm của Công Ty BOT

Thông thường, trong trường hợp vi phạm Hợp Đồng Dự Án của Công Ty BOT, có một số biện pháp khắc

phục có sẵn cho CQNNCTQ, chẳng hạn như yêu cầu thanh toán những bảo đảm có sẵn, thay thế các Nhà

Thầu và những biện pháp khác. Việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án phải là biện pháp cuối cùng, chỉ áp dụng

trong trường hợp những vi phạm nghiêm trọng nhất hoặc trong trường hợp tồn tại những điều kiện khiến

Công Ty BOT không thể thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc khiến cho những mục đích chính của Dự Án

không thực hiện được, bao gồm nhưng không giới hạn bởi:

(i) sự phá sản, mất khả năng thanh toán hoặc các sự kiện tương tự của Nhà Đầu Tư hoặc Công

Ty BOT;

(ii) Công Ty BOT không thể bắt đầu hoặc hoàn thành việc Xây Dựng trong thời hạn được quy định

trong Hợp Đồng Dự Án, bao gồm cả thời hạn khắc phục vi phạm - đây là một trong những yếu

tố chính của dự án và việc nỗ lực hết sức để thực hiện nó hoàn toàn là vì lợi ích của

CQNNCTQ;

(iii) thay đổi vốn chủ sở hữu trong giai đoạn Xây Dựng;

(iv) không tuân thủ pháp luật, các quy tắc và các quy định của địa phương trong những vấn đề

quan trọng;

(v) các hành vi tham nhũng.

Việc quy định quá nhiều các hành vi vi phạm dẫn đến chấm dứt hợp đồng có thể làm giảm đáng kể sức

hấp dẫn của các dự án đối với Nhà Đầu Tư do sự đầu tư đáng kể mà Dự Án đòi hỏi. Vì vậy, tránh liệt kê cả

các vi phạm quá dễ xả ra.

Một danh sách cụ thể các vi phạm dẫn đến chấm dứt hợp đồng là tùy thuộc vào kết quả đàm phán và là

vấn đề gây tranh cãi nhất. Tùy từng trường hợp cụ thể, CQNNCTQ nên quy định nghĩa vụ nào của Công

Ty BOT trong Dự Án được coi là quan trọng (ngoài các vi phạm khá tiêu biểu đã được quy định trên). Ví dụ,

trong trường hợp phạm vi Dự Án bao gồm việc bảo trì của một cây cầu sắp sập thì thậm chí một sự chậm

trễ hoặc sai sót nhỏ của Công Ty BOT có thể là một sự kiện dẫn đến chấm dứt hợp đồng.

Dưới đây là một dự thảo quy định về những sự kiện có thể cấu thành một Vi Phạm Của Công Ty BOT:

“Vi Phạm Của Công Ty BOT” có nghĩa là việc xảy ra bất cứ một hoặc nhiều sự kiện hay điều kiện sau

đây:

(a) Công Ty BOT không thực hiện được việc tuân thủ, thực hiện hoặc tôn trọng bất cứ nghĩa vụ, cam

kết, thoả thuận, điều khoản hoặc điều kiện quan trọng nào trong Hợp Đồng Dự Án này hoặc bất cứ

Tài Liệu Dự Án nào khác, và việc không thực hiện được ấy gây ảnh hưởng bất lợi nghiêm trọng

đến quyền và nghĩa vụ của CQNNCTQ theo Hợp Đồng Dự Án này;

(b) bất cứ tuyên bố hoặc bảo đảm nào được đưa ra bởi Công Ty BOT theo Hợp Đồng Dự Án này là

76

sai hoặc gây hiểu nhầm về bất cứ vấn đề quan trọng nào vào ngày mà tuyên bố hoặc bảo đảm đó

được đưa ra;

(c) Công Ty BOT không thực hiện được: (i) việc thanh toán cho CQNNCTQ đúng hạn bất cứ khoản

tiền không bị tranh chấp nào phải thanh toán cho CQNNCTQ theo quy định của Hợp Đồng Dự Án

này, hoặc (ii) việc gửi tiền vào bất cứ tài khoản dự trữ hoặc tài khoản nào, trong bất cứ trường hợp

nào, với số tiền và trong thời hạn được yêu cầu tại Hợp Đồng Dự Án này.

(d) Công Ty BOT không thực hiện được việc khởi công Công Trình Xây Dựng trong thời hạn [●] ngày

dành cho việc khởi công Xây Dựng theo quy định tại Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này, và ngày

này có thể được gia hạn theo quy định của Hợp Đồng Dự Án này;

(e) Công Ty BOT không thực hiện được việc Hoàn Tất tất cả các Công Trình Xây Dựng hoặc bất cứ

Công Trình Xây Dựng Bổ Sung nào vào Thời Điểm Hoàn Tất, và ngày này có thể được gia hạn

theo quy định của Hợp Đồng Dự Án này;

(f) Hợp Đồng Dự Án này hay tất cả hoặc bất kỳ phần nào của Vốn Chủ Sở Hữu được chuyển nhượng

hoặc chuyển giao, hoặc xảy ra một sự Thay Đổi Về Sở Hữu, trong bất cứ trường hợp nào khác với

quy định của Hợp Đồng Dự Án này.

(g) xảy ra một sự kiện phá sản một cách tự nguyện hoặc không tự nguyện, bao gồm việc bất cứ bên

thứ ba nào khởi xướng việc thanh lý, giải thể, tổ chức lại hoặc các thủ tục tương tự, đối với (i)

Công Ty BOT, (ii) bất cứ Nhà Đầu Tư nào;

(h) Công Ty BOT bỏ dở hoặc theo cách khác ngừng làm việc tại Dự Án, hoặc theo một quyết định cho

phép đình chỉ công trình ngừng việc bắt đầu làm việc lại trong hơn [●] ngày, trừ trường hợp được

phép theo Hợp Đồng Dự Án này;

(i) Công Ty BOT không thực hiện được việc tuân thủ bất cứ giấy phép hoặc Pháp Luật Việt Nam hiện

hành trong bất cứ vấn đề quan trọng nào;

(j) Công Ty BOT không nhận được, không cung cấp và không duy trì các hợp đồng bảo hiểm theo

quy định tại Hợp Đồng Dự Án này;

(k) Công ty BOT không thực hiện được việc tuân thủ bất cứ quyết định đình chỉ công trình nào do

CQNNCTQ ban hành theo các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này;

(l) một hợp đồng với bất cứ Nhà Thầu nào bị chấm dứt (mà không phải vào ngày chấm dứt hợp đồng

theo kế hoạch) và Công Ty BOT không thực hiện được việc ký kết một hợp đồng thay thế hợp

đồng đó với một Nhà Thầu khác theo các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này;

(m) Công Ty BOT, Nhà Đầu Tư hoặc bất cứ giám đốc, nhân viên, cổ đông hoặc người lao động tương

ứng nào của họ thực hiện một [Hành Vi Tham Nhũng]76

.

Nhà Đầu Tư/Công Ty BOT sẽ yêu cầu áp dụng thời hạn khắc phục vi phạm đối với một số loại vi phạm

nhất định. Việc xác định độ dài của thời hạn khắc phục là một vấn đề để đàm phán nhưng các Nhà Đầu Tư

sẽ yêu cầu rằng thời hạn này tương xứng với thời hạn khắc phục của Vi Phạm Của CQNNCTQ và cũng

76

Điều này phải được xác định nhằm phán ánh pháp luật địa phương nhưng cũng nên bao gồm bất kỳ các khoản hối lộ, quà cáp trái pháp luật, xem xét hoặc dụ dỗ, lừa đảo ASA, v.v

77

phản ánh thực tế thương mại của việc khắc phục một vi phạm. Quy định đối với việc CQNNCTQ gửi một

thông báo về Vi Phạm Của Công Ty BOT và thời hạn khắc phục nên tương tự với quy định liên quan áp

dụng với Vi Phạm của CQNNCTQ như được quy định tại Phần 1.6.1 trên đây.

Khi xảy ra Vi Phạm Của Công Ty BOT, CQNNCTQ phải:

(i) thông báo cho Công Ty BOT và các Bên Cho Vay về Vi Phạm Của Công Ty BOT, trong đó quy

định rõ những trường hợp vi phạm và thời gian khắc phục được áp dụng (nếu có); sau khi

Công Ty BOT nhận được thông báo này, các quy định về việc chỉ định Nhà Đầu Tư Thay Thế

bởi CQNNCTQ và/hoặc bởi các Bên Cho Vay sẽ tự động có hiệu lực;

(ii) trong trường hợp Vi Phạm Của Công Ty BOT không được khắc phục trong thời hạn khắc phục

được áp dụng và/hoặc không có Nhà Đầu Tư Thay Thế nào được chỉ định bởi CQNNCTQ/ các

Bên Cho Vay, một thông báo chấm dứt hợp đồng sẽ được CQNNCTQ gửi đến Công Ty BOT.

Dưới đây là dự thảo quy định cần thiết để quy định quyền của CQNNCTQ trong việc chấm dứt Hợp Đồng

Dự Án khi xảy ra Vi Phạm Của Công Ty BOT

(a) Khi xảy ra Vi Phạm Của Công Ty BOT, CQNNCTQ phải gửi một thông báo bằng văn bản đến

Công Ty BOT và các Bên Cho Vay (“Thông Báo Về Vi Phạm Của Công Ty BOT”):

(i) thông báo với họ về việc xảy ra Vi Phạm Của Công Ty BOT;

(ii) đưa ra chi tiết một cách hợp lý các trường hợp Vi Phạm Của Công Ty BOT; và

(iii) đề xuất Công Ty BOT khắc phục Vi Phạm Của Công Ty BOT trong thời hạn khắc phục được

áp dụng (nếu có);

(b) Nếu sau khi Công Ty BOT và các Bên Cho Vay nhận được Thông Báo Về Vi Phạm Của Công Ty

BOT, đến khi hết hạn thời hạn khắc phục được áp dụng (nếu có) mà Vi Phạm Của Công Ty BOT

liên quan không được khắc phục bởi Công Ty BOT, và cả CQNNCTQ và các Bên Cho Vay đều

không chỉ định một Nhà Đầu Tư Thay Thế theo Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này sau khi hết thời

hạn cho phép để thực hiện việc chỉ định đó, CQNNCTQ lập tức chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này

bằng việc gửi một thông báo bằng văn bản về việc chấm dứt hợp đồng tới Công Ty BOT và các

Bên Cho Vay (“Thông Báo Chấm Dứt Hợp Đồng Của CQNNCTQ”) và trong trường hợp ấy Hợp

Đồng Dự Án này phải chấm dứt vào ngày được quy định cụ thể tại Thông Báo Chấm Dứt Hợp

Đồng Của CQNNCTQ.

(c) Nếu Hợp đồng Dự Án này bị chấm dứt do Vi Phạm Của Công Ty BOT theo khoản (a) và (b) nêu

trên, Công Ty BOT phải thanh toán cho CQNNCTQ Khoản Tiền Chấm Dứt Hợp Đồng Do Vi Phạm

Của Công Ty BOT theo quy định tại Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này.

1.6.3 Hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng của CQNNCTQ

Trong trường hợp CQNNCTQ chấm dứt Hợp Đồng Dự Án do Vi Phạm Của Công Ty BOT, các dự án sẽ

được bàn giao cho CQNNCTQ. Nhà Đầu Tư phải được bồi thường ngay cả trong trường hợp chấm dứt

hợp đồng dự án do Vi Phạm Của Công Ty BOT bởi vì nếu không CQNNCTQ sẽ được lợi bất chính thông

qua việc tiếp nhận một giá trị tài sản đáng kể của Dự Án.

78

Mức độ bồi thường là vấn đề được đưa ra để đàm phán và là một trong những vấn đề gây tranh cãi nhất

trong Hợp Đồng Dự Án. Các mô hình thị trường hiện tại dao động từ các mô hình "không bồi thường" là mô

hình ít hấp dẫn nhất đối với Nhà Đầu Tư đến mô hình bồi thường đầy đủ mà theo mô hình đó không chỉ

bao gồm bồi thường cho giá trị còn lại của Hợp Đồng Xây Dựng giữa Công Ty BOT và Nhà Thầu xây dựng

chính mà cả dư nợ đến hạn cho Bên Cho Vay.

Chúng tôi đề xuất cách tiếp cận cân bằng sau đây, và theo cách tiếp cận này, nếu được áp dụng, sẽ chỉ bồi

thường cho Công Ty BOT/ Nhà Đầu Tư đối với những khoản chi cho Dự Án mà họ phải gánh chịu trên

thực tế và CQNNCTQ, mặt khác, sẽ không tạo ra bất kỳ khoản lợi nhuận quá mức nào.

Khoản bồi thường phải thanh toán cho Công Ty BOT trong trường hợp này phụ thuộc vào việc liệu việc

chấm dứt hợp đồng xảy ra trước hay sau việc hoàn tất công trình xây dựng thuộc Dự Án.

Trong trường hợp Hợp Đồng Dự Án này bị chấm dứt do vi phạm của Công Ty BOT trước khi hoàn tất xây

dựng, Công Ty BOT có thể nhận được những khoản tiền sau:

(i) Giá trị của hợp đồng thiết kế và xây dựng chính giữa Công Ty BOT và nhà thầu xây dựng chính

được điều chỉnh theo chi phí được dự tính của việc hoàn tất xây dựng và những thiệt hại có thể

khắc phục được của CQNNCTQ như hậu quả của việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án; cộng với

(ii) Khoản dư nợ gốc và lãi đến hạn của Công Ty BOT phải trả cho các bên cho vay được điều chỉnh

theo bất cứ khoản tiền bồi thường bảo hiểm nào có sẵn cho Công Ty BOT và khoản tiền mặt còn

lại trong các tài khoản của Công Ty BOT vào ngày chấm dứt Hợp Đồng Dự Án.

Cần lưu ý rằng Chi Phí Đấu Thầu sẽ không được hoàn trả trong trường hợp chấm dứt hợp đồng của Dự

Án do vi phạm của Công Ty BOT. Dự thảo quy định cần thiết như sau:

Khi chấm dứt Hợp Đồng Dự Án sau một Vi Phạm Của Công Ty BOT trước khi hoàn tất việc Xây Dựng,

CQNNCTQ phải thanh toán cho Công Ty BOT Khoản Tiền Chấm Dứt Hợp Đồng Do Vi Phạm Của Công

Ty BOT có giá trị tương đương với khoản có giá trị thấp hơn trong hai khoản sau:

(a) Giá Trị Công Trình Xây Dựng, có giá trị bằng:

(i) giá trị được quy định trong Hợp Đồng Thiết Kế Và Xây Dựng, trừ đi

(ii) Chi Phí Hoàn Thành, có giá trị bằng: (A) những chi phí (nội bộ và bên ngoài) mà CQNNCTQ

dự kiến một cách hợp lý rằng họ phải gánh chịu khi thực hiện bất cứ thủ tục mời thầu đối với

bất cứ bên nào mong muốn ký kết hợp đồng với CQNNCTQ nhằm Hoàn Tất Xây Dựng, bao

gồm tất cả các chi phí liên quan đến việc chuẩn bị tài liệu đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu,

đàm phán và thực hiện các hợp đồng liên quan; cộng với (B) các chi phí mà CQNNCTQ dự

kiến một cách hợp lý là họ phải chịu để Hoàn Tất Xây Dựng; cộng với (C) bất kỳ thiệt lại nào

khác mà nếu không phải vì việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này thì CQNNCTQ đáng lẽ

không phải chịu trước khi Hoàn Tất Xây Dựng; trừ đi (D) bất cứ khoản Tiền Bồi Thường Bảo

Hiểm nào sẵn có với CQNNCTQ nhằm Hoàn Tất Xây Dựng; trừ đi

(iii) bất cứ thiệt hại nào có thể khắc phục được theo quy định pháp luật mà CQNNCTQ phải chịu

do CQNNCTQ chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này do Vi Phạm Của Công Ty BOT; và

(b) Số Nợ Thuần Của Dự Án, có giá trị bằng:

79

(i) bất kỳ số dư nợ gốc nào theo Các Tài Liệu Vay Vốn vào ngày CQNNCTQ chấm dứt Hợp

Đồng Dự Án này do Vi Phạm Của Công Ty BOT (bao gồm các phí trả nợ trước thời hạn, phí

thanh toán sớm trước hạn và phí chấm dứt hợp đồng khác có thể được áp dụng theo Các

Tài Liệu Vay Vốn) và bất cứ khoản lãi tích luỹ nhưng chưa thanh toán nào tại ngày chấm dứt

Hợp Đồng Dự Án này, trừ đi

(ii) Số Dư Tài Khoản có sẵn cho Công Ty BOT vào ngày CQNNCTQ chấm dứt Hợp Đồng Dự

Án; trừ đi

(iii) Tiền Bồi Thường Bảo Hiểm sẵn có cho Công Ty BOT

Trong trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án sau khi hoàn thành việc Xây Dựng, khoản tiền bồi thường

phải trả cho Công Ty BOT nên bao gồm:

(i) khoản dư nợ gốc và lãi đến hạn mà Công Ty BOT phải trả cho các bên cho vay được điều chỉnh

theo bất cứ khoản tiền bồi thường bảo hiểm nào có sẵn cho Công Ty BOT và các khoản tiền mặt

còn lại trong tài khoản các tài khoản của Công Ty BOT vào ngày chấm dứt Hợp Đồng Dự Án, bao

gồm bất cứ khoản bảo đảm thực hiện xây dựng nào phải hoàn cho trả Công Ty BOT; trừ đi

(ii) các thiệt hại, chi phí và khoản chi của CQNNCTQ gây ra bởi vi phạm của Công Ty BOT; trừ đi

(iii) các khoản vốn chủ sở hữu mà (các) Nhà Đầu Tư cam kết với CQNNCTQ.

Dự thảo quy định cần thiết như sau:

Khi chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này do Vi Phạm Của Công Ty BOT vào ngày Hoàn Tất Xây Dựng hoặc

sau khi Hoàn Tất Xây Dựng, CQNNCTQ phải thanh toán cho Công Ty BOT khoản tiền được tính tại ngày

chấm dứt hợp đồng đó như sau:

(a) tất cả số dư nợ gốc theo Các Tài Liệu Vay Vốn bao gồm bất cứ phí trả nợ trước kỳ hạn, phí thanh

toán trước hạn và các phí chấm dứt hợp đồng khác có thể được áp dụng theo Các Tài Liệu Vay

Vốn) và bất cứ khoản lãi tích luỹ nhưng chưa thanh toán nào vào ngày chấm dứt Hợp Đồng Dự Án

này; trừ đi

(b) Tiền Bồi Thường Bảo Hiểm có sẵn cho Công Ty BOT; trừ đi

(c) Khoản tiền có giá trị bằng giá trị của Bảo Đảm Thực Hiện Xây Dựng; trừ đi

(d) Số Dư Tài Khoản (không bao gồm số dư trong Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án); trừ đi

(e) tất cả và bất cứ thiệt hại nào mà CQNNCTQ quyết định là cơ quan này có khả năng phải gánh

chịu một cách hợp lý như hậu quả trực tiếp của việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này, bao gồm

nhưng không giới hạn bởi:

(i) chi phí mà CQNNCTQ có khả năng phải gánh chịu một cách hợp lý như hậu quả trực tiếp

của việc thực hiện bất cứ thủ tục mời thầu nào đối với bất cứ bên nào mong muốn ký kết

hợp đồng với CQNNCTQ để thực hiện việc Vận Hành và Quản Lý, bao gồm tất cả các chi

phí chuẩn bị tài liệu đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, đàm phán và thực hiện các hợp đồng

liên quan; và

80

(ii) những chi phí (không nằm trong phạm vi của Bảo Đảm Thực Hiện Xây Dựng) được dự kiến

một cách hợp lý là phải được gánh chịu bởi CQNNCTQ liên quan tới : (a) việc khắc phục

hậu quả hoặc, nếu không thể khắc phục hoặc nếu việc khắc phục sẽ có chi phí cao hơn việc

xây mới, việc xây mới bất kỳ Công Trình Xây Dựng còn thiếu nào; (b) việc sửa chữa hoặc

khắc phục bất cứ hành vi vi phạm Hợp Đồng Dự Án nào của Công Ty BOT; và (c) việc thực

hiện tất cả những công việc khác để đảm bảo rằng trong một thời hạn hợp lý sau ngày chấm

dứt Hợp Đồng Dự Án này sau Vi Phạm Của Công Ty BOT và đến cuối Thời Hạn Thực Hiện

Dự Án, Dự Án tuân thủ với những yêu cầu của các Tài Liệu Dự Án.

(iii) Bất kỳ khoản Vốn Chủ Sở Hữu chưa góp nào đã được cam kết với Công Ty BOT và được

chứng minh là có sẵn để sử dụng trong Mô Hình Tài Chính Cơ Sở.

Để tránh nhầm lẫn, Chi Phí Đấu Thầu không phải được hoàn trả cho Công Ty BOT trong trường hợp

chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này theo Điều [●] này.

