hozpravo 06 2014ций в течение 30 дней с даты раскрытия эмитентом информации в ленте новостей в случае делистинга

Учредители –Высший Арбитражный Суд Российской Федерации,Министерство юстиции Российской Федерациии Некоммерческое партнерство Журнал «Хозяйство и право»Издается с января 1977 года№ 6 (449) • июнь • 2014

В Н О М Е Р ЕРЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

ТРУДОВОЕПРАВО

ПЕНСИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

ТЕОРИЯ ПРАВА

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО

А. СЕЛИВАНОВСКИЙРаскрытие информации эмитентами на фондовом рынке . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Л. ЧИКАНОВАПрименение законодательства, регулирующего труд женщин и лиц с семейными обязанностями . . . .29

Е. АЗАРОВАСтраховая и накопительная пенсии . . . . . . . . . . . . . . . .40

С. ЯДРИХИНСКИЙЗалог в налоговых отношениях: сравнительно-правовой анализ и практика применения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55

С. СВИРКОВСистема реализационных договоров в гражданском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68

А. УЛЬБАШЕВПроблемы реализации ответственности государства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Т. СКВОРЦОВАПеревод жилого помещения в нежилое: баланс интересов жильцов и предпринимателей . . . .86

В. КУТУЗОВНарушение исключительных прав на проектную документацию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94

О. БОБКОВА, С. ДАВЫДОВК вопросу о соотношении понятий «доменное имя» и «название сайта» . . . . . . . . . . . . . . 102

Н. МЕЛЬНИКОВКатегория «вид разрешенного использования земельного участка» в доктрине и судебной практике . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Л. КУЛИКОВАПринудительное прекращение права собственности на земельный участок вследствие его ненадлежащего использования . . . . 115

РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:

В. Ф. ЯКОВЛЕВ,советник Президента РФ, член-корреспондент

Российской академии наук, доктор юридических наук

В. В. ВИТРЯНСКИЙ,доктор юридических наук, профессор

И. А. ПРИХОДЬКО,доктор юридических наук

Э. П. ГАВРИЛОВ,профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

Л. А. ЧИКАНОВА,заведующая отделом законодательства

о труде и социальном обеспечении Института законодательстваи сравнительного правоведения при Правительстве РФ,


Т. Н. ПЕТРОВА /главный редактор/,Т. М. БРАГИНСКАЯ, М. Ю. ПИЛИЧЕВСКАЯ

Журнал «Хозяйство и право» включен в Перечень ведущихрецензируемых научных журналов и изданий,

в которых должны быть опубликованы основные научныерезультаты диссертаций на соискание

ученых степеней доктора и кандидата наук

Подписано к печати 13.05.2014Формат 70x108/16

Заказ № 159

Адрес редакции:115446, Москва, Коломенский проезд, д. 14

Тел./факс: 8(495)225-83-05(06)

[email protected]://www.hozpravo.ru

Отпечатано в ОАО «Ин-октаво»105082, г. Москва, ул. Б. Почтовая, д. 7, корп. 2

© «Хозяйство и право», 2014 ®

ТАМОЖЕННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

С. АГАМАГОМЕДОВАДействия таможенных органов при осуществлении контроля за соблюдением прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении экспресс-грузов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

Одним из важнейших элементов рынка ценных бумаг является раскрытие информации эмитентами ценных бумаг. Необходимость этого института обусловлена следующими обстоятельствами.

Для принятия решения в отношении ценных бумаг конкретного эмитента, обращающихся на открытом рынке: покупать, продавать, «держать» ценные бумаги и пр. — инвестор должен иметь информацию о компании — эмитенте ценных бумаг, группе, в которую входит эмитент, ее финансовом состоянии, а также о других важных аспектах, которые имеют принципиальное значение для деятельности эмитента и связанных с ним компаний. Указанной инфор-мацией владеют физические лица в компании (прежде всего, руководители, органы управления, мажоритарные акционеры/участники, сотрудники эми-тента, которым она стала известна в ходе выполнения ими их трудовых функ-ций, и т. д.), в государственном органе и иных субъектах (в частности, в консал-тинговых компаниях, юридических и аудиторских фирмах и иных аналогичных субъектах, обслуживающих указанную компанию и имеющих доступ к важней-шей информации об эмитенте).

Таким образом, одни участники — эмитенты и связанные с ними лица — имеют значительное преимущество по сравнению с иными участниками, прежде всего инвесторами1. Все современные правовые системы признают, что использование отмеченных выгод недобросовестно, а «слабая сторона» (прежде всего, инвесторы) вправе рассчитывать на защиту со стороны право-порядка.

Раскрытие информации эмитентами

на фондовом рынке*

АННОТАЦИЯВ статье рассматривается институт раскрытия ин-формации на рынке ценных бумаг с точки зрения защиты прав инвесторов.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: раскрытие информации эмитентами ценных бумаг, защита прав инвесто-ров, юридически значимые факты и раскрытие информации на рынке ценных бумаг, обязанность по раскрытию информации на рынке ценных бу-маг, соразмерность нарушения и наказания.

ANNOTATIONThe article deals with the legal institute of disclose of information on securities market from protection of investor’s rights point of view.

KEY WORDS: disclosure of information by issuers, protection of investor’s rights, legally relevant facts and disclosure of information on the securities market, duty of disclosure in the securities market, proportionality violations and penalties.

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

* Исследование осуществлено в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2013-2014 гг., проект № 12-01-0074 «Защита прав инвесторов на фондовом рынке: современные вызовы».

1 Об информационной диспропорции см.: Защита прав потребителей финансовых услуг / М. Д. Ефремова, В. С. Петрищев, С. А. Румянцев и др.; отв. ред. Ю. Б. Фогельсон. – М.: Норма, Инфра-М, 2010.

ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО4

В отсутствие механизмов охраны интересов инвесторов страдают и публич-ные интересы, так как при малом количестве инвесторов не может эффективно развиваться фондовый рынок, замедляется движение капиталов.

С целью выравнивания упомянутой диспропорции на эмитентов эмиссион-ных ценных бумаг и некоторых связанных с ними лиц возложена обязанность по раскрытию информации.

Смысл раскрытия информации состоит в том, что эмитенты ценных бумаг публикуют в общем доступе по установленным процедурам различную суще-ственную информацию. С этой информацией могут ознакомиться инвесторы, потенциальные инвесторы, работники эмитента, государственные органы, иные заинтересованные лица. На основе полученной информации эти лица могут провести работу по анализу финансового состояния эмитента, перспек-тив его деятельности, сравнить результаты деятельности данного эмитента с его конкурентами, с эмитентами в других отраслях экономики, оценить ри-ски своего вложения в ценные бумаги соответствующего эмитента, принимать иные решения, связанные с эмитентом, его ценными бумагами.

Институт раскрытия информации в Россию пришел из США.

Впервые вопрос о необходимости раскрытия информации поставил американский судья Louise D. Brandeis в книге “Other People’s Money and How the Bankers Use It”, вышедшей в свет в 1914 году. Но эта идея не сразу была воплощена в жизнь. К ней вернулись по результатам кризиса 1929 года: в 1933 году в США был принят Закон о ценных бумагах (the Securities Act), нацеленный, главным образом, на защиту инвесторов от мошенничества и обмана со стороны компаний-эмитентов.

Помимо США раскрытие информации активно продвигается Организацией эко-номического сотрудничества и развития (ОЭСР), которая рекомендует странам – участницам организации обеспечить механизм своевременного и эффективного раскрытия информации в качестве одного из инструментов эффективного корпо-ративного управления2. Согласно Принципам корпоративного управления ОЭСР строгий режим раскрытия информации способствует привлечению капитала и под-держанию доверия к фондовым рынкам. Напротив, недостаточная или неточная информация может ухудшить функционирование рынка, повысить стоимость капи-тала и привести к ненормальному распределению ресурсов.

Понятие «раскрытие информации» и сходные понятия

В ст. 30 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бу-маг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг, Закон) введены следующие основ-ные понятия применительно к рынку ценных бумаг:

раскрытие информации — обеспечение ее доступности всем заин-тересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахож-дение и получение;раскрытая информация — информация, в отношении которой про-ведены действия по ее раскрытию.

2 Официальный сайт ОЭСР [Электронный ресурс]: Принципы корпоративного управления ОЭСР. http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/32159669.pdf.

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ 5

Отметим, что Закон делает акцент именно на действиях лица, направленных на опубликование информации в определенном порядке (процедуру), а не на содержании раскрываемой информации.

Раскрытие информации может быть добровольным или обязательным. Любое лицо вправе опубликовать информацию, которую оно считает важной (например, о заключении договора с миллионным клиентом). Такое опубли-кование ограничено лишь рамками закона (не допускается недобросовестная реклама, неправомерное распространение персональных данных и пр.). В ряде случаев закон налагает на определенных лиц обязанность по опубликованию информации, предписанной законом, в порядке, определенной норматив-ными актами (например, ст. 92 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО).

Иным образом вопрос раскрытия информации решается в законодатель-стве США. Там нет легального определения раскрытия информации. Однако Закон США о ценных бумагах 1933 года базируется на главенствующем принципе раскрытия информации, согласно которому эмитента обязывают полностью рас-крывать всю существенную информацию, которая может потребоваться рацио-нальному инвестору для принятия самостоятельного инвестиционного решения. При этом существенной считается такая информация, непредставление или ис-кажение которой может повлиять на экономические решения, принимаемые поль-зователями информации.

Кроме того, Закон о рынке ценных бумаг ввел понятие «общедоступная информация», под которой понимается информация, не требующая приви-легий для доступа к ней или подлежащая раскрытию в соответствии с данным Законом (например, статьи, интервью и прочие материалы, опубликованные в средствах массовой информации или сети Интернет).

Различия «раскрытой» и «общедоступной» информации очевидны: — раскрытая информация исходит от обязанных лиц, а общедоступ-

ная — от любых лиц; — раскрытой признается лишь информация, опубликованная в соот-

ветствии с нормативно установленной процедурой. Общедоступная информация может быть опубликована любым образом.

Наряду с понятиями «раскрытие информации» и «общедоступная ин-формация» законодательством введено понятие «предоставление инфор-мации» — действия, направленные на получение информации определен-ным кругом лиц в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах3. Имеется в виду предоставление информации акционерным обществом акционеру (ст. 89, 91 Закона об АО), предоставление списков лиц из реестра депозитариями и регистраторами (ст. 7, 8 и др. Закона о рынке ценных бумаг).

Несложно заметить существенные различия раскрытой и предоставленной ин-формации: раскрытая информация доступна всем желающим, предоставленная

3 Статья 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об инсайде).


же информация — только лицам, имеющим право на ее получение, запросив-шим эту информацию и получившим ее в установленном порядке.

Значение раскрытия информации

В последнее время роль раскрытия информации резко возрастает. Это вы-звано масштабными изменениями не только нормативных актов о рынке цен-ных бумаг, но и корпоративного законодательства: ряд существенных право-вых процедур зависят от фактов раскрытия информации.

Данный вопрос целесообразно рассматривать с нескольких ракурсов. В этой статье будут затронуты лишь некоторые из них, наиболее тесно связан-ные с различными правовыми последствиями.

Во-первых, раскрытие информации направлено на исключение дискрими-нации одних участников рынка ценных бумаг по сравнению с другими. Упо-мянутый институт служит защите интересов инвесторов, включая мероприятия по противодействию неправомерному использованию инсайдерской инфор-мации.

Во-вторых, раскрытие информации решает важные задачи, касающиеся эффективности корпоративного управления.

И в-третьих, сообщения, опубликованные в рамках раскрытия информа-ции, в настоящее время признаются российским законодательством как юри-дически значимые.

Роль раскрытия информации для выплат по ценным бумагам. В Зако-не о рынке ценных бумаг (ст. 71) появились новые правила выплат по ценным бумагам, которые обязан производить депозитарий своим депонентам. Уста-новлено, что депозитарий обязан передать выплаты по ценным бумагам своим депонентам в определенные законом сроки, которые рассчитываются с даты, на которую депозитарием, осуществляющим обязательное централизованное хранение ценных бумаг, раскрыта информация о передаче своим депонентам причитающихся им выплат по ценным бумагам.

Значение раскрытия информации для облигаций. В некоторых решени-ях о выпуске облигаций от раскрытия эмитентом информации зависит право владельцев облигаций на предъявление к досрочному погашению.

Например, владельцы процентных биржевых облигаций серии БО-02 ОАО

«Территориальная генерирующая компания № 2» (рег. номер 4B02-02-10420-A,

RU000A0JU7L6) вправе подавать заявления о досрочном погашении этих облига-

ций в течение 30 дней с даты раскрытия эмитентом информации в ленте новостей

в случае делистинга данных облигаций4.

Кроме того, с 1 июля 2014 года вводятся в действие новые механизмы об-ращения облигаций, касающиеся досрочного погашения и приобретения об-лигаций эмитентом. А с 1 июля 2016 года практически во всех выпусках обли-

4 См. п. 9.5.1 решения о выпуске ОАО «Территориальная генерирующая компания № 2».


гаций должен быть введен представитель владельцев облигаций5. И снова мы сталкиваемся с указанием на раскрытие информации.

Установлено, что владельцы облигаций вправе предъявить требования о досрочном погашении облигаций в течение 15 рабочих дней после дня рас-крытия эмитентом информации о возникновении у владельцев облигаций та-кого права, а эмитент обязан погасить упомянутые облигации не позднее семи рабочих дней после даты окончания указанного срока. Если названная инфор-мация не раскрывается в течение трех рабочих дней, владельцы облигаций вправе предъявлять требования об их досрочном погашении, а эмитент обязан погасить такие облигации не позднее семи рабочих дней после даты получения соответствующего требования. Если условиями выпуска облигаций предусмо-трена обязанность эмитента приобретать облигации у инвесторов при опре-деленных условиях, эмитент обязан не позднее чем за семь рабочих дней до начала срока раскрыть информацию о приобретении.

Наиболее интересная норма предусмотрена в отношении введения так на-зываемого представителя владельцев облигаций. Установлено, что в ряде случаев эмитент облигаций обязан заменить представителя владельцев обли-гаций, ранее определенного им в эмиссионной документации. Если эмитент облигаций в течение 60 дней со дня наступления соответствующих обстоя-тельств не определил нового представителя владельцев облигаций, владель-цы облигаций вправе требовать их досрочного погашения. Но указанное право прекращается после раскрытия эмитентом облигаций информации об опреде-лении нового представителя владельцев облигаций.

Раскрытие информации и инсайдерская информация. Раскрытие ин-формации тесно связано с режимом инсайдерской информации.

Напомним, что под инсайдерской информацией понимают существенную публично не раскрытую служебную и коммерческую информацию компании или отрасли, которая в случае ее раскрытия способна повлиять на рыночную стоимость финансовых инструментов (в том числе ценных бумаг указанной компании или группы компаний), товаров, валюты и иных объектов, обраща-ющихся на финансовых рынках6.

Эмитенты (которые являются инсайдерами в силу п. 1 ст. 4 Закона об инсай-де) обязаны передавать списки инсайдеров в Банк России по его требованию, а также биржам, иным организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) то-варом (ст. 9 Закона об инсайде). Детальная процедура выполнения указанной обязанности содержится в Положении о порядке передачи списков инсайде-ров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финан-совыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром, утвержденном

5 Федеральный закон от 23.07.2013 № 210-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». О представителе владельцев облигаций см.: Сели-вановский А., Селивановская М. Представитель владельцев облигаций: кому нужен этот институт // Хозяйство и право. 2013. № 11. С. 43-53.

6 Понятие «инсайдерская информация» приведено в ст. 2 Закона об инсайде. См. также: Селивановский А., Татлы-баев Б. Неправомерное использование инсайдерской информации в РФ: проблемы эффективности правового регули-рования // Хозяйство и право. 2014. № 1. С. 35-60.


приказом ФСФР России от 18.06.2013 № 13-51/пз-н (далее — Положение о пе-редаче списков инсайдеров).

В данном Положении предусмотрено, что в целях осуществления провер-ки нестандартных сделок (заявок на биржевых торгах)7 на предмет неправо-мерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком соответствующий организатор торговли вправе направить письмен-ное требование (запрос) о передаче списка инсайдеров эмитентам эмиссион-ных ценных бумаг при условии, что:

1) соответствующие ценные бумаги данного эмитента и (или) фи-нансовые инструменты, цены которых зависят от таких ценных бумаг, допущены к организованным торгам этого организатора торговли и (или)2) в отношении таких ценных бумаг и (или) финансовых инструмен-тов подана заявка о допуске к торговле на организованных торгах это-го организатора торговли.

Срок исполнения эмитентом обязанности по передаче организатору торгов-ли списка инсайдеров не может быть менее:

— 5 рабочих дней с даты получения запроса (если организатором тор-говли запрошены списки инсайдеров по состоянию на 10 дней и ме-нее) или

— 20 рабочих дней с даты получения запроса (если организатором торговли запрошены списки инсайдеров по состоянию более чем на 10 дней)8.

Организатор торговли в своем запросе обязан указать не менее двух аль-тернативных способов, которыми эмитенты будут осуществлять передачу спи-сков инсайдеров9.

Порядок и сроки раскрытия или предоставления инсайдерской информа-ции устанавливаются нормативными актами Банка России (ст. 8 Закона об ин-сайде). Органы и организации, на которых возложена соответствующая обя-занность, должны раскрывать или предоставлять инсайдерскую информацию на их официальных сайтах в Интернете не позднее следующего рабочего дня с момента ее появления (возникновения), если иной порядок и сроки раскры-тия или предоставления такой информации не установлены федеральными законами. Инсайдерам, включенным в список инсайдеров эмитента, следует уведомлять данного эмитента, а также Банк России об осуществленных ими операциях с ценными бумагами этого эмитента и о заключении договоров, яв-ляющихся производными финансовыми инструментами, цена которых зави-сит от таких ценных бумаг (ч. 1 ст. 10 Закона об инсайде).

7 О биржевых договорах см.: Селивановский А. Биржевые договоры // Хозяйство и право. 2013. № 10. С. 25-37.8 Срок исполнения обязанности по передаче организатору торговли списка инсайдеров организации может быть

продлен организатором торговли по мотивированному письменному обращению (просьбе) организации, но не более чем на 15 рабочих дней (п. 2.4 Положения о передаче списков инсайдеров).

9 Пункт 2.2.6 Положения о передаче списков инсайдеров. При этом в качестве одного из альтернативных способов передачи списков должно быть указано направление почтовой связью (заказным письмом с уведомлением о его вруче-нии) списка на бумажном носителе и (или) на электронном носителе, содержащем текст списка инсайдеров организации в формате DBF (Data Base Format), XLS или XLSX.


Детальная процедура выполнения указанной обязанности содержится в По-ложении о порядке и сроках направления инсайдерами уведомлений о совер-шенных ими операциях, утвержденном приказом ФСФР России от 18.06.2013 № 13-51/пз-н (далее — Положение об уведомлении об операциях), которое подразделяет инсайдеров на две категории:

1) инсайдеры, которые обязаны по собственной инициативе (не до-жидаясь запроса или требования) уведомить Банк России и соответ-ствующие организации о совершенных сделках;2) инсайдеры, которые обязаны предоставлять упомянутую инфор-мацию не «автоматически», а по запросу Банка России или соответ-ствующей организации, в список инсайдеров которой они включены. Срок направления такого уведомления по общему правилу составляет 10 рабочих дней с момента получения запроса10.

Инсайдеры, наиболее тесно связанные с эмитентами ценных бумаг, такие как их руководители, члены совета директоров, коллегиального исполнитель-ного органа, ревизоры и другие, составляют именно первую группу.

Значение раскрытия информации для корпоративных вопросов. С 1 сентября 2013 года действует ст. 1814 ГК РФ11, определяющая правила оспо-римости решения собрания, которой регламентируются правовые основания для признания судом решения собрания недействительным при нарушении требований закона. Установлено, что решение собрания может быть оспорено в суде в течение шести месяцев со дня, когда лицо, права которого наруше-ны принятием решения, узнало или должно было узнать об этом, но не позд-нее чем в течение двух лет со дня, когда сведения о принятом решении стали общедоступными для участников соответствующего гражданско-правового со-общества. Каким образом указанные сведения могут стать общедоступными? Очевидно, что одним из фактов, свидетельствующих об общедоступности, яв-ляется раскрытие информации эмитентами ценных бумаг.

Юридически значимые сообщения. 1 сентября 2013 года в ГК РФ по-явилась новая правовая категория «юридически значимые сообщения». Установлено, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица та-кие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю (ст. 1651)12.

Есть основания относить сообщения в рамках раскрытия информации к юридически значимым сообщениям. С раскрытием информации эмитентом закон связывает гражданско-правовые последствия для инвесторов (напри-мер, для владельцев облигаций). Такие последствия возникают с момента рас-крытия соответствующего сообщения в установленном законом порядке.

10 Пункт 2.7 Положения об уведомлении об операциях.11 Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой

и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».12 Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой

и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».


Обязанность эмитентов по раскрытию информацииЗаконодательством России обязанность по раскрытию информации возло-

жена на многие организации. При этом требования к раскрытию информации разнятся в зависимости от субъектов. Для наглядности основные требования по раскрытию сведены в таблицу.

Обязанный субъект Какую информацию должен раскрывать Срок раскрытия

Открытое акционерное общество

Годовой отчет общества,годовая бухгалтерская отчетность (ст. 92 Закона об АО, п. 8.2 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР России от 04.10.2011 № 11-46/пз-н (далее — Положение о раскрытии информации)

Не позднее двух дней с даты составления протокола общего собрания акционеров, утвердившего отчет

Проспект ценных бумаг общества (п. 2.4.4 Положения о раскрытии информации)

Не более двух дней с даты опубликования информации о государственной регистрации выпуска ценных бумаг

Сообщение о проведении общего собрания акционеров (ст. 52 Закона об АО)

По общему правилу не позднее чем за 20 дней до даты проведения собрания

Любой эмитент эмиссионных ценных бумаг

Ежеквартальный отчет (ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг)

В срок не более 45 дней с даты окончания соответствующего квартала

Ссводная бухгалтерская отчетность (годовая) (п. 7.5 Положения о раскрытии информации)

Не позднее трех дней после даты составления аудиторского заключения, но не позднее 120 дней после даты окончания соответствующего финансового года

Сообщение о существенных фактах (п. 6.3.1 Положения о раскрытии информации)

В ленте новостей не позднее одного дня, в сети Интернет — не позднее двух дней после наступления существенного факта

Обязанность по раскрытию информации возникает не только непосред-ственно у эмитента, но и у некоторых других связанных с ним организаций:


• его участника (акционера), владеющего пятью или более процента-ми голосующих акций (долей), в отношении раскрытия информации о лицах, контролирующих такого участника (акционера);

• организации, подконтрольной эмитенту, в отношении информации о приобретении (отчуждении) голосующих акций (долей) эмитента или ценных бумаг иностранного эмитента, удостоверяющих права в отношении голосующих акций эмитента;

• лица, приобретающего ценные бумаги эмитента на основании до-бровольного или обязательного предложения, в отношении раскры-тия информации о содержании такого предложения.

Российское законодательство пытается предусмотреть все случаи, когда эмитент должен раскрывать информацию, и подробнейшим образом регла-ментировать, где, как и в каких словах это следует делать. Ярким подтверж-дением является перечень существенных фактов в 50 пунктов, которые обязан раскрывать эмитент, содержащийся в п. 14 ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг.

Такой бюрократический подход к обязанности по раскрытию информации не позволяет решить задачу обеспечения инвесторов необходимыми сведе-ниями. С одной стороны, обязанные лица раскрывают слишком много сведе-ний, которые не несут важной смысловой нагрузки, сущностные вещи при-ходится выискивать среди потока бессмысленных повторений малоценной информации.

П р и м е р . В ежеквартальном отчете эмитента есть раздел «Риски, связанные

с приобретением размещаемых (размещенных) эмиссионных ценных бумаг»

(обычно п. 2.5 отчета), в котором на многих страницах воспроизводятся общие

замечания, касающиеся страновых, региональных, финансовых, отраслевых

и правовых рисков. Эту информацию эмитент повторяет из отчета в отчет, прак-

тически не меняя.

С другой стороны, многие важные моменты могут не попасть в раскрытие.

Например, в январе 2011 года компания Apple Inc. раскрыла информацию о том,

что ее основатель и главный управляющий Стив Джобс уходит в бессрочный от-

пуск по состоянию здоровья. Раскрытие данной информации обрушило акции

компании на Франкфуртской бирже на 9%, а затем на торгах в Нью-Йорке — на

4%. Нераскрытие этого факта могло привести к подаче инвесторами исков к Apple

Inc. в связи с утаиванием важной информации. По российским правилам такая

информация не подлежит раскрытию: эмитент мог бы не беспокоиться об угрозах

исков со стороны российских инвесторов13.

По российским правилам эмитент вправе не раскрывать информацию

о судебном разбирательстве, сумма требований к эмитенту по которому ме-

нее 10% балансовой стоимости активов эмитента на дату окончания отчетного

13 Подробнее об ответственности за нарушения, связанные с раскрытием информации, см. далее в статье.


периода (квартала, года), предшествующего предъявлению соответствующего

иска. Раскрытие любой названной информации оставлено на усмотрение эмитента.

Исходя из этого спор между Apple Inc. и Samsung по патентам не подлежит обяза-

тельному раскрытию в России. А ведь этот спор имеет принципиальное значение

для оценки инвестиций в акции спорящих компаний.

Полный перечень всех существенных событий и фактов, которые важны для инвесторов, составить невозможно. Более того, представляется, что включение в закон подобного списка играет для инвесторов нежелательную роль, так как дает недобросовестным эмитентам основание апеллировать к такому списку, утаивая сущностную информацию.

ОАО «НИХ» было крупным эмитентом акций и облигаций, торги по которым осу-

ществлялись на российской бирже. ОАО «НИХ», выступая холдинговой компани-

ей для большой группы организаций, составляло консолидированную финансо-

вую отчетность по Международным стандартам финансовой отчетности (МСФО).

Эта отчетность проверялась независимой аудиторской фирмой, которая выдала

аудиторские заключения о подтверждении достоверности соответствующих кон-

солидированных отчетностей за 2006–2008 годы. Однако при проведении оче-

редной проверки аудитор выявил ряд фактов, свидетельствующих о том, что

клиент вводил его в заблуждение, а некоторые представленные документы недо-

стоверны. В апреле 2009 года аудиторская фирма направила клиенту письмо об

отзыве всех ранее выданных аудиторских заключений. Эмитент не раскрыл дан-

ную информацию. Через год факт отзыва был лишь упомянут в одном из пресс-

релизов совета директоров, размещенных на сайте эмитента. Согласно россий-

ским правилам эмитент ничего не нарушил, хотя с точки зрения инвесторов он

злонамеренно утаил важную для них информацию.

Как уже указывалось, в российском законодательстве акцент сделан не на ка-честве раскрываемой информации, а на процедуре раскрытия информации об эмитенте или связанных с ним лицах. Такое раскрытие должно было бы призна-ваться надлежащим. Однако в законодательстве прямо не установлено, что рас-крываемая информация должна быть своевременной, корректной, достоверной, сопоставимой, сжатой, избавленной от несущественных деталей (спама). Пред-ставляется, что отсутствие упомянутых сведений приводит к тому, что на практике раскрываемая эмитентами информация не вызывает доверия у инвесторов.

В проспект эмиссии акций ОАО «НИХ» (подписан генеральным директором

и главным бухгалтером, утвержден советом директоров 7 декабря 2009 года,

зарегистрирован ФСФР России в феврале 2010 года) была включена консоли-

дированная финансовая отчетность группы НИХ, составленная в соответствии с

МСФО. Данный документ включает также консолидированные отчетности

за 2006–2008 годы и аудиторские заключения, выданные аудиторской фир-

мой и подтверждающие достоверность соответствующих консолидированных


отчетностей. Но указанные аудиторские заключения в апреле 2009 года были

отозваны аудиторской фирмой. То есть в проспект эмиссии оказались включены

заведомо недостоверные сведения. Однако ФСФР России при рассмотрении жа-

лобы инвестора на введение в заблуждение данным проспектом не обнаружила

злоупотребления со стороны эмитента, так как не было нарушено ни одно из пря-

мых предписаний закона и нормативных актов ФСФР России.

Отдельно хотелось бы остановиться на вопросах определения момента воз-никновения обязанности по раскрытию информации и момента ее прекращения.

Обязанность по раскрытию информации возникает: • у любого эмитента — с началом процедур эмиссии эмиссионных

ценных бумаг; • у открытых акционерных обществ — с даты государственной реги-

страции открытого акционерного общества; • у закрытых акционерных обществ — с даты, следующей за датой го-

сударственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) об-лигаций или иных ценных бумаг закрытого акционерного общества, размещаемых путем открытой подписки (публичного размещения)14.

Обязанность по раскрытию информации прекращается у эмитентов поэтап-но в отношении различных форм. Так, обязанность акционерного общества по раскрытию информации в форме ежеквартального отчета (наиболее трудоем-кого отчета) может быть прекращена по следующим основаниям:

1) принятие решения о признании выпуска (дополнительного выпу-ска) ценных бумаг, государственная регистрация которого сопрово-ждалась регистрацией проспекта ценных бумаг, несостоявшимся или недействительным;2) принятие (вступление в силу) решения о признании недействи-тельной регистрации проспекта ценных бумаг, зарегистрированного после государственной регистрации отчета об итогах выпуска (допол-нительного выпуска) ценных бумаг;3) погашение всех ценных бумаг, в отношении которых был зареги-стрирован проспект ценных бумаг. На практике именно данное осно-вание является наиболее распространенной причиной прекращения обязанности по раскрытию информации в форме ежеквартального отчета;4) освобождение акционерного общества от обязанности осущест-влять раскрытие или предоставление информации о ценных бумагах Банком России (ранее — ФСФР России) в порядке, определенном За-коном о рынке ценных бумаг (более подробно этот способ будет рас-смотрен далее).

Финансовые трудности эмитента, включая введение в отношении него про-цедуры несостоятельности (банкротства), не освобождают эмитента от обязан-

14 См. пп. 2.1.1, 8.1.2 Положения о раскрытии информации.


ности по раскрытию информации. Однако обычно как только эмитент попадает в трудное финансовое положение, он прекращает раскрытие информации.

Например, ОАО «НИХ» оказалось в сложной финансовой ситуации. Контролиру-

ющие лица определенно приняли решение о выводе активов из компании. В тече-

ние нескольких месяцев все денежные потоки из дочерних компаний и компаний-

заемщиков по займам от ОАО «НИХ» были перенаправлены в другие компании.

Эмитент прекратил раскрывать информацию о своей деятельности.

Встречаются случаи, когда эмитент, несмотря на процедуры банкротства, про-

должает раскрывать информацию, например ОАО «Амурметалл»15.

Формы раскрытия информации

Законами и нормативными актами ФСФР России о раскрытии информации предусмотрены различные формы раскрытия информации акционерными обществами. Под формой раскрытия информации понимается вид докумен-та, в отношении которого должны быть проведены действия по его раскрытию согласно определенной процедуре. Все их многообразие призвано защитить права инвесторов на получение информации и обеспечить информирование инвестора — как на регулярной основе (периодическое раскрытие инфор-мации), когда информация раскрывается по итогам определенного периода (квартала, года), так и на нерегулярной основе, когда раскрытие осуществля-ется в зависимости от наступления определенных корпоративных событий.

К периодическим формам раскрытия информации акционерными обще-ствами относятся:

1) ежеквартальный отчет эмитента эмиссионных ценных бумаг (да-лее — ежеквартальный отчет);2) годовой отчет;3) годовая бухгалтерская отчетность (бухгалтерский баланс; отчет о при-былях и убытках; приложения к бухгалтерскому балансу и отчету о при-былях и убытках; аудиторское заключение, подтверждающее достовер-ность годовой бухгалтерской отчетности; пояснительная записка);4) сводная бухгалтерская (консолидированная финансовая) отчетность;5) список аффилированных лиц;6) устав и иные внутренние документы, регулирующие деятельность органов акционерного общества.

К «нерегулярным» формам раскрытия информации относится эмиссионная документация (решение о выпуске ценных бумаг, проспект эмиссии, сообще-ния о различных существенных фактах, которые могут иметь существенное значение для принятия инвесторами решений).