Lưu ý rằng nói chung không Bên nào mong muốn xảy ra sự kiện chấm dứt hợp đồng, bao gồm cả những

bên cho vay, kể cả trường hợp được bồi thường. Việc chấm dứt hợp đồng gây ra chi phí cao, gánh nặng

hành chính lẫn gánh nặng đối ngoại và gây ra sự gián đoạn cho tất cả các bên liên quan.

1.6.4 Ảnh hưởng của việc chấm dứt hợp đồng

Một mối quan tâm chính của CQNNCTQ là, trong trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án, CQNNCTQ có

thể tiếp nhận và bảo đảm hoạt động của dự án ngay lập tức. Lợi ích của Công Ty BOT trong Dự Án bất kể

bản chất phải ngừng lại và một số loại tài sản quan trọng có liên quan đến Dự Án, đặc biệt là các tài sản trí

tuệ, chẳng hạn như giấy phép cho các phần mềm và phần cứng được sử dụng tại các Trạm Thu Phí, nên

lập tức được chuyển giao cho CQNNCTQ.


Khi Hợp Đồng Dự Án này hết hạn hoặc bị chấm dứt dù vì bất cứ lý do gì và không làm ảnh hưởng đến

bất cứ quyền nào của các Bên của Hợp Đồng Dự Án này

(a) Hợp Đồng Dự Án này (ngoại trừ các Điều [●]77

) sẽ hết hiệu lực, nhưng cũng không làm ảnh hưởng

đến tất cả các quyền và nghĩa vụ của các Bên mà:

(i) đã có trước hoặc tại thời điểm, nhưng chưa được thực hiện tại thời điểm, ngày chấm dứt

hợp đồng; hoặc

(ii) là hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng đó,

trừ trường hợp những quyền và nghĩa vụ đó thuộc bất cứ khoản bồi thường phải trả nào và

khoản thanh toán thực tế nào là hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng đó và thực tế được thanh

toán như kết quả của việc chấm dứt hợp đồng; và

77

Các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án vẫn có hiệu lực khi chấm dứt hợp đồng nên bao gồm (nhưng không giới hạn bởi) quy định bảo mật, sở hữu trí tuệ và bản quyền, quy định liên quan đến Bảo Đảm Thực Hiện Vận Hành Và Bảo Trì và Tài Khoản Dự Trữ Cho Chuyển Giao Dự Án, các quy định liên quan đến việc ASA và Bên Cho Vay chỉ định Nhà Đầu Tư Thay Thế, các quy định liên quan đến thanh toán khi chấm dứt hợp đồng, giải quyết tranh chấp và các quy định khác.

81

(b) Quyền Thực Hiện Dự Án phải chấm dứt;

(c) những quyền mà Công Ty BOT có thể có đối với Khu Vực Dự Án, Đường Cao Tốc, các Công

Trình Phụ Trợ và các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển, và tất cả những bất động sản khác thuộc

những khu vực nói trên phải chấm dứt;

(d) Công Ty BOT sẽ ngay lập tức nhượng bất cứ lợi ích nào đối với bất cứ bất động sản nào thuộc

Khu Vực Dự Án hoặc cấu thành một phần của Đường Cao Tốc, các Công Trình Phụ Trợ và các

Hạng Mục Được Quyền Phát Triển cho CQNNCTQ và sẽ chuyển giao những bất động sản đó cho

CQNNCTQ mà không là đối tượng của bất kỳ quyền cầm giữ, nghĩa vụ phải trả, khiếu kiện hoặc

biện pháp bảo đảm nào;

(e) Công Ty BOT phải giao toàn bộ Tài Liệu Dự Án cho CQNNCTQ;

(f) tất cả bất động sản của Công Ty BOT được yêu cầu hoặc là một phần không thể tách rời của việc

tiếp tục Vận Hành và Bảo Trì Dự Án (bao gồm nhưng không giới hạn bởi tất cả các thiết bị thu

phí) phải được chuyển giao cho CQNNCTQ mà không là đối tượng của bất kỳ quyền cầm giữ,

nghĩa vụ phải trả, khiếu kiện hoặc biện pháp bảo đảm nào cùng với mọi giấy phép cần thiết và

những tài sản sở hữu trí tuệ liên quan khác (ngoài những giấy phép phần mềm có sẵn trên thị

trường) miễn phí sử dụng để cho phép CQNNCTQ tiếp tục sử dụng thiết bị thu phí.

Dự thảo quy định trên nên được áp dụng, với những sửa đổi cần thiết, trong trường hợp Nhà Đầu Tư Thay

Thế được chỉ định vì CQNNCTQ sẽ yêu cầu có những tài liệu này để chuyển giao cho Nhà Đầu Tư mới.

1.6.5 Chỉ Định Nhà Đầu Tư Thay Thế

Trong trường hợp Vi Phạm Của Công Ty BOT tiếp diễn liên tục và không được khắc phục, cả CQNNCTQ

và Bên Cho Vay nên có quyền chỉ định một Nhà Đầu Tư khác để tiếp nhận Dự Án từ Nhà Đầu Tư vi phạm

hợp đồng. Thủ tục cho việc chỉ định như vậy có thể khác nhau. Ví dụ, toàn bộ dự án (trong điều kiện hiện

hành) có thể được đấu thầu lại. Một phương án thay thế là các Bên Cho Vay của CQNNCTQ có thể lựa

chọn một Nhà Đầu Tư Thay Thế trên thị trường mà không cần đấu thầu lại và điều này sẽ làm giảm đáng

kể chi phí và thời gian đáng lẽ phải được sử dụng cho thủ tục đấu thầu lại. Cuối cùng, việc liệu có thể chỉ

định Nhà Đầu Tư Thay Thế mà không cần tổ chức đấu thầu lại Dự Án hay không là một vấn đề của pháp

luật trong nước.

Vì mục đích của Hướng dẫn này, chúng tôi minh họa một ví dụ về việc chỉ định một Nhà Đầu Tư Thay Thế

mà không cần đấu thầu lại.

Dưới đây là dự thảo quy định cần thiết về việc chỉ định một Nhà Đầu Tư Thay Thế bởi CQNNCTQ:

82

Nhà Đầu Tư Thay Thế do CQNNCTQ đề cử

(a) Trong trường hợp CQNNCTQ gửi Thông Báo Về Vi Phạm Của Công Ty BOT đến Công Ty BOT và

Bên cho vay căn cứ theo quy định tại Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này và Vi Phạm Của Công Ty BOT vẫn

không được khắc phục ngay cả sau khi hết hạn thời hạn khắc phục được áp dụng (nếu có) thì CQNNCTQ

có quyền tiến cứ một Nhà Đầu Tư Thay Thế với điều kiện là chưa có trường hợp vi phạm và/hoặc sự tiếp

diễn vi phạm nào xảy ra theo Hợp Đồng Vay, và với điều kiện là các Bên Cho Vay không thực hiện Quyền

Tiếp Nhận Dự Án theo quy định của Hợp Đồng Dự Án.

(b) Nếu CQNNCTQ muốn đề cử một Nhà Đầu Tư Thay Thế theo quy định tại khoản [●] nói trên thì

CQNNCTQ phải thông báo với các Bên Cho Vay và Công Ty BOT về ý định đề cử một Nhà Đầu Tư Thay

Thế trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ khi hết hạn thời hạn khắc phục được áp dụng (nếu có) hoặc trong

vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ khi nhận được Thông Báo Về Vi Phạm Của Công Ty BOT trong trường hợp

không có thời hạn khắc phục nào được áp dụng.

(c) Trong vòng [●] kể từ ngày CQNNCTQ đưa ra thông báo như quy định tại khoản (b) nêu trên,

CQNNCTQ phải:

(i) thông báo cho các Bên Cho Vay các thông tin cụ thể về Nhà Đầu Tư Thay Thế được đề cử,

bao gồm tên, chi tiết về việc thành lập, một bản tóm tắt năng lực tài chính và kỹ thuật để thực

hiện Dự Án, và các thông tin chi tiết khác có thể được các Bên Cho Vay yêu cầu một cách

hợp lý; hoặc

(ii) thông báo cho Công Ty BOT và các Bên Cho Vay về việc CQNNCTQ chưa xác định được

Nhà Đầu Tư Thay Thế.

(d) Trong vòng [●] ngày kể từ ngày CQNNCTQ đưa ra thông báo theo khoản (c)(i) nói trên, Nhà Đầu Tư

Thay Thế được CQNNCTQ đề xuất căn cứ theo quy định tại khoản (c), Điều [●] phải cung cấp bằng

chứng thỏa đáng cho Bên Cho Vay và CQNNCTQ để chứng minh rằng:

(i) Nhà Đầu Tư Thay Thế được thành lập hợp pháp và hợp lệ và có khả năng ký kết các hợp

đồng như được yêu cầu một cách hợp lý để việc thay thế có hiệu lực;

(ii) Nhà Đầu Tư Thay Thế có đủ năng lực tài chính và kỹ thuật để tiếp nhận và thực hiện các

nghĩa vụ của Công Ty BOT theo quy định của Hợp Đồng Dự Án và các Hợp Đồng Vay; và

(iii) Nhà Đầu Tư Thay Thế có đủ năng lực tài chính để thanh toán bất kỳ khoản bồi thường thiệt

hại hoặc các khoản chưa thanh toán khác mà CQNNCTQ có quyền nhận từ Công Ty BOT

trước hoặc vào thời điểm thay thế;

(e) Trong vòng [●] ngày kể từ ngày nhận được những bằng chứng nêu trong khoản (d) nói trên, các Bên

Cho Vay phải thông báo cho CQNNCTQ về việc chấp nhận hay không chấp nhận Nhà Đầu Tư Thay

Thế do CQNNCTQ đề cử, mà việc chấp nhận đó sẽ không bị từ chối nếu các điều kiện tại khoản (d)

nêu trên đã được thỏa mãn.

83

Dưới đây là dự thảo quy định cần thiết cho việc chỉ định một Nhà Đầu Tư Thay Thế bởi các Bên Cho Vay,

như trong trường hợp thực hiện quyền tiếp nhận dự án của các Bên Cho Vay:

Nhà Đầu Tư Thay Thế được đề cử bởi Bên Cho Vay

(a) Nếu CQNNCTQ không có ý định [đề cử] hoặc không thể đề cử một Nhà Đầu Tư Thay Thế theo quy

định tại Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án hoặc nếu có bất kỳ một sự kiện vi phạm Hợp Đồng Vay nào

và/hoặc việc phải thanh toán sớm khoản nợ còn lại theo quy định tại Hợp Đồng Vay, các Bên Cho

Vay có quyền chỉ định một Nhà Đầu Tư Thay Thế.

(b) Trong trường hợp các Bên Cho Vay lựa chọn việc thực hiện phương án chỉ định Nhà Đầu Tư Thay Thế

theo khoản (a) trên đây, các Bên Cho Vay phải thông báo việc này cho CQNNCTQ và Công Ty BOT.

(c) Trong thời hạn [●] kể từ ngày các Bên Cho Vay đưa ra thông báo theo khoản (b) trên đây, các Bên

Cho Vay phải:

(i) thông báo cho CQNNCTQ thông tin cụ thể về Nhà Đầu Tư Thay Thế được đề xuất, bao gồm

tên, chi tiết về việc thành lập, một bản tóm tắt năng lực tài chính và kỹ thuật để thực hiện Dự

án, và các thông tin chi tiết khác có thể được CQNNCTQ yêu cầu một cách hợp lý; hoặc

(ii) thông báo cho Công Ty BOT và CQNNCTQ rằng các Bên Cho Vay chưa thể xác định Nhà

Đầu Tư Thay Thế.

(d) Trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ ngày các Bên Cho Vay thông báo đến CQNNCTQ theo khoản

(c)(i) nêu trên, Nhà Đầu Tư Thay Thế được chỉ định bởi các Bên Cho Vay theo đoạn (c)(i) trên đây phải

cung cấp bằng chứng theo hình thức mà CQNNCTQ cho là thoả đáng một cách hợp lý để chứng minh

rằng:

(i) Nhà Đầu Tư Thay Thế được thành lập hợp pháp và hợp lệ và có khả năng ký kết các hợp

đồng này như được yêu cầu một cách hợp lý để việc thay thế có hiệu lực;

(ii) Nhà Đầu Tư Thay Thế có đủ năng lực tài chính và kỹ thuật để tiếp nhận và thực hiện các

nghĩa vụ của Công Ty BOT theo Hợp Đồng Dự Án và Hợp Đồng Vay; và

(iii) Nhà Đầu Tư Thay Thế có đủ năng lực tài chính để thanh toán bất kỳ khoản bồi thường thiệt

hại hoặc các khoản chưa thanh toán khác mà CQNNCTQ có quyền nhận từ Công Ty BOT

trước hoặc vào thời điểm thay thế;

(e) Trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ ngày các Bên Cho Vay thông báo đến CQNNCTQ theo đoạn

(c)(i) nêu trên, Nhà Đầu Tư Thay Thế được chỉ định bởi Bên Cho Vay theo đoạn (c)(i) nói trên phải

cung cấp cho CQNNCTQ, dưới hình thức mà CQNNCTQ cho là thoả đáng, tất cả các thông tin liên

quan về Nhà Đầu Tư Thay Thế, bao gồm nhưng không giới hạn bởi tất cả các thông tin như

CQNNCTQ đã yêu cầu đối với Nhà Đầu Tư ban đầu trước khi ký kết Hợp Đồng Dự Án này.

(f) Trong vòng [●] Ngày Làm Việc kể từ ngày nhận được các bằng chứng và tài liệu nêu ở khoản (d) và

(e) nêu trên, CQNNCTQ phải thông báo với các Bên Cho Vay về việc CQNNCTQ chấp nhận hay

không chấp nhận sự thay thế này, mà việc chấp nhận này sẽ không bị từ chối nếu các bằng chứng

và thông tin quy định tại đoạn (d) và (e) nói trên đã được cung cấp một cách thoả đáng cho

CQNNCTQ (hành động một cách hợp lý).

84

(g) Nếu Nhà Đầu Tư Thay Thế do các Bên Cho Vay đề cử theo Điều [●] này không thực hiện được việc

cung cấp các thông tin và/hoặc bằng chứng thỏa đáng theo quy định tại khoản (d) và (e) nêu trên

hoặc nếu không có hợp đồng nào được ký kết với Nhà Đầu Tư Thay Thế này trong vòng [●] ngày kể

từ ngày CQNNCTQ gửi thông báo chấp nhận cho các Bên Cho Vay theo khoản (f) nêu trên,

CQNNCTQ có quyền chấm dứt ngay lập tức Hợp Đồng Dự Án này căn cứ theo Điều [●] của Hợp


Theo thỏa thuận về việc đề cử Nhà Đầu Tư Thay Thế, Hợp Đồng Dự Án sẽ được giao lại cho Nhà Đầu Tư

Thay Thế quản lý. Bất kỳ khoản bồi thường nào phải thanh toán cho các Nhà Đầu Tư ban đầu trong trường

hợp này được xác định phù hợp với các điều khoản của thỏa thuận giữa Nhà Đầu Tư và Bên Cho Vay.


Ngay sau thỏa thuận của các Bên liên quan đến việc đề cử Nhà Đầu Tư Thay Thế theo Điều [●] hoặc [●] trên,

Hợp Đồng Dự Án này sẽ được trao và chuyển nhượng cho Nhà Đầu Tư Thay Thế đó và các Bên Cho Vay sẽ

đảm bảo rằng Nhà Đầu Tư Thay Thế hoặc Công Ty Mẹ liên quan của Nhà Đầu Tư Thay Thế tiếp nhận tất cả

các nghĩa vụ của Công Ty BOT theo các Hợp Đồng Vay vào ngày diễn ra sự thay thế đó.

Hợp đồng BOT cho dự án hàng không 2.

2.1 Phần mở đầu

Phần này sẽ tập trung phân tích các nội dung đặc thù của hợp đồng BOT trong các Dự án PPP thuộc lĩnh

vực cảng hàng không.

Các Hợp đồng Dự án BOT trong lĩnh vực Cảng Hàng Không có rất nhiều điểm tương đồng với các Dự án

PPP khác. Ví dụ như, các quy định về việc chấm dứt hợp đồng, quy định về các sự kiện vi phạm, quy định

về bất khả kháng, quy định về việc thay đổi pháp luật và quy định về các sự kiện thuộc trách nhiệm chính

phủ đều được xây dựng dựa trên các nguyên tắc tương tự xuyên suốt toàn bộ các dự án BOT.

Một Dự Án BOT trong lĩnh vực cảng hàng không thường bao gồm việc xây dựng, vận hành và bảo trì:

► Các đường băng sân bay và các công trình phụ trợ để vận chuyển máy bay đến và đi bao gồm

đường lăn, nhà chứa máy bay, các thiết bị tiếp nhiên liệu, phương tiện điều khiển không lưu và

các thiết bị bảo đảm hoạt động bay, v.v. và/hoặc

► Nhà ga sân bay và các công trình phụ trợ tại sảnh cảng hàng không để tiếp đón hành khách và

hàng hoá, bao gồm các thiết bị dùng để kiểm tra hải quan và kiểm soát nhập cảnh, các thiết bị làm

thủ tục lên máy bay (check-in), phương tiện vận chuyển hành lý, các cửa hàng và các khu vực đỗ

xe, v.v.

Nhà Đầu Tư có thể được hoặc không được yêu cầu trả phí để thực hiện dự án cho chính phủ.

Tương tự như trong hợp đồng BOT cho đường cao tốc, trong dự án cảng hàng không, lợi nhuận của Nhà

Đầu Tư/Công Ty BOT được thu từ các loại phí sử dụng các công trình cảng hàng không, như phí cất cánh

và hạ cánh, phí bến bãi, phí dịch vụ hành lý được tính cho các hãng hàng không, phí giữ chỗ khởi hành,

các khoản lệ phí thuộc lĩnh vực hàng không, v.v. Một số loại phí nhất định có thể phải tuân thủ quy định

phù hợp với luật Việt Nam và luật quốc tế, cũng như hướng dẫn và chính sách của IATA và ICAO.

85

2.2 Bàn giao đất khu vực dự án và xây dựng

2.2.1 Tổng quan

Các quy định về bàn giao Đất Khu Vực Dự Án cho Công Ty BOT để xây dựng một cảng hàng không về căn bản là tương tự với các quy định về bàn giao Đất Khu Vực Dự Án đã được phân tích tại Phần 1.1.1 của Chương 3 trên đây. Tương tự với các Dự Án đường cao tốc, trong các dự án PPP cảng hàng không, việc xây dựng các cảng hàng không được thực hiện dựa trên thiết kế đã được phê duyệt trước – thường được gọi là Quy Hoạch Tổng Thể. Việc thiết kế có thể được giao cho Công Ty BOT hoặc các bên thứ ba hoặc được chuẩn bị bởi CQNNCTQ. Cần phải nhấn mạnh rằng trong trường hợp việc thiết kế được giao cho Công Ty BOT, CQNNCTQ cần quy định một cách rất rõ ràng các yếu tố kỹ thuật chủ chốt và các yêu cầu tối thiểu cho công trình, bao gồm các độ dài của đường băng, số lượng cổng, các thông số về kích thước và trọng tải của máy bay được phép hoạt động, v.v. Một cảng hàng không có rủi ro lớn hơn nhiều so với một đường cao tốc và được điều chỉnh rất chặt chẽ, do đó, mọi thay đổi trong Quy Hoạch Tổng Thể phải được nộp cho CQNNCTQ để có được sự chấp thuận trước của cơ quan này phù hợp với Quy Trình Xem Xét (tương tự với quy trình được đề cập tại Phần 1.1.2.1 của Chương 3 nêu trên). Ngoài một số nội dung khác, Quy Hoạch Tổng Thể cần bao gồm các thông số của:

► Các đường băng, đường lăn, thềm đế máy bay, và các hệ thống chiếu sáng của những công

trình này;

► Các đường dẫn vào Cảng Hàng Không và đường giữa các nhà ga;

► Các thiết bị kiểm soát không lưu và thiết bị khí tượng;

► Các thiết bị chữa cháy và cứu hộ;

► Các công trình cung cấp điện, cấp nước và thoát nước thải;

► Các thiết bị tiếp nhiên liệu;

► Các công trình xây dựng nhà ga, bao gồm cả bãi đỗ xe;

► Các thiết bị an ninh (hàng rào sân bay, v.v.). Một trong những nhân tố quan trọng cần được xem xét trong quá trình đàm phán các Hợp Đồng PPP Cảng Hàng Không là hệ thống đường và đường sắt nối từ Cảng Hàng Không đến thành phố hoặc các thành phố mà Cảng Hàng Không muốn phục vụ. Ngoại trừ trường hợp dự án của Công Ty BOT bao gồm việc xây dựng các tuyến đường nối, chính phủ được kỳ vọng sẽ có nghĩa vụ đảm bảo rằng (i) tuyến đường nối tới Cảng Hàng Không được hoàn thành trước Ngày Bắt Đầu Vận Hành Cảng Hàng Không; và (ii) tuyến đường nối đó tiếp tục được bảo trì một cách phù hợp và hoạt động trong toàn bộ thời gian thực hiện của Dự Án. Xét một cách tổng thể, các nghĩa vụ của Kỹ Sư Độc Lập trong một Dự Án Cảng Hàng Không tương tự với các nghĩa vụ của Kỹ Sư Độc Lập trong Các Dự Án đường cao tốc, như đã phân tích tại Mục 1.1.2.5 của Chương 3.

2.2.2 Các sân bay cạnh tranh hoặc thay đổi trong mạng lưới cạnh tranh

Cần phải xem xét đến một khả năng tồn tại một cảng hàng không cạnh tranh trong một phạm vi gần mà cảng hàng không này cung cấp các dịch vụ trên cùng một thị trường với cảng hàng không thuộc Dự Án. Vấn đề này có thể được đưa ra không chỉ trong trường hợp gần Khu Vực Dự Án đã có sẵn các cảng hàng không, mà Hợp Đồng Dự Án còn phải dự tính trước trường hợp trong lương lai, một cảng hàng không mới được xây dựng tại khu vực lân cận của Dự Án cảng hàng không. Trong cả hai trường hợp, sự cạnh tranh do cùng cung cấp dịch vụ vận tải hàng không là một rủi ro mà Hợp Đồng Dự Án cần phải giải quyết vì rủi ro này ảnh hưởng trực tiếp đến doanh thu của Dự Án. Thông thường, phía tư nhân nên gánh chịu rủi ro này, trừ trường hợp các thay đổi trong mạng lưới cạnh tranh là do sự phân biệt đối xử đối với Dự Án hoặc trong trường hợp việc cạnh tranh là do được chính phủ trợ cấp. Để giảm thiểu rủi ro này, Chính Phủ nên thực hiện một quy hoạch mạng lưới toàn diện khi xây dựng ý tưởng dự án và phía tư nhân nên xem xét mọi sự cạnh tranh có thể có. Các điều khoản của hợp đồng dành cho phía tư nhân các sự bảo hộ không cạnh tranh, các đảm bảo về thương quyền vận tải hàng không quốc tế, và cơ chế bồi thường có thể được sử dụng để giảm thiểu rủi ro này. Các điều khoản hợp đồng nên được đặc định hoá theo hướng quy định rõ việc bảo hộ Dự Án Cảng

86

Hàng Không khỏi các sân bay có sẵn và việc phát triển các sân bay mới với điều khoản không cạnh tranh. Một trường hợp điển hình là Sân Bay Quốc Tế Bangalore ở Ấn Độ, trong dự án này, Chính Phủ đã đồng ý việc không cho phép xây dựng thêm sân bay mới trong vòng bán kính 150 km của Dự Án cảng hàng không. Chúng tôi đề xuất dự thảo quy định không cạnh tranh như sau:

2.3 Vận hành và bảo trì

2.3.1 Tổng quan

Khi soạn thảo các quy định về Vận Hành và Bảo Trì của Hợp Đồng Dự Án, CQNNCTQ và tư vấn pháp lý của CQNNCTQ cần mô tả một cách kỹ lưỡng các vấn đề nên được CQNNCTQ và các Cơ Quan Liên Quan bảo lưu để quản lý. Các hoạt động Cảng Hàng Không bao gồm các dịch vụ hàng không và dịch vụ phi hàng không. Dịch vụ hàng không bao gồm dịch vụ quản lý không lưu, dịch vụ an ninh hàng không, dịch vụ khí tượng hàng không và các dịch vụ khác liên quan đến giao thông hàng không. Các mảng dịch vụ này vốn phức tạp, có độ rủi ro cao và thường chiếm khoảng 50% doanh thu của cảng hàng không với nguồn thu từ các loại phí hàng không áp dụng cho các hãng hàng không và hành khách. Các dịch vụ phi hàng không bao gồm các dịch vụ bán lẻ, dịch vụ bến bãi, dịch vụ bất động sản và các hoạt động thương mại tại sảnh sân bay. Tại khu vực Châu Á, phần doanh thu từ các dịch vụ phi hàng không này chiếm khoảng 51%

78.

Trong các dự án BOT Cảng Hàng Không, thông thường, toàn bộ các dịch vụ phi hàng không và các khoản phí liên quan được kỳ vọng là sẽ được giao cho các bên thực hiện dự án. Các dịch vụ hàng không thường được quy định một cách chặt chẽ bởi nội luật, các quy tắc của ICAO, IATA và các hiệp định quốc tế. Thực tế này, và các rủi ro về an ninh gắn với các dịch vụ hàng không, thông thường có nghĩa là chính phủ Việt Nam có thể thấy cần phải đảm bảo rằng một số hoạt động hàng không nhất định sẽ được bảo lưu cho các cơ quan nhà nước liên quan. Nhóm các dịch vụ được bảo lưu cho các cơ quan nhà nước liên quan quản lý nên được mô tả một cách rõ ràng trong Hợp Đồng Dự Án. Một cách để mô tả nội dung này trong Hợp Đồng Dự Án là giới thiệu khái niệm về “Các Hoạt Động Được Bảo Lưu”. Dưới đây là các nội dung cần có:

78 Tham khảo Hội Nghị Vận Tải Hàng Không Quốc Tế ICAO, Tài Liệu Làm Việc số ATConf/6-WP/88, được đăng tải tại

<http://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf.6.WP.088.2.en.pdf>

Điều [●] (Sự độc quyền)

i. Quốc tế Chính Phủ không được cấp phép việc xây mới hoặc cải tạo hay nâng cấp các cảng hàng không hiện có (ngoại trừ [Tên của một vài cảng hàng không nội địa được phép xây mới, cải tạo hoặc nâng cấp (nếu có)]) thành một Cảng Hàng Không Quốc Tế trong phạm vi bán kính [x] km của Dự Án Cảng Hàng Không trước ngày tròn [25] năm kể từ Ngày Bắt Đầu Vận Hành Cảng Hàng Không.

ii. Nội địa Chính Phủ không được cấp phép việc xây mới hoặc cải tạo hay nâng cấp các cảng hàng không hiện có (ngoại trừ [Tên của một vài cảng hàng không nội địa được phép xây mới, cải tạo hoặc nâng cấp (nếu có)]) thành một Cảng Hàng Không Nội Địa trong phạm vi bán kính [x] km của Dự Án Cảng Hàng Không trước ngày tròn [25] năm kể từ Ngày Bắt Đầu Vận Hành Cảng Hàng Không.

http://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf.6.WP.088.2.en.pdf

87

Các Hoạt Động Được Bảo Lưu [CQNNCTQ/Cơ Quan Khác] phải đảm trách Các Hoạt Động Được Bảo Lưu như được quy định tại Phụ Lục [●] và phải thực hiện tất cả các quyền mà CQNNCTQ có thể có theo quy định Pháp Luật Việt Nam được áp dụng - là các quy định yêu cầu việc cung cấp một cách liên tục các dịch vụ thiết yếu để cho phép việc lưu thông liên tục của hành khách, hành lý và hàng hoá tại Cảng Hàng Không. Tại mọi thời điểm, Công Ty BOT phải cung cấp cho [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] (i) quyền tiếp cận và các công trình tại Cảng Hàng Không, và (ii) các yêu cầu về mặt bằng như được quy định tại Phụ Lục [●] của Hợp Đồng Dự Án để CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan thực hiện các Hoạt Động Được Bảo Lưu tại Cảng Hàng Không. Công Ty BOT không có quyền cắt giảm mặt bằng và các phương tiện được cung cấp cho [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] tại Cảng Hàng Không nếu không có sự chấp thuận trước bằng văn bản của [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan.]

Căn cứ các yêu cầu có thể được áp dụng của luật Việt Nam, CQNNCTQ và tư vấn pháp lý của CQNNCTQ cần xem xét việc để lại các hoạt động được phân tích tại Phần 2.3.2 và Phần 2.3.3 sau đây cho Cơ Quan Liên Quan của Việt Nam.

2.3.2 Hải Quan, Xuất Nhập Cảnh và Kiểm Dịch (“CIQ”)

Việc quy định và thực hiện các thủ tục và các tiêu chuẩn định mức dịch vụ cho CIQ là một vấn đề thuộc về an ninh quốc gia và dịch vụ này thông thường sẽ được bảo lưu cho Chính Phủ Việt Nam. Công Ty BOT được kỳ vọng sẽ tuân thủ các tiêu chuẩn định mức dịch dụ này. Dưới đây là các nội dung cần có:

[CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan], bằng chi phí của mình, phải thiết lập các thủ tục về hải quan, xuất nhập cảnh và kiểm dịch tại Cảng Hàng Không. [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan], phụ thuộc hoàn toàn vào ý muốn của mình, phải thiết lập các tiêu chuẩn định mức dịch vụ liên quan đến các thủ tục hải quan, thủ tục xuất nhập cảnh và các dịch vụ kiểm dịch theo quy định tại Hợp Đồng này, miễn là các tiêu chuẩn định mức dịch vụ này phải phù hợp với các yêu cầu tối thiểu được quy định tại Phụ Lục [●] dưới đây. Công Ty BOT phải tuân thủ và phải đảm bảo rằng bất kỳ Nhà Thầu nào của Công Ty BOT, Các Nhà Thầu O&M và mọi nhà thầu phụ đều phải tuân thủ các thủ tục được quy định tại Điều [●] trên đây.

2.3.3 An ninh cảng hàng không

Các biện pháp an ninh cảng hàng không có thể được giao cho Công Ty BOT hoặc một nhà cung cấp dịch vụ là bên thứ ba hoặc do CQNNCTQ hoặc Các Cơ Quan Liên Quan khác của Việt Nam bảo lưu quản lý. Trong trường hợp Công Ty BOT được giao vận hành các thiết bị an ninh, cần phải đảm bảo rằng CQNNCTQ có quyền hạn rõ ràng để can thiệp vào bất cứ thời điểm nào khi mà các tiêu chuẩn an ninh thấp hơn các yêu cầu luật định của Việt Nam hoặc khi xảy ra một tình huống khẩn cấp đòi hỏi sự can thiệt của chính phủ, ví dụ như tấn công khủng bố, rơi máy bay hoặc các sự kiện tương tự. Cần lưu ý rằng, với tư cách là nước ký kết Công Ước Hàng Không Dân Dụng Quốc Tế ngày 7 tháng 12 năm 1944 (“Công Ước Chicago”), Chính Phủ Việt Nam phải chịu toàn bộ trách nhiệm cho việc thực hiện các biện pháp an ninh phù hợp tại các cảng hàng không của Việt Nam theo quy định tại Phụ Lục 17 của Công Ước Chicago. Quy định này ngầm định rằng trong trường hợp an ninh cảng hàng không (do Công Ty BOT cung cấp) được chứng minh là không phù hợp và dẫn đến, ví dụ như, một cuộc tấn công khủng bố, Chính Phủ Việt Nam có thể bị các nạn nhân kiện đòi bồi thường các thiệt hại và tổn thất. Do đó, đây là một lập luận thuyết phục để CQNNCTQ không uỷ quyền chức năng an ninh trong Các Dự Án cảng hàng không. Dưới đây là đề xuất dự thảo quy định về dịch vụ an ninh tại cảng hàng không:

CQNNCTQ phải chịu trách nhiệm cho toàn bộ các dịch vụ an ninh hàng không tại Cảng Hàng Không. CQNNCTQ và Công Ty BOT đồng ý rằng CQNNCTQ và Công Ty BOT có thể ký kết các thoả thuận để

88

cùng cung cấp các dịch vụ an ninh hàng không tại Cảng Hàng Không nếu điều này được coi là phù hợp. Phí được áp cho các dịch vụ an ninh hàng không tại Cảng Hàng Không phải được xác định và được thu bởi CQNNCTQ theo quy định tại Phụ Lục [●] và Các Chính Sách của ICAO. Không ảnh hưởng đến các quy định khác của Hợp Đồng Dự Án này, Công Ty BOT phải tuân thủ các quy tắc và các quy định được thiết lập bởi [Cơ Quan Liên Quan] liên quan đến vấn đề an ninh của Cảng Hàng Không, với điều kiện là Công Ty BOT không bị buộc tuân thủ các quy tắc và các quy định không được áp dụng chung và áp dụng một cách thống nhất cho các cảng hàng không thuộc loại rủi ro và có mức độ nhạy cảm như nhau hoặc tương tự nhau tại Việt Nam. Công Ty BOT có trách nhiệm mua, cài đặt, bảo trì và thay thế tất cả các thiết bị an ninh như được yêu cầu và như các chỉ tiêu và tiêu chuẩn được đặt ra bởi CQNNCTQ hoặc bất kỳ Cơ Quan Liên Quan nào khác tuỳ từng thời điểm. Tất cả các thiết bị này phải được vận hành bởi cơ quan được uỷ quyền bởi [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan]. Các thủ tục được áp dụng cho an ninh của công trình Cảng Hàng Không, các hành khách, người làm việc tại Cảng Hàng Không và các du khách khác tại Cảng Hàng Không, máy bay, hàng hoá và các tài sản khác tại Cảng hàng không phải được quy định bởi [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan]. Công Ty BOT buộc phải tuân thủ tất cả các thủ tục này và các chỉ dẫn do [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] ban hành trong từng thời điểm, miễn là các thủ tục và chỉ dẫn này được áp dụng một cách thống nhất tại các cảng hàng không thuộc loại rủi ro và có mức độ nhạy cảm như nhau hoặc tương tự nhau tại Việt Nam. Nhân sự của các dịch vụ an ninh cảng hàng không theo quy định tại Điều [●] phải được cung cấp bởi một cơ quan an ninh do [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] chỉ định. Công Ty BOT phải hoàn toàn hợp tác với nhân viên an ninh của các cơ quan an ninh được chỉ định và các cơ quan an ninh khác tại mọi thời điểm. Công Ty BOT phải cung cấp cho cơ quan an ninh được chỉ định (i) quyền tiếp cận và các công trình tại Cảng Hàng Không và (ii) các yêu cầu về mặt bằng như được quy định tại Phụ Lục [●] để cơ quan an ninh được chỉ định có thể thực hiện các chức năng của mình theo quy định tại Hợp Đồng Dự Án. Không có sự chấp thuận của cơ quan an ninh được chỉ định, Công Ty BOT không được quyền cắt giảm mặt bằng và các công trình cung cấp cho cơ quan an ninh được chỉ định tại Cảng Hàng Không. Trong trường hợp có bất cứ sự mở rộng, hiện đại hoá hay xây dựng lại tại Cảng Hàng Không kéo theo sự di chuyển hay cơ cấu lại bất kỳ mặt bằng hay công trình nào được sử dụng bởi cơ quan an ninh được chỉ định cho dù vì bất cứ mục đích nào được đề cập đến ở trên, Công Ty BOT phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan an ninh được chỉ định, CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập ít nhất là [●] trước khi bắt đầu việc mở rộng, hiện đại hoá hay xây dựng lại Cảng Hàng Không. CQNNCTQ, Công Ty BOT và cơ quan an ninh được chỉ định phải đàm phán một cách thiện chí mọi sửa đổi hợp lý liên quan đến các yêu cầu về mặt bằng của cơ quan an ninh được chỉ định, các sửa đổi này có thể là bắt buộc như một hệ quả của việc mở rộng, hiện đại hoá hay xây dựng lại tại Cảng Hàng Không. Trong trường hợp CQNNCTQ và Công Ty BOT không đạt được sự đồng thuận về việc sửa đổi các yêu cầu về mặt bằng theo quy định tại Điều [●] nêu trên trong vòng [●] Ngày Làm Việc sau ngày Công Ty BOT gửi thông báo như quy định tại Điều [●] nêu trên, các sửa đổi này phải được xác định bởi Kỹ Sư Độc Lập theo quy định tại Điều [dẫn chiếu đến Điều phân tích các nghĩa vụ của Kỹ Sư Độc Lập].

2.3.4 Các khoản phí và lệ phí

Các khoản phí và lệ phí do Công Ty BOT thu từ những người sử dụng cảng hàng không có thể được chia thành hai nhóm chính:

► Nhóm các khoản phí và lệ phí phi hàng không tại sảnh cảng hàng không - là nơi mà Công Ty BOT

có quyền tự quyết định nhiều hơn, ví dụ như, phí đỗ phương tiện, các tiền thuê có thể được thu từ

các thương nhân hoạt động tại cảng hàng không, v.v. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng tại Việt Nam, một

số loại lệ phí phi hàng không nhất định, ví dụ như tiền thuê mặt bằng sân bay, cũng phụ thuộc vào

các khung biểu phí bắt buộc do Chính Phủ quy định; và

89

► Nhóm các khoản phí và lệ phí hàng không - là các loại phí thường phụ thuộc vào quy định của chính

phủ hoặc các quy tắc và các chính sách quốc tế, bao gồm cả các quy tắc và các chính sách của

ICAO. Các loại phí cụ thể cho các dịch vụ hàng không do Bộ Giao Thông Vận Tải và Bộ Tài Chính

của Việt Nam quy định. Các loại phí hàng không có thể được phân thành các loại sau:

► Phí cất cánh và/hoặc hạ cánh;

► Phí dẫn đường tại khu vực tiếp cận;

► Phí dịch vụ hành khách (các nhà ga);

► Phí dịch vụ vận tải;

► Phí dịch vụ sân đỗ máy bay và nhà chứa máy bay;

► Phí dịch vụ an ninh;

► Phí tiếng ồn;

► Phí xả thải khí độc hại (ô nhiễm không khí);

► Phí đối với dịch vụ mặt đất (thang lên máy bay và việc chuyên chở hành khách, hàng hoá);

► Phí dẫn đường.

Các hướng dẫn được công nhận rộng rãi về các khoản phí hàng không được liệt kê tại mục Chính sách của ICAO về Phí Dịch Vụ Cảng Hàng Kho ̂ng và Dịch Vụ Dẫn Đường Hàng Không

79 được gia hạn một

cách thường xuyên. Các chính sách của ICAO về bản chất là không bắt buộc, các chính sách và hướng dẫn này được xây dựng để đảm bảo việc tham khảo ý kiến người sử dụng, đảm bảo việc cung cấp các dịch vụ minh bạch, đảm bảo việc thu phí dựa trên chi phí và đảm bảo một sân chơi bình đẳng cho tất cả người sử dụng các cảng hàng không. Hầu hết các Chính Sách của ICAO nêu trên hiện tại đã dần được bổ sung vào các quy định và văn bản có liên quan của Việt Nam, nhờ đó trở nên bắt buộc với các nhà thầu tại cảng hàng không. Vì vậy, trong phạm vi các Chính Sách nêu trên được thừa nhận trong pháp luật Việt Nam, CQNNCTQ phải đảm bảo rằng Công Ty BOT tuân thủ các Chính Sách này và pháp luật có liên quan khi quy định các loại phí cho các dịch vụ tại Cảng Hàng Không khi các dịch vụ này được thực hiện bởi Công Ty BOT theo các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án. Nhằm cung cấp thông tin cho CQNNCTQ, các Chính Sách nói trên bao gồm nhưng không giới hạn trong các loại phí sau đây.

(i) Các phí hạ cánh: cách tiếp cận của ICAO là phương pháp để tính phí hạ cánh nên được dựa

trên trọng tải cất cánh tối đa của máy bay và ví dụ như, không dựa trên chiều dài chặng đường

bay;

(ii) Các phí hành khách: cách tiếp cận của ICAO là mọi khoản phí mà hành khách phải trả cho việc

sử dụng cảng hàng không nên được thu thông qua các hãng hàng không (nếu có thể) hơn là thu

trực tiếp;

(iii) Các phí đậu máy bay và phí nhà chứa máy bay: trọng tải cất cánh tối đa và/hoặc kích cỡ máy

bay (diện tích chiếm giữ) và độ dài của thời gian đậu máy bay nên được sử dụng tối đa như một

căn cứ để tính các khoản phí này;

(iv) Theo các Chính Sách của ICAO, các phí an ninh cảng hàng không nên được tính căn cứ vào vào

số lượng hành khách hoặc trọng tải máy bay, hoặc được tính dựa trên cả hai yếu tố này. Các chi

phí an ninh có thể phân chia cho những người thuê cảng hàng không và có thể được thu hồi

thông qua tiền thuê và các khoản phí khác;

(v) Các phí liên quan đến tiếng ồn và việc xả khí.

79

Xem bản cập nhất nhật của văn bản này tại <http://www.icao.int/publications/Documents/9082_9ed_en.pdf>

http://www.icao.int/publications/Documents/9082_9ed_en.pdf

90

Một quy tắc chung là tất cả các loại phí cần phải được đánh giá về tính minh bạch và trên cơ sở không có sự phân biệt đối xử và phải được tham vấn với các hãng hàng không (trong trường hợp có liên quan) và những người sử dụng Cảng Hàng Không khác. Dưới đây là phần dự thảo cần có mô tả các phí hàng không thuộc diện bị quản lý, các phí bị quản lý một phần và các phí không bị quản lý. Nội dung soạn thảo này dựa trên giả định rằng ít nhất một vài dịch vụ hàng không phải được giao cho Công Ty BOT. Trong trường hợp các dịch vụ này được bảo lưu cho CQNNCTQ hoặc cơ quan liên quan khác quản lý, nội dung soạn thảo dưới đây sẽ cần phải được sửa đổi cho phù hợp.