Сведения, которые должны быть отражены в перечисленных документах, порядок их раскрытия и формы предоставления определены в Положении о раскрытии информации.

15 http://amurmetal.ru/investoram/svedenie-ob-obshchestve.html


Перечисленные виды документов подписываются руководителем эмитента и главным бухгалтером эмитента, которые подтверждают тем самым достовер-ность всей содержащейся в нем информации. Некоторые документы подлежат утверждению уполномоченным органом эмитента (например, годовой отчет акционерного общества должен быть утвержден на годовом собрании акцио-неров данного эмитента).

Обозначим основные правила в отношении форм раскрытия информации.Ежеквартальный отчет. Ежеквартальный отчет, как и следует из названия,

составляется по итогам каждого квартала. Обязанность по раскрытию инфор-мации в этой форме возникает у эмитента начиная с квартала, в течение кото-рого была осуществлена регистрация проспекта ценных бумаг.

Ежеквартальные отчеты по общему правилу не предоставляются в регистри-рующие органы (исключение — эмиссия облигаций с ипотечным покрытием). Текст ежеквартального отчета должен быть опубликован в сети Интернет в срок не более 45 дней с даты окончания соответствующего квартала и должен быть доступен в течение не менее пяти лет с даты его опубликования.

Годовая и сводная бухгалтерская (консолидированная финансовая) от-четность. Существуют два вида данной формы раскрытия информации: годо-вая отчетность и промежуточная.

Годовая сводная бухгалтерская (консолидированная финансовая) отчет-ность за последний завершенный финансовый год с приложением аудитор-ского заключения раскрывается в сети Интернет не позднее трех дней после даты составления аудиторского заключения и не позднее 120 дней после даты окончания финансового года.

Промежуточная сводная бухгалтерская (консолидированная финансовая) отчетность раскрывается в сети Интернет не позднее трех дней после даты ее составления и не позднее 60 дней после даты окончания второго квартала те-кущего финансового года.

Сообщения о существенных фактах. Эмитент обязан оперативно раскры-вать информацию о важнейших событиях своей деятельности в форме со-общения о существенных фактах. Существенные факты — сведения, которые в случае их раскрытия или предоставления могут оказать существенное влия-ние на стоимость или котировки эмиссионных ценных бумаг эмитента.

Закон о рынке ценных бумаг содержит обширный перечень существенных фактов (50 позиций), который включает следующие сведения:

— о созыве и проведении общего собрания участников (акционеров) эмитента, а также о принятых им решениях;

— о проведении заседания совета директоров эмитента и его по-вестке дня, а также о некоторых принятых им решениях, в том числе о размещении эмиссионных ценных бумаг, о приобретении эми-тентом размещенных им ценных бумаг, об образовании исполни-тельного органа эмитента и о досрочном прекращении (приоста-новлении) его полномочий, об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью;


— о появлении у эмитента подконтрольной ему организации, имею-щей для него существенное значение, а также о прекращении основа-ний контроля над такой организацией;

— о появлении лица, контролирующего эмитента, а также о прекра-щении оснований такого контроля;

— о принятии арбитражным судом заявления о признании банкрота-ми эмитента, контролирующего его лица, подконтрольной эмитенту организации, имеющей для него существенное значение, либо лица, предоставившего обеспечение по облигациям.

Информация об аффилированных лицах общества. Раскрытие информа-ции об аффилированных лицах осуществляется в форме списка, содержаще-го сведения, которые известны либо должны быть известны эмитенту. Список составляется на основе уведомлений лиц, которые приобрели акции эмитента и стали при этом аффилированными.

Текст списка должен быть опубликован в сети Интернет не ранее даты окон-чания отчетного квартала и не позднее двух рабочих дней с даты его оконча-ния. Список должен быть доступен в течение трех лет с даты истечения срока для его опубликования16.

Способы раскрытия информации

Нормативными актами эмитентам вменяется в обязанность раскрывать информацию строго определенными способами, одним из которых является опубликование соответствующих сообщений в ленте новостей, то есть на ин-формационном ресурсе в сети Интернет, предоставляемом информационным агентством и обновляемом в режиме реального времени. В данном случае опубликование должно осуществляться в ленте новостей хотя бы одного из ин-формационных агентств, которое уполномочено на проведение действий по раскрытию информации на рынке ценных бумаг, до 10.00 часов последнего дня срока раскрытия информации.

В настоящее время определены пять агентств, уполномоченных на раскрытие

информации эмитентов эмиссионных ценных бумаг: ЗАО «АК&М», Автономная

некоммерческая организация «Ассоциация защиты информационных прав инве-

сторов», ЗАО «Интерфакс», ЗАО «Прайм-ТАСС», ЗАО «СКРИН»17.

Для эмитентов, ценные бумаги которых допущены к обращению на органи-зованных торгах, предъявляется требование к опубликованию пресс-релизов о решениях, принятых органами управления эмитентов. Пресс-релизы публи-куются не позднее одного дня с даты проведения заседания органа управления эмитента, на котором принимается соответствующее решение.

16 Подробнее о формах раскрытия информации эмитентами см.: Вавулин Д. А. Раскрытие информации акционер-ными обществами. – М.: Юстицинформ, 2012 (текст монографии размещен в СПС КонсультантПлюс: Комментарии законодательства).

17 По данным сайта http://www.openinfo.ffms.ru/ по состоянию на 12.02.2014.


В свою очередь, при опубликовании информации в сети Интернет эмитент должен использовать ту страницу, которая предоставляется одним из распростра-нителей информации на рынке ценных бумаг. Эмитент, чьи ценные бумаги вклю-чены в список ценных бумаг, допущенных к организованным торгам, при опу-бликовании информации в сети Интернет должен дополнительно использовать собственную страницу, права на доменное имя которой принадлежат эмитенту.

Возможность ознакомления с раскрываемой информацией обеспечивает-ся и обязанностью эмитента по размещению копий документов, содержащих раскрываемые сведения, по адресу постоянно действующего исполнительного органа эмитента и в местах, указанных в рекламных сообщениях эмитента.

Копии документов предоставляются владельцам ценных бумаг и иным за-интересованным лицам по их требованию за плату, не превышающую расходы по изготовлению такой копии, в срок не более семи дней с даты предъявления соответствующего требования.

Освобождение от обязанности раскрывать или предоставлять инфор-мацию. В законодательстве содержится возможность некоторых эмитентов освободиться от обязанности осуществлять раскрытие информации18. Для это-го должны соблюдаться следующие условия:

— эмитент не имеет иных эмиссионных ценных бумаг, за исключени-ем акций, в отношении которых осуществлена регистрация проспекта;

— акции эмитента не допущены к организованным торгам; — число акционеров не превышает 500; — общее собрание акционеров (большинством в 3/4 голосов участву-

ющих в общем собрании акционеров) принимает решение об обра-щении в Банк России с заявлением об освобождении от обязанности осуществлять раскрытие или предоставление информации;

— акционерное общество обратилось в Банк России с соответствую-щим заявлением, сопроводив его представлением документов, под-тверждающих соблюдение предыдущих условий;

— Банк России рассмотрел заявление и документы и, не обнаружив в них нарушений, ложных сведений и недостоверной информации, принял положительное решение.

Акционерное общество, освобожденное Банком России от обязанности осу-ществлять раскрытие информации, раскрывает информацию о решении Банка России в форме, предусмотренной для сообщения о существенном факте.

Информацию о принятых Банком России (ранее — ФСФР России) решениях об освобождении эмитентов от обязанности раскрывать информацию можно найти в открытом доступе на сайте Банка России19.

Практика применения рассматриваемой процедуры выявляет явную де-фектность строго формальной оценки возможности освобождения эмитентов от указанной обязанности. Рассмотрим конкретный пример.

18 Статья 921 Закона об АО, ст. 301 Закона о рынке ценных бумаг.19 http://www.fcsm.ru


ОАО Холдинговая компания «Молочное и детское питание» (далее — холдинго-

вая компания) в 2007 году владело долями и акциями ряда операционных компа-

ний, которые были собственниками объектов недвижимости, производственных

мощностей, торговых площадей, вели активную хозяйственную деятельность. Ос-

новные операционные компании раскрывали информацию, так как действовали

в форме открытых акционерных обществ.

Данная информация была раскрыта в проспекте эмиссии акций и проспекте

облигаций холдинговой компании, подписанных в 2007 году. Инвесторы оце-

нили молочный бизнес и бизнес по производству детского питания и приобрели

акции и облигации холдинговой компании. В 2008 году акции и доли дочерних

компаний холдинговой компании были переданы компании SubCompany, соз-

данной на Британских Виргинских островах (далее — BVI-company). Холдин-

говая компания владела 98% акций BVI-company. Операционные компании

продолжали раскрывать информацию, инвесторы соответственно получали ин-

формацию о финансовом состоянии группы. Но в мае 2011 года операционные

компании обратились в ФСФР России с заявлениями об освобождении от обязан-

ности раскрывать информацию. Основываясь на строго формальных критериях

(действительно, 100% акций операционных компаний владел один акционер —

BVI-company, акций и облигаций операционных компаний в свободном обра-

щении не было), ФСФР России приняла решение об удовлетворении заявленных

ходатайств. В итоге инвесторы оказались лишены возможности получать опера-

тивную информацию о деятельности операционных компаний, фактически кон-

тролируемых холдинговой компанией, что, естественно, затруднило инвесторам

принятие решений по ценным бумагам холдинговой компании.

Лица, ответственные за раскрытие информации, и контроль за раскрытием информации

На законодательном уровне нет указания на то, кто в компании-эмитен-те ответствен за организацию раскрытия информации. Данная деятельность очевидно относится к текущей деятельности организации. Соответственно по общему правилу в целом за раскрытие информации отвечает руководитель организации (п. 1 ст. 69 Закона об АО).

Этот вывод подтверждается судебной практикой20 и нормами Кодекса кор-поративного поведения21, где определено, что:

— за раскрытие информации о деятельности общества отвечают ис-полнительные органы общества, действующие в соответствии с уста-новленными обществом правилами раскрытия информации;

— контроль за надлежащим раскрытием информации и соблюдением информационной политики осуществляет совет директоров общества22.

20 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2011 № Ф01-4279/11 по делу № А79-10996/2010.21 Распоряжение ФКЦБ России от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного по-

ведения» (вместе с Кодексом корпоративного поведения от 05.04.2002).22 Проект Кодекса корпоративного управления (по состоянию на 18.12.2013), подготовленный Банком России и раз-

мещенный на сайте http://www.fcsm.ru, предполагает, что контроль за организацией системы раскрытия информации об-ществом и предоставления информации акционерам является одной из основных функций совета директоров (п. 2.2.7).


При раскрытии информации эмитент по тем или иным причинам может допустить ошибку в сообщении/отчете. В связи с этим актуален вопрос о кон-троле своевременности, полноты и корректности раскрываемой информации. Такой контроль осуществляется на уровнях: самого эмитента, регулятора, по-требителя информации (прежде всего, инвестора).

В организации — эмитенте ценных бумаг контроль за раскрытием информа-ции может осуществлять служба внутреннего контроля, если таковая создана.

Долгое время эмитенты обязаны были направлять регулятору (ФСФР России) копии ежеквартальных отчетов. Со временем стало очевидно, что регулятор с эти-ми отчетами ничего не может сделать (проверять наличие по всем эмитентам, про-верять надлежащее содержание отчетов и пр.), кроме как складировать. Поэтому с 1 сентября 2012 года эмитенты от этой обязанности были освобождены. Регулятор фактически признал, что не в силах осуществлять соответствующий контроль.

Приведу пример такого положения. В конце 2011 года ФСФР России оштрафова-

ла ОАО «Первый канал» почти на 900 тыс. руб. за систематическое нераскрытие

информации на странице в Интернете, обязанность по раскрытию которой пред-

усмотрена законодательством. Последние доступные квартальные результаты

канала датированы … 2003 годом23.

Приходится признать, что инвесторы не очень-то требовательно относятся к раскрываемой эмитентами информации. Даже выявляя недостатки, редкий инвестор обращается к эмитенту или регулятору с требованием об их устра-нении. Большинство же инвесторов (включая тех, что именуются профессио-нальными участниками рынка ценных бумаг), слабо отслеживают информа-цию, раскрываемую эмитентами24.

В 2008 году ЗАО «ФК «Еврокоммерц», которое ранее привлекло огромные сред-

ства посредством выпуска облигаций, перестало исполнять обязательства по

кредитам и облигациям. При этом данная компания раскрывала немало инфор-

мации о своей деятельности, в том числе финансовую отчетность, составленную

по МСФО. Выяснилось, что из «армии» компаний и банков, которые инвестиро-

вали в облигации и выдавали кредиты, никто не ознакомился с этой отчетностью.

А в ней были раскрыты реальные риски компании, а также указано, что компания

работает практически без собственных средств (капитала).

Ответственность за нарушение обязанности по раскрытию информации

Изложенное доказывает, что институт раскрытия информации имеет важ-ное значение для инвесторов как с точки зрения получения информации для

23 Подробнее об этом деле см. статью в газете «Ведомости» (08.11.2011, № 210) или на сайте www.vedomosti.ru/newspaper/article/270549/pervyj_neprozrachnyj

24 О причинах такого отношения см. далее.


принятия инвестиционных решений, так и для понимания правовых послед-ствий тех или иных событий в деятельности эмитента.

Логично было бы предположить, что исполнение обязанностей по раскры-тию информации обеспечивается соответствующим корпусом правовых норм, определяющих негативные последствия для правонарушителей. К тому же рос-сийское законодательство заимствовало данный институт из США, где санкции за введение инвесторов в заблуждение крайне суровы.

По законодательству РФ за нарушения, связанные с раскрытием информа-ции, нарушителя можно привлечь к ответственности следующих видов:

— административная ответственность юридического лица (эмитента ценных бумаг);

— административная ответственность должностного лица (как прави-ло, руководителя юридического лица — эмитента ценных бумаг);

— гражданско-правовая ответственность физических лиц, под-писавших и утвердивших ежеквартальный отчет эмитента ценных бумаг,

— гражданско-правовая ответственность аудитора (индивидуального аудитора или аудиторской организации), составившего аудиторское заключение в отношении бухгалтерской (финансовой) отчетности эмитента или отчетности лица, предоставившего обеспечение по об-лигациям эмитента;

— уголовная ответственность должностного лица.Представляется, что угроза привлечения к ответственности за нарушение

правил о раскрытии информации должна стимулировать лиц, обязанных вы-полнять эти правила, надлежащим образом раскрывать информацию. Все ре-гулирование следует подчинить именно этой цели.

Однако приходится констатировать, что на практике сложилась совершен-но иная ситуация: единственным применяемым видом является администра-тивная ответственность юридического лица, как правило эмитента. Вероятно, это связано с трудностями доказывания регулятором виновности действий должностных лиц, подписавших отчеты/сообщения при раскрытии инфор-мации или не обеспечивших надлежащее раскрытие информации.

Административная ответственность. Кодекс РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) содержит несколько составов правона-рушений, связанных с нарушениями представления и раскрытия информации на финансовых рынках (ст. 15.19).

Основные потенциальные субъекты административной ответственности: эмитент, руководитель эмитента, подконтрольные эмитенту организации, участники (акционеры) хозяйственных обществ, аффилированные лица акци-онерных обществ и лица, которые признаются законодательством заинтересо-ванными в совершении акционерным обществом сделки.

Составы правонарушений: • непредставление/нераскрытие информации, предусмотренной за-

конодательством;


• нарушение порядка и сроков представления/раскрытия информа-ции, предусмотренной законодательством и принятыми в соответ-ствии с ним иными нормативными правовыми актами;

• представление/раскрытие информации не в полном объеме, и (или) недостоверной информации, и (или) вводящей в заблужде-ние информации.

Учитывая отсутствие указания на вредные последствия, наступившие в ре-зультате действий/бездействия нарушителя, все составы административных правонарушений, связанных с нарушениями в раскрытии информации на рынке ценных бумаг, являются формальными.

Напомню, что для привлечения к административной ответственности необ-ходимо доказать наличие состава административного правонарушения, кото-рый включает четыре элемента: субъекта, субъективную сторону, объект и объ-ективную сторону (ст. 2.1 КоАП РФ). Отсутствие одного из элементов исключает наступление ответственности.

Наиболее сложным элементом является вина. Вина физического лица рас-сматривается как субъективное отношение лица, совершившего противоправ-ное деяние, к факту его совершения. Сложнее обстоит дело с понятием и призна-ками вины юридического лица. В КоАП РФ в качестве основания для признания юридического лица виновным в совершении административного правонаруше-ния выдвигается следующее положение: если у юридического лица имелась воз-можность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все за-висящие от него меры по их соблюдению, оно признается виновным. При этом учитываются признаки вины умышленной и неосторожной.

Такой традиционный подход весьма своеобразно «срабатывает» по отноше-нию к правонарушениям, связанным с раскрытием эмитентами информации.

Так, в 2011 году ОАО «НУТРИНВЕСТХОЛДИНГ» не опубликовало годовой от-

чет за 2010 год и не раскрыло годовую бухгалтерскую отчетность на 31 декабря

2010 года. Руководство общества составило и подписало указанную отчетность.

Аудиторская компания выдала аудиторское заключение в виде отказа в вы-

ражении мнения аудитора о достоверности отчетности общества. Аудитору не

были представлены запрошенные им документы, к тому же аудитор выявил

факты совершения обществом в течение 2010 года крупных сделок и сделок с за-

интересованностью, которые были совершены без надлежащих корпоративных

одобрений. Несмотря на это, совет директоров общества рекомендовал общему

собранию акционеров утвердить годовой отчет за 2010 год, содержащий недо-

стоверные данные. На общем собрании акционеров такое решение не набрало

необходимого для утверждения количества голосов. Отчет не был утвержден и,

соответственно, опубликован.

ФСФР России проводила проверку данного факта по жалобе миноритарного

акционера и пришла к выводу об отсутствии вины в действиях ОАО «НУТРИНВЕСТ-

ХОЛДИНГ», в связи с чем было вынесено определение об отказе в возбуждении


дела об административном правонарушении. ФСФР России выдала эмитенту

предписание исправить нарушение.

Для сравнения приведу два примера из практики США.

В кризис 2008 года Bank of America поглощал Merrill Lynch. Инвесторам была рас-крыта информация о том, что Merrill Lynch не будет выплачивать годовую премию сво-ему руководству до закрытия сделки без согласия Bank of America. На самом деле между компаниями было подписано отдельное соглашение о выплате бонуса, размер которого составлял 12% от общей суммы сделки, до закрытия, о чем не были проин-формированы более 283 тысяч инвесторов обеих компаний. Принимая во внимание фактическую сторону дела, тот факт, что убытки Merrill Lynch за 2007 и 2008 годы со-ставили колоссальные и рекордные за всю историю существования компании суммы, а также общие финансовые условия экономики в целом, Bank of America был оштра-фован Комиссией по ценным бумагам и биржам США на сумму 30 млн. долларов. В апреле 2010 года на нефтяной платформе Deepwater Horizon нефтедобывающей компании British Petroleum произошла авария, приведшая к одной из крупнейших тех-ногенных катастроф в истории человечества. Публичная компания British Petroleum при опубликовании трех отчетов значительно (приблизительно в десять раз) занизила величину, отражающую объем разлива нефти в Мексиканском заливе, чем ввела ин-весторов в заблуждение. Комиссией по ценным бумагам и биржам США на компанию British Petroleum был наложен штраф за факт раскрытия отчетов, содержащих недо-стоверную и вводящую инвесторов в заблуждение информацию. Сумма штрафа была крупнейшей в истории Комиссии и составила 525 млн. долларов25.

Санкцией за указанные административные нарушения (по ч. 2 ст. 15.19 КоАП РФ) является административный штраф в следующих рамках:

• на должностных лиц — от 30 000 до 50 000 рублей или дисквалифи-кация лица на срок от одного года до двух лет;

• на юридических лиц — от 700 000 до 1 000 000 рублей.По российскому законодательству какие-либо нарушения, связанные

с раскрытием информации на рынке ценных бумаг, не представляют серьез-ной общественной опасности. В худшем случае нарушитель рискует уплатить штраф (если кто-то все-таки отследит, а Банк России вынесет соответствующее решение). Иначе невозможно объяснить столь небольшие суммы штрафов. Напомним, что минимальный объем облигаций, размещаемых эмитентами в России, составляет 1 млрд. руб. Таким образом, даже максимальный штраф в 1 млн. руб. не может сравниться с «выгодой» от введения инвесторов в заблуж-дение и выигрыша времени26.

Наложение административного штрафа за нарушение правил раскрытия информации часто обжалуется эмитентами в арбитражные суды.

Согласно анализу данных базы «Судебная практика» СПС КонсультантПлюс

за период с 1 января 2005 года по 1 марта 2014 года практика федеральных

25 Оба дела взяты с официального сайта Комиссии по ценным бумагам и биржам США [Электронный ресурс]: Litigation. – http://www.sec.gov/litigation/complaints/2012/comp-pr2012-231.pdf.

26 Несуразность штрафов давно отмечается экспертами. Например, такая позиция отражена в Докладе «Россия. Укрепление доверия, развитие финансового сектора в России» Группы по развитию частного и финансового секторов Регион Европа и Центральная Азия Всемирного банка, опубликованного в марте 2002 года.


арбитражных судов всех округов по такого рода спорам составляет 1073 дел, еще

более 100 дел — на уровне ВАС РФ (все определения ВАС РФ об отказе в передаче

дела в Президиум ВАС РФ).

При оспаривании постановлений об ответственности заявители (эмитенты) чаще всего апеллируют к малозначительности правонаруше-ний (ст. 2.9 КоАП РФ). Отменяя решения ФСФР России о взыскании штра-фов с эмитентов, арбитражные суды, как правило, основываются на сле-дующем:

1) ФСФР России не доказана вина правонарушителя (например, вина конкурсного управляющего, который ссылался на отсутствие докумен-тов и принятие всех необходимых мер для их получения; технические неполадки со страницей раскрытия при наличии доказательств того, что эмитент предпринял необходимые меры);2) арбитражные суды признают правонарушения малозначитель-ными, не установив в действиях эмитентов пренебрежительного от-ношения к исполнению возложенных на них обязанностей примени-тельно к обстоятельствам совершения данного конкретного деяния, в отсутствие существенной угрозы охраняемым общественным отно-шениям, нарушений прав акционеров и иных лиц, а также отсутствие вреда интересам граждан, общества и государства. Такие решения принимаются в случае нарушения срока предоставления списка аффилированных лиц, нарушения срока раскрытия ежеквартально-го отчета эмитента на один месяц и даже при нераскрытии такого от-чета вовсе;3) нарушение ФСФР России процедуры привлечения эмитента к от-ветственности (неизвещение эмитента, составление протокола в от-сутствие законного представителя);4) выявление истечения срока давности для привлечения эмитента к административной ответственности (срок давности для привлече-ния к административной ответственности — один год со дня обнару-жения правонарушения) (ст. 4.5 КоАП РФ).

Гражданско-правовая ответственность. Перед инвестором возникают две проблемы:

— наличие прямого указания третьих лиц, ответственных за убытки, вызванные нарушениями при раскрытии информации, в отсутствие аналогичного указания в отношении самого эмитента;

— фактическая невозможность доказательства состава соответствую-щего правонарушения.

В Законе о рынке ценных бумаг (п. 3 ст. 221) установлено, что следующие лица солидарно несут субсидиарную ответственность за убытки, причинен-ные эмитентом инвестору и (или) владельцу ценных бумаг вследствие содер-жащейся в указанном отчете недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение информации, подтвержденной ими:


— лица, подписавшие (утвердившие) ежеквартальный отчет; — аудитор, составивший аудиторское заключение в отношении бух-

галтерской (финансовой) отчетности эмитента; — аудитор, составивший аудиторское заключение в отношении бух-

галтерской (финансовой) отчетности лица, предоставившего обеспе-чение по облигациям эмитента.

Аналогичная ответственность предусмотрена и для физических лиц, подпи-савших (утвердивших) проспект ценных бумаг.

Из приведенного описания норм закона следует, что инвестор — «потреби-тель раскрываемой эмитентом информации» — не наделен правом на обра-щение с требованием о компенсации убытков, вызванных нарушениями в рас-крытии информации, к самому эмитенту. И если инвестор, посчитавший себя пострадавшим, обратится к эмитенту, то весьма вероятно получит отказ. Тогда инвестор должен будет подать в суд соответствующий иск, обосновав свои требования документальными доказательствами по всему составу.

Для того чтобы привлечь к гражданско-правовой ответственности, необходим состав правонарушения: 1) противоправное деяние, 2) наличие убытков, 3) нали-чие причинно-следственной связи между противоправным деянием и убытками, 4) вина нарушителя27. Согласно устоявшейся практике арбитражных судов отсут-ствие одного из элементов освобождает ответчика от ответственности.

Доказать нарушение в раскрытии информации (противоправное деяние) возможно, в некоторых случаях даже весьма несложно. А вот доказать факт наличия убытков инвестора, вызванных нарушением обязательства со стороны эмитента, и представить их точный и документально подтвержденный расчет практически невозможно. Еще хуже обстоит дело с выявлением и доказывани-ем причинно-следственной связи между нарушением в раскрытии информа-ции и понесенными убытками. Сам факт нарушения эмитентом нормативной обязанности по раскрытию информации, как-то: нарушение порядка и сроков, раскрытие информации не в полном объеме, опубликование недостоверной или вводящей в заблуждение информации — не является единственной причи-ной вероятного возникновения убытков у инвестора. Иными словами, инфор-мация, раскрываемая эмитентом, не служит решающим фактором для при-нятия инвестором решения. То есть говорить о причинно-следственной связи между совершенным деянием и понесенными убытками нецелесообразно.

Таким образом, приходится констатировать, что в существующих рамках ве-роятность привлечь к ответственности лиц, подписавших какой-либо документ, связанный с раскрытием информации, практически нулевая28. Налицо очередная неработающая норма. Потерпевший инвестор лишен возможности компенсиро-вать свои убытки от недобросовестного поведения эмитента и его руководителей.

Уголовная ответственность. Граница между административным проступ-ком и преступлением проводится по степени общественной опасности деяния,

27 Если нарушитель осуществляет предпринимательскую деятельность, виновность презюмируется (п. 3 ст. 401 ГК РФ). 28 В базе судебных дел СПС «КонсультантПлюс» нет ни одного судебного решения о взыскании убытков с эмитента

или иных лиц в связи с нарушением требований по раскрытию информации.


которая определяется существенностью угрозы общественным интересам, на-носимой теми или иными действиями.

В Уголовный кодекс РФ были введены две статьи, которые описывают со-ставы преступлений, связанные с нарушениями при раскрытии информации на рынке ценных бумаг. Однако они носят декоративный характер, фактически не применяются.

Уголовно наказуемыми признаются следующие деяния, причинившие круп-ный ущерб (более одного миллиона рублей) гражданам, организациям или государству29:

1) внесение в проспект ценных бумаг заведомо недостоверной ин-формации;2) утверждение проспекта, содержащего заведомо недостоверную информацию;3) подтверждение проспекта, содержащего заведомо недостоверную информацию;4) подтверждение отчета (уведомления) об итогах выпуска ценных бумаг, содержащего заведомо недостоверную информацию;5) злостное уклонение от раскрытия информации, определенной за-конодательством РФ о ценных бумагах;6) злостное уклонение от предоставления информации, определен-ной законодательством РФ о ценных бумагах;7) предоставление заведомо неполной или ложной информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах.

Перечисленные деяния признаются уголовно наказуемыми только в случае, если в результате этих деяний гражданам, организациям или государству был причинен крупный ущерб — более одного миллиона рублей. Рассматриваемые преступления всегда имеют материальный состав.

Санкциями за перечисленные преступления могут быть (ч. 1 ст. 185): — штраф в размере от 100 000 до 300 000 рублей, или — штраф в размере заработной платы или иного дохода осужденного

за период от одного года до двух лет, или — обязательные работы на срок до 480 часов, или — исправительные работы на срок до двух лет.

Приведенные статьи УК РФ (cт. 185 и ст. 1851) применяются чрезвычайно редко. Согласно данным статистики МВД России на 2009 год30 по ст. 185 было зарегистрировано единственное преступление31. В СПС «КонсультантПлюс»

29 Первые четыре состава описаны в ст. 185 УК РФ, последующие – в ст. 1851 УК РФ.30 Научная социальная сеть уголовно-правовой и криминологической направленности [Электронный ресурс]: Ста-

тистические данные ГИАЦ МВД России по состоянию преступности (2005–2009 гг.) // http://www.crimpravo.ru/page/mvdstatistic/.

31 В статье специалиста по проблемам государственной политики противодействия преступлениям в сфере кор-поративных правоотношений, организации правоохранительной деятельности А. Федорова сообщается, что в связи с несогласованностью гражданского и уголовного законодательства в редакции ст. 185 УК РФ в период до 2010 года в России в год выявляется не более шести таких преступлений. – См.: Федоров А. Ю. Юридическая экспертиза проектов нормативных правовых актов как направление повышения эффективности комплексного межотраслевого противодей-ствия преступности // Право и экономика. 2012. № 10. С. 53-62.


содержится несколько упоминаний о делах по обвинению в преступлениях, предусмотренных ст. 185 и 1851 УК РФ32.

Представляется, что особую сложность при выявлении подобных престу-плений вызывает необходимость обоснования крупного ущерба, нанесенного гражданам, организациям или государству, а также причинно-следственной связи между правонарушением при раскрытии информации и ущербом.

Изложенное дает основания сделать вывод, что указанные статьи УК РФ фактически не работают.

Из российской правоприменительной практики не следует, что считаются представляющими особую общественную опасность правонарушения, связан-ные с раскрытием информации, и компетентные органы идут по пути призна-ния правонарушений в области раскрытия эмитентами информации админи-стративным проступком и квалифицируют их по ст. 15.19 КоАП РФ.

В отличие от России на родине disclosure (раскрытия информации), в США, на-рушители требований законодательства о ценных бумагах активно привлекаются к ответственности в рамках именно уголовного судопроизводства. Инициировать уголовное преследование вправе Министерство юстиции и прокуроры США.

В ст. 32В Закона о торговле ценными бумагами 1934 года установлено, что лицо, которое умышленно нарушило любое положение закона или умышленно и осознан-но опубликовало ложные или вводящие в заблуждение сведения (в рамках отчетно-сти эмитента) относительно какого-либо существенного факта, подвергается штра-фу в размере до 5 млн. долларов (для юридических лиц – до 25 млн. долларов) или лишению свободы сроком до 20 лет. Обстоятельством, исключающим ответствен-ность, является доказанный факт, что обвиняемое лицо не знало положения закона, нарушение которого ему вменяется, то есть в данном случае действует неприме-нимый в России принцип – незнание закона освобождает лицо от ответственности.

Отметим, что американскими специалистами констатируются различные под-ходы судов к толкованию умысла: одни суды придерживаются позиции, что для признания лица виновным необходимо доказать его намерение нарушить закон, другие – ограничиваются констатацией того, что совершенное деяние является противоправным, и не настаивают на необходимости доказывания того, что лицо осознавало противоправность такого деяния33.

По делу Enron в 2001 году основным обвинением, выдвигавшимся против долж-ностных лиц Enron, была фальсификация отчетности, вводившая в заблуждение инвесторов. Кеннет Лей и Джеффри Скиллинг были приговорены к 45 и 24 годам соответственно34. Результатом скандала Enron стало принятие в 2002 году Закона Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act).

Закон Сарбейнса-Оксли предусматривает обязанность высшего должностно-го лица (chief executive offi cer) и главного финансового работника (chief fi nancial offi cer) подтвердить соответствие публикуемых периодических финансовых от-четов компании применимым требованиям законодательства, а также отражение в них всех существенных финансовых показателей деятельности компании. Лицо, которое осознанно (“knowingly”) предоставило ложное подтверждение такого со-ответствия, может быть оштрафовано в размере до 1 млн. долларов или лишено свободы на срок до 10 лет. При умышленном деянии (“willfully”) размер штрафа возрастает до 5 млн. долларов, а срок лишения свободы – до 20 лет.