Các Phí Cảng Hàng Không Được Điều Chỉnh Tại mọi thời điểm, Các Phí Cảng Hàng Không được quy định tại Phụ Lục [●] của Hợp Đồng Dự Án này (“Các Phí Bị Quản Lý”) phải được xác định bởi [Cơ Quan Liên Quan] phù hợp với Chính sách của ICAO về Phí Dịch Vụ Cảng Hàng Kho ̂ng và Dịch Vụ Dẫn Đường Hàng Không, như có thể được sửa đổi và bổ sung tuỳ từng thời điểm, và phù hợp với luật điều chỉnh của Việt Nam. Nếu không có được sự chấp thuận trước bằng văn bản của CQNNCTQ, Công Ty BOT không được phép thay đổi các khoản phí này. CQNNCTQ phải gửi cho Công Ty BOT một thông báo bằng văn bản trước ít nhất [●] ngày thông báo mọi sửa đổi về Các Khoản Phí Bị Quản Lý sắp diễn ra. Công Ty BOT phải đảm bảo rằng, sau khi nhận được thông báo của CQNNCTQ theo quy định tại Điều [●], Các Phí Bị Quản Lý sẽ được thu theo các mức được quy định trong thông báo nói trên. Các Phí Cảng Hàng Không Được Điều Chỉnh Một Phần Các Phí Hàng Không được quy định tại Phụ Lục [●] của Hợp Đồng Dự Án này (“Các Phí Bị Quản Lý Một Phần”) phải được xác định bởi Công Ty BOT với điều kiện là các khoản phí này không được vượt quá mức phí được phép tối đa và không được thấp hơn mức phí được phép tối thiểu được xác định bởi Bộ Giao Thông Vận Tải liên quan đến các khoản phí này (“Khung Phí Của BGTVT”). CQNNCTQ phải đảm bảo rằng mọi cập nhật và sửa đổi của Khung Phí Của BGTVT phải được thông báo kịp thời bằng bằng văn bản cho Công Ty BOT. Không muộn hơn [●] ngày trước Ngày Bắt Đầu Vận Hành Cảng Hàng Không, Công Ty BOT phải nộp một yêu cầu chấp thuận Các Phí Bị Quản Lý Một Phần cho [Cơ Quan Liên Quan], và nộp các văn bản xác nhận Chi Phí Dự Án đã được kiểm toán cho CQNNCTQ và [Cơ Quan Liên Quan]. Trong trường hợp Các Khoản Phí Bị Quản Lý dự kiến áp dụng phù hợp với các nguyên tắc quy định trong Chính sách của ICAO về Phí Dịch Vụ Cảng Hàng Kho ̂ng và Dịch Vụ Dẫn Đường Hàng Không, với pháp luật Việt Nam hiện hành, với Khung Mức Phí Của MOT và với Hợp Đồng Dự Án Này, [Cơ Quan Liên Quan] phải ban hành chấp thuận của mình trong vòng [●] ngày kể từ ngày yêu cầu chấp thuận được đệ trình bởi CQNNCTQ theo quy định tại Điều [●]. Công Ty BOT không được tăng hoặc giảm Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần mà không được sự đồng ý trước bằng văn bản từ [Cơ Quan Liên Quan] cho bất cứ sự điều chỉnh nào. Công Ty BOT có thể nộp một yêu cầu chấp thuận việc điều chỉnh Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần vào thời điểm ít nhất tròn 1 năm sau ngày mà Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần được xác định trước đó. Các yêu cầu chấp thuận này phải bao gồm các chi tiết về Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần được dự kiến và phần giải thích vì sao lại đề xuất việc điều chỉnh này. Theo yêu cầu của CQNNCTQ hoặc [Cơ Quan Liên Quan], Công Ty BOT phải cung cấp thêm các thông tin khác về việc điều chỉnh được đề xuất đối với Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần như có thể được yêu cầu một cách hợp lý bởi CQNNCTQ và/hoặc [Cơ Quan Liên Quan]. Trong trường hợp các điều chỉnh được dự kiến đối với Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần phù hợp với các yêu cầu được quy định tại Điều [●], [Cơ Quan Liên Quan], bằng việc gửi cho Công Ty BOT một thông báo bằng văn bản, phải chấp thuận việc điều chỉnh hoặc từ chối việc chấp thuận và phải nêu rõ các lý do của việc từ chối trong vòng [●] ngày kể từ ngày Công Ty BOT nộp yêu cầu chấp thuận theo quy định tại Điều [●]. Trong trường hợp [Cơ Quan Liên Quan] từ chối chấp thuận việc điều chỉnh Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần của Công Ty BOT theo quy định tại Điều [●] nêu trên, trong vòng [●] ngày kể từ ngày [Cơ Quan Liên Quan] thông báo cho Công Ty BOT về việc từ chối này, Các Bên phải bắt đầu việc đàm phán với sự thiện chí để xác định các sự điều chỉnh phù hợp liên quan đến Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần theo các yêu cầu được quy định tại Điều [●].

91

CQNNCTQ cần lưu ý rằng Nhà Đầu Tư của Dự Án và Các Bên Cho Vay có thể yêu cầu Hợp Đồng Dự Án bao gồm cơ chế bồi thường – cơ chế này sẽ được sử dụng khi các mức phí được phép tối đa liên quan đến Các Khoản Phí Bị Quản Lý và Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần thấp dưới các giả định về mức phí tối thiểu trong mô hình tài chính cho Dự Án của Nhà Đầu Tư. Cơ chế này có thể dưới dạng một bảo lãnh mức phí tối thiểu bởi CQNNCTQ.

2.3.5 Đảm bảo các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ

Các yêu cầu chất lượng dịch vụ áp dụng cho các dịch vụ do Công Ty BOT cung cấp tại cảng hàng không có thể được quy định trong phụ lục của Hợp Đồng Dự Án. Thay vào đó, các bên có thể đồng ý rằng Công Ty BOT phải đảm bảo rằng việc thực hiện dịch vụ vận hành phải tuân thủ các tiêu chuẩn được xây dựng bởi IATA. Bằng việc cộng tác với Hội Đồng Cảng Hàng Không Quốc tế, IATA ban hành định kỳ Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không

80. Cuốn Sổ Tay này cung cấp các hướng dẫn về định mức

yêu cầu dịch vụ đối với các chức năng cảng hàng không. Phụ thuộc vào các tiêu chí được quy định trong Sổ Tay, một dịch vụ cảng hàng không cụ thể có thể được phân loại thành dưới mức tiêu chuẩn, chưa đạt mức tối ưu, đạt mức tối ưu và vượt mức dự kiến. Đây là một cách tiếp cận mới, thay thế các tiêu chí đánh giá cũ của IATA dựa trên một thang xếp hạng từ 1 đến 5. Cách tiếp cận này cho phép các nhà thầu tại cảng hàng không không chỉ xác định được khi nào một dịch vụ cụ thể là không đạt tiêu chuẩn chất lượng, mà còn xác định được khi nào một dịch vụ cụ thể là vượt mức dự kiến dẫn đến việc tăng các chi phí một cách không cần thiết và việc sử dụng nguồn nhân lực và mặt bằng một cách không hiệu quả. Một thế mạnh khác của việc dùng hệ thống đánh giá của IATA là việc đánh giá chất lượng dịch vụ của cảng hàng không có thể được kiểm tra thông qua các cuộc điều tra hành khách độc lập được thực hiện bởi IATA. Bởi vậy, hệ thống IATA đưa ra một cách tiếp cận tổng quát trong đó nhận thức của khách hàng (hành khách) về các dịch vụ cảng hàng không sẽ là yếu tố then chốt. Chúng tôi đề xuất dự thảo các quy định về các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ cảng hàng không như sau:

80

Xem thêm thông tin tại <https://www.iata.org/services/consulting/Documents/Level-of-Service-Assessment-Handout.pdf>

Trong trường hợp Các Bên không đạt được một thoả thuận về việc sửa đổi Các Khoản Phí Bị Quản Lý Một Phần trong vòng [●] ngày sau khi bắt đầu việc đàm phán thiện chí theo quy định tại Điều [●] nêu trên, [TẠI ĐÂY ĐƯA THÊM CÁC QUY ĐỊNH VỀ VIỆC XÁC ĐỊNH CÁC KHOẢN PHÍ BỊ QUẢN LÝ MỘT PHẦN TRONG TRƯỜNG HỢP KHÔNG CÓ THOẢ THUẬN.] Các Khoản Phí Khác Ngoại trừ các công trình và các dịch vụ được áp Các Phí Bị Quản Lý hoặc Các Phí Bị Quản Lý Một Phần, Công Ty BOT phải được tự xác định các phí sẽ được áp cho các công trình và dịch vụ được cung cấp tại Cảng Hàng Không hoặc trên Khu Vực Dự Án miễn là các phí này phải phù hợp với Chính sách của ICAO về Phí Dịch Vụ Cảng Hàng Kho ̂ng và Dịch Vụ Dẫn Đường Hàng Không, và với Pháp Luật Việt Nam được áp dụng. Trong trường hợp Công Ty BOT có ý định điều chỉnh các phí được nêu tại Điều [●], các quy định của Điều [●] nêu trên sẽ được áp dụng. Công Bố Các Khoản Phí Trước khi áp dụng Các Phí Khác, Công Ty BOT có trách nhiệm công bố bằng văn bản và phải niêm yết Các Khoản Phí này tại địa điểm nơi các dịch vụ tương ứng được cung cấp, bao gồm khu vực nhà ga Cảng Hàng Không và niêm yết theo cách khác, ví dụ như niêm yết trên trang điện tử của Cảng Hàng Không, như được quy định bởi pháp luật Việt Nam. Các khoản phí được công bố phải bao gồm các loại thuế, lệ phí và phí (nếu có) được áp dụng cho các dịch vụ tương ứng. Đồng tiền được sử dụng để công bố các khoản phí phải là Đồng Việt Nam, trừ trường hợp Pháp Luật Việt Nam được áp dụng có quy định khác.

https://www.iata.org/services/consulting/Documents/Level-of-Service-Assessment-Handout.pdf

https://www.iata.org/services/consulting/Documents/Level-of-Service-Assessment-Handout.pdf

92

Tiêu Chuẩn Chất Lượng Dịch Vụ và Đánh giá Công ty BOT phải đảm bảo rằng tại mọi thời điểm và ở mức tối đa có thể, việc cung cấp các dịch vụ tại Cảng Hàng Không phải phù hợp với các khuyến cáo được quy định tại Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không như được cập nhật qua từng thời kỳ. Bằng các chi phí và phí tổn của mình, Công Ty BOT phải được cấp quyền sử dụng từ IATA để sử dụng Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không và phải đảm bảo rằng quyền sử dụng này có hiệu lực trong toàn bộ Thời Hạn Thực Hiện Dự Án. Khi Công Ty BOT nhận thấy rằng bất kỳ dịch vụ nào được cung cấp tại Cảng Hàng Không không tuân thủ với các khuyến cáo của IATA được quy định tại Điều [●] nêu trên và việc không tuân thủ này kéo dài hơn [●] ngày, Công Ty BOT phải gửi một thông báo bằng văn bản cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập, trong đó nêu rõ các chi tiết của dịch vụ hoặc các dịch vụ không tuân thủ và các lý do khiến cho việc tuân thủ không được đảm bảo. Công Ty BOT sẽ chỉ phải giải thích cho việc không đảm bảo sự tuân thủ của các dịch vụ cảng hàng không đối với các khuyến nghị nêu trên của IATA nếu việc không tuân thủ này do các sự kiện nằm ngoài phạm vi kiểm soát của Công Ty BOT hoặc các Nhà Thầu của Công Ty BOT hoặc các nhà thầu phụ gây ra. Công Ty BOT phải gửi một thông báo bằng văn bản theo quy định tại Điều [●] nêu trên, trong vòng [●] ngày kể từ khi CQNNCTQ nhận được thông báo nói trên và dựa trên sự tham vấn với Kỹ Sư Độc Lập, Công Ty BOT và CQNNCTQ phải đàm phán các tiêu chuẩn định mức dịch vụ thay thế cho các dịch vụ hoặc các dịch vụ bị ảnh hưởng, như được quy định tại thông báo nêu trên của Công Ty BOT. Trong trường hợp Công Ty BOT và CQNNCTQ không đạt được đồng thuận về các tiêu chuẩn định mức dịch vụ thay thế theo quy định tại Điều [●] nêu trên trong vòng [●] ngày sau ngày bắt đầu đàm phán, các tiêu chuẩn định mức dịch vụ này phải được xác định bởi Kỹ Sư Độc Lập, miễn là Công Ty BOT phải có quyền phản đối lại bất cứ sự quyết định nào được đưa ra bởi Kỹ Sư Độc Lập như quy định tại Điều [●] phù hợp với Điều [Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp]. Thông qua điều khoản của Hợp Đồng này, chất lượng dịch vụ của Cảng Hàng Không phải được giám sát bởi các cuộc điều tra khách hàng của IATA theo quy định tại Điều [●]. Các tiêu chí được sử dụng để đo chất lượng dịch vụ Cảng Hàng Không phải được quy định trong Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không của IATA hoặc các tiêu chuẩn khác như đã được đồng ý bởi Các Bên tùy từng thời điểm (“Tiêu Chuẩn”). Bằng chi phí và phí tổn của riêng mình, Công Ty BOT phải tham gia các cuộc điều tra của IATA và phải đảm bảo rằng cuộc điều ra được thực hiện ít nhất là mỗi năm một lần theo các yêu cầu của IATA để xác định chất lượng dịch vụ của Cảng Hàng Không. Cuộc điều tra đầu tiên phải được tiến hành không muộn hơn [●] tháng sau khi Vận Hành Cảng Hàng Không. Công Ty BOT phải cung cấp cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập một bản chụp các kết quả của các cuộc điều tra của IATA trong vòng [●] ngày kể từ ngày Công Ty BOT có được các kết quả này. Nếu 2 (hai) cuộc điều tra liên tiếp chỉ ra rằng bất kỳ dịch vụ nào tại Cảng Hàng Không do Công Ty BOT hoặc bất kỳ Nhà Thầu nào của Công Ty BOT hoặc các nhà thầu thụ cung cấp bị xếp hạng là “dưới mức tiêu chuẩn” hoặc “chưa đạt mức tối ưu” theo Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không, trong vòng [●] ngày sau ngày có được các kết quả cuộc điều tra của IATA, Công Ty BOT phải đưa ra một kế hoạch hành động trong đó nêu rõ chương trình của Công Ty BOT để nâng cao chất lượng dịch vụ của Cảng Hàng Không (“Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ”). Công Ty BOT phải gửi một bản chụp của kế hoạch này cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập. CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập phải có quyền đề xuất các sửa đổi hoặc thay đổi phù hợp đối với Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ này trong vòng [●] ngày sau khi nhận được bản chụp của kế hoạch này từ Công Ty BOT. Mọi sự sửa đổi hoặc thay đổi hợp lý của kế hoạch hành động nêu trên do CQNNCTQ hoặc Kỹ Sư Độc Lập đề xuất phải được ghi nhận trong bản hoàn thiện của Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ (bản cuối cùng). Công Ty BOT phải gửi một bản chụp của bản hoàn thiện này cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập trong vòng [●] ngày sau ngày Công Ty BOT nhận được các sửa đổi và thay đổi được đề xuất bởi CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập liên quan đến kế hoạch nói trên. Công Ty BOT phải thực hiện Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ theo quy định tại Điều [●] trong vòng [●] tháng sau ngày hoàn thành bản hoàn thiện của kế hoạch nói trên theo quy định tại Điều [●]. Nếu sau khi thực hiện Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ, bất cứ dịch vụ nào tại

93

Cảng Hàng Không do Công Ty BOT hoặc Nhà Thầu của Công Ty BOT hoặc các nhà thầu phụ cung cấp vẫn tiếp tục bị đánh giá là “dưới mức tiêu chuẩn” hoặc “chưa đạt mức tối ưu” thêm một (1) năm nữa theo Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không, CQNNCTQ có thể chỉ đạo Công Ty BOT chuẩn bị thêm một Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ nữa để nâng cao chất lượng dịch vụ của Cảng Hàng Không. Kế hoạch này phải được chuẩn bị và thực hiện theo thủ tục được quy định tại Điều [●] và [●] nêu trên. Nếu Công Ty BOT không thực hiện Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ theo Điều [●] nêu trên hoặc nếu bất kỳ dịch vụ nào của Cảng Hàng Không do Công Ty BOT hoặc Nhà Thầu của Công Ty BOT hoặc nhà thầu phụ cung cấp tiếp tục bị đánh giá là “dưới mức tiêu chuẩn” hoặc “chưa đạt mức tối đa” theo Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không của IATA trong năm kế tiếp của năm thực thiện Kế Hoạch Hành Động Nâng Cao Chất Lượng Dịch Vụ tiếp theo (kế hoạch lần hai) được nêu tại Điều [●] nêu trên, CQNNCTQ có quyền tự mình hoặc thông qua một bên thứ ba tiến hành mọi thủ tục cần thiết để đảm bảo rằng dịch vụ hoặc các dịch vụ tại Cảng Hàng Không có liên quan được đánh giá là đạt mức tối ưu trong cuộc điều tra tiếp theo của IATA và, CQNNCTQ phải có quyền tiếp cận các cơ sở tại Cảng Hàng Không có liên quan cho mục đích này. Bằng chi phí của mình, Công Ty BOT phải nhanh chóng chi trả cho CQNNCTQ mọi khoản thanh toán liên quan đến các chi phí, phí tổn và các thiệt hại phát sinh trong quá trình thực hiện các thủ tục này. Cho dù là các dịch vụ tại Cảng Hàng Không do Công Ty BOT hoặc bất kỳ Nhà Thầu nào của Công Ty BOT hoặc các nhà thầu phụ thực hiện được đánh giá là tối ưu trong cuộc điều tra của IATA cho năm tiếp theo năm mà CQNNCTQ đã tiến hành các biện pháp khắc phục như được quy định tại Điều [●] nêu trên, nhưng nếu tại cuộc điều tra của IATA trong năm tiếp theo, bất kỳ dịch vụ nào trong số những dịch vụ này bị đánh giá là “dưới mức tiêu chuẩn” hoặc “chưa đạt mức tối ưu” theo Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không của IATA, CQNNCTQ có quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án theo Điều [Chấm Dứt]. Trong trường hợp IATA đưa ra các thay đổi về mức độ và tiêu chuẩn đánh giá dịch vụ Cảng Hàng Không như được quy định trong Sổ Tay Hướng Dẫn Tham Khảo Việc Phát Triển Cảng Hàng Không của IATA, Công Ty BOT phải tuân thủ các thay đổi này.

Hợp đồng BOT cho dự án đường sắt 3.3.1 Phần mở đầu

Các hệ thống Đường Sắt có yêu cầu về kỹ thuật rất phức tạp, do đó, bên tư nhân rất khó để xây dựng một công trình Đường Sắt. Vì vậy, các hợp đồng điển hình trong lĩnh vực đường sắt là hợp đồng BLT và hợp đồng BTL thay vì các hợp đồng BOT. Các dự án hạ tầng đường sắt điển hình có thể bao gồm các cấu phần sau:

► các cơ sở hạ tầng đường sắt mới;

► đổi mới về công nghệ;

► cải tạo và nâng cấp các cơ sở hạ tầng đường sắt hiện có;

► điện khí hoá đường sắt;

► hiện đại hoá hệ thống liên lạc đường sắt và hệ thống tín hiệu đường sắt. Trong văn bản này, Nhóm Nghiên Cứu tập trung vào việc giải thích các điều khoản của hợp đồng BOT cho các dự án xây dựng mới một công trình đường sắt quốc gia. Hợp Đồng BOT cho dự án Đường Sắt có thể bao gồm hoặc không bao gồm phí thực hiện dự án– là khoản phí do Công Ty BOT trả cho CQNNCTQ sau khi bắt đầu việc vận hành Đường Sắt. Phí thực hiện dự án chỉ phù hợp trong trường hợp các doanh thu từ dự án dự án Đường Sắt được dự tính sẽ luôn cao và sẽ tạo ra các khoản lợi nhuận ngoài mong đợi cho Công Ty BOT. Trong hầu hết các trường hợp, các khoản lợi nhuận này thường gắn liền với việc vận tải hàng hoá. Một trong số các cách tiếp cận cân bằng hướng đến việc xác định phí thực hiện dự án là một hệ thống hai tầng bao gồm phí cơ sở – là loại phí cố định trong Giai Đoạn Vận Hành, và phí có thể điều chỉnh – là loại phí sẽ phụ thuộc vào số lượng hành khách. Dưới đây là đề xuất dự thảo quy định về hai tầng phí thực hiện dự án.

94

Liên quan đến việc cấp quyền Thực Hiện Dự Án dưới dây, Công Ty BOT phải thanh toán cho CQNNCTQ một khoản tiền là [●] mỗi năm dưới hình thức phí thực hiện dự án (“Phí Thực Hiện Dự Án Cơ Sở”) bắt đầu từ [Ngày/Thánh/Năm] và trong suốt Thời Hạn của Hợp Đồng. Trong trường hợp Giao Thông thực tế trên Hệ Thống Đường Sắt trong bất kỳ năm dương lịch nào vượt quá Lưu Lượng Mục Tiêu

81 do lớn hơn [●], Công Ty BOT sẽ phải trả thêm cho CQNNCTQ một khoản phí

thực hiện dự án cho năm đó, khoản phí được tính như sau: [TẠI ĐÂY QUY ĐỊNH CÁCH TÍNH PHÍ TRẢ THÊM DỰA TRÊN LƯU LƯỢNG TĂNG THÊM.]

3.2 Bàn giao mặt bằng và xây dựng

Về nguyên tắc, việc bàn giao mặt bằng cho Công Ty BOT để xây mới các công trình đường sắt quốc gia cũng có các vấn đề tương tự với việc bàn giao mặt bằng trong các dự án Đường Cao Tốc. Dưới đây là các nội dung cụ thể liên quan đến việc bàn giao mặt bằng trong các dự án Đường Sắt. Quỹ đất được sử dụng trong dự án xây mới một công trình Đường Sắt quốc gia (Dự Án Đường Sắt) bao gồm hai phần, cụ thể là phần đất sử dụng cho xây dựng các tuyến đường sắt và phần đất sử dụng cho việc xây dựng các công trình cơ sở hạ tầng Đường Sắt khác. Pháp luật về Đường Sắt quy định rõ ràng trách nhiệm của CQNNCTQ trong việc chi trả các chi phí và phí tổn phát sinh từ các hoạt động giải phóng mặt bằng trên phần đất được sử dụng để xây dựng các tuyến đường sắt. Tuy nhiên, các quy định hiện hành vẫn chưa xác định rõ bên nào sẽ phải chi trả các chi phí giải phóng mặt bằng cho phần đất dùng để xây dựng các công trình cơ cở hạ tầng đường sắt khác. Do đó, các quy định của hợp đồng BOT nên được cấu trúc theo hướng nhấn mạnh trách nhiệm của CQNNCTQ chỉ đối với phần diện tích đất sử dụng để xây dựng các tuyến đường sắt. Ngoài ra, cần phải lưu ý rằng có một số đoạn của tuyến đường sắt có thể được xây dựng dưới lòng đất. Do đó, hợp đồng BOT cũng cần phải xác định rõ bên nào chịu trách nhiệm chi trả các khoản chi phí và phí tổn liên quan đến việc chuẩn các mặt bằng dưới lòng đất. Không giống như Các Dự Án Đường Cao Tốc, các dự án PPP cho đường sắt bao gồm nhiều loại công trình và cơ sở hạ tầng phụ trợ khác. Các công trình và cơ sở hạ tầng phụ trợ này tạo thành một phần không thể thiếu trong các dự án Đường Sắt, trong đó bao gồm:

(i) cơ sở hạ tầng đường ray, bao gồm đường đắp cao phía trên, cống, ống dẫn, máng nước, hào,

mương, cây trồng để bảo vệ sườn dốc, sân ga vận chuyển hàng hoá và hành khách, đường ray và

vai ray, các tường, vách ngăn và hàng rào xung quanh;

(ii) các cấu trúc kỹ thuật dân dụng: cầu vượt đường sắt, cầu chui, cống nước và các cơ sở hạ tầng

đường ray khác để tránh các chướng ngại vật, cầu vượt đường bộ, cầu đi bộ, đường hầm và cơ

hở hạ tầng qua đường sắt dành cho xe cộ hoặc hành lang cho người đi bộ, các đường hầm, các

tường bao và các công trình bảo vệ để ngăn đá lở;

(iii) lối đi bộ qua đường và chỗ qua đường, bao gồm các công trình nhằm đảm bảo an toàn cho các

phương tiện giao thông và giao thông cho người đi bộ;

(iv) lòng đường dẫn đến các ga hoặc các khu tập trung vận chuyển hàng hoá và hành khách, bao gồm

cả các đường dẫn;

(v) thiết bị báo hiệu và thiết bị an ninh nhà ga và an ninh đường ray, các thiết bị kỹ thuật truyền thông

cố định, bao gồm các thiết bị kỹ thuật dùng để phát, truyền tải và phân phối điện cho các thiết bị

thực hiện chức năng báo hiệu và liên lạc;

(vi) các công trình xây dựng tại các nhà ga, bến đỗ và ga dành cho hành khách, các công trình xây

81

Lưu Lượng Mục Tiêu thường được tính bằng số tấn thực của hàng hoá cho mỗi kilomet, hoặc số hành khác cho mỗi khoảng cách được xác định trước

95

dựng tại các nhà ga và ga dành cho hàng hoá. Trong trường hợp bất kỳ hạng mục nào trong số các hạng mục nói trên được cố ý bỏ ra ngoài phạm vi của dự án, đặc biệt là các tuyến đường nối, Hợp Đồng Dự Án sẽ phải xác định rõ cơ quan nào sẽ phải chịu trách nhiệm xây dựng và vận hành các hạng mục này và quy định rõ các kế hoạch về thời gian có liên quan và các quy định về trách nhiệm. Không giống như các dự án Đường Cao Tốc, các dự án Đường Sắt phức tạp hơn về mặt kỹ thuật và cần phải được kiểm tra một cách toàn diện trước khi đưa vào sử dụng. Để được thực hiện, các kiểm tra bắt buộc phải được quy định trong các Phụ Lục liên quan của Hợp Đồng Dự Án. Tuy nhiên, CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập nên giữ lại quyền quyết định trong việc yêu cầu tiến hành các cuộc kiểm tra thêm. Dưới đây là đề xuất soạn thảo các quy định về kiểm tra:

Trước khi Hoàn Thiện Việc Xây Dựng Hệ Thống Đường Sắt ít nhất [●] ngày, Công Ty BOT phải thông báo cho Kỹ Sư Độc Lập về các dự định của Công Ty BOT để đưa Hệ Thống Đường Sắt vào Kiểm Tra như được quy định tại Phụ Lục [●]. Thời gian và ngày của từng Cuộc Kiểm Tra phải được xác định bởi Kỹ Sư Độc Lập dựa trên việc tham vấn với Công Ty BOT và CQNNCTQ, CQNNCTQ có quyền chỉ định đại diện của mình để chứng kiến các Cuộc Kiểm Tra. Công Ty BOT phải cung cấp sự hỗ trợ mà Kỹ Sư Độc Lập và CQNNCTQ yêu cầu một cách hợp lý để tiến hành Các Cuộc Kiểm Tra. Để tránh nghi ngờ, các phi phí được phát sinh từ bất kỳ Cuộc Kiểm Tra nào sẽ do một mình Công ty BOT gánh chịu. Kỹ Sư Độc Lập phải thực hiện Các Cuộc Kiểm Tra để xác định tính tuân thủ của Hệ Thống Đường Sắt với Thiết Kế Được Phê Duyệt cũng như Các Yêu Cầu của CQNNCTQ. Trong quá trình diễn ra bất kỳ Cuộc Kiểm Tra nào, nếu Kỹ Sư Độc Lập dự đoán hay xác định một cách hợp lý rằng việc thực hiện Hệ Thống Đường Sắt hay bất cứ phần nào của Hệ Thống Đường Sắt không đáp ứng các thông số và các tiêu chuẩn đã được quy định trong Thiết Kế Được Phê Duyệt và Các Yêu Cầu của CQNNCTQ, Kỹ Sư Độc Lập có quyền đình chỉ hay tạm dừng các Cuộc Kiểm Tra này và yêu cầu Công Ty BOT khắc phục thiệt hại và sửa lại các thiếu sót hay khuyết tật. Căn cứ vào việc hoàn thành từng Cuộc Kiểm Tra, Kỹ Sư Độc Lập phải cung cấp cho Công Ty BOT và CQNNCTQ bản chụp của tất cả các dữ liệu của Cuộc Kiểm Tra, bao gồm các kết quả chi tiết của Cuộc Kiểm Tra. Để tránh nhầm lẫn, các bên đồng ý rằng, phù hợp với Thực Tiễn Tốt Của Ngành, Kỹ Sư Độc Lập có thể, theo quan điểm hợp lý của mình, yêu cầu Công Ty BOT tự tiến hành hoặc đề nghị tiến hành thêm Các Cuộc Kiểm Tra như được yêu cầu để xác định tính tuân thủ của Hệ Thống Đường Sắt với Thiết Kế Được Phê Duyệt và Các Yêu Cầu của CQNNCTQ. Công ty BOT và CQNNCTQ sẽ cùng gánh chịu các chi phí và phí tổn liên quan đến các Cuộc Kiểm Tra thêm này với tỷ lệ bằng nhau. Trong vòng [●] ngày sau ngày hoàn thành Các Cuộc Kiểm Tra đáp ứng các yêu cầu của Kỹ Sư Độc Lập (bao gồm cả Các Cuộc Kiểm Tra thêm như được nêu rõ tại Điều [●] nêu trên, Kỹ Sư Độc Lập phải cấp cho Công Ty BOT và CQNNCTQ một giấy chứng nhận phê chuẩn Hệ Thống Đường Sắt (“Giấy Chứng Nhận Phê Chuẩn”). [PHẦN NÀY ĐƯA THÊM CÁC QUY ĐỊNH VỀ VIỆC BAN HÀNH CÁC GIẤY CHỨNG NHẬN AN TOÀN VÀ CÁC CHẤP THUẬN CHO VIỆC VẬN HÀNH THƯƠNG MẠI ĐƯỜNG SẮT DO CÁC CƠ QUAN LIÊN QUAN THỰC HIỆN SAU KHI KỸ SƯ ĐỘC LẬP HOÀN TẤT CÁC CUỘC KIỂM TRA]

3.3 Vận Hành và Bảo Trì

Hợp Đồng Dự Án phải nêu rõ các dịch vụ nào sẽ được thực hiện bởi Công Ty BOT và các dịch vụ nào sẽ được bảo lưu cho CQNNCTQ hay Các Cơ Quan Liên Quan của Việt Nam quản lý. Các dịch vụ được bảo lưu cho CQNNCTQ hay Các Cơ Quan Liên Quan của Việt Nam cần được xác định bởi CQNNCTQ và các tư vấn pháp lý của CQNNCTQ tuỳ theo yêu cầu của nội luật. Ví dụ như, tương tự với Các Dự Án Cảng Hàng Không, CQNNCTQ có thể muốn bảo lưu việc quản lý giao thông trên Đường Sắt và việc kiểm tra an toàn và cấp giấy chứng nhận an toàn cho các đầu máy và các toa tầu. Giống như trong các Dự Án cảng hàng không, Công Ty BOT phải có nghĩa vụ đảm bảo rằng CQNNCTQ (hay Cơ Quan Liên Quan Khác) có

96

quyền tiếp cận hệ thống Đường Sắt nhằm mục đích kiểm tra việc thực hiện các hoạt động mà CQNNCTQ đã giữ lại. Thêm vào đó, khi CQNNCTQ giữ lại một số hoạt động Đường Sắt nhất định, Hợp Đồng Dự Án có thể bao gồm các quy định về việc CQNNCTQ phải được trả một phần nhất định từ doanh thu Dự Án để bù đắp các chi phí thực hiện các hoạt động này của CQNNCTQ. Tương tự với các dự án Đường Cao Tốc, các quy định chi tiết liên quan đến việc Vận Hành và Bảo Trì của Đường Sắt phải được bao gồm trong Sổ Tay Hướng Dẫn Vận Hành Và Bảo Trì. Tuy nhiên, một nội dung được đề xuất là ngoài Sổ Tay Hướng Dẫn này, Công Ty BOT nên được yêu cầu chuẩn bị định kỳ (hàng năm hoặc nửa năm) một chương trình bảo trì, trong đó bao gồm các thông tin chi tiết về các cấu phần Đường Sắt cần được thay thế ngay hoặc cần được thay thế định kỳ, hiện trạng của các cấu phần quan trọng và điều kiện của các chương trình sửa chữa trong các khoảng thời gian đã được quy định. Các chương trình này phải được nộp cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập để được chấp thuận và Kỹ Sư Độc Lập sẽ phải đánh giá cách Công Ty BOT thực hiện các chương trình này. Cách tiếp cận này có thể đảm bảo rằng CQNNCTQ được cập nhật về hiện trạng của Đường Sắt thay vì trông cậy vào việc Công Ty BOT tuân thủ chương trình Vận Hành và Bảo Trì hài dạn và các nguyên tắc cơ bản được quy định trong Sổ Tay Hướng Dẫn Vận Hành và Bảo Trì. Nội dung này cần được diễn đạt như sau:

Không muộn hơn [●] ngày trước ngày Hoàn Tất Xây Dựng dự kiến và sau đó không muộn hơn [●] ngày trước khi bắt đầu mỗi năm dương lịch trong suốt Thời Kỳ Vận Hành, tuỳ trường hợp, Công Ty BOT phải cung cấp cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập chương trình dự kiến hàng năm bao gồm các biện pháp dự phòng, việc bảo trì khẩn cấp và các hoạt động bảo trì đã được lập kế hoạch khác (“Chương Trình Bảo Trì”) như được quy định tại Sổ Tay Hướng Dẫn Vận Hành và Bảo Trì và Các Quy Định Về An Toàn được quy định tại Phụ Lục [●]. Chương Trình Bảo Trì này bao gồm: (a) một danh sách các hạng mục thuộc Hệ Thống Đường Sắt cần sửa chữa khẩn cấp hoặc cần sửa chữa định kỳ; (b) kế hoạch bảo trì dự phòng; (c) các thủ tục và việc chuẩn bị để thực hiện các sửa chữa khẩn cấp; (d) các tiêu chuẩn cần tuân thủ khi quyết định các nhu cầu bảo trì; (e) các thủ tục và khoảng thời gian để tiến hành việc kiểm tra tất cả các cấu phần của Hệ Thống Đường Sắt; (f) các thời điểm mà Bên Thực Hiện Dự Án phải thực hiện việc bảo trì định kỳ; (g) các thủ tục và việc chuẩn bị để thực hiện các đánh giá liên quan đến an toàn; (h) [LIỆT KÊ CÁC YÊU CẦU KHÁC TẠI PHẦN NÀY]. Trong vòng [●] ngày kể từ khi nhận được Chương Trình Bảo Trì, Kỹ Sư Độc Lập phải xem xét tài liệu này và phải chuyển các ý kiến nhận xét của mình cho Công Ty BOT và CQNNCTQ với dẫn chiếu cụ thể tới việc tuân thủ Sổ Tay Hướng Dẫn Vận Hành và Bảo Trì, và các Yêu Cầu về An Toàn. Công Ty BOT phải nhanh chóng sửa đổi Chương Trình Bảo Trì phù hợp với các ý kiến của Kỹ Sư Độc Lập và phải nộp bản hoàn thiện của Chương Trình nói trên cho CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập.

Một trong số những điểm khác biệt then chốt giữa hệ thống Đường Sắt và Đường Cao Tốc là các thất bại về kỹ thuật và sơ suất trong bảo trì có thể khiến cho việc vận hành của toàn bộ hệ thống bị tê liệt bởi vì rất khó, thậm chí là không thể đổi tuyến giao thông đường sắt. Một trong số các tiêu chuẩn về vận hành và bảo trì đã được sử dụng rộng rãi cho các dự án đường sắt là tốc độ trung bình của các xe lửa trong một khoảng thời gian quy định. Cách tiếp cận này đảm bảo rằng tốc độ vận tải không bị thấp dưới các mức yêu cầu, Công Ty BOT cần duy trì sự linh hoạt trong việc tiến hành các công việc bảo trì. Dưới đây là đề xuất các điều khoản về vận hành và bảo trì trong Hợp Đồng Dự Án.

Các Chỉ Số Chính Đánh Giá Chất Lượng Thực Hiện Không kể đến việc trong Hợp Đồng Dự Án có bất cứ nội dung trái ngược nào, Công Ty BOT, trong khi thực hiện các nghĩa vụ về Vận Hành và Bảo Trì dưới đây, luôn phải đảm bảo rằng khi tính trên cơ sở hàng quý, tốc độ trung bình của các tàu chở hàng trên Hệ Thống Đường Sắt không được ít hơn [●] và tốc độ trung bình của các tàu chở khách không được ít hơn [●] (“Chỉ Số Chính Đánh Giá Chất Lượng Thực Hiện”). Trong Giai Đoạn Vận Hành, không muộn hơn [●] ngày sau khi kết thúc mỗi tháng dương lịch, Công Ty BOT phải cung cấp một báo cáo hàng tháng trong đó xác nhận một cách chi tiết việc tuân thủ các Chỉ Số Chính Đánh Giá Chất Lượng Thực Hiện kèm theo các lý do cho việc không đạt được chỉ số này, nếu có, và các chiến lược nhằm khắc phục và nâng cao hiệu quả hoạt động của Hệ Thống Đường Sắt. Công Ty BOT phải đảm bảo việc tuân thủ Chỉ Số Chính Đánh Giá Chất Lượng Thực Hiện. Đối với bất cứ sự thiếu hụt nào trong hiệu suất thực hiện trung bình trong một quý, Công Ty BOT sẽ phải trả cho CQNNCTQ số tiền bồi thường thiệt hại với mức là [●] phần trăm Phí Thu Từ Người Sử Dụng trong quý

97

đó cho mỗi [●] phần trăm bị thiếu hụt.

Đường Sắt có rủi ro vận hành cao, do đó, điều cốt yếu là các quy định chi tiết về an toàn phải được bao gồm trong Hợp Đồng Dự Án. Kỹ Sư Độc Lập cần đảm bảo việc kiểm tra định kỳ Đường Sắt để đảm bảo tính tuân thủ với các yêu cầu này. Dưới đây là nội dung dự thảo cần có:

Công Ty BOT phải xây dựng, thực hiện và quản lý một chương trình giám sát và an toàn để cung cấp một môi trường an toàn trên hay xung quanh Hệ Thống Đường Sắt, và phải tuân thủ với các yêu cầu về an toàn được quy định tại Phụ Lục [●] (“Các Yêu Cầu Về An Toàn”). Các Bên bằng văn bản này đồng ý rằng Kỹ Sư Độc Lập phải tiến hành kiểm tra an toàn của Hệ Thống Đường Sắt theo Các Yêu Cầu Về An Toàn ít nhất mỗi quý một lần. Không muộn hơn [●] ngày sau khi kết thúc mỗi quý, Công Ty BOT phải cung cấp cho CQNNCTQ một bản chụp của giấy chứng nhận an toàn được cấp bởi Kỹ Sư Độc Lập, Công Ty BOT phải gánh chịu mọi chi phí và phí tổn liên quan đến việc kiểm tra an toàn theo quy định tại Điều [●] này.

Mọi tai nạn hay hư hại trên Đường Sắt đều yêu cầu các biện pháp cứu hộ và sửa chữa ngay lập tức. Hợp Đồng Dự Án cần phân định rõ các biện pháp khẩn cấp ngay lập tức – là các biện pháp thuộc trách nhiệm của Công Ty BOT và các biện pháp kế tiếp – là các biện pháp sẽ được thực hiện bởi CQNNCTQ (hoặc Cơ Quan Liên Quan) với sự phối hợp với Công Ty BOT. Dưới đây là nội dung dự thảo cần có:

Công Ty BOT phải đảm bảo các điều kiện an toàn cho việc vận hành Hệ Thống Đường Sắt, trong trường hợp điều kiện không an toàn, thiệt hại đường ray, các hư hại và các tai nạn, Công Ty BOT phải tuân thủ Các Biện Pháp Phản Ứng Khẩn Cấp được quy định tại Phụ Lục [●], đồng thời, bằng chi phí và phí tổn của riêng mình, thực hiện ngay lập tức việc di tản khẩn cấp, việc giải cứu và loại bỏ các trở ngại và mảnh vỡ. Các Biện Pháp Phản Ứng Khẩn Cấp phải tuân thủ các quy định của Hợp Đồng Dự Án này, Pháp Luật Việt Nam được áp dụng và Thực Tiễn Tốt Của Ngành. Trách nhiệm của Công Ty BOT trong các hoạt động giải cứu trên Hệ Thống Đường Sắt phải bao gồm cả việc sơ tán an toàn tất cả Người Sử Dụng và nhân viên ra khỏi khu vực bị ảnh hưởng như một phản ứng ban đầu đối với bất cứ tại nạn cụ thể nào, đồng thời cũng phải bao gồm việc loại bỏ nhanh chóng mảnh vỡ hay bất kỳ chướng ngại vật nào khác là những vật có thể gây cản trở hoặc làm gián đoạn việc giao thông thông suốt trên Hệ Thống Đường Sắt. Vì các mục đích của Điều [●] này, tại mọi thời điểm, Công Ty BOT phải duy trì và vận hành [●] phương tiện đường bộ cứu hộ khẩn cấp 24/24 và [●] tàu hoả cứu hộ tai nạn với thiết bị cứu hộ phù hợp với các thông số kỹ thuật được quy định tại Các Biện Pháp Phản Ứng Khẩn Cấp và bố trí các thiết bị này theo cách để có thể tiếp cận với hiện trường tai nạn. Trong trường hợp có bất kỳ tai nạn nào trên Hệ Thống Đường Sắt, Công Ty BOT phải thông báo ngay cho CQNNCTQ theo các quy định về Thông Báo Khẩn Cấp được quy định tại [●]. Không ảnh hưởng đến việc cứu hộ khẩn cấp của Công Ty BOT và các nghĩa vụ sơ tán đươc quy định tại Điều [●] nêu trên, tiếp theo việc thông báo, Công Ty BOT phải tuân thủ các chỉ dẫn của CQNNCTQ và phải cung cấp mọi sự hỗ trợ cần thiết cho CQNNCTQ trong việc thực hiện việc cứu hộ và các hoạt động sơ tán tiếp theo trên Hệ Thống Đường Sắt. Sau khi nhân sự có thẩm quyền của CQNNCTQ có mặt tại hiện trường tai nạn, CQNNCTQ phải đảm nhiệm mọi trách nhiệm trong việc tiến hành các hoạt động cứu hộ hay các hoạt động sơ tán tiếp theo trên Hệ Thống Đường Sắt.