32 Например, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25.02.2013 № 31-Д13-2, касса-ционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13.08.2012 № 22-10900/2012.

33 Официальный сайт юридической фирмы Haynesboone [Электронный ресурс]: Criminal Enforcement of the U.S. Securities Laws by Ronald W. Breaux, Daniel H. Gold. Haynes and Boone, LLP. – См.: http://www.haynesboone.com

34 The securities enforcement manual: tactics and strategies / contributing authors, Nicole A. Baker … [et al.]; edited by Kirkpatrick & Lockhart LLP. – 2nd ed.


ВыводыПриходится констатировать, что в России институт раскрытия информации

на рынке ценных бумаг в настоящее время не обеспечивает получение инвесто-рами качественной информации об эмитенте ценных бумаг, группе, в которую входит эмитент, ее финансовом состоянии, а также о других важных аспектах, которые имеют принципиальное значение для деятельности эмитента и свя-занных с ним компаний.

Раскрываемая эмитентами информация не вызывает доверия у инвесторов. В России, к сожалению, на раскрываемую информацию мало кто обращает внимание, ее не анализируют, а регулятор слабо контролирует соблюдение обязанности ее сообщать. Эмитенты лишены стимулов к раскрытию качествен-ной информации, так как механизмы ответственности неэффективны.

Таким образом, данный институт в России не выравнивает информацион-ную диспропорцию между инсайдерами и аутсайдерами. Это приводит к зна-чительным издержкам для эмитентов, а уровень защиты интересов инвесторов при этом не повышается. Права инвесторов на рынке ценных бумаг оказывают-ся незащищенными.

Информационная диспропорция на фондовом рынке создает благопри-ятные условия для неправомерного использования инсайдерской инфор-мации, что, в свою очередь, негативно сказывается на фондовом рынке, инвестиционном климате в стране и экономике в целом. Как неоднократ-но отмечалось во многих исследованиях и отчетах, «недостаточное» зако-нодательство (poor legislation) о рынке ценных бумаг может нанести вред экономике, поскольку препятствует выходу компаний на публичный рынок, наносит вред инновациям, предпринимательству, экономическому росту35.

Весь комплекс раскрытия информации нуждается в осмысленной систем-ной переработке. Обозначим некоторые ее направления.

Необходимо установить обязанность эмитентов по добросовестному рас-крытию информации. При этом стоит отказаться от попытки предусмотреть все возможные важные события, информация о которых способна повлиять на инвестиционные решения инвесторов36. Раскрываемая информация долж-на быть своевременной, корректной, достоверной, сопоставимой, сжатой, из-бавленной от несущественных данных (спама).

Целесообразно изначально продумать, кто и по каким критериям будет оценивать добросовестность раскрываемой информации. Следует сформули-ровать некий стандарт добросовестности.

Представляется очевидным, что ошибка в банковских реквизитах эмитен-та, указанных в ежеквартальном отчете эмитента, — правонарушение несрав-нимо менее значимое по сравнению с информацией об отзыве аудиторских

35 См., например: Rene M. Stulz´ Securities Laws, Disclosure, and National Capital Markets in the Age of Financial Globalization Journal of Accounting Research Vol. 47 No. 2 May 2009 DOI: 10.1111/j.1475-679X.2009.00327.x // http://fi sher.osu.edu/supplements/10/10402/securities-laws-disclosure.pdf

36 Согласимся с мнением профессора права Мичиганского университета Robert L. Knauss, что система раскрытия информации скорее помогает инвесторам принять наиболее благоприятные инвестиционные решения, нежели защи-щает инвесторов от мошенничества.


заключений, подтверждавших достоверность отчетности эмитента за два по-следних года. Соответственно эти два проступка должны наказываться по-разному.

Требуется переосмыслить систему ответственности за недобросовестное раскрытие информации. Ответственность за ненадлежащее раскрытие инфор-мации должен нести руководитель организации-эмитента. Полагаю, нужно рассмотреть вопрос о возложении бремени доказывания добросовестности на руководителя.

Например, в США руководитель компании, допустившей нарушения при раскрытии информации, рискует оказаться в тюрьме.

Важно изменить некоторые подходы при привлечении к административной ответственности компании-эмитента:

• по вопросу обязательности вины правонарушителя — при наруше-нии правил при раскрытии информации вина должна презюмиро-ваться, отсутствие вины должно доказываться эмитентом;

• срок давности для привлечения правонарушителя к ответственности должен быть увеличен, так как выявление подобных нарушений за-частую невозможно в течение всего одного года, а их общественная значимость достаточно велика.

При формировании новых, осмысленных правил раскрытия информации на рынке ценных бумаг полезно опираться на разработки международных ор-ганизаций (например, Principles for financial market infrastructures Committee on Payment and Settlement Systems Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions (IOSCO), опубликованные в апреле 2012 года37; Principles for financial market infrastructures: Disclosure framework and Assessment methodology, Committee on Payment and Settlement Systems Board of the International Organization of Securities Commissions, опублико-ванные в декабре 2012 года38; The Transparency for Listed Companies Directive 2004/109/EC39).

А. СЕЛИВАНОВСКИЙ,заместитель заведующего кафедрой

предпринимательского права

НИУ «Высшая школа экономики»,

кандидат юридических наук

37 http://www.bis.org/publ/CPSS101a.pdf38 http://www.bis.org/publ/cpss106.pdf39 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:390:0038:0038:EN:PDF

В соответствии с Конституцией РФ в России обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства (ст. 7), материнство и дет-ство, семья находятся под защитой государства (ст. 38). Эти конституционные положения реализуются в федеральных законах и иных нормативных право-вых актах. К числу таких федеральных законов следует отнести и Трудовой ко-декс РФ, глава 41 которого устанавливает особенности правового регулирова-ния труда женщин и лиц с семейными обязанностями.

Однако наличие специальных правовых норм, направленных на защиту трудовых прав отдельных категорий работников, само по себе не всегда спо-собно обеспечить достижение заложенных в них целей, так как применение их на практике нередко вызывает определенные сложности. Обусловлены они, в частности, тем, что законодатель, используя те или иные правовые категории, во многих случаях не дает легального их определения. Учитывая это, Пленум Верховного Суда РФ принял постановление от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанно-стями и несовершеннолетних» (далее — Постановление). Как указано в преам-буле, оно принято в целях обеспечения единства практики применения судами законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанно-стями и несовершеннолетних, а также учитывая вопросы, возникающие у су-дов при рассмотрении трудовых споров с их участием.

Установление особенностей в правовом регулировании труда указанных работников направлено на создание условий, обеспечивающих равенство их возможностей в реализации ими предусмотренных законодательством

Применение законодательства,

регулирующего труд женщин

и лиц с семейными обязанностями*

АННОТАЦИЯСтатья посвящена проблемам правового регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностя-ми. В ней анализируется судебная практика, в том числе постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних». На основе проведенного анализа высказывается ряд предло-жений по совершенствованию законодательства, регулирующего труд указанных категорий работников.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: труд женщин, дискриминация, лица с семейными обязанностями, лица, воспи-тывающие детей без матери, одинокая мать, отпуск по уходу за ребенком, неполное рабочее время, сокращенное рабочее время.

ТРУДОВОЕ ПРАВО

* Статья подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».


трудовых прав, на недопущение в отношении них дискриминации, обеспече-ние благоприятных и безопасных условий труда.

Такой подход к правовому регулированию трудовых отношений работни-ков, нуждающихся в особой защите, в полной мере соответствует общепри-знанным принципам и нормам международного права, в частности Конвенции МОТ № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» (Жене-ва, 1958 г.)1. В соответствии со ст. 1 названной Конвенции термин «дискрими-нация» включает:

a) всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убежде-ний, национальной принадлежности или социального происхожде-ния и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение ра-венства возможностей или обращения в области труда и занятий;b) всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возмож-ностей или обращения в области труда и занятий, как они могут быть определены заинтересованным членом Организации по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящих-ся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.

При этом, как указано в Конвенции, всякое различие, исключение или пред-почтение, основанные на специфических требованиях, связанных с опреде-ленной работой, не считаются дискриминацией.

Исходя из смысла данной статьи и ст. 3 ТК РФ, Пленум ВС РФ разъяснил, что под дискриминацией в сфере труда следует понимать различие, исключение или предпочтение, имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей в осуществлении трудовых прав и свобод или по-лучение каких-либо преимуществ в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Исключение могут составлять определяемые свойственными данному виду труда требования, установлен-ные федеральным законом либо обусловленные особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В связи с этим в отношении женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершен-нолетних не допускаются различия при приеме на работу, установлении оплаты труда, продвижении по службе, расторжении трудового договора, получении профессионального образования и т. д., не основанные на деловых качествах работников, характеристиках условий их труда (п. 3 Постановления).

1 О защите трудовых прав женщин и подростков говорится и в ряде других документов МОТ, в частности в конвен-циях «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» (1979 г.), «О правах ребенка» (1989 г.), «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности» (1951 г.), «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» (1981 г.). В Международном пакте об экономи-ческих, социальных и культурных правах, принятом ООН (1966 г.), указано на необходимость принятия участвующими государствами мер по особой охране матерей в течение разумного периода до и после родов с предоставлением ра-ботающим матерям оплачиваемого отпуска по беременности и родам, а также по особой охране несовершеннолетних. Дети и подростки, говорится в Пакте, должны быть защищены от экономической и социальной эксплуатации. Примене-ние их труда в области, вредной для их нравственности и здоровья или опасной для их жизни либо могущей повредить их нормальному развитию, должно быть наказуемо по закону. Широкая помощь признается необходимой и для семьи, особенно в период, когда на ней лежит ответственность и забота о несамостоятельных детях и их воспитании (ст. 10).

ТРУДОВОЕ ПРАВО 31

Вместе с тем в Постановлении обращается внимание на то, что ст. 253 ТК РФ запрещает применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и пе-ремещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые нормы. Эта же статья предусматривает ограничения использования труда женщин на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, то есть в условиях, оказывающих неблагоприятное влияние на женский организм, установленные в целях защиты здоровья женщины от воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов. В связи с этим отказ в за-ключении трудового договора с женщиной на выполнение названных работ, говорится в Постановлении, не является дискриминационным, если работода-телем не созданы безопасные условия труда и это подтверждено результатами проведения специальной оценки условий труда в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда», а также заключением государственной экспертизы условий труда.

Если в нарушение требований законодательства эти лица были допущены к указанным работам, трудовой договор с ними прекращается на основании ст. 84 ТК РФ при отсутствии возможности перевести работника с его письмен-ного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую он может выполнять. При этом работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка (п. 7 Постановления).

Устанавливая особенности правового регулирования трудовых отношений лиц с семейными обязанностями, ТК РФ не конкретизирует, кого следует отно-сить к таким лицам, в связи с чем на практике, в том числе при рассмотрении судами трудовых споров, возникают определенные сложности. Учитывая это, Пленум ВС РФ разъяснил, что к лицам с семейными обязанностями могут быть отнесены:

— работник, имеющий обязанности по воспитанию и развитию ребен-ка в соответствии с семейным и иным законодательством (родитель, усыновитель, лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна или попечителя);

— другой родственник ребенка, фактически осуществляющий уход за ним, в случаях, прямо предусмотренных законом (ч. 2 ст. 256 ТК РФ);

— работник, имеющий обязанности в отношении других членов своей семьи, нуждающихся в установленных случаях в уходе или помощи.

К лицам, воспитывающим детей без матери, относятся: — отец ребенка; — лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна (попечителя)

несовершеннолетнего2, в случае, если мать ребенка умерла, лишена родительских прав, ограничена в родительских правах, признана без-вестно отсутствующей, недееспособной, ограниченно дееспособной,

2 Представляется некорректной используемая в Постановлении формулировка «лицо, наделенное правами и обя-занностями опекуна (попечителя)». Поскольку законодательство такой терминологии не применяет, возникает вопрос, являются понятия «опекун (попечитель)» и «лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна (попечителя)» иден-тичными или это различные категории лиц.


по состоянию здоровья не может лично воспитывать и содержать ре-бенка, отбывает наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, уклоняется от воспитания детей или от за-щиты их прав и интересов либо отказалась взять своего ребенка из образовательной организации, медицинской организации, органи-зации, оказывающей социальные услуги, или аналогичной организа-ции, в иных ситуациях.

К лицам с семейными обязанностями и к лицам, воспитывающим детей без матери, с учетом конкретных обстоятельств, свидетельствующих об осущест-влении ими соответствующих общественно значимых обязанностей (воспита-ние ребенка, уход или помощь члену семьи), могут быть отнесены и иные лица (п. 2 Постановления). Как видно из приведенного разъяснения, к лицам с се-мейными обязанностями и лицам, воспитывающим детей без матери, наряду с лицами, состоящими с ребенком или другим лицом, нуждающимся в уходе или помощи, в родственных отношениях, или опекунами (попечителями) не-совершеннолетнего, могут относиться и иные лица, если они осуществляют обязанности по воспитанию ребенка, уходу или помощи члену семьи.

Однако из данного разъяснения не совсем понятно, кто относится к «иным лицам», являющимся членами семьи подопечных. Представляется, что такая формулировка вызовет неоднозначное толкование, что создаст дополнитель-ные сложности при применении соответствующих правовых норм на практике.

Требует дополнительного разъяснения также ситуация, при которой к ли-цам, воспитывающим детей без матери, относятся лица, воспитывающие ре-бенка в случае, если мать «отказалась взять своего ребенка из образователь-ной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, или аналогичной организации, в иных ситуациях». Надо заметить, что аналогичная формулировка предусмотрена в Семейном кодек-се РФ. Однако в соответствии со ст. 69 СК РФ отказ матери без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иной медицинской организации, воспитательного учреждения, учреждения соци-альной защиты населения или из аналогичных организаций является основа-нием для лишения ее родительских прав. О матерях же, лишенных родитель-ских прав, в данном разъяснении упоминается отдельно.

Следует отметить, что Постановлением значительно расширен, по срав-нению с ТК РФ, круг лиц, имеющих право на те или иные гарантии и льготы. Например, на гарантии при установлении испытательного срока (ст. 70), при установлении неполного рабочего времени (ст. 93).

Как отмечается в Постановлении, по смыслу ст. 264, 287 ТК РФ гарантии и льготы в виде ограничения работы в ночное время и сверхурочных работ, привлечения к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, направ-ления в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков, установление льготных режимов труда и другие гарантии и льготы, установ-ленные законами и иными нормативными правовыми актами, предоставляе-мые женщинам в связи с материнством, распространяются на отцов и других


лиц, воспитывающих детей без матери, на опекунов (попечителей) несовер-шеннолетних, осуществляющих трудовую деятельность, в том числе на лиц, работающих по совместительству (п. 5).

Заметим, что ст. 264 ТК РФ распространяет указанные гарантии и льготы только на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (по-печителей) несовершеннолетних.

Не касаясь вопроса о правомерности такого расширительного толкования, отмечу только, что в целях единообразного применения соответствующих пра-вовых норм необходимо было бы четко определить, какие именно лица, по-мимо родителей или опекунов (попечителей), могут воспитывать ребенка без матери и какими документами это должно быть подтверждено. В противном случае правоприменители столкнутся с серьезными трудностями.

Как свидетельствует практика, большинство вопросов, возникающих при применении правовых норм, устанавливающих особенности правового регу-лирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершенно-летних, касается рабочего времени, времени отдыха и расторжения трудового договора.

Так, нет единства в толковании положений ст. 320 ТК РФ, на что совершенно справедливо обращено внимание в Постановлении.

В соответствии с названной статьей для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, коллективным догово-ром или трудовым договором устанавливается 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена для них федеральными законами. При этом заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной рабочей неделе.

Если исходить из буквального толкования приведенной нормы, то очевид-но, что женщины, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, право на сокращенную продолжительность рабочего време-ни приобретают только при условии, если это предусмотрено в коллективном или трудовом договоре.

Однако в Постановлении высказана иная позиция. В п. 13 Постановле-ния отмечено, что, если работодатель не установил сокращенную продол-жительность рабочего времени для указанной категории работников, вы-полняемая ими работа сверх установленной продолжительности рабочего времени подлежит оплате по правилам, предусмотренным ст. 152 ТК РФ для оплаты сверхурочной работы3.

3 В п. 13 Постановления дано одно (одинаковое) разъяснение, касающееся сокращенного рабочего времени, для двух категорий женщин – женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и жен-щин, работающих в сельской местности. Однако такое объединение вряд ли правомерно, так как правила об уста-новлении им сокращенной продолжительности рабочего времени различны и регламентируются разными правовыми нормами. Для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, – ст. 320 ТК РФ, для женщин, работающих в сельской местности, – постановлением Верховного Совета РСФСР от 01.11.1990 № 298/3-I «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе». При этом если ст. 320 по поводу установления 36-часовой рабочей недели отсылает к коллективному или трудовому договору, то названное постановление прямо предусматривает: установить для женщин сокращенную продолжительность рабо-чего времени – 36 часов в неделю. В связи с этим обязанность работодателя устанавливать женщинам, работающим в сельской местности, сокращенную продолжительность рабочего времени – 36 часов в неделю, сомнений не вызывает. В отношении же женщин, работающих в северных районах, такой прямой обязанности в законодательстве нет.


Таким образом, как следует из Постановления, установление сокращенной продолжительности рабочего времени для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, по сути, является обязан-ностью работодателя, а ее неисполнение влечет своего рода санкцию. Иначе говоря, сокращенная продолжительность рабочего времени для указанной категории работников должна устанавливаться независимо от того, предусмо-трено это коллективным или трудовым договором или нет. Представляется, что такое положение не соответствует закону.

Справедливости ради надо отметить, что рассматриваемая норма (ст. 320 ТК РФ) сформулирована некорректно. Отсылая к коллективному договору или трудовому договору, законодатель изложил правило об установлении со-кращенной продолжительности рабочего времени для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в императив-ной форме: «устанавливается» коллективным договором или трудовым дого-вором. Однако императивная форма применительно к договорным отношени-ям неприемлема, поскольку нарушает такие основные принципы социального партнерства, как равноправие сторон, свобода выбора при обсуждении во-просов, входящих в сферу труда, добровольность принятия сторонами на себя обязательств (ст. 24 ТК РФ). Статья 41 ТК РФ, регламентирующая содержание коллективного договора, не устанавливает правил, обязывающих стороны, а тем более работодателя в одностороннем порядке включать в коллективный договор те или иные условия. Согласно ст. 40 ТК РФ при недостижении согла-сия между сторонами по отдельным положениям проекта коллективного дого-вора в течение трех месяцев со дня начала коллективных переговоров стороны должны подписать коллективный договор на согласованных условиях с одно-временным составлением протокола разногласий. Неурегулированные раз-ногласия могут быть предметом дальнейших коллективных переговоров или разрешаться в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами.

Что касается признания времени работы указанных женщин за пределами 36 часов в неделю сверхурочной работой, если сокращенная продолжитель-ность рабочего времени для них не установлена, то это также нельзя считать правомерным, поскольку такое правило не предусмотрено ТК РФ и не вытекает из положений ст. 99, регламентирующей сверхурочную работу. По сути, Поста-новлением закреплена новая правовая норма.

Следует отметить, что и само разъяснение в анализируемой части сфор-мулировано не совсем корректно. В нем говорится, что если работодатель не установил сокращенную продолжительность рабочего времени для женщин, то выполняемая ими работа сверх установленной продолжительности рабо-чего времени подлежит оплате по правилам оплаты сверхурочной работы. Неясно, однако, следующее: если не установил сокращенную продолжитель-ность рабочего времени, то сверх кем установленной продолжительности и какова эта продолжительность?

Учитывая некорректность формулировки ст. 320 ТК РФ и возникающие в связи с этим сложности при применении ее на практике, представляется


необходимым внести на законодательном уровне изменения в указанную статью. В частности, закрепить в ней право женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также женщин, рабо-тающих в сельской местности, на сокращенную продолжительность рабочего времени — не более 36 часов в неделю.

Весьма серьезные трудности вызывает на практике применение положений ч. 3 ст. 256 ТК РФ, в соответствии с которой женщина во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком может работать на условиях неполного ра-бочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. На период отпуска по уходу за ребенком за ней сохраняется место работы (должность).

При применении данной статьи на практике возникли следующие вопросы:1) вправе ли женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком, работать на условиях неполного рабочего времени или на дому у того же работодателя, который предоставил ей отпуск по уходу за ребен-ком, по своей же или по другой должности (работе) с сохранением права на получение пособия по государственному социальному стра-хованию? Если такое право у нее есть, как должна быть оформлена эта работа?2) вправе ли женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком, работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с со-хранением права на получение пособия по государственному соци-альному страхованию у другого работодателя? Если такое право у нее есть, как должна быть оформлена данная работа?

Постановление ответа на вопросы не дает. На практике они решаются по-разному. В одних случаях при уходе в указанный отпуск женщина подает од-новременно два заявления — об отпуске по уходу за ребенком и о переводе (принятии) на ту же самую работу (должность), но на неполное рабочее вре-мя. В других по соглашению сторон в трудовой договор вносится изменение, в соответствии с которым на период отпуска женщина переходит на неполное рабочее время по той же работе (должности). И в первом, и во втором случае издаются соответствующие приказы. Таким образом, практика исходит из того, что женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком, вправе работать на условиях неполного рабочего времени или на дому у того же работодателя и по своей же прежней должности (работе), с сохранением права на получе-ние пособия по государственному социальному страхованию. Судя по всему, из этого исходит и Пленум ВС РФ.

В Постановлении говорится, что женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком и работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по обязательному социальному страхованию, ежегодный оплачиваемый отпуск не предоставляется, поскольку использование двух и более отпусков одновременно ТК РФ не предусматривает.

Полагаю, что сложившаяся практика и приведенное в Постановлении разъяснение не в полной мере согласуются с идеей, заложенной в ст. 256


ТК РФ, и, следовательно, не соответствуют ей. А суть ее состоит в том, чтобы женщина, которая не может продолжать работать на своем рабочем месте по причине необходимости ухода за ребенком, могла бы работать на условиях неполного рабочего времени или на дому в другом месте (например, ближе к дому) или по другой должности (например, менее ответственной). С точки зрения закона, такая работа должна представлять собой работу по совмести-тельству (внутреннему или внешнему) и оформляться соответствующим об-разом. Не случайно в связи с этим в ч. 4 указанной статьи предусмотрено, что на период отпуска по уходу за ребенком за женщиной сохраняется место работы (должность).

Иначе говоря, предоставляя женщинам право работать на условиях непол-ного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение посо-бия по государственному социальному страхованию, законодатель предусмо-трел для них дополнительную гарантию — сохранение прежнего места работы (должности). Правильность такого подхода подтверждается и тем, что работ-ник по определению не может одновременно находиться в отпуске и продол-жать работать на своем же рабочем месте, пусть даже на условиях неполного рабочего времени. В связи с этим при невозможности продолжать работу на прежних условиях вследствие необходимости ухода за ребенком женщина мо-жет либо перейти на режим неполного рабочего времени — и в этой ситуации пособие ей не выплачивается, либо уйти в отпуск. В последнем случае она име-ет право работать на условиях совместительства как у другого, так и у своего работодателя, в том числе по аналогичной должности (работе).

Такое решение согласуется со ст. 93 ТК РФ, обязывающей работодателя уста-навливать неполное рабочее время по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи.

Эти обстоятельства, к сожалению, не учтены в Постановлении, в связи с чем следует признать не соответствующим ТК РФ и ущемляющим права женщин разъяснение о непредоставлении женщине, работающей во время отпуска по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени или на дому, от-пуска за период этой работы.

Следует напомнить, что на основании ст. 114 ТК РФ ежегодные отпуска с со-хранением места работы (должности) и среднего заработка предоставляются всем работникам. Согласно ст. 93 ТК РФ работа на условиях неполного рабоче-го времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжитель-ности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Работник, выполняющий работу у того же работодателя в порядке вну-треннего совместительства, в силу ст. 286 ТК РФ имеет право на отпуск и по основной работе, и по совмещаемой одновременно. Если же на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, отпуск предоставля-ется авансом.


В связи с этим приведенный в Постановлении тезис: использование двух и более отпусков одновременно ТК РФ не предусматривает — не совсем верен.

Учитывая неоднозначность толкования положений ст. 256 ТК РФ на прак-тике, в том числе судебной, представляется необходимым внести изменения в указанную статью. В частности, уточнить, что женщина во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком может работать в порядке совместительства на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. Полагаю, такое решение в полной мере укладывается в рамки действующего законода-тельства и позволяет избежать абсурдной ситуации, когда женщина одновре-менно находится в отпуске и продолжает работать на своем же рабочем месте.

Другая важная проблема, затронутая в Постановлении, касается понятия «одинокая мать», которое используется в ряде статей ТК РФ, устанавливающих особенности правового регулирования труда женщин и лиц с семейными обя-занностями, в частности льготы для одиноких матерей.

Так, в ст. 261 ТК РФ предусмотрено, что расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида — до 18 лет), а также другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери (за исключением увольнения по ограниченному числу оснований, непосредственно перечисленных в данной статье), не до-пускается. Согласно ст. 263 ТК РФ одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, коллективным договором могут устанавливаться ежегод-ные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней.

Используя понятие «одинокая мать», ТК РФ, к сожалению, не дает его опре-деления. Отсутствует оно и в других федеральных законах, где содержится та-кое понятие4.

Вместе с тем в ранее действовавших нормативных правовых актах, каса-ющихся социальной защиты материнства и детства, одинокой признавалась женщина, не состоящая в браке, если в свидетельствах о рождении ее де-тей запись об отце ребенка отсутствовала или эта запись была произведена в установленном порядке по указанию матери. Аналогичное понятие одинокой матери содержится в Положении о порядке назначения и выплаты дополни-тельного единовременного пособия в связи с рождением ребенка молодым

4 См., например, ст. 15 Федерального закона от 28.12.2013 № 400-ФЗ «О страховых пенсиях»; ст. 16 Федерального закона от 17.12.2001 № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»; ст. 17 Закона РФ от 15.05.1991 № 1244-I «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС». Следует отметить, что наряду с традиционно существующим понятием одинокой матери законодатель вводит понятия «единственный родитель» (см., например, НК РФ), «отец, воспитывающий ребенка без матери» (см., например, ТК РФ), «одинокий отец» (см., например, Типовое положение об образовательном учреждении для детей-сирот и де-тей, оставшихся без попечения родителей, утвержденное постановлением Правительства РФ от 01.07.1995 № 676). Об одиноких родителях и о социальной поддержке их семей говорится также в ст. 263 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государ-ственной власти субъектов Российской Федерации». Как справедливо отмечается в правовой литературе, такой раз-нобой вызывает трудности в понимании и применении законодательства, в частности, касающегося льгот родителям, имеющим детей. – Подробнее см.: Азарова Е. Г. Социальное обеспечение детей: теоретические подходы. – М., 2012.


семьям, утвержденном постановлением Правительства Москвы от 06.04.2004 № 199-ПП (ред. от 09.10.2012). Согласно п. 1.1.3 этого Положения одинокая мать — женщина, не состоящая в зарегистрированном браке, в свидетельстве о рождении ребенка которой отсутствует запись об отце или такая запись про-изведена по ее указанию — при наличии соответствующей справки органа ЗАГС.

Из такого же понятия исходила и практика, в том числе судебная. Так, Пре-зидиум Верховного Суда РФ в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2010 года, утвержденном постановлением от 16 июня 2010 года, разъяснил, что одинокой матерью считается женщина, не состоящая в браке, если в свидетельствах о рождении детей запись об отце ребенка отсутствует или эта запись произведена в установленном порядке по указанию матери. К одиноким матерям относятся и женщины, не состоящие в браке, усыновившие (удочерившие) ребенка.

Таким образом, можно было бы полагать, что понятие одинокой матери как женщины, не состоящей в зарегистрированном браке и в свидетельстве о рождении ребенка которой отсутствует запись об отце или такая запись про-изведена по ее указанию, является общепризнанным. Оно соответствует по-зиции Конституционного Суда РФ, высказанной в постановлении от 22.11.2011 № 25-П. В нем говорится, что одинокие матери — это женщины, которые заведомо не имеют юридической возможности получать какую-либо помощь со стороны отца ребенка, за благополучие и всестороннее развитие которого лишь они несут всю полноту родительской ответственности.

Однако Пленум ВС РФ в рассматриваемом постановлении разъяснил, что при разрешении споров о незаконности увольнения без учета гарантии, предусмотренной ч. 4 ст. 261 ТК РФ, судам следует исходить из того, что к одиноким матерям по смыслу данной нормы может быть отнесена женщи-на, являющаяся единственным лицом, фактически осуществляющим роди-тельские обязанности по воспитанию и развитию своих детей (родных или усыновленных) в соответствии с семейным и иным законодательством, то есть воспитывающая их без отца, в частности, в случаях, когда отец ребенка умер, лишен родительских прав, ограничен в родительских правах, признан безвестно отсутствующим, недееспособным (ограниченно дееспособным), по состоянию здоровья не может лично воспитывать и содержать ребенка, отбывает наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лише-ния свободы, уклоняется от воспитания детей или от защиты их прав и инте-ресов, в иных ситуациях.

Как видно из приведенного разъяснения, оно предлагает более широкое понятие одинокой матери по сравнению с общепризнанным. При этом круг об-стоятельств, когда, по мнению Пленума ВС РФ, женщина может быть признана одинокой матерью, не является исчерпывающим. Таким образом, допускается, что это могут быть и другие случаи, однако неясно, какие критерии должны здесь применяться и кем должно приниматься соответствующее решение.

Представляется, что такой подход к определению одинокой матери повлечет дополнительные трудности при применении правовых норм, закрепляющих


гарантии и льготы для одиноких матерей, так как они касаются не только тру-довых, но и финансовых отношений (например, связанных с выплатой посо-бий на детей одиноких матерей).

Кроме того, признание женщин, состоящих в браке с отцом ребенка, оди-нокими матерями ставит их в более льготное положение по сравнению с жен-щинами, действительно являющимися одинокими, то есть теми, которые за-ведомо не имеют юридической возможности получать какую-либо помощь со стороны отца ребенка и несут за него всю полноту родительской ответственно-сти. Как известно, лишение отца родительских прав, ограничение его в роди-тельских правах, признание его ограниченно дееспособным не исключает его обязанности выплачивать на ребенка алименты.

В связи с этим представляется необходимым на законодательном уровне четко определить понятия «одинокая мать», «одинокий отец», «единственный родитель». Это позволит обеспечить единство практики применения право-вых норм, регулирующих трудовые отношения указанной категории граждан, и повысить уровень их социальной защиты.

Л. ЧИКАНОВА,доктор юридических наук,

зав. отделом законодательства о труде

и социальном обеспечении Института законодательства

и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

В конце 2013 года приняты новые федеральные законы, именуемые очередной пенсионной реформой. Законами от 28.12.2013 № 400-ФЗ «О страховых пенси-ях» (далее — Закон о страховых пенсиях) и № 424-ФЗ «О накопительной пен-сии» взамен единой трудовой пенсии вводятся две самостоятельные ее раз-новидности — страховая и накопительная. Преобразование объясняется тем, что накопительный компонент трудовой пенсии принципиально отличается от традиционного страхового. Он не имеет солидарного характера, поскольку накопительные страховые взносы в значительно большей мере индивидуали-зированы, а при определенных условиях могут быть выплачены наследникам застрахованного лица.

Названные законы вступают в силу с 1 января 2015 года. Следовательно, при обращении за пенсией до указанной даты будет применяться Федераль-ный закон от 17.12.2001 № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федера-ции» (далее — Закон о трудовых пенсиях). Отдельные вопросы пенсионного обеспечения по-прежнему будут регулироваться федеральными законами от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования», от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования», от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»

Страховая и накопительная пенсии

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются федеральные законы «О страховых пенсиях» и «О накопительной пен-сии», вступающие в силу с 1 января 2015 года, в контексте проводимой в России пенсионной ре-формы. Раскрываются условия назначения стра-ховых и накопительных пенсий, а также правила их исчисления. Показываются отличия нового правового регулирования от норм действующего законодательства о трудовых пенсиях. Расска-зывается о материальном стимулировании бо-лее позднего обращения за получением пенсии, о создании системы гарантирования пенсионных накоплений. Обращается внимание на право застрахованных лиц отказаться от формирова-ния пенсионных накоплений с целью увеличения размера страховой пенсии по старости.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: пенсионная реформа, стра-ховые пенсии, накопительная пенсия, обязатель-ные страховые взносы, пенсионные накопления, Пенсионный фонд России, негосударственные пенсионные фонды.