Hợp Đồng Dự Án cũng cần phải có các quy định về việc dừng hoặc đóng cửa tạm thời Đường Sắt và các phần của Đường Sắt. Thông thường, Công Ty BOT nên có nghĩa vụ thông báo cho Kỹ Sư Độc Lập và CQNNCTQ về mọi trường hợp yêu cầu việc dừng và đóng cửa tạm thời, và các bên cần cùng xem xét và đưa ra một quyết định cuối cùng về việc khi nào và như thế nào một phần bất kỳ của Đường Sắt nên bị đóng cửa, ngoại trừ trong các trường hợp khẩn cấp khi mà Công Ty BOT được phép tiến hành ngay lập tức các hoạt động này.

98

3.4 Phí và lệ phí

Trong các dự án Đường Sắt, Công Ty BOT có thể tạo ra thu nhập từ việc thu phí người sử dụng – là các phí có thể phải trả liên quan đến việc vận tải hành khách và hàng hoá trên Hệ Thống Đường Sắt. Khi quyền thu phí được giao cho Công Ty BOT, các quy định về phí thu từ người sử dụng phải tuân theo cách tiếp cận như đã được phân tích trong các phần về Đường Cao Tốc và Cảng Hàng Không tại Phần 1 và Phần 2 của Chương 3. CQNNCTQ và tư vấn pháp lý của CQNNCTQ sẽ phải xác định loại phí thu từ người sử dụng Đường Sắt nào là đối tượng bị quản lý tại Việt Nam và loại phí nào không. Đối với các loại phí thuộc đối tượng bị quản lý tại Việt Nam, Công Ty BOT chỉ có được sự tự quyết hạn chế trong việc quy định các phí này và các loại phí này sẽ phải tuân thủ các khung phí có thể được áp dụng do các cơ quan liên quan của Việt Nam quy định. Công Ty BOT có sự tự chủ lớn hơn trong việc quyết định các loại phí không bị quản lý tại Việt Nam. Theo thực tiễn quốc tế, các chính phủ thường quy định các loại phí hành khách nhưng cho phép áp dụng các mức phí theo thị trường đối với việc vận chuyển hàng hoá. Như đối với trường hợp Đường Cao Tốc, khi mà Công Ty BOT vẫn không thể tạo ra doanh thu phù hợp để trả nợ và tạo ra các khoản lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu như mong đợi cho dù các khoản phí thu từ người sử dụng đã ở mức tối đa có thể chấp nhận được, thì Chính phủ có thể cần phải cung cấp bảo lãnh doanh thu tối thiểu cho Nhà Đầu Tư và Công Ty BOT. Ngoài ra, như trong Các Dự Án PPP trong các lĩnh vực giao thông khác, dự án Đường Sắt có thể cung cấp cho Công Ty BOT các khoản thanh toán định kỳ theo giai đoạn thực hiện trên cơ sở tính sẵn sàng của dịch vụ và công suất yêu cầu của cơ sở hạ tầng. Các khoản thanh toán theo giai đoạn thực hiện còn có thể bị ràng buộc với các mức cung cấp dịch vụ và được sử dụng như một biện pháp khuyến khích Công Ty BOT hoạt động tốt hơn, ví dụ như, một khoản thanh toán theo giai đoạn thực hiện có thể được trả cho Công Ty BOT nếu tốc độ trung bình của các tàu trên Đường Sắt luôn vượt qua một ngưỡng nhất định trong một quãng thời gian nhất định. Việc kết hợp các phương pháp thanh toán có thể được sử dụng để giảm thiểu các rủi ro về doanh thu cho Công Ty BOT. Các tiền lệ trong lịch sử chỉ ra rằng có một lượng lớn các yếu tố có thể ảnh hưởng đến doanh thu của dự án Đường Sắt trong một khoảng thời hạn dài. Ví dụ như, tại một trong số các dự án PPP cho Đường Sắt tại Malaysia (STAR Hệ Thống Đường Sắt Trọng Tải Nhẹ, Kuala Lumpur), chính phủ đã buộc phải tiếp quản dự án từ nhà đầu tư vì các yếu tố sau đây đã gây ra một ảnh hưởng bất lợi lớn đến các doanh thu của đường sắt trong một thời gian dài, và cuối cùng khiến cho nhà đầu tư không có khả năng trả nợ:

► Sự tăng trưởng kinh tế của đất nước dẫn đến sự gia tăng việc sở hữu xe ô tô tại Malaysia. Đường

sắt càng ngắn thì thường sẽ càng ít bị ảnh hưởng bởi điều này;

► Chính phủ chưa thực thi được các biện pháp hạn chế sử dụng xe ô tô và chưa khuyến khích việc sử

dụng các phương tiện giao thông công cộng;

► Cơ sở hạ tầng phụ trợ chưa tương thích, ví dụ như các hệ thống đường nhánh xe bus, các công

trình dừng và đổi tuyến tại các nhà ga82

. Các yếu tố trên đây chứng minh rằng các rủi ro về doanh thu mà nhà đầu tư phải đối mặt trong các Dự Án Đường Sắt đa dạng và khác hơn so với các rủi ro trong Các Dự Án Đường Cao Tốc, và, quan trọng hơn là, các rủi ro này về cơ bản đều nằm ngoài tầm kiểm soát của Nhà Đầu Tư và các rủi ro này cũng chỉ có thể được giảm thiểu ở một mức độ rất hạn chế thông qua việc điều chỉnh các mức phí thu từ người sử dụng. Do đó, CQNNCTQ nên sẵn sàng cho việc Nhà Đầu Tư sẽ yêu cầu một bộ các bảo lãnh toàn diện hơn hoặc một hệ thống phí sử dụng linh hoạt hơn từ Chính Phủ để giảm thiểu các rủi ro nêu trên. Như trong các dự án Đường Cao Tốc, một lựa chọn mở cho các bên trong dự án PPP cho Đường Sắt là phí ngầm (shadow fare). Đây là trường hợp CQNNCTQ chứ không phải là Công Ty BOT sẽ thu phí từ những người sử dụng cuối cùng. Trong trường hợp này, CQNNCTQ sẽ phải trả cho Công Ty BOT các khoản phí định kỳ dựa trên số lượng hành khách sử dụng. Dưới đây mà một ví dụ của dự thảo quy định cho trường hợp phí thu từ người sử dụng sẽ được CQNNCTQ trả cho Công Ty BOT sau khi giữ lại một phần nhất định của số phí đã thu được để bù đắp các chi phí liên quan đến các hoạt động được bảo lưu của CQNNCTQ.

82

H Mohamad, Rail transportation in Kuala Lumpur, Japan Railways & Transport Review (2003) 35

99

CQNNCTQ phải trả cho Công Ty BOT một khoản bằng [●] phần trăm doanh thu từ các hoạt động vận chuyển hàng hoá và các hoạt động hành khách trên Hệ Thống Đường Sắt, doanh thu này, với tư cách là khoản Phí Thu Từ Người Sử Dụng cho việc sử dụng Hệ Thống Đường Sắt, được xác định theo Phụ Lục [●] và do CQNNCTQ thu. Để tránh nhầm lẫn, CQNNCTQ phải giữ lại [●] phần trăm của doanh thu từ việc vận chuyển hàng hoá và hành khách của Hệ Thống Đường Sắt do các CQNNCTQ phải chịu các chi phí liên quan đến Các Dịch Vụ Được Bảo Lưu [THÊM CÁC CHI PHÍ LIÊN QUAN KHÁC]. CQNNCTQ cam kết rằng kể từ Ngày Bắt Đầu Vận Hành, CQNNCTQ phải trả Phí Thu Từ Người Sử Dụng cho Công Ty BOT cho tháng liên quan trong vòng [●] ngày sau khi tháng đó kết thúc, thông qua chuyển tiền điện tử vào tài khoản ngân hàng được chỉ định của Công Ty BOT và phải cung cấp cho Công Ty BOT một bản tổng kết trong đó ghi rõ tính toán của CQNNCTQ về số Phí Thu Từ Người Sử Dụng, các chi tiết về mọi loại thuế, nghĩa vụ và Tiền Bồi Thường Thiệt Hại có thể phải trả hoặc có thể phải hoàn lại theo quy định của Hợp Đồng Dự Án này, và số tiền thực tế mà CQNNCTQ có thể phải trả cho Công Ty BOT cho tháng trước có liên quan theo quy định tại Hợp Đồng Dự Án này. Mọi khoản không bị tranh chấp, bao gồm cả các khoản tiền bồi thường thiệt hại đến hạn và phải trả bởi Công Ty BOT cho CQNNCTQ theo các quy định của Hợp Đồng Dự Án này, đều có thể được khấu trừ vào số Phí Thu Từ Người Sử Dụng đến hạn và phải trả cho Công Ty BOT. Trong trường hợp việc khấu trừ này vượt quá số Phí Thu Từ Người Sử Dụng cho tháng đó, số tiền còn lại sẽ được khấu trừ vào số Phí Thu Từ Người Sử Dụng đến hạn và phải trả cho Công Ty BOT trong tháng kế tiếp. Trong vòng [●] ngày kể từ khi nhận được khoản thanh toán cho số Phí Thu Từ Người Sử Dụng từ CQNNCTQ theo quy định tại Điều [●] nêu trên, Công Ty BOT phải thông báo cho CQNNCTQ (kèm theo bản chụp gửi đến Kỹ Sư Độc Lập) về mọi khoản mà Công Ty BOT xác định là phải trả hoặc bị tranh chấp (“Các Khoản Bị Tranh Chấp”) với các thông tin chi tiết. Trong vòng [●] ngày kể từ ngày CQNNCTQ nhận được thông báo này, CQNNCTQ phải cung cấp cho Công Ty BOT mọi thông tin hay bằng chứng như có thể được yêu cầu một cách hợp lý bởi Công Ty BOT để Công Ty BOT xác định liệu rằng Các Khoản Bị Tranh Chấp này có phải là các khoản phải trả hay không. Trong vòng [●] ngày sau khi Công Ty BOT nhận được các thông tin và chứng cứ từ CQNNCTQ theo quy định tại Điều [●], Các Bên phải thảo luận một cách thiện chí xem liệu rằng Các Khoản Bị Tranh Chấp có phải là khoản phải trả bởi CQNNCTQ hay không. Trong trường hợp Các Bên không đạt được một thoả thuận chung về Các Khoản Phải Trả, nội dung này phải được giải quyết theo quy định tại Điều [●] (Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp).

Hợp Đồng BOT cho dự án đường thuỷ 4.

4.1 Phần mở đầu

Các Hợp Đồng BOT có thể được sử dụng trong các dự án giao thông đường thủy nội địa với các mục đích

khác nhau, từ xây dựng các kênh và cảng nội địa cho đến các công trình nâng cấp như tăng độ sâu của

các tuyến vận tải đường thủy. Các dự án loại này đã được thực hiện tại khu vực Châu Á, bao gồm Ấn Độ

và Trung Quốc. Nguồn doanh thu và thu nhập của nhà đầu tư trong các dự án này là khác nhau và hình

thức doanh thu có thể là thu phí đơn giản áp dụng cho các lượt tàu thuyền đi qua tuyến như trong trường

hợp dự án kênh, hoặc là thu lệ phí và phí người sử dụng như trong các dự án cảng thông thường. Giống

như một số dự án BOT khác, trong trường hợp mức doanh thu dự kiến của dự án được xác định là cao,

CQNNCTQ có thể xem xét thu phí nhượng quyền thực hiện dự án hoặc áp dụng cơ chế chia sẻ doanh thu

trong hợp đồng dự án. Như trong các dự án BOT đường sắt đã trình bày ở trên, phí nhượng quyền thực

hiện dự án có thể phụ thuộc vào mức độ lưu lượng giao thông thực tế (trong trường hợp dự án kênh).

4.2 Bàn giao Khu Vực Dự Án và Xây Dựng

Cơ chế bàn giao khu vực dự án của các dự án BOT Đường Thủy Nội Địa tương tự như của các dự án

Đường Cao Tốc, với một khác biệt đáng chú ý là trong hầu hết các trường hợp diện tích đất cần thiết cho

một dự án Đường Thủy Nội Địa có thể ít hơn nhiều so với các dự án BOT Đường Cao Tốc (trừ trường hợp

dự án kênh). Ví dụ, cảng đường thủy sẽ thường nằm tại một khu vực riêng biệt. Điều này sẽ giúp việc thu

hồi đất của CQNNCTQ dễ dàng hơn vì diện tích đất khu vực dự án nằm trong một tỉnh. Tương tự các dự

án BOT khác, CQNNCTQ sẽ phải thực hiện giải phóng mặt bằng và tái định cư trước khi bàn giao khu vực

100

dự án cho nhà đầu tư. Một số dự án Đường Thủy Nội Địa có thể bao gồm các công trình dưới đáy nước,

ví dụ như đào sâu cửa sông. Nhà đầu tư thường là bên có nhiều kinh nghiệm hơn trong các loại công

trình chuyên dụng này, do đó, CQNNCTQ cần đảm bảo rằng tài liệu dự án phải quy định rõ mọi công tác

dọn dẹp làm sạch dưới mặt nước đều là trách nhiệm của nhà đầu tư.

Việc xây dựng một dự án Đường Thủy Nội Địa là một vấn đề phức tạp, có độ phức tạp tương đương các

dự án Đường Sắt đã trình bày ở trên. Do đó, như trong các dự án Đường Sắt, CQNNCTQ sẽ phải đảm

bảo rằng: (i) thiết kế của Dự Án được CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập phê duyệt; và (ii) các công trình đã

hoàn thành phải được kiểm tra dưới sự giám sát của Kỹ Sư Độc Lập. Dự thảo quy định các quy trình kiểm

tra về cơ bản giống với dự thảo đã trình bày tại mục 3.2 ở trên.

Cần lưu ý rằng các dự án cảng tại khu vực Đông Nam Á được xây dựng để chống chịu được khí hậu và

điều kiện thời tiết khắc nghiệt điển hình của khu vực dẫn đến làm tăng khả năng hư hỏng của các dự án

này trước những biến đổi khí hậu trong dài hạn83

.

4.3 Vận Hành và Bảo Trì

Như trong các dự án Đường Sắt hoặc Cảng Hàng Không được trình bày ở trên, các bên sẽ cần phải phân

định phạm vi dịch vụ sẽ được giao cho nhà đầu tư và phạm vi dịch vụ sẽ được thực hiện bởi CQNNCTQ.

Ví dụ, trong các dự án kênh hoặc cảng, CQNNCTQ có thể muốn tự thực hiện các dịch vụ như dẫn đường

cho tàu thủy (ví dụ như hoa tiêu, lắp đặt đèn tín hiệu, v.v.), hải quan, xuất nhập cảnh và an ninh, trong khi

các dịch vụ còn lại sẽ được giao cho nhà đầu tư để thực hiện theo các tiêu chuẩn và các sổ tay hướng dẫn

được quy định tại phụ lục của hợp đồng dự án liên quan. Nhà đầu tư phải được yêu cầu đảm bảo rằng

CQNNCTQ được tiếp cận các công trình Dự Án mà không bị cản trở để phục vụ việc thực hiện các chức

năng dành riêng cho CQNNCTQ.

Dưới đây là dự thảo quy định việc phân định các dịch vụ trong Dự Án Cảng:

Nhà Đầu Tư có quyền và nghĩa vụ thực hiện việc Vận Hành Và Bảo Trì Cảng và tất cả Các Công Trình

Xây Dựng và Các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển có liên quan do Nhà Đầu Tư thực hiện trong Thời

Hạn Thực Hiện Dự Án.

Nhà Đầu Tư có quyền cung cấp bất kỳ dịch vụ nào tại Cảng tuân thủ Các Tiêu Chuẩn Về Dịch Vụ và

Pháp Luật Việt Nam hiện hành, ngoại trừ Các Hoạt Động Được Bảo Lưu.

[CQNNCTQ/các Cơ Quan Có Thẩm Quyền khác] sẽ thực hiện Các Hoạt Động Được Bảo Lưu tại Cảng

theo quy định tại Phụ Lục […], để tránh nhầm lẫn các dịch vụ này bao gồm dịch vụ hoa tiêu và kéo tàu,

kiểm soát và hỗ trợ dẫn đường (bao gồm hệ thống báo hiệu trên tuyến đường thủy, đèn tín hiệu và hải

đăng) và sẽ thực hiện tất cả các quyền được phép theo quy định của Pháp Luật Việt Nam hiện hành mà

trong đó có yêu cầu sự cung cấp liên tục các dịch vụ thiết yếu để đảm bảo việc lưu thông hành khách,

hành lý và hàng hóa thông suốt tại Cảng.

Tại mọi thời điểm, Nhà Đầu Tư phải cung cấp cho [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] (i) quyền tiếp cận và

cơ sở vật chất tại Cảng, và (ii) các yêu cầu về không gian làm việc quy định tại Phụ Lục [●] của Hợp Đồng

Dự Án này để cho phép [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] thực hiện Các Hoạt Động Được Bảo Lưu tại

Cảng.

83

Tham Khảo Rà soát Chính sách Đầu tư của OECD: Myanmar 2014 (Investment Policy Reviews: Myanmar 2014), trang 231.

101

Nhà Đầu Tư không có quyền cắt giảm không gian làm việc và cơ sở vật chất cung cấp cho

[CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] tại Cảng mà không có chấp thuận trước bằng văn bản của

[CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan.]

Một số dịch vụ và chức năng, tuy không nhất thiết phải do CQNNCTQ hoặc Cơ Quan Liên Quan thực hiện,

vẫn được kiểm soát chặt chẽ. Các dịch vụ và chức năng này bao gồm: (i) điều tra về các trường hợp thiệt

hại phát sinh bởi hoặc cho các phương tiện tàu thuyền tại cảng; (ii) nhân viên quân sự lên tàu và xuống

tàu; (iii) xử lý các chất hoặc hàng hóa nguy hiểm tại cảng và các hoạt động mang tính nguy hiểm cao khác;

(iv) phòng chống cháy nổ và kiểm soát tai nạn; (iv) quản lý thảm họa và tình trạng khẩn cấp. Điều quan

trọng là phụ lục liên quan trong hợp đồng dự án cần phải quy định các yêu cầu và tiêu chuẩn về định mức

dịch vụ đối với các dịch vụ đó.

Một trong những vấn đề chính cần quan tâm trong việc thực hiện các dự án Đường Thủy Nội Địa, đặc biệt

là các dự án cảng, chính là phòng chống ô nhiễm nước. Do đó, nhà đầu tư sẽ phải đảm bảo thuê các nhà

thầu quản lý chất thải có đủ năng lực để giảm thiểu tác động môi trường. Việc loại bỏ bất kỳ vật liệu rác

thải nào ra khỏi cảng phải thuộc trách nhiệm của nhà đầu tư. Về phần mình, CQNNCTQ phải thực hiện

giám sát chất lượng kỹ lưỡng.

Giống như Các Dự Án BOT khác, một số dự án Đường Thủy Nội Địa, đặc biệt là các dự án cảng, cung

cấp các cơ hội phát triển các hạng mục thương mại tại khu vực dự án. Giống như các dự án Đường Cao

Tốc và Đường Sắt, các hạng mục được quyền phát triển có giá trị hiệu quả đầu tư đáng kể cho

CQNNCTQ và CQNNCTQ cần đảm bảo rằng nếu quyền phát triển được trao cho Nhà Đầu Tư, CQNNCTQ

sẽ được đền đáp đầy đủ.

Tương tự các dự án Đường Sắt và Đường Cao Tốc, nhà đầu tư trong Các Dự Án BOT Đường Thủy Nội

Địa được yêu cầu phải bảo trì Công Trình Dự án tuân thủ các yêu cầu và tiêu chuẩn bảo trì chi tiết được

quy định tại các phụ lục liên quan trong hợp đồng dự án. Cũng như các dự án BOT khác, CQNNCTQ cần

yêu cầu nhà đầu tư cung cấp bảo đảm thực hiện vận hành và bảo trì. Tuy nhiên, lĩnh vực đường thủy nội

địa khác với lĩnh vực đường sắt do các sai sót nhỏ trong việc bảo trì dự án đường thủy hiếm khi gây ra các

gián đoạn nghiêm trọng đối với việc vận hành công trình dự án, vì vậy không cần thiết áp dụng các chỉ số

đánh giá chất lượng thực hiện, mà thay vào đó việc thanh tra định kỳ công trình dự án do CQNNCTQ thực

hiện là đủ đối với dự án Đường Thủy Nội Địa. Do đó, phương án bảo trì các dự án Đường Thủy Nội Địa

về căn bản giống với các dự án Đường Cao Tốc. Các điều khoản dự thảo quy định việc bảo trì được cung

cấp tại phần trình bày về Dự Án BOT Đường Cao Tốc ở trên có thể được áp dụng, với những sửa đổi cần

thiết, cho các dự án Đường Thủy Nội Địa.

Khi hết thời hạn thực hiện dự án, nhà đầu tư phải bàn giao công trình đường thủy nội địa cùng với các

hạng mục được quyền phát triển đang tồn tại cho CQNNCTQ. Các yêu cầu chuyển giao, bao gồm thời hạn

sử dụng còn lại và các điều khoản về bảo đảm thực hiện bảo trì giai đoạn cuối, về căn bản giống với Các

Dự Án BOT Đường Cao Tốc.

Cần lưu ý thêm rằng trong một số loại dự án Đường Thủy Nội Địa nhất định, đặc biệt đối với cảng, điều cốt

yếu đối với nhà đầu tư là không tồn tại sự cạnh tranh. Điều này trên nhiều phương diện cũng giống với

các dự án Cảng Hàng Không. Theo đó, CQNNCTQ có thể được yêu cầu cam kết rằng không có dự án

Đường Thủy Nội Địa tương tự nào được thực hiện tại khu vực lân cận với dự án của nhà đầu tư. Tuy

nhiên, trong tình huống đó, CQNNCTQ sẽ phải thực hiện các biện pháp để đảm bảo rằng nhà đầu tư

không thực hiện hành vi độc quyền và áp dụng mức phí cao quá mức cần thiết. Có thể đạt được điều này

bằng cách áp dụng mức phí trần hoặc giới hạn mức phí theo mức phí thị trường hiện được áp dụng tại các

cảng tương tự trong cùng khu vực.

102

4.4 Phí và Lệ Phí

Như trong các dự án Cảng Hàng Không được trình bày ở trên, phí và lệ phí trong lĩnh vực Đường Thủy Nội

Địa có thể được phân thành hai loại: các phí bị quản lý và phí bị quản lý một phần bởi Chính Phủ, và các

phí được phép áp dụng theo mức giá thị trường. Nhà đầu tư có toàn quyền (chỉ phải tuân thủ các quy định

chống độc quyền liên quan) xác định loại phí thứ hai. CQNNCTQ cần tham vấn tư vấn giao dịch để xác

định các loại phí nào bị quản lý tại Việt Nam. Tuy nhiên, thường thì các loại phí như phí đèn tín hiệu hoặc

phí hoa tiêu tại cảng là các loại phí bị quản lý ít nhất một phần. Dự thảo quy định về phí và lệ phí được

cung cấp tại mục Cảng Hàng Không ở trên có thể được áp dụng, với những sửa đổi cần thiết, cho các Dự

Án Đường Thủy Nội Địa.

103

Bảng phân bố rủi ro trong các dự án BOT 5.

Bảng phân bố rủi ro dưới đây được cấu trúc để bao gồm các loại rủi ro phổ biến nhất trong các dự án BOT trong lĩnh vực đường cao tốc/đường bộ, mỗi rủi

ro có thể xảy ra trong một giai đoạn dự án cụ thể hoặc có thể xảy ra tại nhiều giai đoạn của dự án. Cần lưu ý rằng mặc dù bảng phân bổ rủi ro dưới đây tập

trung vào việc xác định các rủi ro điển hình và các phương án phân bổ rủi ro tương ứng, nhưng cũng có một số rủi ro nhất định có thể xuất hixảy ran trong

tất cả các loại dự án PPP, chứ không chỉ riêng trong các dự án BOT. Các loại rủi ro được nghiên cứu dưới đây bao gồm: (1) rủi ro về mặt bằng khu vực dự

án; (2) rủi ro về thiết kế; (3) rủi ro về xây dựng; (4) rủi ro về vận hành và bảo trì; (5) rủi ro về thị trường và doanh thu; (6) rủi ro về tài chính; (7) rủi ro về chính

trị; (8) rủi ro bất khả kháng; (9) rủi ro về chuyển giao; (10) rủi ro về môi trường. 84

Các rủi ro chính trong một dự án BOT trong lĩnh vực đường cao tốc và đường bộ bao gồm rủi ro về xây dựng, rủi ro về môi trường, rủi ro về vận hành và bảo

trì (O&M), rủi ro về giao thông, rủi ro trong việc thu phí, rủi ro liên quan đến các tuyến đường cạnh tranh, rủi ro do sự can thiệp về chính trị, rủi ro do lạm phát,

rủi ro do chuyển đổi ngoại tệ (trong các trường hợp liên quan đến việc cấp vốn bằng ngoại tệ) và các rủi ro bất khả kháng. Từ góc độ của các nhà đầu tư,

các rủi ro liên quan đến sự vượt quá về chi phí và thời gian trong quá trình xây dựng cũng như lưu lượng giao thông và phí thu từ người sử dụng (phí đường

bộ) thường là các rủi ro quan trọng chính yếu vì nhà đầu tư thường được kỳ vọng sẽ gánh chịu các rủi ro này đến một mức đáng kể.85

84 Bảng Phân Bổ Rủi Ro này được xây dựng dựa trên kinh nghiệm của chúng tôi về thực tiễn quốc tế tốt nhất cùng với sự tham khảo các tài liệu sau đây:

– Cuốn Handbook for Structuring Public Private Partnership, được chuẩn bị và phát hành bởi Cơ Quan Phát Triển và Kinh Tế Quốc Gia (NEDA) của Philippines (Link: http://www.neda.gov.ph/wp-content/uploads/2014/01/Structuring-Public-Private-Partnerships-PPPs-Handbook.pdf);

– Bảng Matrix of Risks Distribution for Roads, được chuẩn bị bởi PPIAF, World Bank (Link: http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/documents/roadriskmatrix_1.pdf);

– Bảng Generic Preferred Risk Allocation Matrix, được chuẩn bị và phê chuẩn bởi Uỷ Ban Điều Phối Đầu Tư (ICC) của Philippines (Link: http://www.neda.gov.ph/wp-content/uploads/2015/01/Generic-Preferred-Risk-Allocation-Matrix.pdf); và

– Các nguồn tham khảo khác 85

Nguồn: https://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/highwaystoolkit/6/pdf-version/3-33.pdf

http://www.neda.gov.ph/wp-content/uploads/2015/01/Generic-Preferred-Risk-Allocation-Matrix.pdf)

http://www.neda.gov.ph/wp-content/uploads/2015/01/Generic-Preferred-Risk-Allocation-Matrix.pdf)

104

STT Loại rủi ro Mô tả Những lưu ý về các tác động có thể có

Phương phán phân bổ rủi ro tối ưu

Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

Rủi Ro Về Mặt Bằng Khu Vực Dự Án: đây là các rủi ro liên quan đến tính phù hợp và sẵn sàng của mặt bằng dự án, bao gồm cả các vấn đề có thể phát sinh trong quá trình thu hồi đất thuộc khu vực dự án, các trách nhiệm liên quan đến môi trường và các trách nhiệm chưa được dự tính trước, phát sinh từ các đặc điểm của khu vực dự án, các vấn đề về di sản, các yêu cầu liên quan đến quy hoạch và các chấp thuận khác. Dưới đây là một số rủi ro điển hình về giải phóng mặt bằng. Tuỳ thuộc vào loại rủi ro cụ thể, rủi ro về giải phóng mặt bằng có thể được phân bổ cho phía tư nhân hoặc cơ quan nhà nước như được thể hiện dưới đây:

1. Thu hồi đất thuộc khu vực dự án

Đây là các rủi ro do việc chậm trễ trong quá trình thu hồi đất thuộc khu vực dự án, xuất phát từ những có khó khăn liên quan đến việc giải phóng mặt bằng và tái định cư, hoặc các yêu cầu về quy hoạch và các chấp thuận khác.v.v. Do các khiếu kiện của bên thứ ba mà đất dự án có thể không sẵn sàng hoặc không sử dụng được tại thời điểm được yêu cầu hoặc theo cách thức được yêu cầu hoặc trong phạm vi chi phí được dự tính.

Chậm trễ trong thi công xây dựng

X Phía nhà nước thường ở vị trí thuận lợi hơn để đàm phán và xử lý các vấn đề về giải phóng mặt bằng, tái định cư, cũng như mọi khiếu kiện của bên thứ ba liên quan đến vấn đề sử dụng đất.

105



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

2. Các vấn đề liên quan đến môi trường không được dự tính trước

Mặt bằng dự án không sẵn sàng hoặc không thể sử dụng được tại thời điểm được yêu cầu hoặc theo cách thức được yêu cầu hoặc trong phạm vi chi phí được dự tính do các vấn đề không được dự tính trước gây ra, bao gồm cả các vấn đề về môi trường không thể thấy trước (như khu vực dự án bị ô nhiễm và đòi hỏi khoản chi phí đáng kể để khắc phục)

Làm tăng chi phí chuẩn bị mặt bằng hoặc các chi phí xây dựng; có thể dẫn đến việc chậm trễ trong thi công.

X Rủi ro này có thể được kiểm soát nếu Nhà Đầu Tư tiến hành một thẩm định chi tiết phù hợp và có được mọi thông tin về hiện trạng của phần đất được sử dụng cho dự án. Tuy nhiên, trong một số trường hợp ngoại lệ nhất định, rủi ro này sẽ được chia sẻ cho cả Nhà Đầu Tư và phía nhà nước, ví dụ như, trong các trường hợp khi mà các vấn đề về môi trường không thể được phát hiện thông qua một thẩm định chi tiết đạt tiêu chuẩn hoặc khi mà các vấn đề về mồi trường xảy ra sau khi thẩm định chi tiết được hoàn thiện. Các điều khoản hợp đồng có thể được soạn thảo để chuyển các chi phí và các trách nhiệm tài chính liên quan đến các điều kiện mặt bằng bất lợi không được dự tính trước cho phía tư nhân.

3. Điều kiện địa chất và điều kiện mặt đất/vùng đất

Đây là các rủi ro về điều kiện địa chất không được dự tính trước (rủi ro về địa chất) và là nguyên nhân dẫn đến việc tăng chi phí xây dựng hoặc sự chậm trễ trong thi công.

Làm tăng chi phí chuẩn bị mặt bằng hoặc các chi phí xây dựng; có

X X Phía tư nhân có thể kiểm soát rủi ro này một cách hiệu quả hơn nếu các nhà đầu tư tham gia đấu thầu có đủ thời gian để thực hiện việc nghiên cứu khu vực thực hiện dự án. Các hệ thống hạ tầng phức tạp (bao

106



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

thể dẫn đến việc chậm trễ trong thi công.

gồm đường quốc lộ, đường cao tốc) có thể đòi hỏi các nghiên cứu toàn diện và chi tiết hơn về điều kiện địa chất của khu vực dự án, vì vậy, các nghiên cứu này không thể được hoàn thiện trong khoảng thời gian đấu thầu hoặc các nghiên cứu này có thể là quá tốn kém cho nhà đầu tư tại giai đoạn đấu thầu. Để giảm thiểu rủi ro này khi rủi ro này xảy ra, một cơ chế chia sẻ chi phí giữa phía tư nhân và phía nhà nước nên được đưa ra, trong đó, phía tư nhân sẽ chỉ được yêu cầu gánh chịu các chi phí đến một ngưỡng nhất định. Các chi phí vượt quá ngưỡng cụ thể này nên do Chính Phủ đảm nhận.

4. Tiếp cận khu vực dự án

Rủi ro này đề cập đến tính sẵn có của các đường kết nối dẫn tới khu vực dự án – là các đường kết nối cho phép người đi đường/người sử dụng tiếp cận dự án. Ngoài ra, còn có một rủi ro về thiệt hại gây ra cho các đường kết nối sẵn có do lưu lượng giao thông quá cao. Trong rất nhiều trường hợp, các đường kết nối có thể có

X X

107



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

ảnh hưởng lớn đến lưu lượng giao thông và các doanh thu từ dự án.

5. Di sản văn hoá/di sản khảo cổ

Việc phát hiện ra các di sản văn hoá khiến cho đất dự án không sẵn sàng hoặc không thể sử dụng được vào thời điểm được yêu cầu hoặc theo cách thức được yêu cầu hoặc trong phạm vi các chi phí được dự tính

Thêm chi phí và sự chậm trễ

X Phía nhà nước sẽ ở vị trí phù hợp nhất để kiểm soát rủi ro này bởi vì sẽ thuận lợi hơn rất nhiều để phía nhà nước phối hợp với cơ quan nhà nước liên quan trong lĩnh vực văn hoá để giải quyết vấn đề này.

Rủi Ro Về Thiết Kế: Đây là rủi ro khi mà thiết kế của công trình được thực hiện theo cách dẫn đến các hậu quả về chi phí và/hoặc việc cung cấp dịch vụ. Nhà Đầu Tư có nhiều kinh nghiệm, kiến thức hơn và có nhiều quyền kiểm soát hơn đối với các biến đổi quyết định chất lượng của thiết kế, vì vậy, Nhà Đầu Tư nên gánh chịu rủi ro này.

6. Thiết kế không đạt yêu cầu Thiết kế của công trình ở dưới mức tiêu chuẩn, không an toàn hoặc thiết kế của công trình được thực hiện theo cách sẽ dẫn đến sự lãng phí các chi phí trong một thời gian dài và/hoặc dẫn đến việc cung cấp dịch vụ kém chất lượng do sự không hài lòng của người sử dụng.

Tăng các chi phí và việc cung cấp dịch vụ không đủ trong một thời gian dài có thể xảy ra.

X Nhà Đầu Tư có thể chuyển rủi ro này cho các nhà thầu phụ khác (ví dụ như nhà thầu xây dựng, nhà thầu thiết kế, v.v) trong khi đang duy trì các trách nhiệm chính. Hợp đồng có thể yêu cầu trái phiếu bảo đảm và/hoặc có thể quy định các khoản tiền bồi thường xác định trước.

7. Các thay đổi sau này đối với thiết kế

Do các nguyên nhân không thể dự tính trước, thiết kế của công trình được yêu cầu phải thay đổi (bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền) khi mà không liên quan đến lỗi của

Thêm chi phí và thời gian xây dựng

X X X Điều này phụ thuộc vào nguyên nhân dẫn đến sự thay đổi. Nếu thiết kế ban đầu chưa tốt, phía tư nhân sẽ phải chịu trách nhiệm cho rủi ro này. Nếu các thay đổi này do cơ quan có

108



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

Nhà Đầu Tư trong suốt giai đoạn xây dựng.

thẩm quyền yêu cầu mà không liên quan đến lỗi của phía tư nhân, phía nhà nước nên gánh chịu rủi ro này.

Rủi Ro Về Xây Dựng: đây là rủi ro từ việc xảy ra các sự kiện trong giai đoạn xây dựng làm cản trở việc công trình được bàn giao đúng hạn và hoặc/làm tăng các chi phí một cách đáng kể. Tương tự với các Rủi Ro Trong Thiết Kế, nhà đầu tư phù hợp hơn để gánh chịu rủi ro này căn cứ vào kinh nghiệm, kiến thức và quyền kiểm soát của nhà đầu tư đối với các biến đổi quyết định chất lượng công trình và tiến trình xây dựng.

8. Tuân thủ và đáp ứng các tiêu chuẩn và chỉ số có thể được áp dụng

Tuỳ thuộc vào từng loại công trình đường bộ, Nhà Đầu Tư sẽ được yêu cầu đáp ứng các quy định tiêu chuẩn kỹ thuật.

Ảnh hưởng đến chi phí xây dựng.

X Phía tư nhân ở vị trí thuận lợi hơn để kiểm soát rủi ro này. Nhà Đầu Tư có thể chuyển rủi ro này cho các nhà thầu phụ khác.

9. Thay đổi quy mô công trình

Các thay đổi về quy mô của công trình có thể làm thay đổi khối lượng xây dựng và thời gian xây dựng ban đầu.

Ảnh hưởng đến thời gian và chi phí xây dựng (ví dụ như, gây ra sự chậm trễ trong xây dựng và làm tăng các chi phí xây dựng)

X X Tuỳ thuộc vào việc thay đổi này là do phía tư nhân hay phía nhà nước đề xuất, phía đề xuất thay đổi (khi mà không có lỗi của phía còn lại) nên gánh chịu rủi ro này.

10. Vượt quá chi phí xây dựng

Chi phí để xây dựng công trình được dự tính không chính xác, chi phí này cũng bao gồm chi phí dùng để giải quyết các yêu cầu về quy hoạch không được lường trước.

Thêm chi phí xây dựng và ảnh hưởng đến doanh thu dự án.

X Nhà Đầu Tư có thể kiểm soát rủi ro này bằng cách sử dụng các thiết kế và các mô hình tài chính phù hợp.

109



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

11. Chậm trễ trong xây dựng

Chậm trễ trong thi công có thể được gây ra bởi rất nhiều yếu tố hoặc rất nhiều nguyên nhân, ví dụ như hoạt động công nghiệp, thiệt hại về thiết bị và các vật liệu xây dựng không lường trước được, chậm trễ trong việc thu hồi đất hoặc chậm trễ trong việc nhận giấy phép xây dựng. Do chậm trễ trong xây dựng, thời gian dùng để hoàn thiện giai đoạn xây dựng có thể không giống với thời gian được dự tính.

Tăng chi phí xây dựng

X X Nếu việc chậm trễ được gây ra bởi Chính Phủ, Chính Phủ nên gánh chịu rủi ro này và ngược lại.

Rủi Ro Về Vận Hành Và Bảo Trì: là rủi ro khi mà quá trình cung cấp dịch vụ hay chức năng công trình sẽ bị ảnh hưởng theo cách sẽ ngăn cản Nhà Đầu Tư cung cấp dịch vụ hay chức năng công trình phù hợp với các đặc điểm kỹ thuật đã thoả thuận và/hoặc trong phạm vi chí phí được dự tính. Hầu hết các rủi ro về vận hành sẽ được phân bổ cho phía tư nhân.

12. Vượt quá chi phí vận hành

Chi phí cung cấp các dịch vụ có thể khác với chi phí đã dự tính do các thay đổi không được lường trước được liên quan đến chi phí trang thiết bị, nhân công, công trình hạ tầng kỹ thuật và các nguồn cung cấp khác.

Tăng chi phí vận hành và ảnh hưởng đến doanh thu dự án.

X Nhà Đầu Tư có thể kiểm soát rủi ro này thông qua hợp đồng cung cấp dài hạn qua đó chất lượng/số lượng có thể được đảm bảo; phía tư nhân cũng có thể giải quyết rủi ro này ở một mức độ nhất định trong thiết kế cơ sở (thiết kế tốt có thể góp phần làm tăng hiệu quả của việc vận hành dự án, do đó, có thể làm giảm chi phí vận hành một cách hiệu quả).

13. Bảo trì và nâng cấp

Nhu cầu về việc bảo trì có thể cao hơn so với dự tính do rất

X Phía tư nhân có quyền kiểm soát đối với việc thiết kế và xây

110



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

nhiều nguyên nhân, ví dụ như, điều kiện khí hậu, lưu lượng giao thông, điều này sẽ làm tăng các chi phí bảo trì và ảnh hưởng đến doanh thu dự án.

dựng công trình. Do đó, nếu việc thiết kế và xây dựng công trình là chưa phù hợp dẫn đến việc các chi phí nâng cấp và bảo trì cao hơn dự kiến, phía tư nhân phải chịu trách nhiệm cho các chi phí tăng thêm và tiền bồi thường thiệt hại. Nhà đầu tư có thể kiểm soát rủi ro này thông qua một loạt các công cụ như một thiết kế phù hợp và thi công phù hợp, các hợp đồng phụ dài hạn với các nhà thầu phụ đạt tiêu chuẩn phù hợp.

Rủi Ro Về Doanh Thu Và Rủi Ro Về Thị Trường: đây là các rủi ro khi mà thiếu doanh thu cho dự án do các nguyên nhân bao gồm nhu cầu thị trường/giao thông biến động, khó khăn trong việc thu phí.