ANNOTATIONThe article explores the federal laws “On Insurance Pensions” and “On Accumulative Pensions” which take effect on 01 January 2015 as part of the pension reform that is currently taking place in Russia. The author examines the conditions for granting insurance and accumulative pensions, the rules of their calculations and demonstrates the differences between the new legal regulations from the provisions of the current legislation on labour pensions. The fi nancial stimulation of a later application for a pension, establishing a system of guaranteed pension accumulations is also discusses. The author draws attention to the right of socially insured persons to waive pension accumulations in favour of a more signifi cant amount of the insurance part of the old age pension.

KEY WORDS: pension reform, insurance pensions, accumulative pension, compulsory pension fees, pension accumulations, Pension Fund of the Russian Federation, private pension funds.

ПЕНСИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

ПЕНСИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО 41

(далее — Закон об обязательном пенсионном страховании), от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» (далее — Закон о страховых взно-сах), от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (да-лее — Закон о НПФ), от 24.07.2002 № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Феде-рации» (далее — Закон об инвестировании средств), от 30.11.2011 № 360-ФЗ «О порядке финансирования выплат за счет средств пенсионных накоплений» (далее — Закон о порядке финансирования выплат), некоторыми иными фе-деральными законами, а также принятыми в соответствии с ними норматив-ными правовыми актами. Почти во все названные законы в 2013 году внесены изменения, направленные на проведение пенсионной реформы.

Страховая и накопительная пенсии, как ныне трудовая, будут финансиро-ваться за счет соответствующих страховых взносов, трансфертов из федераль-ного бюджета в Пенсионный фонд России (далее — ПФР) (страховые пенсии), а также дохода от инвестирования пенсионных накоплений (пенсии накопи-тельные).

Общий тариф страхового взноса на обязательное пенсионное страхование в 2014–2016 годах по общему правилу остается на уровне 22% относительно предельного годового заработка, с которого уплачиваются взносы в систему обязательного пенсионного страхования — в ПФР. С сумм выплат и иных воз-награждений, превышающих установленную на соответствующий финансо-вый год предельную базовую величину, страховые взносы взимаются в разме-ре 10%. На 2014 год предельная базовая величина оплаты труда установлена в размере 624 тыс. руб. в год.

Если гражданин по своему возрасту имеет право на формирование пенси-онных накоплений, но отказывается от него, ПФР все обязательные страхо-вые взносы его работодателя будет направлять на формирование страховой части его будущей пенсии (затем — страховой пенсии). При этом 16% из 22% в качестве индивидуального тарифа отражается на индивидуальном лице-вом счете каждого застрахованного лица, а 6% составляет солидарный ком-понент, за счет которого финансируется фиксированная выплата к страховой пенсии.

Страховая пенсия

Как отмечалось в пояснительной записке к проекту федерального закона № 364062-6 «О страховых пенсиях», спустя 11 лет после начала пенсионной реформы 2002 года зависимость российской пенсионной системы от ее фи-нансирования из федерального бюджета усилилась. В долгосрочной перспек-тиве это разбалансирует пенсионную страховую систему, поэтому необходима ее модернизация. Главные цели новой формулы исчисления страховой пен-сии — обеспечить возможность выполнения пенсионных обязательств при фи-нансовой сбалансированности пенсионной системы, а также стимулировать


производительный труд. По оценке разработчиков реформы предложенные меры позволят снизить объем средств федерального бюджета, выделяемых бюджету ПФР, с 2,27% ВВП в 2015 году до 1,17% в 2030 году. В перспективе предполагается также решить задачу замещения страховой пенсией по старо-сти до 40% заработка тех работников, за которых страховые взносы уплачива-лись не менее 35 лет. То есть реформа призвана обеспечить более устойчивое соотношение между средствами, поступающими в ПФР, и его пенсионными обязательствами без какого-либо существенного улучшения материального положения нынешних пенсионеров. Но их пенсии не могут быть и уменьшены, даже если не будут отвечать новым правилам. Отмечу и то, что не было при-нято предлагавшееся решение об ограничении выплаты пенсии работающим пенсионерам.

Большое значение для финансовой стабильности ПФР приобретает посте-пенное увеличение предельной базы для начисления обязательных страховых взносов. Эта база подсчитывается в отношении каждого работника нарастаю-щим итогом с начала каждого календарного года. К 2021 году предусмотрено постепенно увеличить предельную базовую величину с 1,6 до 2,3 среднерос-сийской заработной платы.

Право на пенсию. Остаются три традиционных вида пенсий — по старо-сти, по инвалидности и по случаю потери кормильца. Однако условия на-значения пенсии по старости (ст. 8 Закона о страховых пенсиях) существенно меняются. При сохранении прежнего пенсионного возраста — 55 и 60 лет для женщин и мужчин соответственно — с 5 до 15 лет увеличится продолжитель-ность необходимого для назначения пенсии страхового стажа. Вводится это условие в течение десяти лет: в 2015 году достаточно будет иметь шесть лет страхового стажа, в 2016 году — семь и так далее. Реально 15-летний страхо-вой стаж потребуется только начиная с 2024 года (ст. 35 Закона о страховых пенсиях). На сайте ПФР разъясняется, что при недостаточности требуемого стажа возможно назначение лишь социальной пенсии по старости, право на которую возникает у женщин в 60, у мужчин — в 65 лет. Это верно лишь в случае, если недостающий страховой стаж не будет доработан. Допустим, у лица, достигшего пенсионного возраста, лишь 14 лет 6 месяцев страхового стажа вместо требуемых 15 лет. Значит, недостающий стаж может быть при-обретен через полгода работы. Поэтому в рассматриваемой ситуации пред-ставляется неправильным трактовать Закон как исключающий возможность получения страховой пенсии.

Совершенно новое условие назначения пенсии по старости — наличие ин-дивидуального пенсионного коэффициента (ИПК) не менее 30. Понятие ИПК употребляется в двух разных значениях — как единый показатель, определя-емый для каждого конкретного лица, и как показатель, подсчитываемый за каждый год его работы либо иной деятельности (такие годовые ИПК обычно называют баллами).

Между тем в Законе о страховых пенсиях дано только одно определение ИПК — как параметра, отражающего в относительных единицах пенсионные


права, сформированные с учетом начисленных и уплаченных в ПФР стра-ховых взносов, продолжительности страхового стажа, а также отказа на определенный период от получения пенсии. Все расчеты ИПК приводятся в главе, посвященной исчислению размера пенсии, а не праву на нее. Если говорить об ИПК как условии назначения пенсии, очевидно, что он не от-ражает, а создает право на пенсию. В данном случае отказ от получения пенсии не имеет значения, поскольку он возможен, когда право на нее уже приобретено.

Следовательно, ИПК как условие приобретения права на пенсию определя-ется двумя компонентами: заработком, на который начислялись уплачиваемыестраховые взносы, переводимым в годовые ИПК (баллы), и продолжитель-ностью страхового стажа. Баллы за все учитываемые годы суммируются. Эта сумма и есть тот ИПК, от которого зависит право на пенсию. Для требуемой его величины также установлен переходный период. В 2015 году она составит 6,6 балла и будет ежегодно увеличиваться на 2,4 (в 2016 году до 9 баллов и так далее), пока в 2024 году не достигнет необходимых 30 единиц.

Определено максимальное значение учитываемого годового ИПК — не более 10 баллов, если за работника не уплачивались накопительные взносы (за счет чего увеличивались взносы на страховую пенсию), и не более 6,25 — если накопительные взносы уплачивались. Согласно приложению № 4 к Зако-ну о страховых пенсиях названный максимум также будет расти постепенно. В 2015 году он составит соответственно 7,39 и 4,62. Так, если заработная плата работника достигнет в 2015 году предельной базы годовой суммы, облагаемой пенсионными страховыми взносами, это даст ему 7,39 либо 4,62 балла, при заработке вдвое меньшем — половину этих баллов и так далее. При заработке, равном минимальному размеру оплаты труда, годовой балл составит 1,8.

Годовые ИПК введены не только для страховых, но и для некоторых других социально значимых периодов, засчитываемых в страховой стаж в соответ-ствии со ст. 12 Закона о страховых пенсиях.

Коэффициент, равный 1,8 балла, установлен за полный календарный год для периодов: прохождения военной службы по призыву; ухода трудоспо-собного лица за инвалидом I группы, ребенком-инвалидом или за лицом, достигшим возраста 80 лет; проживания супругов военнослужащих, прохо-дящих военную службу по контракту, вместе с супругами в местностях, где они не могли трудиться в связи с отсутствием возможности трудоустройства (не более пяти лет в общей сложности); проживания за границей супругов работников, направленных в дипломатические представительства и консуль-ские учреждения РФ, постоянные представительства РФ при международных организациях, торговые представительства РФ в иностранных государствах, представительства федеральных органов исполнительной власти, государ-ственных органов при федеральных органах исполнительной власти либо в качестве представителей этих органов за рубежом, а также в представи-тельства государственных учреждений РФ (государственных органов и госу-дарственных учреждений СССР) за границей и международные организации


(не более пяти лет в общей сложности); ухода одного из родителей за пер-вым ребенком до достижения им возраста полутора лет. Что касается ухода за другими детьми указанного возраста, для него предусмотрены следующие годовые коэффициенты: 3,6 — в отношении второго, 5,4 — в отношении тре-тьего и четвертого ребенка. При совпадении по времени периодов ухода за разными детьми коэффициент за полный календарный год определяется как сумма названных коэффициентов. В отношении ухода за детьми большей очередности никаких коэффициентов не установлено.

Пенсии по инвалидности будут назначаться практически на прежних усло-виях — гражданам из числа застрахованных лиц, признанных инвалидами I, II или III группы. При этом не имеют значения причина инвалидности, продолжи-тельность страхового стажа, трудовая и (или) иная общественно полезная де-ятельность инвалида, а также то, наступила ли инвалидность в период работы, до поступления на работу или после ее прекращения (ст. 9 Закона о страховых пенсиях).

Обратим внимание, что согласно ст. 8 Закона о трудовых пенсиях трудовая пенсия не может быть назначена, если инвалидность стала следствием совер-шения застрахованным лицом умышленного уголовно наказуемого деяния или умышленного нанесения ущерба своему здоровью, установленных в судебном порядке. В Законе о страховых пенсиях этого условия нет, то есть данные об-стоятельства не будут основанием для отказа в назначении страховой пенсии. Последняя не может быть назначена лишь при полном отсутствии у инвалида страхового стажа: тогда устанавливается социальная пенсия по инвалидности в соответствии с Федеральным законом от 15.12.2001 № 166-ФЗ «О государ-ственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации».

Условия назначения пенсии по случаю потери кормильца (ст. 10 Зако-на о страховых пенсиях) полностью совпадают с закрепленными ст. 9 Закона о трудовых пенсиях. Сохранилось и правило о том, что страховая пенсия не мо-жет быть назначена в случае совершения нетрудоспособными членами семьи умершего кормильца уголовно наказуемого деяния, повлекшего его смерть.

Страховой стаж. В составе страхового стажа, требуемого для назначе-ния пенсии, будут учитываться те же периоды, которые ныне предусмотрены ст. 10, 11 Закона о трудовых пенсиях. Отличие состоит в увеличении продолжи-тельности периода ухода одного из родителей за каждым ребенком в возрасте до полутора лет. Этот уход в общей сложности может быть учтен в пределах до шести лет.

Досрочные пенсии. Согласно ст. 30 Закона о страховых пенсиях пенсия по старости до достижения общеустановленного пенсионного возраста на-значается перечисленным в этой статье категориям граждан, выполнявших работы с особыми условиями труда, если они имеют страховой стаж (общий и (или) специальный) требуемой для каждой категории продолжительности и достигли возраста, при котором пенсия назначается досрочно (если такой возраст предусмотрен для названной категории работников указанной ста-тьей Закона), а также при наличии у них ИКП, требуемая величина которого


(30 баллов) вводится постепенно по тем же правилам, как для обычных пен-сий. В Законе о страховых пенсиях воспроизводятся те же основания и усло-вия досрочного пенсионного обеспечения по той же 21 позиции, что содер-жатся в ст. 27 Закона о трудовых пенсиях. При этом по 18 позициям периоды работы начиная с 1 января 2013 года засчитываются в стаж на соответствую-щих видах работ, если за данных работников уплачивались в ПФР дополни-тельные к обычным страховые взносы, которые установлены ст. 583 Закона о страховых взносах.

В отношении лиц, занятых на подземных работах, на работах с вредными условиями труда и в горячих цехах (подп. 1 п. 1 ст. 27 Закона о трудовых пенсиях и п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона о страховых пенсиях), то есть предусмотренных Списком № 1, тариф составляет для 2013 года — 4%, для 2014 года — 6%, для 2015 года. и последующих лет — 9% оплаты труда. За остальных работников (это Список № 2 и другие работы с особыми условиями труда, предусмотренные подп. 2-18 п. 1 ст. 27 Закона о трудовых пенсиях и пп. 2-18 ч. 1 ст. 30 Закона о страховых пенсиях) дополнительные тарифы страховых взносов установлены соответ-ственно в размере 2%, 4% и 6%.

Особо подчеркну, что страховые взносы по указанным дополнительным та-рифам должны начисляться на всю заработную плату работника без выделе-ния предельной базы.

С 1 января 2015 года при досрочном назначении отмеченным категориям работников пенсии по старости требуется, чтобы условия их труда относились к вредному или опасному классу, установленному при специальной оценке ра-бочих мест по Федеральному закону от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда»1. До 31 декабря 2018 года специальный стаж может быть учтен и без такой оценки, но при условии уплаты страховых взносов по допол-нительному тарифу, а также в соответствии с результатами ранее проведенной аттестации рабочих мест, признаваемыми действительными не долее чем до указанной даты. При специальной оценке рабочих мест устанавливаются че-тыре класса условий труда — опасный, вредный, допустимый и оптимальный. В двух последних случаях дополнительный тариф страховых взносов приме-няться не должен. Соответственно в стаж, с учетом которого назначается до-срочная пенсия, период такой работы не может быть засчитан. Дополнитель-ный тариф для опасного и вредного классов условий труда (последний делится на четыре подкласса) определен ч. 21 ст. 583 Закона о страховых взносах (в ре-дакции Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ).

Не предусмотрена уплата страховых взносов по дополнительному тарифу за имеющих право на досрочное назначение пенсии по старости педагогических, медицинских и творческих работников (подп. 19-21 п. 1 ст. 27 Закона о трудовых пенсиях и пп. 19-21 ч. 1 ст. 30 Закона о страховых пенсиях). Пенсия им назнача-ется без требования данных о специальной оценке рабочих мест. Выпадающие

1 Подробнее об этом Законе см.: Слепов А. Спецоценка условий труда вместо аттестации рабочих мест. Плюсы и минусы новых правил // Трудовые споры. 2014. № 2. С. 38-46.


доходы ПФР на финансирование досрочных пенсий указанным категориям ра-ботников возмещаются из федерального бюджета.

Согласно ст. 32 Закона о страховых пенсиях в полном объеме сохраняется право на досрочное назначение пенсий всех категорий граждан, указанных в ст. 28 Закона о трудовых пенсиях (многодетных матерей, родителей и опеку-нов инвалидов с детства и др.)

Размер пенсии. Размер пенсии по старости состоит из двух частей — самой пенсии и так называемой фиксированной выплаты к ней. В Законе о трудовых пенсиях фиксированная выплата первоначально именовалось базовой частью трудовой пенсии, а затем — фиксированным базовым размером ее страховой части.

Размер фиксированной выплаты определен в твердой денежной сумме и составит на 1 января 2015 года по общему правилу 3935 руб. Такая же сум-ма, кроме того, будет выплачиваться при наличии у пенсионера трех и более иждивенцев, а при меньшем их числе — одна треть от указанной суммы на каждого. Сохранено правило об удвоении размера фиксированной выплаты для инвалидов I группы и лиц, достигших 80 лет.

Фиксированная выплата увеличивается на 30 или 50% лицам, длитель-ное время работавшим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Пенсионерам, проживающим в указанных районах и местностях, она устанавливается с учетом районного коэффициента к заработной плате. С 1 января 2016 года предусмотрено повышение на 25% фиксированной вы-платы для новой категории граждан: проработавших не менее 30 календарных лет в сельском хозяйстве — на весь период их проживания в сельской местно-сти, в течение которого они не работают.

Размер основной части страховой пенсии по старости исчисляется индиви-дуально в зависимости от суммы баллов за все годы страхового стажа. ИПК за соответствующий год рассчитывается исходя из соотношения страховых взно-сов на страховую пенсию, фактически начисленных и уплаченных за данного работника, и их нормативного размера, понимаемого как произведение мак-симального тарифа взносов на страховую пенсию и предельной заработной платы, облагаемой взносами. Приведенный порядок будет применяться при исчислении баллов за работу, имевшую место с 1 января 2015 года. За работу до указанной даты ИПК будет определяться исходя из пенсии, которая пола-галась бы данному лицу по состоянию на 31 декабря 2014 года по правилам Закона о трудовых пенсиях, путем ее преобразования в баллы согласно Закону о страховых пенсиях. Такая конвертация будет осуществляться как при новом назначении пенсии начиная с 2015 года, так и в 2014 году в отношении ранее назначенных пенсий в целях их последующего перерасчета и индексации в за-висимости от ИПК.

Чтобы подсчитать размер пенсии в денежном выражении после 1 января 2015 года, сумму годовых баллов (ИПК конкретного лица) нужно умножать на стоимость одного коэффициента (балла). Эта стоимость должна определять-ся Правительством РФ путем деления общего объема доходов ПФР (суммы


страховых взносов, перечисленных работодателями за работников, и транс-фертов федерального бюджета) на сумму ИПК (баллов) всех лиц, получающих в данный период страховую пенсию.

Для стимулирования работников к продолжению трудовой деятельности после достижения пенсионного возраста предусмотрено повышение ИКП тех лиц, которые либо не обратились за пенсией, приобретя на нее право, либо отказались от получения уже назначенной пенсии по старости, но не ранее чем с 1 января 2015 года. Коэффициенты повышения ИКП и фиксированной вы-платы к страховой пенсии по старости за работу без ее получения (их имену-ют «премиальными» коэффициентами) закреплены приложениями № 1 и № 2 к Закону о страховых пенсиях. Пенсия повышается при условии работы без ее получения не менее года. Неполные годы работы не учитываются. Так, за 12 ме-сяцев работы без получения пенсии, назначаемой на общих основаниях, ИКП повышается на 7%, назначаемой досрочно — на 4,6%, а размер фиксирован-ной выплаты к пенсии соответственно на 5,6 и 3,6%. При пяти полных годах та-кой работы ИПК будет повышен соответственно на 45 и 29%, а фиксированная выплата — на 36 и 21%. При 10-летнем периоде работы без получения пенсии ИКП повышается в 2,32 и 1,68 раза, а фиксированная выплата — в 2,11 и 1,53 раза соответственно.

Итак, размер страховой пенсии по старости будет подсчитываться на ос-новании нескольких величин, в том числе неизвестных, поэтому в настоящее время определить его в денежном выражении невозможно. Очевидно, од-нако, что в начальный период действия Закона о страховых пенсиях — в те-чение первых нескольких лет — этот размер практически не будет отличаться от нынешних размеров пенсий, поскольку будет исчисляться в основном по прежним правилам, установленным Законом о трудовых пенсиях. Что касает-ся последующих периодов, когда правила Закона о страховых пенсиях будут учитываться в большей мере, то, по прикидкам специалистов, эти размеры в случае обращения за пенсией сразу же по достижении пенсионного воз-раста могут оказаться даже несколько ниже нынешних, что будет побуждать застрахованных лиц к более позднему обращению за ней. В то же время су-щественное повышение пенсии возможно лишь при длительном периоде от-каза от ее получения.

Порядок расчета страховых пенсий по инвалидности и по случаю потери кормильца будет аналогичен ныне действующему порядку, но с введением ИПК взамен расчетного пенсионного капитала. Кроме того, размер пенсии по случаю потери кормильца окажется выше, если кормилец, имея право на пенсию по старости, после 1 января 2015 года не обращался за ее назначением либо отказался от выплаты назначенной пенсии. «Премиальный» коэффици-ент повышения ИПК кормильца такой же, как и при пенсионном обеспечении по старости.

Механизм индексации пенсий останется прежним. Предусмотрено уве-личение пенсий два раза в год — сначала с учетом инфляции, затем с учетом уровня доходов ПФР.


Накопительная пенсияПраво на пенсию. Федеральный закон от 28.12.2013 № 424-ФЗ «О накопи-

тельной пенсии», как уже отмечалось, вступает в силу с 1 января 2015 года. На-копительная пенсия определяется как ежемесячная денежная выплата в целях компенсации застрахованным лицам заработной платы и иных выплат и воз-награждений, утраченных ими в связи с наступлением нетрудоспособности вследствие старости. Соответственно с указанной даты накопительной пенсией будет именоваться накопительная часть трудовой пенсии по старости. Назна-чение этой пенсии инвалидам, не достигшим пенсионного возраста, не пре-дусмотрено.

Право на пенсию зависит от наличия у застрахованного лица средств пен-сионных накоплений, учтенных в специальной части его индивидуально-го лицевого счета в ПФР или на пенсионном счете накопительной пенсии в негосударственном пенсионном фонде (далее — НПФ). Пенсионные накопле-ния — это совокупность средств, сформированных за счет обязательных стра-ховых взносов, предназначенных для финансирования накопительной пенсии, добровольных дополнительных страховых взносов работников и работодате-лей, взносов государства на софинансирование формирования добровольных пенсионных накоплений2, средств материнского (семейного) капитала, на-правленных на формирование накопительной пенсии, а также дохода от инве-стирования всех названных средств.

Пенсионные накопления формируются в соответствии с Законом об обяза-тельном пенсионном страховании либо Законом о НПФ.

Накопительная пенсия может быть назначена только после приобретения права на страховую пенсию по старости, в том числе назначаемую досрочно. Следовательно, необходимо не только достичь пенсионного возраста, уста-новленного Законом о страховых пенсиях, но и отвечать иным условиям, тре-буемым для назначения страховой пенсии, о которых уже говорилось. Нако-пительная пенсия устанавливается и выплачивается независимо от получения любой иной пенсии или ежемесячного пожизненного содержания, предусмо-тренных законодательством РФ.

Размер пенсии. Размер пенсии определяется по формуле: ПН / Т, то есть путем деления средств пенсионных накоплений (ПН) на количество месяцев ожидаемого периода выплаты этой пенсии (Т). До 1 января 2016 года вели-чина Т составит по общему правилу 19 лет (228 месяцев), а затем будет еже-годно определяться федеральным законом на основании официальных стати-стических данных о средней продолжительности жизни получателей накопи-тельной пенсии.

Лицам, имеющим право на досрочное назначение пенсии по старости со-гласно ст. 30 и 32 Закона о страховых пенсиях, накопительная пенсия будет определяться исходя из названного ожидаемого периода выплаты накопи-тельной пенсии, который с 1 января 2013 года ежегодно увеличивается на один

2 Подробнее см.: Азарова Е. Добровольные пенсионные накопления // Хозяйство и право. 2008. № 10.


год, но в общей сложности не более чем на разницу между возрастом, дающим право на досрочное назначение пенсии, и обычным пенсионным возрастом — 55 или 60 годами (в зависимости от пола).

Как и в случае со страховой пенсией, поощряется более позднее обращение за назначением накопительной пенсии и отказ от получения уже назначенной пенсии. Тогда ожидаемый период выплаты пенсии, применяемый для расчета ее размера, за каждый полный год, истекший со дня приобретения права на назначение указанной пенсии, сокращается на 12 месяцев. Так, если обратить-ся за назначением пенсии три года спустя после достижения пенсионного воз-раста, ее размер будет определен путем деления пенсионных накоплений не на 228 месяцев, а на 192. Однако такое сокращение ограничивается пределом в 168 месяцев. При наличии у пенсионера вновь поступивших страховых взно-сов размер пенсии подлежит корректировке с 1 августа каждого года. В этом случае ожидаемый период выплаты пенсии за каждый полный год, истекший со дня ее назначения, сокращается по указанным правилам.

Если пенсионные накопления были сформированы когда-либо ранее, пра-во на них не утрачивается. Они вместе с доходом от их инвестирования по-служат базой для исчисления пенсии либо будут выплачены единовременно, когда гражданин приобретет право на страховую пенсию и обратится за ее на-значением.

Выплата пенсионных накоплений правопреемникам. Сохранено уста-новленное действующим законодательством правило о возможности выпла-ты всех средств пенсионных накоплений правопреемникам застрахованного лица, если его смерть наступила до назначения пенсии либо дополнительных пенсионных накоплений — в случае смерти до корректировки размера пен-сии с их учетом. Застрахованное лицо будет вправе, как и сейчас, в любое время подать страховщику заявление, указав любых конкретных лиц, кото-рым может быть произведена такая выплата, и определив доли распределе-ния пенсионных накоплений между ними. При отсутствии его распоряжения пенсионные накопления выплачиваются в равных долях следующим членам семьи умершего в указанной последовательности: в первую очередь — детям, в том числе усыновленным, супруге (супругу) и родителям (усыновителям); во вторую (лишь при отсутствии первой) — братьям, сестрам, дедушкам, ба-бушкам и внукам3. Если у застрахованного лица нет правопреемников либо накопительная пенсия ему уже начала выплачиваться, оставшиеся после его смерти пенсионные накопления учитываются в составе резерва страховщика и направляются на выплату накопительной пенсии другим застрахованным лицам.

Накопительные страховые взносы. Отмечу, что с 2002 года — времени введения накопительных страховых взносов — обязанность их уплаты рабо-тодателем зависела от возраста застрахованного лица. До недавнего времени

3 Для обращения за указанной выплатой установлен шестимесячный срок со дня смерти застрахованного лица, который в случае пропуска может быть восстановлен судом.


такие взносы уплачивались за лиц, родившихся в 1967 году и позднее. Сейчас решение о том, формировать далее средства на финансирование накопитель-ной пенсии либо направлять все пенсионные взносы на пенсию страховую, зависит от личного выбора лиц указанного возраста. Федеральным законом от 04.12.2013 № 351-ФЗ Закон об обязательном пенсионном страховании был дополнен ст. 333, согласно которой такой выбор предложено сделать в период с 1 января 2014 года до 31 декабря 2015 года. Соответствующее заявление по-дается в ПФР. Как и ранее, при переводе пенсионных накоплений в НПФ граж-данам необходимо заключить с выбранным фондом договор об обязательном пенсионном страховании.

Те лица, в отношении которых страховые взносы на обязательное пенси-онное страхование начисляются впервые начиная с 1 января 2014 года, вправе сделать выбор в течение пяти лет с момента первого их начисления. Для тех, кто по истечении пятилетнего периода не достиг 23-летнего возраста, возмож-ность выбора продлевается до 31 декабря того года, в котором он будет до-стигнут.

При выборе в пользу накоплений необходимо определить, будут они фор-мироваться через ПФР (указав конкретную управляющую компанию: частную или государственную — Внешэкономбанк) или через конкретный НПФ. Соответ-ствующий фонд будет затем назначать и выплачивать накопительную пенсию. Эти правила установлены Законом об инвестировании средств (ст. 31) и За-коном об обязательном пенсионном страховании (ст. 5, 13, 32)4. Выбранный застрахованным лицом НПФ должен быть внесен в реестр участников системы гарантирования прав застрахованных лиц и соответствовать требованиям За-кона о НПФ. Если фонд указанным требованиям не отвечает, накопительная пенсия не формируется и предназначенная для нее часть обязательного стра-хового взноса направляется на финансирование страховой пенсии (п. 4 ст. 333 Закона об обязательном пенсионном страховании). До выбора в пользу нако-пления, а также если решение не будет принято в установленный срок, пенси-онные накопления формироваться не будут.

Если застрахованное лицо делает выбор в пользу накопительной пенсии, на ее финансирование будет направляться шесть процентных пунктов общего та-рифа обязательного пенсионного страхового взноса, что уменьшает страховые взносы, направляемые на страховую пенсию.

За тех лиц, которые никогда не подавали заявление о выборе НПФ или управляющей компании ПФР и не сделали такой выбор в 2014–2015 годах (так называемых «молчунов»), кроме молодых работников (см. ранее), все страховые взносы будут направляться на формирование страховой пенсии. В случае отказа от дальнейшего участия в накопительной системе все ранее

4 О необходимых пошаговых действиях при выборе варианта формирования пенсионных накоплений см.: Кто и как управляет накопительной частью пенсии // Электронный журнал «Азбука права». 18.02.2014; Как перейти из негосударственного пенсионного фонда в государственный пенсионный фонд? // Электронный журнал «Азбука права». 01.04.2014; Каков порядок перехода в негосударственный пенсионный фонд? // Электронный журнал «Азбука права». 01.04.2014.


сформированные пенсионные накопления будут по-прежнему инвестировать-ся и выплачиваться после обращения за назначением пенсии.

В настоящее время все негосударственные пенсионные фонды проходят процедуру акционирования, что признается одной из мер по повышению эф-фективности их деятельности. Кроме того, проводится проверка надежности НПФ и управляющих компаний, есть случаи отзыва лицензий у некоторых из них. С учетом этого, а также необходимости включения страховщиков в систе-му гарантирования пенсионных накоплений в 2014 году на накопительные сче-та застрахованных лиц, включая тех, кто сделал выбор в пользу накоплений, обязательные страховые взносы направляться не будут — все они пойдут на формирование страховых пенсий.

Досрочные негосударственные пенсии. Закон о трудовых пенсиях первоначально предусматривал необходимость введения для лиц, заня-тых на работах с особыми условиями труда, обязательных профессиональ-ных пенсий взамен трудовых. В 2002 году Госдумой ФС РФ были приняты в первом чтении проекты федеральных законов № 183353-3 «Об обязатель-ных профессиональных пенсионных системах в Российской Федерации» и № 183365-3 «О страховом взносе на финансирование обязательных про-фессиональных пенсионных систем». Ими устанавливалась возможность создания работодателем профессиональной пенсионной системы с участи-ем одного из уполномоченных НПФ на основании коллективного догово-ра. При отсутствии соответствующего положения в коллективном договоре работодатель обязан был создать такую систему с участием ПФР. Финан-сировать профессиональные пенсии предлагалось за счет дополнительных обязательных страховых взносов работодателей. Однако названные законы не были приняты.

Досрочное пенсионное обеспечение, как указывалось, осуществляется сегодня в соответствии с Законом о трудовых пенсиях, а затем будет осу-ществляться по правилам Закона о страховых пенсиях. В то же время Феде-ральным законом от 28.12.2013 № 410-ФЗ Закон о НПФ дополнен главой X2 о досрочном негосударственном пенсионном обеспечении, которая вводится в действие с 1 января 2017 года. Ею предусмотрено негосударственное обе-спечение в соответствии с пенсионной программой работодателя на осно-вании заключаемого им с НПФ пенсионного договора в пользу работников с особыми условиями труда (с их согласия). Согласие работника выражается включением в трудовой договор положения о его присоединении к пенсион-ной программе работодателя и заключением с работодателем отдельного со-глашения о таком обеспечении. Это касается тех категорий работников, кото-рые предусмотрены подп. 1-18 п. 1 ст. 27 Закона о трудовых пенсиях и заняты на рабочих местах, где условия труда по результатам их специальной оценки признаны вредными и (или) опасными. В стаж работы, дающий право на не-государственную пенсию, засчитываются не только те периоды, в течение ко-торых работодателем в пользу работника уплачивались взносы по пенсион-ным договорам досрочного негосударственного пенсионного обеспечения,


но и периоды занятости на соответствующих видах работ, включаемые в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости в порядке, предусмотренном Законом о трудовых пенсиях. Обязательными условиями пенсионного договора являются назначение и выплата НПФ него-сударственной пенсии по достижении возраста, дающего право на досрочное назначение пенсии.

Пенсионные программы будут разрабатываться работодателями на основе типовых пенсионных программ, утверждаемых Правительством РФ. Они долж-ны, в частности, предусматривать: порядок уплаты работодателем за счет его средств пенсионных взносов в пользу работников в размере не ниже предус-мотренного Законом о НПФ; возможность добровольной уплаты пенсионных взносов работниками за счет заработной платы с указанием размера, порядка и периодичности такой уплаты; условия, порядок и период выплаты негосу-дарственной пенсии; конкретный НПФ, осуществляющий негосударственное пенсионное обеспечение; порядок реализации права работника (правопреем-ников в случае его смерти) на соответствующие денежные выплаты при пре-кращении пенсионного договора; условия вступления в пенсионную програм-му и прекращения участия в ней.

Размер ежемесячных взносов работодателя не может быть ниже 2% от выплат и иных вознаграждений, начисляемых работнику, если класс условий его труда признается вредным, и 4% — при опасном классе условий труда.

Законом о НПФ предусмотрено, что государственная поддержка форми-рования средств для выплаты пенсий по пенсионным договорам досрочного негосударственного пенсионного обеспечения осуществляется на условиях и в порядке, которые устанавливаются отдельным федеральным законом. Пока такой закон не принят.

Досрочное негосударственное пенсионное обеспечение смогут осущест-влять только те НПФ, которые получили лицензию, зарегистрировали в Банке России правила такого обеспечения и соответствуют установленным для них требованиям. В частности, у них должен быть опыт одновременного ведения не менее 20 тысяч именных пенсионных счетов и (или) индивидуальных ли-цевых счетов накопительной части трудовой пенсии и опыт одновременной выплаты негосударственных пенсий не менее 500 пенсионерам в течение не менее пяти лет.

Выплата негосударственной пенсии должна будет осуществляться фондом до достижения работником общеустановленного пенсионного возраста — 55 лет женщинами и 60 лет мужчинами. Если работник не приобрел право на негосударственное пенсионное обеспечение, средства, учтенные на его имен-ном пенсионном счете, должны быть выплачены ему единовременно по до-стижении общеустановленного пенсионного возраста.

Обобщая изложенное, можно сказать, что для определенных в за-конодательстве категорий лиц, занятых на работах с особыми услови-ями труда, пенсионная реформа предусматривает получение либо од-ной пенсии — страховой, либо двух — страховой и накопительной, а со


временем и трех — включая негосударственную (корпоративную) пенсию. По-видимому, в дальнейшем предполагается возможность выбора между обязательным и более гибким — добровольным формированием средств на досрочное пенсионное обеспечение данных категорий работников и созда-ние развитой системы корпоративных пенсий для лиц, занятых на работах с особыми условиями труда.

Гарантирование пенсионных накоплений. Как предусмотрено Законом о порядке финансирования выплат (п. 5 ст. 3), если сумма средств пенсионных накоплений застрахованного лица, учтенных на его счетах в ПФР или в НПФ, меньше общей суммы накопительных страховых взносов за весь период фор-мирования пенсионных накоплений, порядок и условия возмещения недоста-ющих средств устанавливаются отдельным федеральным законом. 28 декабря 2013 года был принят Федеральный закон № 422-ФЗ «О гарантировании прав застрахованных лиц в системе обязательного пенсионного страхования Рос-сийской Федерации при формировании и инвестировании средств пенсион-ных накоплений, установлении и осуществлении выплат за счет средств пенси-онных накоплений».

При финансово-экономическом обосновании этого Закона отмечалось, что по состоянию на 1 января 2013 года в системе обязательного пенсионно-го страхования было сформировано 2346,5 млрд. руб. средств пенсионных накоплений, из них в ПФР — 1677,3 млрд., в том числе 1643,3 млрд. — в го-сударственной управляющей компании — Внешэкономбанке. В НПФ объем пенсионных накоплений составлял 669,2 млрд. руб. Средняя доходность ин-вестирования этих средств в благополучные годы составляет около 6% годо-вых (для ПФР — 4%). Финансовые кризисы, которые могут происходить один раз в 8-10 лет, приводят к снижению инвестиционного портфеля примерно на 20-25% (в ПФР — на 10-15%). По расчетам разработчиков законопроекта, для подавляющего большинства застрахованных лиц даже в кризис не будет происходить снижение средств пенсионных накоплений ниже номинальной суммы уплаченных взносов. Вместе с тем при более глубоких и частых кри-зисах наступление гарантийных случаев вполне реально. Вводимая система должна обеспечить покрытие возможного дефицита пенсионных накоплений по сравнению с номинальным размером накопительных взносов, поступив-ших в пользу застрахованного лица, как при смене страховщика по обяза-тельному пенсионному страхованию, так и при установлении ему накопи-тельной пенсии, а также гарантировать стабильное получение назначенных пенсий.

Предусмотрено создание двухуровневой системы гарантий, включающей гарантийные фонды, создаваемые каждым страховщиком, а также общена-циональный фонд, объединяющий всех страховщиков, что должно наиболее оптимально обеспечить права застрахованных лиц. Страховщиками являют-ся как НПФ, осуществляющие деятельность по обязательному пенсионному страхованию, поставленные на учет в системе гарантирования прав застрахо-ванных лиц (фонды-участники), так и ПФР. Обеспечение функционирования


создаваемой системы возложено на государственную корпорацию — Агент-ство по страхованию вкладов. За ним закреплены также функции конкурсного управляющего (ликвидатора) при банкротстве НПФ.

Заключать договоры об обязательном пенсионном страховании вправе бу-дут только те НПФ, которые участвуют в системе гарантирования прав застра-хованных, для чего они должны получить положительное заключение Банка России об их соответствии определенным требованиям. НПФ, которые отка-жутся от такого участия или получат отрицательное заключение Банка России, обязаны будут прекратить договоры об обязательном пенсионном страхова-нии и передать соответствующие пенсионные накопления в ПФР.

Как говорится на официальном сайте ПФР5, «при выборе варианта пенси-онного обеспечения нужно помнить, что, приняв решение о формировании накопительной пенсии, вы уменьшаете пенсионные права на формирование страховой пенсии, и наоборот. Какой вариант выгоднее — решаете вы сами. Но стоит помнить, что страховая пенсия гарантированно увеличивается госу-дарством за счет ежегодной индексации по уровню не ниже инфляции, нако-пительная пенсия — это пенсионные накопления, которые передаются из ПФР в управление негосударственному пенсионному фонду или управляющей ком-пании и инвестируются ими на финансовом рынке. Накопительная пенсия не индексируется государством. Доходность пенсионных накоплений зависит ис-ключительно от результатов их инвестирования, то есть могут быть и убытки. В случае убытков гарантируется выплата лишь суммы уплаченных страховых взносов на накопительную часть пенсии».

Е. АЗАРОВА,ведущий научный сотрудник

Института законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве РФ,

кандидат юридических наук,

заслуженный юрист РФ

5 http://www.pfrf.ru/press_center/74502.html

Залог как способ обеспечения обязательств берет свое начало из римского права и традиционно рассматривается как институт частного права. Реальное обеспечение (переданная кредитору вещь должника) в Древнем Риме счита-лось лучшей гарантией выплаты долга кредитору: plus cautionis in rem est quam in persona (вещь лучше, чем личное поручительство).

В налоговых отношениях институт залога появился с принятием части пер-вой Налогового кодекса РФ. В предшествующем ему Законе РФ от 27.12.1991 № 2118-I «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» термин «залог» лишь упоминался в ст. 11, а суть данного понятия и механизм реализа-ции не раскрывались. Поэтому можно сказать, что как такового регулирования налогового залога до принятия НК РФ не было.

Налоговому залогу посвящена ст. 73 НК РФ. Однако в отечественном законо-дательстве в отличие от ряда зарубежных термин «налоговый» по отношению к залогу не употребляется, хотя, на мой взгляд, правильнее было бы использо-вать именно понятие «налоговый залог», как и «налоговое поручительство»1, в ст. 74 НК РФ, что отражало бы публично-правовую природу данных институтов и позволяло понятийно отделить их от гражданско-правовых аналогов.

Опуская термин «налоговый», законодатель наполняет тем самым объем понятия «залог» цивилистическим содержанием, поскольку в силу п. 1 ст. 11

Залог в налоговых отношениях:

сравнительно-правовой анализ и практика применения

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются вопросы применения в налоговых правоотношениях залога как способа обеспечения обязанности налогоплательщика по уплате налога. Проводится сравнительно-право-вой анализ положений действующего налогового и гражданского законодательства, касающихся обсуждаемого вопроса, исследуются теоретиче-ские аспекты и правоприменительная практика.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: налоговый залог, договор залога, способ обеспечения обязательства, граж-данское законодательство, налоговое законода-тельство, изменение срока исполнения обязан-ности налогоплательщика по уплате налогов, законный интерес налогоплательщика.

ANNOTATIONThe article is devoted to the issues of application of a pledge in tax legal relations, as a way of ensuring obligations of the taxpayer on payment of taxes. Includes comparative and legal analysis of the current tax and civil legislation relating to the issue, explores the theoretical aspects and judicial practice.

KEY WORDS: tax pledge, pledge agreement, way to provide security for an obligation of the taxpayer, civil legislation, tax legislation, changing the term of fulfi llment of obligations by the taxpayer to pay taxes, the legitimate interest of the taxpayer.

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

1 О налоговом поручительстве см. подробнее: Ядрихинский С. А. Поручительство в налоговых отношениях: срав-нительно-правовой анализ и практика применения // Вопросы современной юриспруденции: Сб. статей по материалам XXXIII междунар. научно-практ. конф. № 1 (33). – Новосибирск: изд-во «СибАК», 2014. С. 100-119.


НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других от-раслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том зна-чении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Вместе с тем оговорка «если иное не предусмотрено Кодексом» не позво-ляет в полной мере эксплуатировать цивилистическую конструкцию залога в налоговых правоотношениях и создает для налогового залога особенности, обусловленные сферой его применения, что дало ученым повод поспорить об отраслевой принадлежности и самостоятельности данного института.

Ряд ученых (Д. Винницкий, Г. Петрова, Е. Имыкшенова и др.) возводят налоговый за-лог, так же как и налоговое поручительство, в ряд институтов, отличных от цивили-стических аналогов, ссылаясь на «публично-правовую природу данных отношений»2.

Другие ученые (Л. Лапач, О. Ногина, В. Кинсбурская) с таким подходом не со-гласны, выделяя в рассматриваемых отношениях договорный характер и граждан-ско-правовую природу3.

В. Парыгина, А. Тедеев, проанализировав аргументы и первых, и вторых, пришли к выводу, что «налоговые договорные правоотношения не являются в чистом виде ни гражданско-правовыми, ни чисто публичными», то есть «носят смешанный характер»4, – это некий симбиоз как частноправовых, так и публично-правовых элементов.

Цивилистическое понятие залога приведено в ст. 1 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-I «О залоге» (далее — Закон о залоге), где установлено, что залог — способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед дру-гими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом. Аналогичное по содержанию определение залога дано в ст. 334 ГК РФ и в ст. 1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке).

Легальное определение налогового залога включено в п. 3 ст. 73 НК РФ: «при неисполнении налогоплательщиком или плательщиком сбора обязанно-сти по уплате причитающихся сумм налога или сбора и соответствующих пеней налоговый орган осуществляет исполнение этой обязанности за счет стоимости заложенного имущества в порядке, установленном гражданским законода-тельством Российской Федерации».

При определении понятия налогового залога был упущен ключевой тер-мин — «преимущественное право» удовлетворения требований перед дру-гими кредиторами. Вместе с тем само назначение налогового залога состоит

2 Имыкшенова Е. А. Способы обеспечения налоговых обязанностей по Налоговому кодексу Российской Феде-рации. – М.: Юрлитинформ, 2005. С. 66; Винницкий Д. В. Субъекты налогового права. – М.: Норма, 2000. С. 91-92; Петрова Г. В. Концептуальные проблемы теории и практики правового регулирования налоговых отношений // Законо-дательство и экономика. 2002. № 7.

3 Кинсбурская В. А. Ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах. – М.: Юстицинформ, 2013; Научно-практический комментарий к части первой Налогового кодекса. – М.: Городец, 2000. С. 387-400; Ногина О. А. Способы обеспечения исполнения налоговой обязанности // Налоговое право России. Общая часть. – М.: Юристъ, 2001. С. 218.

4 Парыгина В. А., Тедеев А. А. Проблемы применения поручительства и залога имущества как способов обеспече-ния исполнения налоговых обязанностей // Налоги и налогообложение. 2005. № 6.

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ 57

в создании у налогового органа уверенности в том, что в случае неисполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налогов он все же получит удов-летворение за счет стоимости заложенного имущества налогоплательщика или иного лица, причем первым среди всех остальных, то есть преимуществен-но перед другими кредиторами. Иное приводило бы к абсурдной ситуации, поскольку налоговый орган в силу ст. 47 НК РФ и так (без оформления залога) наделен правом взыскания налога за счет имущества налогоплательщика в случае неуплаты или неполной уплаты им налога в установленный срок.

Очевидно, что правило, устанавливающее привилегированное положе-ние налогового органа — залогодержателя, приобретает особое значение на случай банкротства налогоплательщика в процедуре конкурсного произ-водства, целью которой является соразмерное удовлетворение требований кредиторов (ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несосто-ятельности (банкротстве)», далее — Закон о банкротстве). При наступлении неплатежеспособности (дефолта) налогоплательщика и уменьшении объема его имущества за период отсрочки (рассрочки) меры принудительного взы-скания могут оказаться неэффективными. При банкротстве такого налого-плательщика требования налоговых органов в силу положений ст. 134 Закона о банкротстве включаются в третью очередь реестра требований кредиторов и в подавляющем большинстве случаев при отсутствии залога просто списы-ваются в связи с невозможностью их удовлетворения из-за недостатка иму-щества должника.

Наличие налогового залога предоставляет налоговому органу статус за-логового кредитора, при этом возбуждение процедуры банкротства налого-плательщика не влечет трансформацию требований залогового кредитора в необеспеченное денежное обязательство — залогодержатель (налоговый орган) по-прежнему имеет право на удовлетворение из стоимости заложенной вещи, но только по правилам процедуры банкротства.

Привилегия залогового кредитора перед остальными кредиторами состоит в гарантированном получении 70 процентов средств, вырученных от реализа-ции предмета залога. Однако эта сумма не может превышать сумму основной задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающих-ся процентов (п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве, п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворе-нием требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»). Институт налогового залога служит, таким образом, гарантией исполнения налоговой обязанности налогоплательщика.

Сфера обеспечительного действия налогового залога в первоначальной редакции НК РФ была ограничена случаем изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов. Однако Федеральным законом от 27.07.2010 № 229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вто-рую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законо-дательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов)


Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового ад-министрирования» (далее — Закон № 229-ФЗ) (п. 24 ст. 1) была изменена ре-дакция п. 1 ст. 73 НК РФ: с тех пор налоговый залог помимо случая изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов может применяться в лю-бых других случаях, предусмотренных НК РФ.

С 24 августа 2013 года это норма ст. 77 НК РФ, дополненная Федеральным законом от 23.07.2013 № 248-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вто-рую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законо-дательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» пунктом 121, в соответствии с которым по просьбе налогоплательщика-орга-низации арест имущества может быть заменен залогом имущества в порядке ст. 73 НК РФ. В этом случае решение об аресте имущества отменяется (п. 13 ст. 77 НК РФ).

Второй аналогичной ситуацией является замена обеспечительных мер, при-нятых на стадии вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, на залог ценных бумаг, обращающихся на организован-ном рынке ценных бумаг, или залог иного имущества, оформленный в поряд-ке, предусмотренном ст. 73 НК РФ (подп. 2 п. 11 ст. 101). Данная замена осущест-вляется налоговым органом также по просьбе налогоплательщика.

Справедливости ради отметим, что законодательная возможность альтер-нативного обеспечения в подп. 2 п. 11 ст. 101 НК РФ возникла не в связи с при-нятием Закона № 229-ФЗ, а заметно раньше — с 1 января 2007 года, то есть с момента вступления в силу Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Фе-дерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования», которым, кстати говоря, рамки использования налого-вого поручительства расширялись случаями, предусмотренными Налоговым кодексом РФ. Но как нередко бывает, в 2006 году, корректируя ст. 74 и ст. 101 НК РФ, «забыли» внести соответствующие изменения в ст. 73 НК РФ, которая в императивном порядке определяла единственный случай применения нало-гового залога — изменение сроков исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов.

В гражданско-правовых отношениях в соответствии со ст. 337 ГК РФ залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлет-ворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залого-держателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию, если иное не предусмотрено договором.

В налоговых отношениях по смыслу п. 3 ст. 73 НК РФ объем ответствен-ности залогодателя ограничивается уплатой сумм налога и соответствующих пеней. Законодатель, по всей видимости, упустил из виду проценты, которые


налогоплательщик обязан уплатить за период действия отсрочки, рассрочки, налогового кредита в силу п. 4 ст. 64 НК РФ.

НК РФ (абз. 2 п. 4 ст. 64) освобождает налогоплательщика от начисления процентов на сумму задолженности, только если отсрочка или рассрочка по уплате налогов предоставлена по ряду ограниченных оснований, указанных в подп. 1 и 2 п. 2 данной статьи: причинение лицу ущерба в результате сти-хийного бедствия, технологической катастрофы или иных обстоятельств непреодолимой силы и непредоставление (несвоевременное предоставле-ние) бюджетных ассигнований и (или) лимитов бюджетных обязательств заинтересованному лицу. Во всех остальных случаях предоставление отсрочки, рассрочки, налогового кредита является платным — в размере одной второй ставки рефинансирования Банка России, действовавшей за период отсрочки или рассрочки по уплате налога.

Это своеобразная цена денег во времени, проценты за пользование бюд-жетными денежными средствами, уплата которых, по сути, лежит за предела-ми налогового обязательства как такового.

По смыслу пп. 1, 4 ст. 75 и п. 4 ст. 64 НК РФ проценты, начисляемые за неисполнение налогового обязательства (пени), и проценты за пользова-ние денежными средствами имеют разную правовую природу, они нетожде-ственны. Как указано в определении Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 № 381-О-П, обязанность по уплате пеней производна от основного налогового обязательства и является не самостоятельной, а обеспечивающей (акцессор-ной) обязанностью, способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 06.11.2007 № 8241/07 также отметил: исполнение обязанности по уплате пеней не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога. После истечения пресекательного срока взыскания задолженности по налогу пени не могут служить способом обе-спечения исполнения обязанности по уплате налога и с этого момента не под-лежат начислению.

Обязанность по уплате пени носит внедоговорный характер, не обуслов-лена предварительным акцептом налогового органа и возникает у налогопла-тельщика в силу закона при просрочке уплаты налога. В этом отношении пени называют правовосстановительной санкцией. И уплачивается она вследствие объективно противоправного деяния5.

Проценты, установленные в п. 4 ст. 64 НК РФ напротив, исключают факт на-рушения законодательства о налогах и сборах, являются следствием достиже-ния определенных договоренностей и принятия компетентным органом соот-ветствующего решения.

Кроме того, в подп. 9 п. 1 ст. 31 НК РФ проценты в качестве объекта взыска-ния налоговым органом находятся в одном ряду с пени, что свидетельствует об

5 Этимологическое значение слова «пеня» связывают с латинским “poena”, которое изначально трактовалось как наказание, кара. – См.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. 2-е изд. – М., 1976. С. 779.


их различии. Налоговые органы вправе взыскивать недоимки, а также пени, проценты и штрафы в случаях и порядке, которые установлены НК РФ. Взы-скание процентов согласно п. 10 ст. 68 НК РФ производится в порядке и сроки, предусмотренные ст. 46-48, но их уплата налоговым залогом не обеспечива-ется. Объем обеспечиваемых требований залогодателя по смыслу п. 3 ст. 73 НК РФ не включает и уплату штрафа.

Интересно отметить, что абз. 2 п. 22 Порядка изменения срока уплаты на-лога и сбора, а также пени и штрафа налоговыми органами, утвержденного приказом ФНС России от 28.09.2010 № ММВ-78/469@ (далее — Порядок), предусматривает возможность обеспечивать налоговым залогом не только суммы налога, сбора и пени, но и суммы штрафа, в отношении которых рас-сматривается вопрос об изменении срока уплаты. Данный Порядок разработан в соответствии с п. 8 ст. 61 НК РФ и в целях реализации положений главы 9, то есть имеет законные основания и принят ФНС России в пределах компетенции, установленной законодательством о налогах и сборах.

Начиная со 2 сентября 2010 года в связи с вступлением в силу Закона № 229-ФЗ налоговый орган вправе предоставлять налогоплательщикам от-срочки или рассрочки по уплате не только налога, но и штрафа, а также пени (п. 6 ст. 61 НК РФ). Вместе с тем при внесении такого дополнения был упущен из виду вопрос, связанный с обеспечением упомянутой отсрочки, так как нормы ст. 73 НК РФ не претерпели изменений в этой части и текст данной статьи не предусматривает возможность обеспечения налоговым залогом отсрочки или рассрочки уплаты штрафа. Согласно абз. 2 п. 6 ст. 61 при предоставлении от-срочки или рассрочки по уплате пени и штрафа применяются положения главы 9, в то время как ст. 7 («Залог имущества») расположена в главе 11 НК РФ.

Несогласованность Порядка и НК РФ в вопросе обеспечения налоговым за-логом отсрочки или рассрочки уплаты штрафа создает правовую неопределен-ность в правоприменении.

О налогах, как известно, не договариваются, но только не в случае с нало-говым залогом. Залог имущества в налоговых отношениях оформляется до-говором между налоговым органом и залогодателем. Правда, в самом НК РФ не говорится, с каким именно налоговым органом необходимо заключать до-говор: с тем, где налогоплательщик стоит на учете, или с тем, где стоит на учете залогодатель — третье лицо, или с иным налоговым органом.

Ответ на этот вопрос отчасти содержится в п. 20 Порядка, согласно кото-рому договор залога со стороны налогового органа заключается управлением ФНС России по субъекту РФ по месту нахождения (месту жительства) заин-тересованного лица и подписывается руководителем (заместителем руково-дителя) данного налогового органа. По смыслу п. 20 Порядка руководитель (заместитель руководителя) управления ФНС России по субъекту РФ подпи-сывает договор залога, а также договор поручительства во всех без исключе-ния случаях. В то же время в письме ФНС России от 21.03.2013 № АС-42/4829 «О поручительстве, предусмотренном пунктом 11 статьи 101 Налогового кодек-са Российской Федерации» изложена позиция в отношении поручительства,


допускающая подписание договора поручительства руководителем налогово-го органа либо его заместителем по месту учета налогоплательщика, а не со-ответствующего управления по субъекту РФ. Это возможно в случае замены обеспечительных мер, принятых налоговым органом на стадии вынесения ре-шения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки (подп. 3 п. 11 ст. 101 НК РФ).

Представляется, что подход, изложенный в названном письме ФНС России, должен быть универсальным при регулировании схожих по сути отношений и распространяться также на договор залога. Однако, повторюсь, ни в НК РФ, ни в Порядке не предусмотрена возможность подписания договора залога ру-ководителем (заместителем руководителя) налогового органа по месту учета налогоплательщика. Данный вопрос должен быть более конкретно урегулиро-ван в НК РФ или в Порядке.

Договор залога заключается в письменной форме и подлежит регистрации в налоговом органе (п. 24 Порядка). На стороне залогодателя могут выступать как сам налогоплательщик или плательщик сбора, так и третье лицо.

В ст. 73 НК РФ не указано, кто именно может быть залогодателем: юриди-ческие или физические лица. Считаю, что в силу отсутствия прямого запрета допускается использование имущества в качестве залога как юридических, так и физических лиц. Косвенное подтверждение этому находим в ст. 74 НК РФ, где четко указано, что налоговым поручителем вправе выступать юридическое или физическое лицо.

Отдельного обсуждения заслуживает предмет залога, которым согласно ст. 73 НК РФ может быть имущество. Объем цивилистического понятия «иму-щество» не совпадает с понятием «имущество» для целей налогообложения. Под имуществом в п. 2 ст. 38 НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соот-ветствии с ГК РФ. В то же время в гражданско-правовых отношениях предме-том залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требо-ваний, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требова-ний об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).

Как указано в п. 4 ст. 73 НК РФ, предметом залога может быть имущество, в отношении которого может быть установлен залог по гражданскому законо-дательству РФ, если иное не установлено данной статьей. Но по гражданскому законодательству (ст. 336 ГК РФ) в отношении имущественных прав установ-ление залога допустимо, и «иного», то есть запрещающего, ст. 73 НК РФ не со-держит. Это способно создавать впечатление, что и имущественные права для целей налогообложения могут быть предметом залога. Однако п. 7 ст. 73 НК РФ ставит все на свои места: «к правоотношениям, возникающим при установле-нии залога в качестве способа обеспечения исполнения обязанностей по упла-те налогов и сборов, применяются положения гражданского законодательства, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах». В качестве


«иного» выступает п. 2 ст. 38 НК РФ, где и дается понятие имущества для це-лей налогообложения. В первоначальной же редакции п. 2 ст. 38 НК РФ понятие «имущество» в налоговом смысле понималось в точном соответствии с ГК РФ, и лишь в более поздней редакции данной нормы (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 № 154-ФЗ) имущественные права были из него исключены.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в НК РФ в том зна-чении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством; приори-тет при уяснении значения налогового института, понятия или термина отдает-ся, таким образом, налоговому законодательству: только при отсутствии воз-можности определить содержание налогового института, понятия или термина путем истолкования положений налогового законодательства в их систем-ной связи допускается использование норм иных отраслей законодательства (определения от 15.02.2005 № 56-О, от 18.01.2005 № 24-О).

В связи с этим ст. 73 не сообразуется с подп. 2 п. 11 ст. 101 НК РФ, где допускает-ся залог ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг (то есть акций и облигаций — бездокументарных ценных бумаг), причем, как от-мечено, «оформленный в порядке, предусмотренном статьей 73 настоящего Ко-декса». По своей правовой природе залог акций и облигаций является залогом имущественных прав. С 1 октября 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части пер-вой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором единая категория ценных бумаг разделена на два понятия: документарные и бездокументарныеценные бумаги. Документарные ценные бумаги относятся к категории вещей, бездокументарные ценные бумаги (акции, облигации) не являются вещами, а входят в категорию иного имущества — имущественных прав. Справедливости ради отмечу, что и до внесения в гражданское законодательство изменений в юри-дической литературе неоднократно отмечалось, что «бездокументарные ценные бумаги» не являются ценными бумагами в прямом смысле слова, а представляют собой лишь способ фиксации имущественных прав6. А с принятием Федерально-го закона от 02.07.2013 № 142-ФЗ и вовсе был положен конец дискуссиям относи-тельно правовой природы бездокументарных ценных бумаг.

Таким образом, очевидно, что положения подп. 2 п. 11 ст. 101 НК РФ не увя-зываются с положениями ст. 73 и вступают в правовой диссонанс с понимани-ем имущества в налогово-правовом смысле, закрепленным п. 2 ст. 38 НК РФ.

В отличие от гражданского законодательства, допускающего возможность последующего залога, то есть передачи имущества, находящегося в залоге, в залог в обеспечение других требований (ст. 342 ГК РФ), НК РФ (п. 4 ст. 73) в императивном порядке содержит запрет на залог имущества, являющегося предметом залога по другому договору.

6 Суханов Е. А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. Сентябрь. С. 4-5.


Эта правовая норма, по верному замечанию А. Бутковского, не только исключает использование налогоплательщиком в качестве залога имущества, уже заложен-ного по другому договору, но и препятствует последующему залогу заложенного налогоплательщиком в обеспечение налогового обязательства имущества7.

Законодатель, принимая во внимание публично-правовую природу налога, отказался тем самым от дополнительных потенциальных рисков, обусловлен-ных интересами «старших» и «последующих» залогодержателей на предмет залога.

В залоговом праве действует «принцип старшинства залогов».

Наиболее емко суть его описала Н. Рассказова. «Залогодержатели выстраивают-ся по старшинству: каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодержателей. Очевидно, что наличие последующего залога не безразлично для залогодержателей. Оказаться «последу-ющим» – значит ограничить свои преимущества, помимо общих ограничений, еще и интересами «старших» залогодержателей.

Но и «старшие» залогодержатели зависят от «последующих». В частности, их интересы могут быть затронуты, если «последующий» залогодержатель получит право обратить взыскание на предмет залога раньше, чем это право возникнет у «старшего»8.

При этом НК РФ допускает заклад, то есть передачу заложенного имуще-ства налоговому органу (залогодержателю) во владение с возложением на последнего обязанности по обеспечению сохранности заложенного имуще-ства (п. 5 ст. 73).

Однако, по замечанию К. Пашкова, «налоговые органы избегают принимать на хранение предметы залога, так как, во-первых, с передачей предмета залога у за-логодержателя возникают обязанности по обеспечению сохранности заложенного имущества, а во-вторых, предметом залога по налоговым обязательствам чаще всего выступают объекты недвижимости и даже предприятия как имущественные комплексы»9.

Из п. 121 ст. 77, п. 11 ст. 101 НК РФ следует, что именно налогоплательщик ини-циирует использование залога в налоговых отношениях, поскольку происходит это «по просьбе лица, в отношении которого было вынесено решение о при-нятии обеспечительных мер», то есть налогоплательщика. В некоторых странах применение налогового залога не зависит от волеизъявления налогоплательщи-ка, так как он возникает в силу закона и не требует письменного оформления10.

Обязан ли налоговый орган заключить договор залога при наличии соот-ветствующей просьбы налогоплательщика и заменить обеспечительные меры в виде запрета на отчуждение имущества или ареста счетов на залог имущества в порядке, предусмотренном ст. 73 НК РФ?

7 Бутковский А. В. Обеспечение исполнения налогового обязательства залогом либо поручительством // Налоги и финансовое право. 2005. № 4 (Приложение).

8 Рассказова Н. Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. – М.: Статут, 2010. С. 7-42.

9 Пашков К. Обеспечение обязанности по уплате налогов и сборов при изменении срока их уплаты // Финансовая газета. 2004. № 38.

10 Лукашев А. А. Правовое регулирование налогового залога в России и на Украине // Налоговед. 2006. № 4; Щекин Д. М. Налоговый залог в законодательстве стран СНГ // Налоговед. 2007. № 8.


De lege lata (лат. — с точки зрения действующего закона) ответ лежит на по-верхности. Из п. 121 ст. 77, п. 11 ст. 101 НК РФ следует, что налоговый орган не обязан, а «вправе заменить» обеспечительные меры. Тем самым подчеркива-ется дискреционное полномочие (собственное усмотрение) налогового орга-на в решении данного вопроса. Использование в тексте закона конструкции «вправе заменить» создает впечатление, что налоговый орган может сразу от-казать в заключении такого договора. Но постараемся разобраться, подлежит ли обжалованию такой отказ.

В соответствии со ст. 22 НК РФ налогоплательщикам (плательщикам сбо-ров) гарантируется административная и судебная защита не только субъектив-ных прав, но и их законных интересов.

Субъективное право налогоплательщика представляет собой юридическое дозволение, обеспеченное обязанностью налогового органа. В содержании субъективного права выделяют как минимум два правомочия: на собственные активные действия и право требования. Законный интерес налогоплательщи-ка, в отличие от субъективного права, не подразумевает определенного пове-дения от налоговых органов (других государственных органов) и не обеспечен их конкретной юридической обязанностью. Однако законный интерес нало-гоплательщика реализуется путем вступления налогоплательщика — носителя интереса в налоговое правоотношение, что означает зависимость реализации законного интереса от действий налоговых органов. В случае невозможности удовлетворения законных интересов собственными действиями, а также при наличии препятствий в осуществлении законного интереса со стороны налого-вых органов возможно использование определенной формы защиты11.

Как отметили А. Малько и В. Субочев, «законному интересу корреспондирует общая обязанность всех участников каких-либо правоотношений не мешать заинтересован-ному лицу пытаться использовать возможность для реализации своего интереса»12.