14. Rủi ro về nhu cầu/lưu lượng giao thông

Đây là rủi ro khi mà không có đủ nhu cầu/lưu lượng giao thông dẫn đến các doanh thu từ người sử dụng thấp dưới mức dự báo như một hệ quả của việc giảm nhu cầu sử dụng dịch vụ hay nhu cầu sử dụng công trình do nền kinh tế đi xuống hoặc vì lý do khác.

Ảnh hưởng bất lợi đến doanh thu dự án.

X X Phía tư nhân thường có nhiều kinh nghiệm và chuyên môn hơn trong việc tính toán và đánh giá nhu cầu thị trường và thường ở vị trí thuận lợi hơn để giảm thiểu rủi ro về nhu cầu. Trong dự án thu phí, khi mà những người sử dụng phải thanh toán trực tiếp cho việc sử dụng đường bộ/công trình đường, rủi ro này thường do phía tư nhân gánh chịu rủi ro này.

111



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

Tuy nhiên, lưu lượng giao thông của một dự án dài hạn không thể được dự tính trước một cách chính xác, điều này dẫn đến việc tăng rủi ro cho phía tư nhân cũng như giảm tính giả thi của dự án. Do đó, việc phân bổ rủi cho này cho một mình phía tư nhân có thể nảy sinh một vấn đề quan trọng liên quan đến khả năng vay vốn của dự án. Thực thế quốc tế cho thấy rằng để giảm thiểu rủi ro này tốt hơn và để tăng khả năng vay vốn của dự án, một số cơ chế chia sẻ rủi ro như bảo lãnh doanh thu tối thiểu bởi Chính Phủ nên được xem xét. Phương pháp này sẽ cho phép phía chính phủ chia sẻ rủi ro này với phía tư nhân.

15. Khó khăn trong việc thu phí/Tuân thủ/Thực thi

Khó khăn trong việc thu phí có thể xuất phát từ sự không hợp tác của người đi đường/người sử dụng trong việc trả phí Thực tiễn quốc tế đã chỉ ra rằng sự không bằng lòng và bất hợp tác của những người sử dụng tại địa phương có thể dẫn đến thiệt hại lớn về doanh thu cho dự án do việc không thanh toán của những

Ảnh hưởng bất lợi đến doanh thu dự án

X X Mặc dù phía tư nhân ở vị trí gánh chịu rủi ro này, thực tiễn quốc tế chỉ ra rằng hỗ trợ từ phía Chính Phủ là cần thiết để hạn chế rủi ro này.

112



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

người sử dụng công trình, đặc biệt là khi không có sự hỗ trợ đầy đủ từ Chính Phủ Trong một số trường hợp nhất định, công ty dự án không thể cải thiện tình hình trừ khi được cấp thẩm quyền áp dụng các hoạt động nghiêm khắc chống lại người không chịu thanh toán.

16. Khả năng thay đổi phí/lệ phí đường bộ

Rủi ro này đề cập đến tính không linh hoạt của mức phí đã được đồng ý trước và việc không có khả năng điều chỉnh phù hợp với thay đổi của các điều kiện kinh tế nói chung, điều này có thể gây ảnh hưởng về tài chính đối với dự án. Thông thường, đối với các dự án đường bộ dài hạn, thay đổi mức phí trong suốt giai đoạn vận hành để phù hợp với các thay đổi đột biến hoặc những thay đổi đều đặn của các yêu tố kinh tế quan trọng và các chi phí của dự án được tăng thêm nên được dự tính và chuẩn bị kỹ càng. Một cơ chế rõ ràng để nhà đầu tư đề xuất việc điều chỉnh mức phí phù hợp là cần thiết để đảm bảo

Ảnh hưởng bất lợi đến doanh thu dự án

X Trong hợp đồng dự án, một công thức cho phép điều chỉnh mức phí theo đó có thể cho phép việc tính toán khách quan các mức phí sau mỗi giai đoạn nhất định (ví dụ như mỗi nămg/mỗi 3 năm) nên được xây dựng.

113



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

tính khả thi về tài chính của dự án. Tuy nhiên, luôn có một rủi ro khi mà nhà đầu tư không thể điều chỉnh mức phí do các rào cản nhất định từ phía nhà nước (ví dụ như, khi mà một sự chấp thuận cụ thể phải được đạt được hoặc khi mức thu dự kiến bị giới hạn trong phạm vi một khung nhất định, điều này có thể làm giảm tính linh hoạt trong việc điều chỉnh mức phí.)

17. Cạnh tranh Rủi ro mạng lưới giao thông hiện tại khác được mở rộng hay thay đổi, hay tính lại phí thu, hậu quả là sự cạnh tranh đối với công trình dự án. Tình huống này chỉ phát sinh trong trường hợp mạng lưới giao thông khác và mạng lưới giao thông của dự án có vị trí tương đối gần nhau. Cạnh tranh qua cơ chế giá có thể xảy ra, khả năng cao dẫn đến một “cuộc chiến gía cả” nhằm thu hút người sử dụng chuyển từ mạng lưới giao thông này sang mạng lưới giao thông khác.

Ảnh hưởng bất lợi tới doanh thu của dự án

X Đối tác tư nhân sẽ gánh chịu rủi ro này trừ khi những thay đổi trong mạng lưới giao thông cạnh tranh trực tiếp mang tính phân biệt đối với dự án hoặc khi sự cạnh tranh này được chính phủ trợ cấp (chẳng hạn, một tuyến đường miễn thu phí cạnh tranh trong cùng hành lang vận chuyển). Chính phủ phải thực hiện quy hoạch mạng lưới giao thông toàn diện khi triển khai dự án từ giai đoạn ý tưởng. Bên tư nhân sẽ rà soát mức độ cạnh tranh tiềm tàng và các rào cản gia nhập thị trường trước khi giao kết hợp đồng.

114



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

Rủi Ro Về Tài Chính: Rủi Ro Về Tài Chính bao gồm các rủi ro liên quan tới sự sẵn có của nguồn vốn hay các tình huống trong đó dự án dễ bị tác động trước những thay đổi của một số yếu tố tài chính quan trọng nhất định như tỉ giá chuyển đổi ngoại tệ, lạm phát, v.v. có khả năng gây ảnh hưởng bất lợi tới dự án

18. Sự sẵn có của nguồn vốn Rủi ro khi khoản nợ và/hoặc vốn chủ sở hữu cần thiết cho dự án không có sẵn hoặc không có đủ hay theo các điều kiện dự kiến.

X Xuyên suốt hợp đồng BOT, bên tư nhân có trách nhiệm dàn xếp nguồn vốn cho dự án và do vậy nên là bên ưu tiên chịu rủi ro phân bổ.

19. Rủi ro Nhà Đầu Tư Khái niệm “Nhà Đầu Tư” trong bối cảnh này nghĩa là bên góp vốn/cổ đông có Công Ty Phục Vụ Mục Đích Đặc Biệt/Doanh Nghiệp Dự Án. Không nên nhầm lẫn Nhà Đầu Tư với Bên Cho Vay. Rủi ro Nhà Đầu Tư bao gồm những tình huống trong đó đối tác tư nhân không thể cung cấp dịch vụ theo yêu cầu hay mất khả năng trả nợ; hay đối tác tư nhân bị coi là pháp nhân không thích hợp để tham gia cung cấp dịch vụ trong dự án, v.v.

Nhu cầu tài chính mà đối tác tư nhân phải đáp ứng vượt quá khả năng tài chính khiến doanh nghiệp hoạt động thất bại

X Trong trường hợp rủi ro xảy ra, vì không có phía Tư Nhân để chuyển giao rủi ro nên Chính Phủ sẽ phải gánh chịu chịu rủi ro này. Bằng cách đánh giá đúng mức tính hợp lệ của đối tác tư nhân, Chính Phủ có thể giảm thiểu rủi ro này.

20. Lãi suất

Rủi ro về lãi suất tăng do điều kiện kinh tế địa phương và hệ thống ngân hàng còn chưa phát triển.

X Có thể kiểm soát rủi ro này nếu nhà đầu tư chọn và thu xếp nguồn cấp vốn dài hạn

115



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

21. Tỉ giá chuyển đổi ngoại tệ Rủi ro là trong quá trình hoạt động, tỉ giá chuyển đổi ngoại tệ có thể chuyển biến bất lợi, ảnh hướng tới khả năng thanh toán nợ và duy trì mức lợi nhuận dự kiến của đối tác tư nhân. Rủi ro này có thể xảy ra trong dự án có vay vốn từ nước ngoài mà sau này cần phải chuyển doanh thu ra nước ngoài.

Ảnh hưởng bất lợi tới doanh thu dự án

X X Khu vực tư nhân là bên kiểm soát việc lựa chọn và dàn xếp việc kết hợp việc sử dụng nội tệ và ngoại tệ trong việc cấp vốn dài hạn nên khu vực tư nhân ở vị thế tốt hơn khi xử lý rủi ro. Tuy nhiên, thông lệ quốc tế cho thấy rằng sẽ thực tiễn và hợp lý hơn nếu khu vực công cũng chia sẻ rủi ro này ở một mức độ nào đó, chẳng hạn dưới dạng bảo lãnh của Chính Phủ. Cụ thể hơn, Nhà Đầu Tư có thể chịu rủi ro tới một ngưỡng biến động tỉ giá chuyển đổi ngoại tệ nhất định như đã thỏa thuận với Chính Phủ và sẽ được đền bù doanh thu bị tổn thất nếu biến động tỉ giá vượt quá ngưỡng này.

86

Để giảm thiểu rủi ro này, điều khoản hợp đồng có thể bao gồm khả năng điều chỉnh mức phí hoặc khoản thanh toán. Tuy nhiên, lưu ý mức phí/phí đường bộ chỉ có thể được điều chỉnh đến một mức nào đó nhằm tránh gây nên hiện tượng giảm lưu lượng giao thông do áp dụng mức phí mới.

86

Nghiên cứu tình huống: Trong trường hợp của dự án Đường Cao Tốc Bắc – Nam (Malaysia), Chính Phủ Malaysia đã cung cấp khoản bảo lãnh trong đó rủi ro biến động tỉ giá hối đoái bất lợi vượt ngưỡng khi quy đổi sang USD do chính phủ đứng ra chịu.

116



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

22. Rủi ro lạm phát Rủi ro giá trị khoản thanh toán mà phía tư nhân nhận được bị lạm phát làm giảm giá trị.

Giảm lợi nhuận dự án

X Lạm phát do một số yếu tố gây ra như tăng nguồn cung tiền, tăng thu nhập khả dụng, tăng chi tiêu công, tăng chi tiêu của người tiêu dùng, chính sách cho vay lãi suất thấp, chính sách tài trợ bằng cách chấp nhận thâm hụt ngân sách, tiền có xuất xứ phi pháp, trả nợ công hay tăng xuất khẩu, v.v. Chính Phủ có nhiều thông tin và kinh nghiệm liên quan đến các yếu tố tác động tới lạm phát. Từ góc độ nhà đầu tư, rủi ro này có thể kiểm soát được nếu nhà đầu tư tiến hành thẩm định toàn diện trong đó tỉ lệ lạm phát quốc gia được rà soát kỹ càng. Các điều khoản hợp đồng cho phép một cơ chế nhằm điều chỉnh khách quan mức cước phí/phí đường bộ cũng là một giải pháp để giảm thiểu rủi ro này.

23. Khả năng chuyển đổi tiền tệ Rủi ro đồng nội tệ không thể chuyển đổi thành ngoại tệ. Rủi ro này có thể xảy ra trong dự án có vay vốn từ nước ngoài mà sau đó yêu cầu chuyển doanh thu ra nước ngoài.

X Chính Phủ có nhiều kinh nghiệm và thông tin hơn đối với các yếu tố ảnh hưởng tới khả năng chuyển đổi ngoại tệ. Chính Phủ, thông qua Ngân Hàng Nhà Nước, bằng cách sử

117



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

dụng các công cụ tài chính, có vị thế tốt hơn khi trợ giúp nhà đầu tư chuyển đổi đồng tiền nội tệ tại sang ngoại tệ. Hợp đồng cần quy định Ngân Hàng Nhà Nước phải đảm bảo khả năng chuyển đổi tiền tệ bằng cách cung cấp đủ tiền tệ mạnh cho các ngân hàng thương mại.

Rủi Ro Về Chính Trị: Rủi ro khi Chính Phủ khi thi hành quyền lực và quyền miễn trừ của mình có thể gây ảnh hưởng bất lợi lên dự án, dù cố ý hay không cố ý, chẳng hạn bằng cách thay đổi pháp luật. Lưu ý rằng rủi ro chính trị có thể xảy ra trong tất cả các loại dự án PPP.

24. Thay đổi pháp luật/chính sách

Liên quan tới rủi ro thay đổi khung pháp lý, chính sách và quy định đã thỏa thuận thay đổi trong thời hạn của hợp đồng, dẫn tới tác động về tài chính đối với dự án. Đây là những rủi ro không thể tiên liệu khi kí hợp đồng và phát sinh chi phí vốn hay chi phí vận hành bất lợi cho khu vực tư nhân.

Tăng chi phí xây dựng và/hoặc chi phí vận hành và/hoặc ảnh hưởng tới doanh thu dự án

X X Đối với những thay đổi chung trong pháp luật/chính sách, khu vực tư nhân ở vị thế thuận lợi hơn để gánh chịu rủi ro; Trong trường hợp này, do thay đổi đượcáp dụng chung cho mọi doanh nghiệp, Nhà Đầu Tư phải chịu chi phí rủi ro và sau này có thể được Chính Phủ bù đắp như có thể được quy định trong hợp đồng dự án. Mặt khác, nếu thay đổi mang tính phân biệt đối xử đối với dự án, Chính Phủ sẽ phải chịu rủi ro do Chính Phủ ở vị thế thuận lợi hơn để tác động tới những thay đổi pháp luật cụ thể mang tính phân biệt đối xử.

118



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

25. Thay đổi về thuế Rủi ro trước và sau khi hoàn thành việc xây dựng, mức thuế áp dụng với doanh nghiệp tư nhân, các tài sản của doanh nghiệp hoặc áp dụng với dự án sẽ có thay đổi.

X X Trong trường hợp mức thuế mới phát sinh từ những thay đổi chung trong pháp luật thuế, khu vực tư nhân sẽ phải gánh chịu rủi ro. Mặt khác, trong trường hợp thay đổi về thuế là do những thay đổi mang tính phân biệt đối xử trong luật thuế hoặc những thay đổi riêng cho từng ngành chỉ ảnh hưởng tới các ngành kinh tế tương tự như dự án hoặc có ảnh hưởng lớn tới việc thực hiện dự án (chẳng hạn, ban hành thuế doanh thu ảnh hưởng tới nguồn cung cấp hàng hóa và nguyên vật liệu cho dự án), thì Chính Phủ ở vị thế thuận lợi hơn hơn trong việc tác động tới những thay đổi cụ thể mang tính phân biệt đối xử này. Điều khoản hợp đồng có thể quy định các điều khoản bồi thường cho những thay đổi về luật thuế mang tính phân biệt đối xử.

26. Chậm trễ khi xin quyết địnhphê duyệt, giấy phép hay ý kiến chấp thuận cần thiết

Rủi ro khi các quyết định phê duyệt, ý kiến chấp thuận, giấy phép và/hoặc các nội dung cần thiết có thể không xin được hoặc chỉ xin được theo

Tăng chi phí và thời gian xây dựng

X X Phía Nhà Nước có vị thế tốt nhất trong việc tác động tới quyết định của các công chức chính phủ khác trong việc ban hành các quyết định chấp thuận,

119



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

những điều kiện không dự tính trước, gây ra hậu quả bất lợi về chi phí hoặc gây ra sự chậm trễ lâu dài.

giấy phép và ý kiến đồng ý. Điều khoản hợp đồng có thể giảm thiểu rủi ro này bằng cách quy định cụ thể cơ chế bồi thường (ví dụ đối với khoản bồi thường được xác định từ trước mà khu vực tư nhân phải chịu).

27. Trưng thu/quốc hữu hóa tài sản

Do sức ép chính trị, xã hội hay kinh tế, chính phủ nắm quyền kiểm soát đối với các công trình dự án mà không có bồi thường thỏa đáng.

X

28. Can thiệp của chính phủ Khu vực công can thiệp vô cớ vào các công trình đã tư nhân hóa.

Ảnh hưởng tới các hoạt động bình thường của dự án.

X

Rủi Ro Bất Khả Kháng: Những rủi ro này là các sự cố không thể thấy trước một cách hợp lý, khó có khả năng xảy ra hoặc vượt quá tầm kiểm soát hợp lý của một bên, phát sinh không vì sự bất cẩn của bên chịu thiệt hại, và gây tác động bất lợi nghiêm trọng tới khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên chịu thiệt hại.

29. Bất khả kháng Đây là những Rủi Ro liên quan tới các sự cố ngoài tầm kiểm soát của một trong các bên, và cản trở các bên tuân thủ các nghĩa vụ theo hợp đồng. Khi rủi ro này xảy ra, nếu các sự kiện bất khả kháng đã được định nghĩa rõ trong hợp đồng là các trường hợp giúp bào chữa cho bên bị

Có thể dẫn đến việc dự án không thể tiếp tục hay các bên không thể thực hiện nghĩa vụ

X Do các sự kiện bất khả kháng có thể ngăn cản các bên không hoàn thành được nhiệm vụ và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án, nhằm tránh việc vi phạm hợp đồng phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ, các bên có thể biện minh cho việc không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng trong phạm vi mà các bên

120



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

ảnh hưởng trước việc bên này không thể thực hiện nghĩa vụ, và bên bị ảnh hưởng không phải chịu trách nhiệm khi không tuân thủ hợp đồng. Tuy nhiên, sự kiện bất khả kháng vẫn ảnh hưởng bất lợi tới việc thực thi hợp đồng. Định nghĩa bất khả kháng trong hợp đồng có thể khác nhau tùy từng dự án. Các sự kiện bất khả kháng thường được phân loại trong hợp đồng như những sự kiện bất khả kháng do Thiên Tai hoặc sự cố bất khả kháng mang tính Chính Trị. Cụ thể hơn, các sự kiện bất khả kháng do Thiên Tai thường bao gồm thiên tai và sự cố ngoài tự nhiên, hỏa hoạn, nhiễm phóng xạ; hay hành vi chiến tranh, hành động khủng bố, bất ổn hay bạo loạn nơi công cộng, v.v. trong phạm vi các sự kiện này xảy ra trong hay ngoài Việt Nam và không liên quan tới Chính Phủ Việt Nam, v.v. Mặt khác, sự kiện bất khả kháng mang tính Chính Trị có thể bao gồm hành vi khủng bố, bạo loạn, mất trật tự công

bị ngăn cản, thông qua việc xác định các sự kiện bất khả kháng trong hợp đồng dự án. Một số vấn đề liên quan tới bất khả kháng cần phải nêu rõ trong hợp đồng dự án, chẳng hạn: định nghĩa bất khả kháng, bên chịu rủi ro, những hậu quả của bất khả kháng, thiệt hại bằng tiền và giải pháp đặc biệt khi có sự cố bất khả kháng. Do không bên nào có lỗi khi sự cố bất khả kháng xảy ra, rủi ro bất khả kháng cần được chia sẻ, đặc biệt là bất khả kháng do Thiên Tai. Chẳng hạn, khu vực tư nhân có thể mua bảo hiểm nhằm giảm thiểu hậu quả của một số rủi ro có thể bảo hiểm được trong khi Chính Phủ lại ở vị thế tốt hơn khi kiểm soát các rủi ro không thể bảo hiểm được. Trong một số trường hợp, rủi ro bất khả kháng về Chính Trị sẽ được phân bổ cho khu vực công.

121



Lưu ý

Nhà Đầu Tư

Chia sẻ

Cơ Quan Nhà

Nước

cộng, biểu tình bạo lực, nổi dậy trong phạm vi các sự kiện này xảy ra ở Việt Nam.

Rủi Ro Về Chuyển Giao: Rủi Ro Về Chuyển Giao có thể xảy ra khi công trình dự án được chuyển giao lại cho Chính Phủ

30. Giá trị sử dụng còn lại khi chuyển giao cho Chính Phủ

Rủi ro khi hết hạn hoặc chấm dứt sớm hợp đồng dịch vụ, tài sản không có mức giá trị như chính phủ ước tính ban đầu mà đối tác tư nhân đã đồng ý chuyển giao cho chính phủ ở giá trị đó.

X Khu vực tư nhân có thể kết hợp công tác bảo trì suốt vòng đời dự án, công tác khôi phục, và yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong công trình thiết kế và có thể kiểm soát quá trình này trong suốt thời hạn hợp đồng.

Rủi Ro Về Môi Trường

31. Rủi ro về trách nhiệm đối với môi trường có thể phát sinh trong quá trình thực hiện dự án

X Hợp đồng dự án có thể định nghĩa điều gì cấu thành các trách nhiệm về môi trường và cơ chế nào để ước tính trách nhiệm của bên tư nhân và theo dõi việc thanh toán.