В части замены обеспечительной меры в виде запрета на отчуждение иму-щества или ареста счетов на залог имущества у налогового органа отсутствует субъективная обязанность, поскольку «просьба налогоплательщика» не возве-дена в ранг субъективного права. По своей природе данная просьба — закон-ный интерес налогоплательщика. С учетом положений п. 1 ст. 22 НК РФ, гаран-тирующих защиту законного интереса, представляется, что отказ налогового органа заключить договор залога должен быть, во всяком случае, обоснован-ным, то есть носить мотивированный характер, и выводы, послужившие ос-нованием для принятия такого решения, должны быть доведены до сведения налогоплательщика.

Что же касается изменения срока исполнения обязанностей по упла-те налогов, то здесь ситуация иная. Согласно подп. 4 п. 1 ст. 21 НК РФ

11 Подробнее см.: Ядрихинский С. А. Защита прав и законных интересов налогоплательщиков – юридических лиц (финансово-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2007. С. 39.

12 Малько А. В., Субочев В. В. Законные интересы как правовая категория. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 113.


налогоплательщики имеют право получать отсрочку, рассрочку или ин-вестиционный налоговый кредит в порядке и на условиях, установленных НК РФ. Этому праву корреспондирует обязанность налогового органа (ст. 64 НК РФ), если налогоплательщиком соблюдаются все условия ее предостав-ления [см., например: постановления ФАС Московского округа от 07.03.2008 № КА-А40/1505-08 по делу № А40-22274/07-128-143, от 07.07.2009 № КА-А40/6077-09 по делу № А40-57280/08-143-228; ФАС Волго-Вятско-го округа от 23.04.2009 по делу № А17-4214/2008 (определением ВАС РФ от 09.06.2009 № ВАС-7222/09 по делу № А17-4214/2008-05-21 отказано в пере-даче данного дела в Президиум ВАС РФ)].

КС РФ в силу публично-правового характера налоговых отношений в своих актах неоднократно указывал на связанность свободы усмотрения налоговых органов прямыми предписаниями закона в их деятельности в силу конститу-ционного принципа верховенства закона, что существенно ограничивает воз-можность собственного усмотрения налоговых органов (см., например, по-становление от 14.07.2003 № 12-П, определения от 07.11.2008 № 1049-О-О, от 19.10.2010 № 1422-О-О и др.).

Таким образом, налоговый орган не вправе в любом случае отказаться от заключения договора залога. Иное с учетом правовых позиций КС РФ означало бы произвольное, а следовательно, дискриминационное право-применение.

В НК РФ и Порядке не говорится о конкретном размере имущества нало-гоплательщика и соотношении его стоимости с суммой налогового долга, на который может распространяться право налогового залога. Согласно п. 22 По-рядка при рассмотрении возможности заключения договора залога налоговые органы должны проанализировать характеристики предмета залога, соизме-римость стоимости предмета залога и суммы налога, сбора, пени, штрафа, в отношении которых рассматривается вопрос об изменении срока уплаты, а также условия сохранности и реализации предмета залога.

Скорее всего, именно эти обстоятельства, а точнее, плохое качество залого-вого обеспечения и несоответствие его требованиям п. 22 Порядка могут слу-жить препятствием в заключении договора залога.

При решении о заключении договора залога он подписывается в течение пяти рабочих дней со дня истечения семи рабочих дней после получения за-явлений заинтересованного лица и поручителя (п. 23 Порядка).

По общему правилу на основании п. 3 ст. 2 ГК РФ гражданское законода-тельство к налоговым и другим финансовым отношениям не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Такое «иное» как раз уста-новлено пп. 3 и 7 ст. 73 НК РФ о применении положений гражданского законо-дательства к правоотношениям, связанным с налоговым залогом, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Вместе с тем представляется не совсем оправданным применение общей безоговорочной отсылки к гражданскому законодательству, не учитывающему специфику (нюансы, как отметила Л. Лапач) налоговых отношений.


Так, Л. Лапач указывает на абсурдность с практической точки зрения применения в на-логовых правоотношениях ломбардного залога и залога товаров в обороте, хотя с точ-ки зрения формальной логики использование их соответствует требованиям НК РФ13.

В п. 2 ст. 348 ГК РФ закреплено правило, запрещающее обращение взыска-ния на предмет залога при нарушении должником обеспеченного залогом обя-зательства, если одновременно выполняются два условия:

— сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества по догово-ру о залоге;

— период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного зало-гом, составляет менее чем три месяца.

Такого рода нарушения ГК РФ признаются крайне незначительными. В то же время налоговому праву категория «незначительности» или «малозначи-тельности» неизвестна, поскольку налоговые отношения детерминированы публично-правовой природой государства и его фискального суверенитета, а в обязанности налогоплательщика «воплощен публичный интерес всех чле-нов общества»14 и государство вправе и обязано принимать меры по защите прав и законных интересов не только налогоплательщика, но и других членов общества.

Для реализации права налогового залога (получение удовлетворения за счет стоимости предмета залога) требуется наличие двух юридических соста-вов: факта обращения взыскания на предмет залога и факта его реализации.

Законом установлен порядок реализации (продажи) заложенного иму-щества, на которое обращено взыскание, путем продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ, ст. 281 Закона о залоге, ст. 56 Закона об ипотеке).

Проблема кроется в том, что за время действия налоговой отсрочки или рассрочки рыночная стоимость заложенного имущества, его ликвидность мо-гут значительно уменьшиться, тогда реализация предмета залога осложнится на первых и повторных публичных торгах.

В п. 6 ст. 350 ГК РФ предусмотрены правовые последствия объявления торгов несостоявшимися: залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшими-ся, договор о залоге прекращается.

Вместе с тем НК РФ не предоставляет налоговым органам возможности приобретать предметы залога в счет уплаты сумм налогов. Кроме того, уплата

13 Научно-практический комментарий к части первой Налогового кодекса. – М.: Городец, 2000. С. 387-401.14 Постановление КС РФ от 17.12.1996 № 20-П.


налога по смыслу ст. 8 НК РФ производится только в денежной форме. Соглас-но п. 6 ст. 47, п. 6 ст. 48 НК РФ обязанность по уплате налога считается испол-ненной с момента фактического получения публично-правовым образованием денежных средств от реализации имущества.

Отсутствие специального регулирования реализации права налогового за-лога теоретически способно привести к ситуации, когда налоговый орган не решит главную задачу — получение удовлетворения за счет продажи предмета залога.

Совершение залогодателем каких-либо сделок в отношении заложенного имущества может осуществляться только по согласованию с залогодержате-лем (п. 6 ст. 73 НК РФ). Однако процедура «согласования» (порядок действий заинтересованных лиц, сроки и условия принятия налоговым органом реше-ния, как должно быть формализовано это согласие и т. д.) ни в НК РФ, ни в По-рядке не урегулирована, что создает неблагоприятную почву для слишком ши-рокого служебного усмотрения и вариативности действий налогового органа. В отсутствие четких критериев «согласования» законный интерес налогопла-тельщика может быть не удовлетворен по надуманным причинам — ложно по-нятым служебным интересам должностных лиц, а если сделка предполагается в целях погашения сумм задолженности, то отказ в ее согласовании в ситуации дефолта налогоплательщика и вовсе приведет к необратимым потерям для на-логоплательщика.

Между тем КС РФ неоднократно выражал позицию, согласно которой нор-мы в законах о налогах должны быть формально определены, что предполага-ет их точность, ясность и недвусмысленность для обеспечения их правильного единообразного понимания и применения (определение от 18.01.2001 № 6-О, постановление от 06.04.2004 № 7-П и др.). Следовательно, законодатель дол-жен обеспечить настолько ясную правовую среду, чтобы участникам правоот-ношений, прежде всего налоговым органам, не приходилось «домысливать» его универсальную волю. Обратное, по замечанию КС РФ, «может привести к не согласующемуся с принципом правового государства (статья 1, часть 1, Конституции Российской Федерации) произволу государственных органов и должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиками и к нарушению равенства прав граждан перед законом» (см. постановление от 08.10.1997 № 13-П).

Итак, институт налогового залога во многом не урегулирован: остается мно-го неразрешенных вопросов, требующих разъяснений, в том числе высшей судебной инстанцией. Следовательно, договор налогового залога нуждается в дальнейшем изучении и исследовании.

С. ЯДРИХИНСКИЙ,профессор кафедры правовых дисциплин

Череповецкого филиала Университета

Российской академии образования,

кандидат юридических наук

Концепция реализационного договора получает развитие в работах ряда современных ученых. Так, Б. Пугинский выделяет особую группу реали-зационных договоров1. В. Витрянский пишет о реализации электрической энергии2. При этом соотношение понятий «реализация» и «купля-прода-жа», как правило, не определяется, а данные термины используются как синонимичные.

Реализация в самом общем виде может быть определена как обмен бла-га на деньги. Поэтому дарение и мена не могут рассматриваться как реали-зационные конструкции. Реализация включает в себя отношения по купле-продаже имущества. Однако реализационные отношения не исчерпываются договором купли-продажи и его подвидами, установленными в главе 30 ГК РФ. Более того, реализация охватывает намного большую сферу обще-ственных отношений, которые в принципе не могут и не должны вписывать-ся в рамки договора купли-продажи, ориентированного на оборот вещей (товаров).

Можно выделить два конституирующих признака конструкции догово-ра купли-продажи товаров по российскому законодательству: 1) предметом (объектом) договора является вещь (товар) (п. 1 ст. 454, п. 1 ст. 455 ГК РФ); 2) данный договор предполагает в своем содержании «вещный эффект»3, то

Система реализационных договоров

в гражданском праве

АННОТАЦИЯВ статье рассматривается концепция реализацион-ного договора, выявляется его соотношение с из-вестными ГК РФ договорными типами. Предлагает-ся рассматривать его как общеродовое понятие по отношению к договорам купли-продажи, об отчуж-дении исключительного права, факторинга и т. д. Проводится классификация и систематизация до-говоров, относящихся к категории реализационных.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: реализационный договор, договор купли-продажи, вещный эффект, цессия, факторинг, договор об отчуждении исключитель-ного права, договор энергоснабжения.

ANNOTATIONThe article considers the concept of the realization contract, its correlation with the established in the Civil Code contract types is revealed. It is offered to consider it as a general type for such contracts as contract of purchase, contract of alienation of exclusive rights, factoring and etc. The classifi cation and systematization of the realization contracts are undertaken.

KEY WORDS: realization contract, contract of purchase, the property effect, cession, factoring, contract of alienation of exclusive rights, contract of energy supply.

ТЕОРИЯ ПРАВА

1 Пугинский Б. И. Коммерческое право. – М.: Зерцало, 2005.2 Витрянский В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электро-

энергии // Хозяйство и право. 2005. № 3.3 Слыщенков В. А. Договор купли-продажи и переход права собственности: сравнительно-правовое исследование. –

М.: Статут, 2011. С. 10-11.

ТЕОРИЯ ПРАВА 69

есть передачу (перенесение) титула собственника на приобретателя товара. Вместе с тем новые объекты прав4, такие как права требования (в том числе бездокументарные ценные бумаги5, деривативы), результаты интеллектуаль-ной деятельности, энергия, не предполагают распространения на них права собственности, что исключает возможность применения в их обороте догово-ра купли-продажи, ориентированного на оборот вещей и подразумевающего в своем содержании «вещный эффект». Именно это обстоятельство становится основой дифференциации реализационных конструкций. Их система постоян-но развивается, что выявляет тенденцию специализации правовых режимов новых объектов прав6.

Вместе с тем есть и иные пути формирования правового инструментария оборота указанных объектов. Например, в зарубежном законодательстве нашла отражение тенденция расширения сферы применения конструкции до-говора купли-продажи. Так, Закон ФРГ о реформе обязательственного пра-ва предусмотрел возможность распространения нормативных предписаний о купле-продаже вещей на продажу иных предметов, в том числе энергии (§ 453 Германского гражданского уложения). Это приводит к тому, что ука-занный договор утрачивает свои конституирующие признаки, становится тож-дественным общей модели реализационного договора. Кроме того, данный прием подразумевает конструкцию «право на право», которая неприменима к российской системе гражданского права. Поэтому нельзя утверждать, что в российском правопорядке договор купли-продажи выполняет ту же систе-мообразующую роль, что в германском законодательстве. Российское граж-данское законодательство не дает оснований трактовать сферу применения договора купли-продажи расширительно.

Очевидно, что конструкция договора купли-продажи, подразумевающая обмен товаров на деньги, а также перенесение титула собственника на дан-ный товар, уже не способна на современном этапе развития экономики удов-летворять запросы субъектов хозяйственной деятельности в сфере оборота новых объектов прав. К тому же в законодательстве отсутствуют указания на то, что все реализационные отношения должны быть охвачены конструкциями договора купли-продажи, установленными главой 30 ГК РФ. Поэтому вполне уместно вести речь о реализационных договорах, ориентированных на новые объекты. Такие договоры будут лишены особенностей договора купли-про-дажи товаров, препятствующих его применению в обороте данных объектов. Учитывая основные тенденции развития системы объектов прав и специ-ализации их правовых режимов, систематизацию реализационных догово-ров целесообразно провести по критерию объекта реализации и присутствия в конструкции договора вещного эффекта. Исходя из этого можно предложить следующую систему реализационных договоров.

4 Новыми объектами прав в настоящей статье автор называет объекты, появившиеся в гражданском обороте на поздней стадии его развития, то есть в XX веке.

5 Далее – БЦБ.6 Свирков С. А. О специализации правовых режимов новых объектов прав // Юрист-эксперт. 2012. № 1. С. 28-33.


Реализация с вещным эффектом характерна для купли-продажи вещей (то-варов) и представлена в виде системы договоров купли-продажи, установленной в главе 30 ГК РФ. Как было отмечено, ее важнейшая черта связана с присутствием в ней вещного эффекта. Это обстоятельство обусловливает ограниченность сфе-ры ее применения оборотом объектов, обладающих материальной природой (ве-щей), что составляет еще одну ключевую особенность упомянутой системы.

Необходимо уточнить, что вещи как предмет (объект) купли-продажи нель-зя понимать расширительно. Наиболее верной представляется узко юридиче-ская трактовка вещей, согласно которой вещами в гражданском праве призна-ются материальные, физически осязаемые объекты7. В соответствии со ст. 90 ГГУ8 «вещами в смысле закона являются лишь телесные предметы».

Вместе с тем систематизация договоров купли-продажи в главе 30 ГК РФ далеко не безупречна, Она является следствием тенденции консолидации до-говорных типов, ярко выразившейся в советский период развития граждан-ского права9. К числу недостатков устанавливаемой ГК РФ системы договоров купли-продажи можно отнести тот факт, что договор энергоснабжения на се-годня, по существу, уже выпадает из нее. При этом в договоре купли-продажи недвижимости «значение обязательственной стадии купли-продажи не полу-чило должного признания»10.

Реализация без вещного эффекта характеризует оборот новых объектов прав. Прежде всего, это реализация имущественных прав требования. Зако-

нодательством установлены специальные конструкции, обеспечивающие их оборот, — цессия и факторинг. Вместе с тем значительное распространение получила реализация деривативов и БЦБ, в основе которой также заложена реализация имущественных прав требования.

Общая особенность реализационных договоров, применяемых в обороте данных объектов, в том, что право требования предоставляется его приобре-тателю не на праве собственности, а путем непосредственного наделения оз-наченным правом, поскольку оно является относительным и не подразумевает необходимости применения вещно-правовых инструментов, обеспечивающих его принадлежность.

Тенденция признания оборотоспособности имущественных прав с переходом к ры-ночной системе хозяйствования находит все более детальное обоснование в рос-сийской юридической литературе11.

Теория оборотоспособности имущественных прав уже давно разработана в гер-манском12 и французском13 праве. Так, по замечанию Е. Годэмэ, на обязательство

7 См., например: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. – М.: БЕК, 2000. С. 300.8 Гражданское уложение Германии. – М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 88.9 См., например: Масевич М. Г. Договор поставки и его роль в укреплении хозрасчета: Автореф. дис. ... д-ра юрид.

наук. – Свердловск, 1966. С. 12.10 Слыщенков В. А. Указ. соч. С. 79.11 См.: Яковлев А. С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений. Теория и практика. –

М.: Ось-89, 2009; Байбак В. В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. – М.: Статут, 2005. 12 См., например: Sohm R. Der Gegenstand. Ein Grundbegriffdes Bürgerlichen Gesetzbuches – Leipzig: Verlag von

Dunckerund Humblot, 1905. SS. 16-23.13 См.: Саватье Р. Теория обязательств: юридический и экономический очерк / Пер. с фр. и вступ. статья Р. О. Хал-

финой. – М.: Прогресс, 1972; Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И. Б. Новицкого. – М.: Юридическое изд-во МЮ СССР, 1948.


все более и более «смотрят как на ценность, как на основание взыскания имуще-ства, а характер обязательства как связи между двумя лицами, не исчезая вовсе, теряет все более и более свое значение и действие»14.

Как объект прав имущественные права требования весьма специфичны, а их оборот требует применения специальных правовых инструментов15. Сто-ит заметить, что правовой режим и механизмы оборота имущественных прав (ст. 128, п. 4 ст. 454, § 1 главы 24 ГК РФ) описаны в действующем законодатель-стве недостаточно конкретно и в большей степени напоминают предваритель-ную, пробную модель правового регулирования.

По анализируемому вопросу существует и противоположная точка зрения, соглас-но которой признается купля-продажа прав16. Основой для указанной трактовки является такая позиция: договором, обеспечивающим перевод прав требования, становится не собственно цессия, «а некая иная сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии»17. Тогда логично признать такой сделкой договор купли-продажи прав, сославшись на п. 4 ст. 454 ГК РФ.

Однако поддержать данную точку зрения не представляется возможным в силу ряда причин. Права требования, выступая идеальным объектом, не подразумевают применения в их обороте вещно-правовых инструмен-тов, на что справедливо указывал В. Синайский: «… могут быть продаваемы вещи, а не права. Продажа прав есть особый институт уступки прав требо-вания…»18.

Полагаю, что теории, обосновывающие распространение абсолютного вещ-ного права на нематериальные объекты прав (имущественные права требова-ния, БЦБ), безусловно, должны оцениваться критически.

Как отмечено в литературе, если правовой режим вещей во многом связан с пра-вом собственности, то к идеальным благам соответствующие нормы применять-ся не могут19. Обособленный правовой режим ясно свидетельствует о различной природе вещей и идеальных объектов, которые также составляют имущество лица20.

Вещное право на обязательственное право невозможно, а также бес-смысленно в российской системе частного права. Такая конструкция про-тиворечит сути права собственности. По справедливому замечанию В. Бай-бака «согласно буквальному смыслу закона объектом вещного права может быть только вещь»21. Похоже, во всех подобных случаях мы сталки-

14 См.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 21.15 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –

М.: Статут, 2001. С. 265-266; Анненков К. Н. Система русского гражданского права. – СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1901. С. 183-185.

16 См., например: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. – М.: Госюриздат, 1950. С. 226, 229; Тарнопольская С. В. Право требования в гражданском обороте // Объекты гражданского оборота: Сб. статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. – М.: Статут, 2007. С. 147-148.

17 См. подробнее: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: Статут, 2001. С. 465.

18 См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002 (Классика российской цивилистики). С. 373.19 См.: Рыбалов А. О. О новых попытках ревизии понятия права собственности // Вестник ВАС РФ. 2005. № 10.

С. 151-163.20 См.: Васильев Г. С. Движимые вещи // Объекты гражданского оборота: Сб. статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. С. 287.21 См.: Байбак В. В. Указ. соч. С. 52.


ваемся с расширительной трактовкой права собственности, что само по себе недопустимо. Вещное право собственности должно пониматься как право-вой институт, элементы которого описаны в разделе II ГК РФ. Его конструк-ция не допускает расширительного толкования. Совершенно очевидно, что в отношении имущественного права неприменимы ни основные правомочия собственника, ни вещно-правовые способы защиты. Оборот прав требует ис-пользования особых конструкций, которые в полной мере учитывали бы их сущностную природу и предотвращали правовые коллизии, связанные с ис-пользованием некорректных правовых инструментов. Для этих целей ГК РФ предусматривает специальную конструкцию цессии, которая, несомненно, не может отождествляться с куплей-продажей22.

По мнению Ю. Туктарова, для российского гражданского законодательства «не характерно системное регулирование оборота прав»23. Следствием этого становится проблема неточного понимания цессии в отечественной доктри-не. Так, цессию зачастую смешивают с договором, структурным элементом которого она является, хотя с учетом формулировок ГК РФ цессия в самом общем смысле должна рассматриваться как сингулярное правопреемство, то есть юридический факт. В настоящее время участники гражданского оборота могут формировать разнообразные договорные конструкции, которые будут включать в себя возмездную цессию, то есть уступку прав, — тогда можно будет вести речь о возмездной реализации прав. Вместе с тем ясно, что названные договоры будут отличаться от договора купли-продажи в силу его особенно-стей, отмеченных ранее.

Примером такой договорной конструкции, связанной с оборотом прав требования и предполагающей их возмездное отчуждение, является договор факторинга. Его особенность состоит в том, что он подразумевает в качестве «элемента своего предмета»24 возмездную цессию. В то же время в литературе справедливо указано на недопустимость отождествления или смешения дан-ного договора с договором купли-продажи25.

Другой конструкцией, подразумевающей возмездную передачу прав тре-бования, будет считаться договор реализации БЦБ. В доктрине популярна идея о распространении права собственности на них в целях применения к анализируемым отношениям вещно-правовых средств защиты, прежде всего виндикационного иска. При этом не принимается во внимание их осо-бая правовая природа как идеальных объектов, которые, по сути, не имеют ничего общего с традиционным понятием ценной бумаги26. Данный вопрос неоднозначно решен в новой редакции ст. 128 ГК РФ, в силу которой без-документарные ценные бумаги относятся к разновидности иного имущества

22 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 265.23 См.: Туктаров Ю. Е. Оборотоспособные права (сравнительное исследование) // Объекты гражданского оборота:

Сб. статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. С. 142.24 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. В 2-х т. Т. 1: Договоры о займе, банковском

кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. – М.: Статут, 2006. С. 551.25 Там же. С. 554-555.26 См.: Белов В. А. Бездокументарные ценные бумаги. – М.: АО «ЦентрЮрИнфоР», 2002. С. 18.


наряду с безналичными денежными средствами и имущественными права-ми. Такое решение нельзя признать удачным, поскольку названные ценные бумаги по своей природе являются ничем иным, как правами требования, следовательно, их правовой режим не может рассматриваться отдельно от режима прав требования.

С аналогичных позиций должен рассматриваться договор отчуждения доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с огра-ниченной ответственностью»). На практике данный договор чаще всего называют договором купли-продажи доли в уставном капитале общества, а в самом договоре речь идет о передаче права собственности на долю. Вместе с тем такое положение является следствием несистематизированно-го подхода к реализационным отношениям в законодательстве и доктрине и едва ли может быть поддержано. Право участника на долю в уставном капитале по своей природе является обязательственным (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ). При этом в понятие доли включаются как права, так и обязанно-сти участника ООО27. В качестве комплексного инструмента данный дого-вор представляет собой особую реализационную конструкцию, не подра-зумевающую перехода права собственности на объект реализации (долю в уставном капитале ООО).

В случае с «продажей» деривативов речь идет о реализации особого рода прав требования.

Так, Е. Суханов указывает, что «договор «купли-продажи контракта» в действи-тельности подразумевает возмездную передачу (уступку) прав по договору. Это подтверждается и тем, что в подавляющем большинстве данных сделок речь идет об акциях, существующих в бездокументарной форме, либо о безналичной валюте, т. е., по сути, о правах требования»28.

Согласно письму Комиссии по товарным биржам ГКАП РФ от 30.07.1996 № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сдел-ках» предметом фьючерсных и опционных сделок являются имущественные права, при этом предмет фьючерсных сделок — стандартные (фьючерс-ные) контракты, а предмет опционных сделок — права на будущую пере-дачу прав и обязанностей в отношении реального товара или стандартного (фьючерсного) контракта; такие права называются в биржевой торговле также опционными контрактами (или опционами). Здесь усматривается яв-ная специфика договорных конструкций, обеспечивающих оборот данных объектов. По своей природе это договоры реализационного типа, которые не подразумевают перенесения права собственности на предмет реализа-ции (дериватив).

27 Гонгало Б. М. Доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью как объект гражданского оборота // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема // Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. – М.: Статут, 2011.

28 Суханов Е. А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е. П. Губина и А. Е. Шерстобитова «Расчет-ный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство. 1998. № 11. С. 14.


К реализации прав без вещного эффекта относится оборот исключитель-ных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Как известно, правовым средством обеспечения оборота результатов ин-теллектуальной деятельности являются особого рода имущественные права — исключительные права (п. 4 ст. 129 ГК РФ).

Первоначально доктрина отождествляла право автора на продукт его духовно-го творчества с правом собственности на материальные вещи29. Однако в даль-нейшем возобладала идея, что юридическая модель классических вещных прав к объектам интеллектуальной собственности неприменима. Стало очевидно, что правовой режим результатов интеллектуального творчества (и юридически прирав-ненных к ним иных объектов) нуждается в самостоятельном регулировании, базой для которого не может (и не должен) служить правовой режим вещей30.

Специфика правового режима результатов интеллектуальной деятельности проявляется в том, что для оборота указанных прав ГК РФ предусматривает особую договорную конструкцию — договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234), которая должна рассматриваться как самостоятельный дого-ворный тип.

Вместе с тем А. Павлов и О. Городов полагают возможным квалифициро-вать названный договор в качестве разновидности договора купли-продажи31.

Позиция авторов представляется неверной. Ее неприемлемость обнаружи-вается эмпирически, при непосредственной попытке распространить какую-либо норму § 1 главы 30 ГК РФ на отношения по отчуждению исключитель-ного права. Вывод здесь оказывается однозначным: ни одна из данных норм к указанным отношениям применяться не может. В связи с этим возникает ри-торический вопрос: в чем смысл подведения договора об отчуждении исклю-чительного права под договорный тип купли-продажи? Кроме того, ясно, что исключительное право не может рассматриваться в качестве объекта права собственности. Поэтому конструкция договора купли-продажи оказывается в рассматриваемой ситуации неприменимой, так как ее необходимый при-знак — вещный эффект — в случае с исключительными правами отсутствует.

Итак, мы, несомненно, сталкиваемся с особой (самостоятельной) реа-лизационной конструкцией. Ее реализационная природа также очевидна, поскольку имеет место обмен некоторой ценности на деньги. Оборот энергии, регулирование которого устанавливается энергетиче-

ским законодательством, также предусматривает ряд реализационных кон-струкций, которые не укладываются в традиционное представление о догово-ре купли-продажи.

Помимо того, что конструкция права собственности в принципе неприме-нима к такому объекту прав, как энергия, содержательный анализ норм § 1

29 См.: Еременко В. И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе РФ // Законодательство и эко-номика. 2002. № 5. С. 12.

30 См.: Лысенко А. Н. Имущество в гражданском праве России. – М.: Деловой Мир, 2010.31 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический коммен-

тарий (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева. – СПб.: Проспект, 2010; Городов О. А. Правовая охрана и использование единых технологий, созданных за счет или с привлечением бюджетных средств. – М.: Волтерс Клувер, 2010.


главы 30 подводит к выводу об отсутствии практической значимости в квали-фикации договора энергоснабжения в качестве подвида договора купли-про-дажи. Буквально все основные нормы, формирующие конструкцию договора купли-продажи, обнаруживают невозможность использовать ее в отношениях по энергоснабжению.

Как отмечает А. Латыев, «несоответствие места норм об энергоснабжении сущно-сти регулируемых отношений могло бы быть оправдано технико-юридическими со-ображениями, если бы можно было выиграть за счет применения к энергоснабже-нию общих положений о купле-продаже, но этого не происходит: отношения здесь настолько отличны, что количество правил о купле-продаже, применимых к энер-госнабжению, даже меньше, чем тех, что применяются, например, к подрядным отношениям»32.

Приведенная точка зрения не является единственной. Высказываются предложения о распространении на энергию вещно-правового режима и не-обходимости квалификации реализационных договоров в электроэнерге-тике в качестве подвидов купли-продажи33. Распространение вещно-право-вых конструкций на оборот энергии, по сути, преследует практически ту же цель, что и в случае с распространением права собственности на бездоку-ментарные ценные бумаги, которое было подвергнуто вполне обоснованной критике в доктрине34. Цель такой меры очевидна: предоставить продавцу возможность требовать от покупателя (абонента) оплаты за товар. Однако непонятно, каким образом в этой ситуации защищаются права потребителя, который оказывается в фактически бесправном положении, поскольку по данному договору он получает товарную фикцию, право собственности на которую невозможно.

Принимая во внимание комплексное толкование норм п. 5 ст. 454 и п. 4 ст. 539 ГК РФ, а также эмпирическое изучение содержания норм Кодекса о купле-продаже с точки зрения их применимости к отношениям по энергоснаб-жению, можно сделать вывод о том, что договор энергоснабжения уже не рас-сматривается в качестве подвида договора купли-продажи.

Главная особенность обязательств при обороте энергии — их качественное отличие от обязательств из договоров купли-продажи, обеспечивающих обо-рот вещно-товарных ценностей. Традиционные гражданско-правовые кон-струкции товарооборота (договор купли-продажи с присущим ему эффектом передачи права собственности) оказались неприспособленными для обеспе-чения оборота такого специфического объекта, как энергия.

Анализ отношений, составляющих оборот энергии в рамках оптового и роз-ничных рынков, приводит к выводу о необходимости корректировки системы его законодательного регулирования, поскольку действующий в настоящее время оборот энергии de facto уже давно основан на обороте особого рода

32 Латыев А. Н. К вопросу об объектах вещных прав // Цивилистические исследования. Ежегодник гражданского права. – М.: Статут, 2006. Вып. 2. С. 428-452.

33 См.: Сысоев Н. Н. Правовое регулирование оптовой торговли электроэнергией: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007.

34 См.: Белов В. А. Указ. соч.


прав на энергию35. Это проявляется в том, что участники оборота энергии прак-тически полностью лишены возможности осуществлять правомочия собствен-ника товара, а также его покупателя или продавца, предусмотренные ГК РФ. В связи с этим практика настоятельно требует выработки новых правовых инструментов обеспечения оборота энергии.

В частности, считаю целесообразным квалифицировать договоры в сфере оборота энергии в качестве особого типа реализационных договоров, которые отличаются от договоров купли-продажи товаров по ряду критериев: направ-ленность данных договоров, существенная специфика их предмета (энергии) и структура обязательства36.

Таким образом, с расширением системы объектов гражданских прав (права требования, бездокументарные ценные бумаги) расширяется система реали-зационных конструкций, оформляющих оборот новых объектов прав. Сегод-ня можно констатировать, что систематизация реализационных конструкций в главе 30 ГК РФ не обладает универсальным характером. С одной стороны, договор энергоснабжения, обозначенный как подвид купли-продажи, явно выпадает из-под действия § 1 главы 30 ГК РФ, не вписывается в общий тип купли-продажи. С другой стороны, существует ряд реализационных конструк-ций, которые не могут рассматриваться как подвиды купли-продажи, посколь-ку не соответствуют конституирующим признакам данного договора. Пред-ложенный в статье подход позволяет системно рассмотреть реализационные отношения в гражданском праве.

С. СВИРКОВ,кандидат юридических наук,

старший преподаватель кафедры энергетического права

Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

35 См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об электроэнергетике» / Под общ. ред. В. Ю. Синюгина. – М.: ЗАО ФИД «Деловой экспресс», 2003. С. 27-28.

36 См.: Свирков С. А. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии. – М.: Статут, 2013. С. 137-143.

Природа гражданско-правовой ответственности государства была предметом анализа многих выдающихся отечественных юристов2.

В целом следует согласиться с тезисом А. Маковского о том, что «действующее законодательство предусматривает возмещение вреда, причиненного не только в области «управления», то есть деятельности исполнительной власти, а в сфере государственной власти вообще, в сфере властвования, независимо от того, неза-конной деятельностью какой власти причинен вред – законодательной, исполни-тельной или судебной»3.

Данное утверждение требует определенного уточнения. Государство, публично-правовое образование участвует не только в публичных правоот-ношениях, но и в частных. Сама природа таких отношений приобретает ком-плексный, частно-публичный характер. Формы, основания и характер при-влечения публично-правового образования к гражданской ответственности, а также порядок исполнения судебных решений, вынесенных в отношении пу-блично-правовых образований, требуют изучения.

Заслуживает внимания и вопрос о разграничении случаев участия в граж-данских правоотношениях публично-правовых образований и их органов, поскольку указанная дифференциация значительным образом предопределяет

Проблемы реализации

ответственности государства

АННОТАЦИЯВ статье проводится комплексно-правовое иссле-дование проблем реализации ответственности государства. Изучается опосредованное влияние категорий «суверенитет» и «иммунитет» на ответ-ственность государства, ставится вопрос о воз-можности снятия «суверенных покровов»1.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: государство, публично-пра-вовое образование, государственные органы, от-ветственность, суверенитет, иммунитет.

ANNOTATIONThe article presents a comprehensive study on the issues of legal implementation of a state's responsibility. The indirect infl uence of the categories of “sovereignty” and “immunity” to the responsibility of the state is studied, and the question of the possibility of removing the “sovereign veils” is raised.

KEY WORDS: state, public law organization, government, responsibility, sovereignty, immunity.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

1 Данный термин авторский, взят в кавычки, так как является производным по форме от широко распространенного в юридической науке словосочетания «снятие корпоративных покровов».

2 См., например: Варшавский К. М. Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда другому. – М., 1929; Россинский С. Ю. Имущественная ответственность государства за вред, причиненный предпринимателям. – СПб., 2002; Савицкая А. Н. Гражданская ответственность государственных органов за вред, причиненный их должностными лицами: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1953; Флейшиц Е. А. Ответственность государства по ст. 407, 407-а ГК РСФСР и соответствующим статьям ГК других союзных республик // Научная сессия, посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925–1945): Тезисы докладов. – М., 1946; Шварц Х. И. Значение вины в обя-зательствах из причинения вреда. – М., 1939 и др.

3 Маковский А. Л. Гражданская ответственность государства за акты власти // Гражданский кодекс России. Проб-лемы. Теория. Практика / Отв. ред. А. Л. Маковский. – М., 1998. С. 98-99.


порядок привлечения публично-правового образования или его органа к иму-щественной ответственности.

И все же можно утверждать, что публично-правовые образования, по-добно всем другим субъектам гражданских правоотношений, несут само-стоятельную имущественную ответственность. При этом современное за-конодательство об ответственности государства сформировалось еще не окончательно. Так, в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 126 ГК РФ обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в государ-ственной или муниципальной собственности, допускается в случаях, пре-дусмотренных законом. Тем не менее такой закон еще не принят. Как отмеча-ет В. Белов, гражданско-правовая ответственность публично-правовых обра-зований является ограниченной4. Стоит добавить, что механизм привлечения государства к ответственности ему попросту «невыгоден».

В. Белов указывает, что «ст. 127 ГК зарезервирована возможность введения спе-циальных ограничений ответственности Российской Федерации и ее субъектов в гражданских отношениях с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств. Необходимость установления таких ограничений объясняется при-сущим государственным образованиям судебным иммунитетом от иностранной юрисдикции»5.

Однако упомянутый специальный закон также не принят до настояще-го времени. Хотя В. Белов и предлагает, чтобы при написании соответству-ющего закона «содержательной ориентацией» послужила Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (Нью-Йорк, 2 декабря 2004 г.)6, следует констатировать отсутствие надлежащего законо-дательного регулирования данной сферы.

Как замечает Е. Суханов, на практике по неведению или же, напротив, по зло-му умыслу статус публично-правовых образований смешивается со статусом их органов7.

При этом в науке уже выявлен устоявшийся критерий, позволяющий про-вести водораздел между участием в отношениях публично-правового образо-вания и его органа.

Так, по мнению Е. Суханова, если действия органа публичной власти основаны на имеющихся у него полномочиях и они входят в его компетенцию, значит, их со-вершение расценивается в качестве действий публично-правового образования в целом. В противном случае они будут отнесены к действиям самого органа, функ-ционирующего как самостоятельное юридическое лицо (учреждение), способное распоряжаться исключительно тем имуществом, которым оно располагает на огра-ниченном вещном праве. При этом, как логично заключает Е. Суханов, в качестве учреждения такой орган действует под собственную ответственность или под соли-дарную (дополнительную) ответственность своего учредителя, которым является публично-правовое образование, как предусмотрено абз. 4 п. 2 ст. 120 ГК РФ.

4 Белов В. А. Гражданское право. В 4-х т. – М., 2012. Т. 2. С. 213.5 Там же.6 Там же. С. 214.7 Гражданское право. В 4-х т. / Под ред. Е. А. Суханова. – М., 2010. Т. 1. С. 380.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ 79

Высший Арбитражный Суд РФ также отмечал нетождественность данных субъек-тов8. Это имеет важное практическое, в первую очередь процессуальное, значение. Так, при удовлетворении исков в резолютивной части решения суда должно ука-зываться, что взыскание денежных средств должно осуществляться за счет казны соответствующего публично-правового образования, а не государственного или муниципального органа9. Важен и другой вывод судов: действующим законодатель-ством не предусмотрена солидарная ответственность между публично-правовыми образованиями и созданными ими учреждениями10.

Вместе с тем в письме Министерства финансов РФ и Федерального казна-чейства от 17.09.2008 № 08-00-02-89, № 42-7.1-15/9.2-423 дается следующее поручение: «При участии представителей органов Федерального казначей-ства в судебных заседаниях по гражданским (арбитражным) делам по искам физических (юридических) лиц о возмещении федеральными бюджетными учреждениями убытков, вытекающих из гражданско-правовых обязательств, трудовых правоотношений, необходимо давать пояснения судебным органам, что данные обязательства являются денежными обязательствами бюджетного учреждения и подлежат взысканию непосредственно с должника, а не «за счет казны Российской Федерации».

Как видится, сегодня публичный участник гражданского оборота представ-ляет собой весьма «размытую» фигуру. Так, «публичными» оказываются не только публично-правовые образования, органы государственной (муници-пальной) власти, но и унитарные предприятия, государственные корпорации и государственные компании. Провозглашенный принцип равенства субъек-тов гражданских правоотношений в итоге несколько деформируется, возни-кают различные ситуации, при которых нередки злоупотребления со стороны так называемых публичных участников. Формально в рамках процессуального законодательства статус публичных участников зачастую мало чем отличается от других субъектов.

Вместе с тем материально-правовое содержание статуса этих субъектов, конечно же, предопределяет некоторые преимущества их участия в граж-данских правоотношениях. В связи с этим, по моему мнению, гражданское законодательство ожидают большие изменения: необходимо определить, какой субъект является действительно публичным, выполняет государствен-но-властные полномочия, а кто всего лишь учрежден носителем публичной власти, а потому не может и не должен пользоваться дополнительными пре-ференциями. Полагаю, что не только на судебном, но и на законодательном уровне требуется предельное упрощение и кристаллизация терминологии и статуса публичных участников. Это, безусловно, будет способствовать прозрачности и предсказуемости участия государства в хозяйственных отношениях.

8 Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации».

9 Постановления ФАС Московского округа от 16.10.2013 № Ф05-14968/12 по делу № А40-56504/12-84-557, от 05.09.2013 № Ф05-9308/13 по делу № А40-90422/12-162-860, от 30.08.2013 № Ф05-10350/13 по делу № А40-120106/12-105-1119.

10 Постановление ФАС Московского округа от 13.05.2013 № Ф05-2403/12 по делу № А40-66745/11-127-595.


Проблема суверенитета государстваКлючевой проблемой участия публично-правовых образований в граж-

данском обороте и, как следствие, привлечения их к гражданской ответ-ственности, на мой взгляд, является суверенитет11. С одной стороны, может сложиться впечатление, что затронутая проблема носит исключительно теоретический характер. С другой — практика сталкивается и с ее реальными проявлениями.

Это обусловлено, в первую очередь, тем, что одно из основных начал граж-данского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) — признание равенства участников гражданских правоотношений. Тогда возникает резонный вопрос о возмож-ности снятия «суверенных покровов» с государства в момент его включения в частноправовые отношения, покоящиеся на отношениях координации, а не субординации, поскольку сама идея суверенитета может создавать различного рода «препятствия» для реализации принципа равенства субъектов граждан-ских правоотношений. Значит ли это, что суверенитет в рамках гражданских правоотношений ограничен, лимитирован принципами равенства и подчинен общим требованиям гражданского законодательства?

В. Белов обращает внимание на то, что положение п. 1 ст. 124 ГК РФ сформу-лировано все же таким образом, что по факту происходит противопоставление публично-правовых образований физическим и юридическим лицам и, как след-ствие, рассмотрение их как субъектов особого рода (sui generis)12. Свою позицию В. Белов обосновывает, ссылаясь на П. Виткявичуса, признававшего, что постоль-ку, «поскольку субъектом гражданского права является государство как политиче-ская организация народа, подчиняющая гражданскую правосубъектность выпол-нению своих политических функций, то и в его гражданско-правовой деятельности непременно в той или иной мере проявляется также его деятельность как органи-зации государственной власти»13.

В этом смысле норма п. 1 ст. 124 ГК РФ как норма специальная уточняет спе-цифику отношений с участием публично-правовых образований.

Полагаю, что корректнее говорить не об ограниченном суверенитете госу-дарства, участвующего в гражданских правоотношениях, а о так называемом «спящем» суверенитете, ибо суверенитет в рамках частного права сам по себе не может быть ограничен в силу его абсолютности. Здесь уместна аналогия с полномочиями английского монарха, которые также именуются «спящими» прерогативами в силу их ограниченной реализации.

Например, в доктрине отмечается, что для российского законодательства харак-терно отрицательное отношение к выступлениям государства в качестве непосред-ственного субъекта внешнеторговых сделок. Как отмечает М. Богуславский, «эта возможность у государства имеется, но она должна быть ограничена, поскольку любой такой случай может повлечь за собой возникновение общей ответственно-сти государства»14.

11 См. подробнее: Гражданское право. В 3-х т. / Под ред. Ю. К. Толстого. – СПб., 2013. Т. 1. С. 214-223 (автор главы – А. А. Иванов).

12 Белов В. А. Указ. соч. С. 201.13 Виткявичус П. Гражданская правосубъектность Советского государства. – Вильнюс, 1978. С. 72.14 Богуславский М. М. Международное частное право. – М., 2012. С. 221.


Более того, в разрешении споров, возникающих с участием публично-пра-вового образования, вопрос суверенитета, разумеется, не должен «отодви-гаться на второй план», но его следует рассматривать контекстно, с учетом дру-гих обстоятельств и особенностей гражданских правоотношений.

По сути, данное указание содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 26.11.2012 № 28-П: «Федеральный законодатель <…> обязан исхо-дить не только из публичных интересов, связанных с экономической безопас-ностью государства как одной из основ суверенитета Российской Федерации, но и из частных интересов физических и юридических лиц как субъектов граж-данских правоотношений и внешнеэкономической деятельности».

Не случайно задолго до появления соответствующей нормы п. 1 ст. 124 ГК РФ в отечественном законодательстве Я. Магазинер справедливо заметил, что «там, где мы имеем двусторонний акт гражданина и власти, договор между ними, там ни государство, ни гражданин от договора отказаться не могут, там договор неотменим для обеих сторон, и нарушение его влечет ответственность для обеих сторон»15.

Тем не менее судебная практика последовательна в утверждении принципа равенства субъектов гражданских правоотношений.

Так, Президиум ВАС РФ подтвердил, что публично-правовые образования высту-пают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных на-чалах с иными участниками этих отношений16.

В этом контексте показательно одно из дел, рассмотренных ВАС РФ. Суд, отка-зывая в удовлетворении ходатайства муниципального образования о приостанов-лении исполнения судебного акта в связи со сложным финансовым состоянием, указал, что такое ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку основано на нарушении принципа баланса прав и обязанностей сторон, на приоритете инте-ресов публично-правового образования над интересами предпринимателя17. Тем самым суд отверг принципиальную возможность приоритета интересов публично-правового образования (но не интересов публичных) над интересами конкретного предпринимателя.

Наиболее рельефно контуры обозначенной проблемы так или иначе бу-дут проявляться в рамках активно развивающегося государственно-частного партнерства. Принципиально важно уяснение того, в каком статусе, с какими целями и задачами публично-правовое образование участвует в партнерских отношениях18, так как специфика названного субъекта, а также пределы его от-ветственности предопределяются суверенной природой государства.

По мнению А. Белицкой, в условиях взаимодействия публичного и частного пар-тнеров при реализации совместных проектов государство теряет возможность использовать свои властные полномочия с момента вступления в партнерские отношения19.

15 Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. – СПб., 2006. С. 208.16 Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 12035/11 по делу № А64-4929/2010.17 Определение ВАС РФ от 09.07.2013 № ВАС-8417/13.18 См. обзор мнений о взаимной корреляции принципа юридического равенства и специальной правосубъектности

государства: Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. – М., 2012. С. 61-63.19 Там же. С. 63.


Вывод, как представляется, абсолютно верен, поскольку он, с одной сторо-ны, «не лишает» государство его суверенности. С другой стороны, суверенитет всего лишь «усыпляется» в рамках такого партнерства.

Учет суверенитета как конститутивного признака государства — прин-ципиально важная исходная точка при изучении пределов и механизмов привлечения к имущественной ответственности публично-правовых обра-зований. В этом контексте полагаю неуместным бессистемное апеллирова-ние к суверенитету как базовой характеристике государства, наделяющей его специальной «индульгенцией» и освобождающей от несения всякой от-ветственности. Вместе с тем в частном праве недопустимо пренебрежение суверенитетом как публично-правовой характеристикой, поскольку один лишь факт участия государства в гражданских (имущественных) отношени-ях не служит основанием для снятия «суверенных покровов» с государства. Именно поэтому такие отношения требуют комплексного правового иссле-дования. Кроме того, считаю важным отметить, что само использование категории «суверенитет» нисколько не нарушает «чистоту» частноправовой терминологии.

Напротив, как отмечалось в судебной практике, возможны ситуации, когда публич-но-правовое регулирование конкретных отношений, обусловленных суверенитетом государства, будет дополняться нормами гражданского законодательства20.

В целом же следует признать, что проблема суверенитета имеет куда более важное значение для трансграничных отношений.

Проблема иммунитета государства

К проблеме суверенитета примыкает вопрос об иммунитете государства. Сама природа и субстанция иммунитета детерминированы именно суве-ренным содержанием публично-правового субъекта гражданских право-отношений.

Зачастую формальным выражением упоминавшейся «индульгенции» госу-дарства является иммунитет государства. Предмет исследования данной статьи не составляет изучение всех видов и содержания государственных иммуни-тетов, однако требует отдельного пояснения проблема корреляции государ-ственного иммунитета и ответственности публично-правового образования.

Полагаю, что признание за государством как внутреннего, так и внешнего иммунитета вовсе не исключает привлечения государства к имущественной ответственности.

В судебной практике уже отмечалось, что государство (в том числе иностранное), участвуя в обычных гражданско-правовых отношениях, не может и не должно поль-зоваться особыми льготами, оно выступает наравне с другими участниками право-отношений21.

20 Постановление ФАС Уральского округа от 06.07.2004 № Ф09-2642/04-АК по делу № А60-438/04.21 Определение ВАС РФ от 20.10.2011 № ВАС-1363/11 по делу № А55-34769/2009.


Таким образом, иммунитет государства в данном аспекте имеет скорее про-цессуально-правовое, нежели материально-правовое значение.

Что касается материально-правовых вопросов привлечения государства к ответственности в рамках трансграничных споров, то заслуживает внимания теория Бр. Карри.

Бр. Карри первым отметил, что при разрешении коллизионной проблемы следу-ет учитывать наличествующий государственный, правительственный интерес (governmental interest). При этом подобный интерес не составляет тождества с дру-гой категорией, используемой Бр. Карри, а именно с государственной, правитель-ственной политикой (governmental policy)22.

На мой взгляд, при принятии соответствующего решения о применении мер имущественной ответственности российские суды также могли бы ис-пользовать обширный потенциал, который хранит в себе теория Бр. Карри, руководствуясь государственным, правительственным интересом как до-полнительным, хотя и не единственным критерием. Государственный, пра-вительственный интерес мог бы стать ориентиром не только при выборе применимого права, но и при разрешении конкретных споров. Вместе с тем оговорюсь, что государственный, правительственный интерес должен учи-тываться, а не являться единственным основанием для вынесения того или иного решения.

В российской судебной практике институт взыскания компенсации с го-сударства впервые использован в рамках разбирательства дела с участием публично-правового образования (постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 8711/12 по делу № А12-14977/2010).

Применяя данный институт, суд пояснил свою позицию: одно лишь взыскание ком-пенсации не может быть признано эффективной мерой принуждения муниципаль-ного образования к исполнению судебного акта, а взыскиваемая компенсация, если она будет выплачиваться без учета длительной задержки исполнения судебного акта, не станет адекватной. При этом суд принял во внимание практику Европей-ского Суда по правам человека по применению мер стимулирования ответчика к исполнению судебного акта, а также распространенный в юриспруденции меха-низм взыскания штрафа за неисполнение судебного решения в пользу потерпев-шей стороны. В одном из определений ВАС РФ уточняется, что судебный механизм индексации (эстрент), по сути, является обеспечительной мерой (определение ВАС РФ от 24.07.2013 № ВАС-18319/10 по делу № А12-6963/2010).

К настоящему моменту активно формируется судебная практика приме-нения данного института23. Вместе с тем считаю принципиально важным об-ратить внимание на то, что упомянутый механизм не должен носить характер «повального обычая»24. Конечно же, эстрент способен стать мощным средством

22 См. подробнее: Currie Br. Selected Essays on the Confl ict of Laws. Durham: N. C. Duke University Press, 1963. См. также: Асосков А. В. Основы коллизионного права. – М., 2012. С. 109-112; Плеханов В. В. Рецензия на книгу Symeon C. Symeonides “The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future” // Вестник гражданского права. 2010. № 1. С. 303-305.

23 Решения ФАС Поволжского округа от 31.07.2013 по делу № АФ06-11/2013(А57-6900/2013); ФАС Уральского округа от 27.09.2013 по делу № А60-27016/2013.

24 Взято в кавычки, так как является цитатой русской пословицы: «Повальный обычай, что царский указ».


борьбы с бюрократическими проволочками, по причине которых затрудняется или затягивается исполнение решений в отношении публично-правовых обра-зований. Тем не менее такой механизм должен применяться лишь тогда, когда есть основания опасаться того, что решение долго не будет исполняться (опре-деление ВАС РФ от 22.08.2013 № ВАС-7678/13 по делу № А71-11203/2012).

Привлечение публично-правового образования к имущественной ответ-ственности в судебном порядке, конечно же, обладает спецификой.

Не случайно при разработке действующего ГПК РФ в одном из проектов предлагалось закрепить специальный статус государства, включив в главу, посвященную субъектам гражданских процессуальных отношений, статью «Участие государства в гражданском процессе»25.

При этом складывается весьма противоречивая на первый взгляд ситуа-ция. С одной стороны, правосудие в стране отправляют государственные суды. С другой, в случае, когда одной из сторон является государственный орган или публично-правовое образование, возникает угроза того, что у публичного участника процесса будет некоторое преимущество перед «простым» физиче-ским или юридическим лицом, то есть привилегированное положение госу-дарства в гражданском (арбитражном) процессе.

Однозначный ответ на этот вопрос следует из ст. 251 АПК РФ, но только в от-ношении иностранных государств. Исходя из анализа данной нормы, суды так-же приходят к выводу, что иммунитет иностранному государству предостав-ляется лишь при выполнении публичных функций носителя государственной власти26.

Однако приведенная норма и примеры судебной практики все же не позволяют раскрыть сущность процессуального статуса национального государства.

Обратим внимание на ряд обстоятельств. Участие публично-правового об-разования в судебном процессе существенно изменяет и круг обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Так, Президиум ВАС РФ указал на то, что возложение на публично-правовое образование ответственности за несение убытков частной компанией без ис-следования вопроса о соответствии закону или иному правовому акту акта го-сударственного органа этого публично-правового образования, утвердившего спорные тарифы, не соответствует условиям, при наличии которых допускается возмещение вреда27. Очевидно, что в отмеченных спорах возникает процессу-альная необходимость соединения требований о признании ненормативного правового акта недействительным и о возмещении вреда, причиненного изда-нием такого акта. В принципе возможность соединения требований судебной практикой допускается28.

25 Путь к закону / Под ред. М. К. Треушникова. – М., 2004. С. 38.26 Постановления ФАС Московского округа от 19.06.2009 № КГ-А40/5205-09 по делу № А40-49924/07-8-495(А40-

2120/08ИП-8); Первого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2012 № 01АП-2484/12 по делу № А43-4888/2012; Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу № А72-13414/2009.

27 Постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 № 14489/11 по делу № А26-5295/2010.28 Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики

применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».


Д. Малешин, рассуждая об исполнительном производстве, заключает, что суще-ствующий в России порядок обращения взыскания на средства бюджетной си-стемы сегодня предоставляет государству некоторые преимущества (практически невозможно принудительное исполнение). Поэтому он рассматривает данную про-цедуру в качестве одного из примеров, иллюстрирующих уникальность всей про-цессуальной системы России29. Более того, автор видит в этом «непосредственное влияние культуры на гражданский процесс», объясняя свой тезис тем, что в зару-бежных правопорядках не существует специального порядка исполнения в отноше-нии государства, как предусмотрено в России. Д. Малешин приходит к выводу, что «специальный порядок исполнительного производства по делам, когда должником является государство, свидетельствует о распространении коллективистских воз-зрений в обществе <и> о приоритете государственных, общественных интересов перед частными»30.

Полагаю, данный пример не лучшим образом объясняет уникальность и специфичность конкретного правопорядка и тем более не может рассма-триваться как особый культурологический феномен. На мой взгляд, упомяну-тая теория государственного, правительственного интереса Бр. Карри также подтверждает, что и в зарубежных правопорядках государство рассматри-вается как специфический субъект права, статус которого регламентируется особенно.

Тем не менее стоит отметить, что особый статут государственных органов и публичных образований не освобождает их от строгого и неуклонного вы-полнения предписаний судов.

Так, по одному из дел суд указал: действия, предпринятые публично-правовым образованием и министерством по исполнению решения суда, не могут быть расценены как достаточные, поскольку они в основном заключались в составле-нии внутренних документов и не привели к перечислению взысканных денежных средств взыскателю (определение ФАС Северо-Кавказского округа от 23.08.2012 № 32-20345/2008).

Проблематика ответственности государства охватывает десятки, если не сотни других аспектов, каждый из которых требует тщательного анализа. Се-годня уже можно утверждать, что государство — неотъемлемый участник общественных отношений, которому отводится значительная, не только ре-гулятивная, но и самая непосредственная роль участника гражданских право-отношений, которая не может быть ограничена ролью «ночного сторожа».

А. УЛЬБАШЕВ,студент юридического факультета

МГУ им. М. В. Ломоносова

29 Малешин Д. Я. Гражданская процессуальная система России. – М., 2011. С. 327.30 Там же. С. 328.


Нежилые помещения в жилых домах — это материальная основа существова-ния мелкого бизнеса — небольших магазинов, офисов, маленьких пошивоч-ных цехов, мастерских бытового обслуживания, точек реализации мелкими производителями собственной продукции и т. д.

По моему мнению, несмотря на постоянные заявления о поддержке мало-го бизнеса, законодательство о переводе жилого помещения в нежилое и су-дебная практика жертвуют потребностями именно этого сектора экономики в угоду даже не интересам, а зачастую «капризам» жильцов дома.

Безусловно, права граждан, проживающих в доме, нуждаются в защите и, разумеется, организация в жилом доме ночного клуба или, к примеру, вредно-го производства недопустима. Однако предприниматель, собравшийся пере-вести свою квартиру в нежилой фонд, также является полноправным собствен-ником и обладает правом пользования и распоряжения своим имуществом, в том числе путем перевода помещения в нежилое.

Возникает вопрос: как обеспечить баланс интересов, чтобы при таком пере-воде собственники квартир были защищены от нарушений их прав со стороны предпринимателей, а предприниматели — от необоснованных претензий со стороны собственников жилья?

В силу ч. 1 ст. 36, ч. 2 ст. 40, ст. 44 ЖК РФ к общему имуществу собственников помещений в жилом доме относятся, в частности, наружные стены жилого дома и придомовой земельный участок, которые так или иначе затрагиваются при пе-реводе квартиры в нежилой фонд. Практически всегда возникает необходимость демонтажа небольшой части наружной стены и использования части придомово-го земельного участка для установки крыльца с целью устройства входной группы (отдельного крыльца), без чего в силу ч. 2 ст. 22 ЖК РФ перевод невозможен.

Согласно ст. 44 ЖК РФ распоряжение общим имуществом возможно только пу-тем принятия общим собранием собственников жилья соответствующего решения.

Перевод жилого помещения в нежилое:

баланс интересов жильцов и предпринимателей

АННОТАЦИЯСтатья посвящена коллизии интересов предпри-нимателей и собственников жилья при перево-де квартир в многоквартирных домах в нежилой фонд. Проанализированы нормы закона и пра-воприменительная практика, препятствующие переводам жилого помещения в нежилое, а так-же предпринята попытка разработать процедуру согласования жильцами проектов реконструкции помещений, позволяющую учесть право граждан на комфортную среду обитания и защитить пред-принимателей от необоснованных претензий соб-ственников жилья.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: перевод жилого помеще-ния в нежилое, общее собрание собственников жилья, общее имущество в многоквартирных до-мах, управление многоквартирными домами.

ANNOTATIONThe article is devoted to the interests’ collision of businessmen and appartment owners at collective housing appartments’ conversion to the nonresidential premises. The article analyses provision of law law-enforcement practice preventing appartment conversion into the nonresidential premises. Also an attempt has been taken to create a procedure of premises reconstruction project coordination for tenants that would allow to both take into consideration right to comfortable living environment and protect businessmen from neighbours' unreasonable complaints.

KEY WORDS: conversion appartment to the nonresidential premises, a public meeting of homeowners, common property at condominium, condominium management.


На основании названных норм органы власти требуют для перевода жилого помещения в нежилое не только документы, предусмотренные ст. 23 ЖК РФ, но и решение общего собрания собственников жилья.

Сколько собственников должно проголосовать за перевод, чтобы он со-стоялся? Четкого ответа на этот вопрос в законе нет. Согласно ч. 1 ст. 46 ЖК РФ решения по вопросам пп. 1, 2 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ (то есть о реконструкции дома, в том числе путем надстройки, строительстве построек, пределах использо-вания земельного участка) принимаются большинством не менее 2/3 голо-сов от общего числа голосов собственников помещений. В силу ч. 2 ст. 40 ЖК РФ для перепланировки помещения, сопровождающейся присоединени-ем части общего имущества, необходимо согласие всех собственников поме-щений в доме. Именно этой нормой в настоящее время активно пользуются суды, требуя согласия на перевод жилого помещения в нежилое 100% соб-ственников жилья (см., например апелляционные определения Челябинско-го областного суда от 30.05.2013 по делу № 11-5366/2013, от 26.02.2013 по делу № 11-2346/2013; постановление Восемнадцатого арбитражного апел-ляционного суда от 21.11.2011 № 18АП-10873/2011 по делу № А07-7728/2011; кассационное определение Тюменского областного суда от 12.12.2011 по делу № 33-6301/2011; постановления ФАС Уральского округа от 17.10.2012 № Ф09-7882/12 по делу № А76-1199/12, от 13.08.2012 № Ф09-6633/12 по делу № А71-16093/2011; постановление Президиума Челябинского област-ного суда от 21.11.2012 по делу № 44-г-114/2012 (реконструкция, связанная с входной группой) и др.).

Необходимо отметить, что не все суды разделяют эту позицию. Так, в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 05.03.2012 по делу № А26-4313/2011, от 16.04.2009 по делу № А13-8814/2008; определении Ивановского областного суда от 16.01.2012 по делу № 33-49; постановле-нии Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 по делу № А26-4313/2011 изложено мнение о том, что в рассматриваемой ситуации должна применяться норма о реконструкции жилого дома, когда необходи-мо не единогласное принятие решения, а решение в 2/3 голосов собствен-ников жилья.

В некоторых постановлениях (например, постановления ФАС Северо-За-падного округа от 13.05.2013 по делу № А56-27235/2012, от 30.08.2012 по делу № А56-57854/2011; ФАС Поволжского округа от 12.04.2012 по делу № А65-14550/2010, от 24.12.2010 по делу № А12-3630/2008) суды и вовсе от-мечают, что согласие собственников жилья на перевод жилого помещения в нежилое не требуется в ситуациях, когда одновременно соблюдаются следу-ющие условия:

— отсутствие кадастрового учета придомового земельного участка (ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации»: право соб-ственности на придомовой земельный участок возникает с момента его постановки на кадастровый учет, следовательно, до совершения


указанного действия размещение крыльца не влияет на права других собственников помещений в доме);

— обеспечение отдельного входа за счет двери на балкон или лоджию или

— обеспечение отдельного входа за счет расширения проема в на-ружной стене кирпичного дома, имеющей ненесущий характер. По мнению некоторых судов, в этой ситуации наружная стена не относит-ся к общему имуществу дома, поскольку предназначена для обслужи-вания только одной квартиры.

Судебные акты, где не требуется единогласие при принятии решения о переводе жилого помещения в нежилое, являются исключением из пра-вила. Общее направление развития судебной практики сводится к необ-ходимости единогласного голосования всех жильцов дома по названному вопросу.

Итак, налицо странная ситуация. Для масштабной реконструкции дома, в том числе путем его надстройки, и на возведение на земельном участке но-вых строений почему-то нужно только 2/3 голосов собственников в силу пря-мого указания закона, а для того, чтобы сделать сбоку небольшое крылечко, — 100% голосов собственников жилья.

Представляется очевидным, что добиться согласия всех собственников жилья в многоквартирном доме на что-либо, как правило, невозможно: кто-то не живет в своей квартире, кто-то требует «компенсаций» за свое согласие, а большинству просто все равно: они не желают принимать уча-стие ни в каких голосованиях.

Следствием сложившейся правоприменительной практики стала факти-ческая остановка переводов жилых помещений в нежилые. А вместе с ней — рост коррупции, замедление развития мелкого и среднего бизнеса, расцвет «посреднических» фирм, которые под предлогом оказания соответствующих услуг фактически выполняют функцию по передаче взяток от предпринима-телей чиновникам. Надо полагать, не к этому стремился законодатель, вводя в действие соответствующую главу ЖК РФ.

Как представляется, применение ч. 2 ст. 40 ЖК РФ, которое практикуется су-дами, в этой ситуации не только не соответствует здравому смыслу, но и проти-воречит самой норме права. В ст. 40 речь идет именно о присоединении обще-го имущества к одному из помещений, а не о любом его уменьшении. Поэтому полагаю, что суды трактуют данную норму расширительно, не задумываясь о последствиях.

Итак, подход, требующий единогласного голосования при переводе жилого помещения в нежилое, явно приносит больше вреда, чем пользы. Почему же суды с таким упорством его защищают?

Истоки данной позиции не столько в жилищном законодательстве, сколько в фундаментальных принципах гражданского права: запрещено принудительно лишать собственника принадлежащих ему материальных благ (ч. 3 ст. 35 Кон-ституции РФ, п. 2 ст. 235 ГК РФ). И действительно, если решение о демонтаже


даже кусочка наружной стены будет принято вопреки воле хотя бы одного из со-собственников, голосовавший против утратит часть своей собственности.

Таким образом, требуя единогласия при принятии решения о переводе по-мещения в нежилое, суды защищают основы права. Почему же тогда их реше-ния зачастую производят впечатление неразумных и несправедливых? Попро-бую ответить на этот вопрос.

Во-первых, право долевой собственности на общее имущество многоквар-тирного дома довольно необычно. Оно во многом отличается от классического права собственности, а именно:

— не имеет самостоятельного значения, а является «бесплатным при-ложением» к праву собственности на жилое помещение;

— не подлежит отчуждению отдельно от квартиры; — реализуется не единолично, а коллективно с помощью специаль-

ных процедур.Именно непохожесть права собственности на общее имущество в много-

квартирном доме на «обычное» право собственности и является истинной причиной разного психологического восприятия данных прав. Квадратный метр наружной стены дома, который необходимо вырубить для организации входной группы, не представляет самостоятельной ценности. Право долевой собственности на него фактически является лишь инструментом, позволяю-щим жильцам дома воспрепятствовать организации у них во дворе вредного производства или ночного клуба. Но ведь защитить указанный интерес можно и путем обычного (не единогласного) голосования. Возможно, со временем правомочие по управлению общим имуществом многоквартирного дома и вовсе отделится от права собственности и получит свое название и свое регу-лирование, что поможет внести ясность и окончательно снять все споры о еди-ногласии.

Во-вторых, отмечу, что законодательство даже тех стран, которые мы привыкли считать основоположниками развитого частного права, позволяет распоряжаться общим имуществом в многоквартирном доме и без единогласного голосования. Например, во Франции «собрание собственников жилья не может, кроме как по единогласному решению всех совладельцев, принимать решение об отчуждении общих частей, сохранение которых необходимо для соблюдения назначения зда-ния»1. И не более того. Уменьшение же иного общего имущества допускается по решению, принятому простым большинством голосов.

Необходимость соблюдения баланса интересов в разного рода частно-правовых отношениях четко прослеживается в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 № 11248/11 по делу № А45-12892/2010 (вопрос об уста-новлении частного сервитута). Похожий подход содержится и в постановле-нии Конституционного Суда РФ от 14.05.2012 № 11-П: «коллизии … законных интересов во всяком случае не могут преодолеваться путем предоставления

1 Крашенинников П. В. Жилищное право. 8-е изд., перераб. и доп. – М.: Статут, 2012 (§ 6. Зарубежное законодатель-ство об объединениях собственников жилья).


защиты одним правам в нарушение других, равноценных по своему консти-туционному значению».

Именно поэтому в целях обеспечения баланса прав всех собственников по-мещений в доме полагаю целесообразным внести в законодательство измене-ния, предполагающие отказ от единогласия при решении вопросов о переводе жилого помещения в нежилое.

Требование о единогласии является далеко не единственной проблемой при согласовании жильцами дома перевода жилого помещения в нежилое. Процедура проведения общего собрания сама по себе практически невыпол-нима.

В соответствии со ст. 45 ЖК РФ в целях проведения легитимного собрания каждого собственника необходимо уведомить лично под роспись или путем направления заказного письма.

Однако законодательство не учитывает, что для рассылки уведомлений требуется собрать сведения о собственниках всех квартир. В Управлении Росреестра их можно получить при условии уплаты государственной пошли-ны в размере 200 рублей за каждую квартиру. Стоимость отправки одного за-казного письма составляет не менее 30 рублей. Таким образом, можно под-считать, что надлежащее уведомление о собрании обычного 200-квартирного дома обойдется заинтересованному лицу не дешевле 50 000 рублей.

При заочном голосовании размер расходов на уведомления не снижается, а увеличивается. Кроме того, в письменном решении по вопросу, поставлен-ному на заочное голосование, собственник обязан указать реквизиты своих правоустанавливающих документов на квартиру. С учетом того, что граждане обычно не стремятся раскрывать подобные сведения, это требование может стать дополнительной проблемой.

Таким образом, мы видим, что для проведения общего собрания собствен-ников жилья в доме требуются серьезные материальные затраты, которые, как правило, ни к чему не приводят, поскольку собственники банально игнориру-ют голосование. Попытки же просто пройти по дому и собрать подписи мало того, что нередко обречены на провал, еще и не учитываются судами, посколь-ку не соответствуют нормам об общем собрании собственников жилья.

По указанным причинам считаю, что процедура принятия решения нужда-ется в радикальном пересмотре, в частности в дополнительных «подпорках», основанных на подсчете не согласий собственников, а только их возражений, а также на участии неких незаинтересованных лиц, которые бы следили за со-блюдением законности и правильностью фиксации результатов голосования. Такими незаинтересованными лицами могут быть как органы местного само-управления, так и нотариусы или даже кадастровые инженеры.

Предлагаемые процедуры относятся, прежде всего, к переводу жилого по-мещения в нежилое и перепланировкам квартир. Однако, полагаю, их можно использовать и при принятии других решений.

На мой взгляд, при уточнении процедуры голосования следует применить ряд основных принципов.


1. Отказ от необходимости единогласия при принятии решений, кроме крайне узкого и не подлежащего расширительному толкованию перечня вопросов, например, о сносе дома.

2. Переход при голосовании от учета и подсчета голосов «за» к учету исклю-чительно голосов, поданных «против». Если мнение граждан-«молчунов», ко-торым, по сути, все равно и которых, откровенно говоря, большинство, не бу-дет учитываться, принять решение будет проще и ничьи права не пострадают. При таком подходе основной задачей становится надлежащее уведомление собственника и верный учет поданных возражений.

3. Более четкое урегулирование процедуры уведомления о предполагаемом проекте, обязательное наличие доказательств уведомления, которые должны быть приложены к протоколу, а также отказ от излишних уведомлений. В част-ности, непонятно, зачем уведомлять всех собственников одного жилого поме-щения, если они относятся к членам одной семьи. На мой взгляд, уведомле-ние по адресу соответствующей квартиры должно признаваться надлежащим, даже если собственник там не живет и на почту за письмами не ходит. Доста-точным уведомлением представляется расклейка объявлений на подъездах и составление фотоотчета о ней.

4. Процедура может предполагать разделение собственников жилья на ка-тегории в зависимости от возможной степени заинтересованности в решении вопроса. Так, очевидно, что собственника квартиры, расположенной непо-средственно над переводимым помещением, перевод касается значительно больше, чем собственника квартиры, расположенной через несколько подъ-ездов. И неясно, почему собственник смежной квартиры обладает в этой си-туации такими же правами и обязанностями, что и собственник одной из уда-ленных квартир.

5. Смещение акцентов в сторону реальных, а не формально-юридических интересов сособственников. Предоставление возможности урегулирования разногласий путем заключения соглашений, обязательных для исполнения сторонами; возможности судебного урегулирования разногласий во избежа-ние злоупотреблений сторон.

На основании данных принципов может быть разработана следующая про-цедура учета мнения собственников жилья при переводе квартир в многоквар-тирных домах в нежилой фонд.

Собственник квартиры в многоквартирном доме, заинтересованный в пе-

реводе жилого помещения в нежилое, обращается в орган местного само-

управления с соответствующим заявлением и с документами, предусмотренными

ст. 23 ЖК РФ.

Если у органа местного самоуправления имеются возражения по проекту, препят-

ствующие принятию положительного решения в соответствии с законом, он отказы-

вает на основании ст. 24 ЖК РФ. Отказ может быть оспорен в суде. Если таких воз-

ражений нет, орган местного самоуправления уведомляет заявителя об отсутствии


собственных возражений, после чего приостанавливает работу по заявлению на

период, достаточный для уведомления собственников квартир в многоквартирном

доме о готовящемся переводе. Полагаю, что достаточный срок — один месяц.

В течение указанного периода собственник квартиры в многоквартирном доме,

заинтересованный в переводе жилого помещения в нежилое, обеспечивает над-

лежащее уведомление собственников иных квартир.

В целях подготовки уведомлений законодательством о государствен-

ной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна быть

предусмотрена возможность получения сведений о зарегистрированных правах

на все помещения в доме и площадях данных помещений в виде единого свод-

ного документа с уплатой государственной пошлины. Для домов, построенных до

1997 года, должна существовать возможность получить аналогичную информа-

цию в организациях по технической инвентаризации.

Заказное письмо, уведомляющее о планируемом переводе, может быть на-

правлено на адрес жилого помещения любому из его собственников. Уведомле-

ние по данному адресу должно считаться надлежащим независимо от места фак-

тического проживания или регистрации собственника жилья.

После направления по почте всех заказных писем собственник, заинтересо-

ванный в переводе, приобщает к своему заявлению, поданному в орган мест-

ного самоуправления, почтовые квитанции об отправке, а также сводный

документ о площадях помещений в доме и зарегистрированных правах. В слу-

чае неприобщения документов в установленный срок орган местного само-

управления отказывает в переводе жилого помещения в нежилое на основании

ст. 24 ЖК РФ. Для этого в данную статью должны быть внесены соответствующие

изменения. Отказ по указанному основанию не должен быть препятствием для

повторного обращения.

Получив от заявителя документы, орган местного самоуправления возобновля-

ет работу по заявлению, в рамках которой проводит прием граждан, заинтересо-

ванных в ознакомлении с проектом перепланировки (реконструкции) квартиры,

и принимает возражения. Полагаю, что достаточным сроком для приема возра-

жений могут быть два месяца с момента предоставления заявителем документов

об отправке последнего письма.

В течение указанного срока собственники помещений в многоквартирном доме

вправе знакомиться с проектом, представлять мотивированные возражения. По-

лагаю, что по значимости возражения должны быть разделены на категории:

— возражения любых собственников помещений в доме, в том числе

немотивированные. Они должны учитываться, только если их накопит-

ся более чем, например, 1/3 голосов собственников жилья. Наличие

1/3 голосов, поданных «против», означает отказ сособственников дома

в согласовании проекта;

— возражения собственников смежных квартир, связанные с ухуд-

шением условий проживания в их квартирах в результате перево-

да жилого помещения в нежилой фонд. Такие возражения подлежат

обязательному урегулированию. В противном случае наличие хотя бы


одного мотивированного возражения смежного собственника должно

стать достаточным основанием для отказа в переводе. Урегулирова-

ние возражений возможно в судебном порядке или путем заключения

соглашений. После урегулирования таких возражений собственников

смежных квартир проект должен считаться согласованным ими.

В качестве отдельной категории можно предусмотреть возражения, связан-

ные с несоответствием проекта требованиям безопасности, санитарных или стро-

ительных норм, правил эксплуатации жилых домов. Такие возражения должны

рассматриваться независимо от их количества и прочих обстоятельств. При вы-

явлении органом местного самоуправления их обоснованности проект возвраща-

ется на доработку и в него должны быть внесены изменения, после чего проект

должен считаться согласованным.

Если по истечении двух месяцев в орган местного самоуправления не поступает

возражений или поступают возражения в количестве менее чем 1/3 голосов соб-

ственников жилья, проект перевода считается согласованным собственниками

жилья и орган местного самоуправления обязан принять положительное решение.

Если общее количество возражений составило менее чем 1/3, но поступили

возражения хотя бы от одного из собственников смежных квартир, связанные

со снижением стоимости или ухудшением условий жизни в его квартире, орган

местного самоуправления уведомляет заявителя о поступивших возражениях для

того, чтобы заявитель мог их урегулировать. Заявитель, ознакомленный с возра-

жениями смежных жильцов, вправе подать заявление о приостановке работы на

срок, достаточный для их урегулирования.

Если общее количество возражений составляет более чем 1/3 голосов собствен-

ников жилья, орган местного самоуправления должен отказать в переводе жило-

го помещения в нежилое по данному основанию, для чего в ст. 24 ЖК РФ требует-

ся внести соответствующие изменения.

В процессе внесудебного урегулирования возражений собственников смежных

квартир с ними могут быть заключены соглашения об урегулировании возраже-

ний, предполагающие денежную или иную компенсацию, связанную со снижени-

ем стоимости смежных квартир, внесение изменений в проект или обязанность

заявителя выполнить иные действия.

Если же внесудебные соглашения не достигнуты, достигнуты не со всеми или

очевидно, что они и не будут достигнуты, заявитель должен иметь возможность

обратиться в суд с исковым заявлением о согласовании перевода жилого поме-

щения в нежилое на предложенных условиях с привлечением возражающих соб-

ственников смежных помещений в качестве ответчиков. Если по такому делу суд

принимает решение об удовлетворении исковых требований, данным решением

должны быть определены условия перевода.

После достижения заявителем соглашений со всеми возражавшими собствен-

никами смежных квартир или вынесения судом решения об определении усло-

вий перевода заявитель исполняет все достигнутые соглашения и решение суда,

после чего орган местного самоуправления обязан принять положительное реше-

ние о переводе.


Практика реализации девелоперских проектов по возведению объектов капи-тального строительства показывает, что не во всех случаях строительство про-изводится в точном соответствии с проектной документацией. Довольно часто проектная документация вопреки требованиям ст. 48, 49 Градостроительного кодекса РФ (далее — ГрК РФ) впоследствии «подгоняется» под уже возведен-ный объект.

Нарушение исключительных прав

на проектную документацию

АННОТАЦИЯВ статье рассмотрен вопрос о допустимости тре-бований правообладателей проектной докумен-тации о сносе зданий ввиду нарушения третьими лицами (застройщиками, заказчиками, подряд-чиками) исключительных прав на архитектурный проект. Приводится обзор судебной практики в части определения объекта авторских прав на произведения архитектуры и градостроительства, затронута проблема защиты прав участников до-левого строительства, эффективность способов обеспечения обязательств по договору участия в долевом строительстве, исследован механизм доказывания факта незаконного использования проектной документации.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: интеллектуальная соб-ственность, проектная документация, архитек-турный проект, снос здания, долевое участие в строительстве.

ANNOTATIONThe present paper covers the issues of law suits of intellectual property owners for demolition of buildings because such buildings infringe their exclusive rights to the architectural design. The article reviews court practice regarding the defi nition of copyright object of architecture and urban planning designs, it addresses the problem of protecting the rights of investors, the effectiveness of the liabilities securing methods in the investment contract. The author investigates the mechanism of proof of project documentation illegality usage.

KEY WORDS: intellectual property, construction documentation, architectural design, demolition of building, equity participation in the construction.

Если проект согласован собственниками помещений в доме, то переход права

собственности на переводимую квартиру не может стать основанием для повтор-

ного согласования.

Вероятно, кому-то такая процедура покажется сложной, однако она дает возможность реально учесть интересы всех участников конфликта и разрешить его цивилизованным способом. К тому же при таком порядке добиться поло-жительного решения о переводе значительно проще, чем при существующем, поскольку заявитель не должен разыскивать всех собственников и уговари-вать их проголосовать за его проект, а должен лишь уведомить жильцов дома о переводе, а затем урегулировать четко сформулированные возражения.

Т. СКВОРЦОВА,юрист


Причины указанного правонарушения усматриваются, с одной стороны, в сроках на согласование и экспертизу проектной документации, излишней «забюрократизированности» административных процедур, с другой — в ее значительной стоимости.

По оценке Международного банка реконструкции и развития (Всемир-ного банка), «Россия, которую представляет Москва, заняла 178-е место в исследовании «Ведение бизнеса — 2012» по показателю «получение разре-шений на строительство». На момент подготовки настоящего доклада были устранены 4 требуемые ранее процедуры, и теперь этот процесс в Москве состоит из 47 процедур, занимает 392 дня и обходится в 171,5% от дохода на душу населения»1.

Если прибавить к сроку получения разрешения на строительство срок на со-гласование проектной документации в профильных инстанциях, в результате стадия согласования планируемого строительства будет занимать до двух-трех лет (в практике автора встречались инвестиционные проекты, когда срок согласования достигал пяти лет). Поэтому весьма распространена практика, когда инвестор, получив во владение земельный участок, сразу приступает к его освоению, не заботясь о «чистоте» прав на используемую проектную до-кументацию. Такой подход сопряжен с существенными рисками. Проблема состоит, прежде всего, в том, что «беспроектное» строительство, если речь не идет об индивидуальном жилищном строительстве2, невозможно. Приме-нительно к многоэтажным, особо опасным, технически сложным и уникаль-ным объектам (ст. 481 ГрК РФ) данное правило с инженерной точки зрения не имеет исключений. Строители всегда руководствуются неким проектом. Чаще всего за основу берется уже реализованный какой-либо организацией проект. Поэтому главная задача на случай спора — выявление его правооб-ладателя.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1294 ГК РФ использование архитектурного, градо-строительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Из этой нормы следует, что, даже если лицо яв-ляется законным правообладателем проектной документации, ее повторное использование будет нарушением авторских прав соответствующего разра-ботчика документации.

Очень важен вопрос об объеме правомочий правообладателя проект-ной документации по защите его нарушенных исключительных прав, а имен-но о легитимности требований о сносе созданного по незаконно полученной проектной документации здания или сооружения. Эта проблема может иметь

1 URL: http://russian.doingbusiness.org/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documents/Subnational-Reports/DB12-Sub-Russia-russian.pdf

2 В силу ч. 3 ст. 48 ГрК РФ осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи). Застройщик по соб-ственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуаль-ного жилищного строительства.


весьма серьезные социальные последствия, когда речь идет о сносе много-квартирных жилых домов. Ведь в таком случае собственники фактически ли-шаются всякой возможности взыскания убытков в регрессном порядке: как правило, большинство девелоперских организаций в процессе строительства используют финансирование инвесторов, а стоимость их собственных активов при поточном выполнении работ3 значительно ниже возможных убытков от сноса здания.

Не в полной мере могут решить данную проблему и способы обеспечения исполнения обязательств застройщика, предусмотренные Федеральным за-коном от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве много-квартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ), а именно залог и поручительство банка, срок действия которого должен быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного до-говором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства4 (п. 3 ч. 2 ст. 151).

Залог прав на земельный участок и сам объект (многоквартирный жилой дом как объект незавершенного строительства) (ст. 13 Закона № 214-ФЗ) нель-зя рассматривать в качестве эффективного средства защиты прав дольщиков, потому что срок договора аренды (субаренды) земельного участка, как пра-вило, устанавливается из расчета срока на производство строительных работ и ввод объекта в эксплуатацию.

Залог не завершенного строительством объекта по вполне понятным при-чинам5 не может быть защитой от требований о сносе данного объекта.

Устойчивая судебная практика, в которой бы подтверждалось право вла-дельца исключительных прав требовать сноса здания, возведенного по кон-трафактной проектной документации, на сегодняшний день отсутствует.

6 ноября 2012 года Президиум ВАС направил на новое рассмотрение дело № А60-10618/2011 (постановление от 06.11.2012 № 7697/12). В данном деле ООО «Новое Проектное Бюро» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к индивидуальному предпринимателю К., ООО «Грандпроект», ООО «СтройТехСервис» и ООО «Дизарх» об обязании солидарно в 30-дневный срок с момента вступления в законную силу решения суда снести конструкции, а также о взыскании с ответчиков солидарно компенсации за нарушение исключи-тельного права на проектную документацию. Как указало ООО «Новое Проектное Бюро», в августе 2010 года ему стало известно, что выполненный им проект без его согласия реализуется повторно путем возведения строения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области в удовлетворении иско-вых требований отказано, а постановлением Семнадцатого арбитражного апелля-ционного суда данное решение оставлено без изменения. ФАС Уральского округа

3 Описание поточного метода строительно-монтажных работ и его отличия от последовательного и параллельного методов достаточно подробно приводятся по URL: http://www.stroitelstvo-new.ru/1/potochny_metod_stroitelstva.shtml

4 В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2012 № 294-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законода-тельные акты Российской Федерации» с 1 января 2014 года в п. 3 ч. 2 ст. 151 слова «шесть месяцев» заменены словами «два года».

5 Прежде всего, потому, что объект обеспечения обязательства выступает в данном случае вещью, в отношении которой предъявлено требование о ее сносе.


решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Президиум ВАС РФ счел, что заявление подлежит удовлетворению по следую-щим основаниям.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 1294 ГК РФ архитектурный проект и выполненная на его основе документация для строительства могли быть использованы повторно толь-ко с согласия правообладателя. Такого согласия ООО «Новое Проектное Бюро» не давало.

На основании п. 1 ст. 1229 ГК РФ право использования результата интеллек-туальной деятельности или средства индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом принадлежит только гражданину или юридическому лицу, обладающему исключительным правом на такой результат ин-теллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

В соответствии со ст. 1270 и 1294 Кодекса использованием архитектурного про-изведения являются как разработка документации для строительства, так и прак-тическая реализация архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта.

При этом по смыслу абз. 4 ст. 2 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об архитектурной деятельности) как архитектурный проект, так и построенный архи-тектурный объект содержат в себе архитектурное решение – авторский замысел архитектурного объекта, его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации.

С учетом специфики архитектурной деятельности, заключающейся в двухступен-чатом порядке воплощения архитектурного решения, предусмотрены две формы его объективации (существования): как в форме произведения архитектуры, градостро-ительства и садово-паркового искусства, так и в форме проектов, чертежей, изобра-жений и макетов (абз. 9 п. 1 ст. 1259 ГК РФ), охраняемых авторским правом.

Поэтому для целей установления факта наличия (отсутствия) неправомерно-го использования архитектурного произведения необходимо выявление в спорном объекте идеи, замысла (архитектурного решения) и сравнение его с архитектур-ным решением, воплощенным в охраняемом объекте, независимо от того, какую объективную форму (архитектурного проекта или архитектурного объекта) имели сравниваемые решения.

Следовательно, в рассматриваемом случае судами сделан ошибочный вывод о том, что факт нарушения исключительных прав ООО «Новое Проектное Бюро» на архитектурный проект можно установить только при сопоставлении проектной документации ООО «Новое Проектное Бюро» с проектной документацией, изго-товленной ООО «Дизарх». Выявление нарушения авторских прав на произведение архитектуры возможно при сравнении как проекта с проектом, так и проекта с объ-ектом или объекта с объектом. Каждый из названных способов доказывания может подтверждать нарушение авторского права на произведение архитектуры. Выбор способа доказывания нарушения авторского права осуществляется истцом.

Резюмируя изложенное, приходим к выводу о том, что в зависимости от си-туации для установления факта использования архитектурного проекта можно применить три метода сравнения:

— проекта с проектом; — объекта капитального строительства с другим объектом капиталь-

ного строительства; — проекта с объектом капитального строительства.

Особого внимания заслуживают рассуждения о том, является ли использо-ванием проектной документации эксплуатация уже введенного объекта или


использование возможно исключительно на стадии проектирования и строи-тельства (до ввода объекта в эксплуатацию).

Исходя из формально-правовой стороны дела, на первую часть поставлен-ного вопроса можно ответить утвердительно. Так, согласно абз. 9 п. 1 ст. 1259 ГК РФ произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового ис-кусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов, явля-ются объектами авторских прав.

Использованием произведения независимо от того, совершаются соответ-ствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, счита-ется, в частности, практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта (подп. 10 п. 2 ст. 1270). Из содержания п. 3 ст. 1270 ГК РФ можно сделать вывод о том, что реализация ана-лизируемого проекта есть его практическое применение. Используется же про-ект не только при строительстве, но и при последующей эксплуатации объекта. Данный вывод следует из определения архитектурного проекта и архитектур-ного решения. Так, согласно абз. 2 и 3 ст. 2 Закона об архитектурной деятель-ности архитектурным проектом признается архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитек-турные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-эпидемиологические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора.

Архитектурное решение — авторский замысел архитектурного объек-та — его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации, зафиксированный в архитектурной части до-кументации для строительства и реализованный в построенном архитектурном объекте.

Иными словами, построенный объект есть воплощенное архитектурное ре-шение — часть архитектурного проекта. Практическое применение проектной документации не заканчивается после ввода объекта в эксплуатацию, требует-ся продолжение ее использования. Как указано в ч. 5 ст. 5524 ГрК РФ, эксплу-атация зданий, сооружений, в том числе содержание автомобильных дорог, должна осуществляться в соответствии с проектной документацией.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими за-конами, — абз. 3 ч. 1 ст. 1229 ГК РФ.

Помимо способов защиты исключительных прав на архитектурный проект необходимо определить круг лиц, которых следует рассматривать в качестве правонарушителей, если таковые используют проект без законных оснований. При определении состава правонарушения заслуживают внимания положения


п. 3 ст. 1250 ГК РФ о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не ис-ключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индиви-дуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

С 1 октября 2014 года упомянутая норма претерпит ряд изменений. Во-первых, объективное вменение (ответственность без вины) останется лишь в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, за исключением случаев, когда правонарушитель докажет, что нарушение интел-лектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрез-вычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Для всех иных лиц действует правило, согласно которому меры ответственности за на-рушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины на-рушителя, если иное не установлено ГК РФ. Таким образом, из числа правона-рушителей исключаются физические лица — собственники жилых помещений, если таковые не знали и не должны были знать о нарушении исключительных прав правообладателя архитектурного проекта.

Во-вторых, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интел-лектуальные права (п. 17 ст. 3 Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Россий-ской Федерации»).

В силу подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результа-ты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осущест-вляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, — к лицу, соверша-ющему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Требование о сносе здания, возведенного на основании незаконно приоб-ретенной проектной документации, и есть не что иное, как требование о пре-сечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Иным образом пресечение незаконного использования архитектурного проек-та, на мой взгляд, не представляется возможным.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 5816/11 по делу № А32-47315/2009-48/723-2010-68/15 объектом авторского права является не до-кументация для строительства в целом, а лишь архитектурный проект, то есть архитектурная часть документации, в которой выражено архитектурное решение. В соответствии с ч. 2 ст. 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктив-ные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, рекон-струкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта,


если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (в редакции, действовавшей до 22 июля 2011 года). Частью 12 указанной статьи предусмотрено, что архитектурные решения являются составной частью проектной документации. Поэтому защита проектной документации в целом как таковая не осуществляется.

Выбор ответчика по искам о сносе (демонтаже в случае некапитальных объ-ектов) во многом зависит от стадии строительства. Если объект еще не введен в эксплуатацию, ответчиком должно выступать лицо, незаконно использующее архитектурный проект. Чаще всего им оказывается застройщик, но возможно при-влечение к солидарной ответственности и подрядных организаций при наличии доказательств выполнения ими работ. К сожалению, законодательное разграни-чение административного статуса застройщика и гражданско-правового статуса заказчика по договору подряда пока не нашло эффективного разрешения. По смыслу ГрК РФ застройщик есть инициатор строительства и одновременно глав-ное ответственное за строительство лицо, координатор строительного процесса6. Именно застройщик получает разрешение на строительство, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, технические условия. Как правило, большинство деве-лоперских проектов предполагают наличие множества подрядных организаций и модель генподряда (ст. 706 ГК РФ), при которой одни подрядчики являются за-казчиками работ у других.

Привлечение к ответственности подрядных организаций весьма затруд-нительно, так как заказчик и генеральный подрядчик не обязаны раскрывать информацию обо всех участниках строительства. Отсутствуют требования о размещении для публичного доступа разрешения на выполнение соответ-ствующего вида работ. Однако известны исключения из данного правила. Так, согласно п. 6.1 Правил подготовки и производства земляных работ, обустрой-ства и содержания строительных площадок в городе Москве, утвержденных постановлением Правительства Москвы от 07.12.2004 № 857-ПП, не позднее чем за семь дней до начала работ по подготовке участка строительства и при-легающей к нему территории застройщик (заказчик) обязан установить на гра-нице участка строительства стенд, доступный для обозрения с прилегающей к участку строительства территории и содержащий информацию о проекте строительства, реконструкции, о мерах по благоустройству и обслуживанию прилегающей территории в период строительства, о разрешении на строи-тельство, о заказчике и исполнителе (подрядчике) работ, о плановых сроках выполнения работ, об уполномоченных органах, в которые следует обращать-ся по вопросам строительства, реконструкции.

После регистрации права собственности на объект недвижимости ответ-чиком должен выступать собственник. Регистрация прав на объект незавер-шенного строительства не препятствует предъявлению соответствующего

6 Согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщик – физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежа-щем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.


требования, если из технических характеристик объекта усматривается его тождество незаконно приобретенному проекту.

Анализ судебной практики7 свидетельствует о том, что истцы предпочитают требования о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на архитек-турный проект требованиям о сносе здания, так как здание представляет собой актив, из стоимости которого возможно удовлетворение денежных требований, и его снос фактически нивелирует имущественную массу должника. К тому же снос здания — весьма затратная с точки зрения финансов и времени процедура.

В то же время действующее гражданское законодательство не содержит по-ложений, в силу которых особые негативные последствия для общества, вы-званные применением того или иного способа защиты, могут быть причиной отказа в защите нарушенного права. Поэтому, на мой взгляд, из ст. 1252 ГК РФ вытекает вывод о том, что налицо все правовые основания для удовлетворения требований правообладателей о сносе объектов капитального строительства, возведенных с нарушением исключительных прав на проектную документацию. Дополнительным аргументом для подтверждения изложенной позиции высту-пает новая редакция п. 5 ст. 1250 (вступит в силу с 1 октября 2014 года), согласно которой отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности пре-кратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущен-ном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252), пресечение действий, нарушающих исклю-чительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права (подп. 2 п. 1 ст. 1252), изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей (подп. 4 п. 1 ст. 1252). Указанные действия осуществляются за счет нарушителя.

При определении размера компенсации за нарушение исключительных прав следует учитывать, что, поскольку объектом авторского права является часть проектной документации — архитектурные решения, определение суммы ком-пенсации исходя из общей цены договора подряда на производство проектно-изыскательских работ необоснованно (постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 5816/11 по делу № А32-47315/2009-48/723-2010-68/15).

В. КУТУЗОВ,аспирант кафедры административного

и финансового права

международно-правового факультета

МГИМО (университета) МИД России, преподаватель

7 Определения ВАС РФ от 17.12.2010 № ВАС-13021/10 по делу № А56-65487/2009, от 27.06.2011 № ВАС-5816/11 по делу № А32-47315/2009-48/723-2010-68/15.

Хотя действующее законодательство не определяет содержание понятия «на-звание сайта», оно весьма часто упоминается в нормативных документах ряда министерств и ведомств. Кроме того, многочисленные примеры его исполь-зования можно встретить в судебной практике и юридической литературе.

В числе нормативных актов, в тексте которых фигурирует словосочетание «название сайта» или его синоним «наименование сайта», в первую очередь следует выделить разработанные Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии Национальные стандарты Российской Федерации ГОСТ Р ИСО 704-2010 «Терминологическая работа. Принципы и методы», а так-же ГОСТ Р ИСО 14915-1-2010 «Эргономика мультимедийных пользовательских интерфейсов».

О наименовании сайта также говорится в приказе Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 25.12.2012 № 242 «Об утверждении Рекомендаций по размещению информации в информационных киосках, расположенных в зани-маемых Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации, управлениями (отделами) Судебного департамента в субъектах Российской Фе-дерации зданиях (помещениях)». В названном приказе отсутствуют пояснения, позволяющие однозначно определить, что именно подразумевается под назва-нием (наименованием) сайта: его доменное имя, заголовок главной страницы или какой-либо иной элемент сайта. В качестве еще одного примера приведем приказ Минтруда России от 25.12.2012 № 627 «Об утверждении методики, по-зволяющей объективизировать и систематизировать доступность объектов и ус-луг в приоритетных сферах жизнедеятельности для инвалидов и других мало-мобильных групп населения, с возможностью учета региональной специфики»1.

К вопросу о соотношении понятий

«доменное имя» и «название сайта»

АННОТАЦИЯСтатья посвящена вопросу определения содержа-ния понятия «название сайта» и его соотношения с понятием доменного имени. Авторы анализи-руют использование понятия «название сайта» в нормотворчестве и судебной практике. В отли-чие от доменного имени указанное понятие прак-тически не исследовалось.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: доменное имя, название произведения, название сайта.

ANNOTATIONThe article focuses on the defi nition of “site name” and its correlation with the concept of a domain name. The authors make an analysis of the use the concept of "site name" in the rule-making and judicial practice. In contrast to the domain name this concept practically not studied.

KEY WORDS: domain name, title of work, website name.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

1 Перечень подзаконных нормативных актов, в которых встречается рассматриваемое понятие, приведенными при-мерами не исчерпывается.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 103

Анализ судебной практики показывает, что суды и стороны судебных раз-бирательств также весьма часто употребляют словосочетания «название сай-та» либо «наименование сайта». При этом в одних случаях название сайта отождествляется с доменным именем, в других — явным образом противопо-ставляется ему.

• В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2012 № 15АП-13243/2011 по делу № А32-4350/2011 сделан вывод, что под названием сайта следует понимать ту часть адреса сайта, которая располагается после префикса “www”. • Похожее мнение, согласно которому доменное имя является названием сай-та, было высказано в апелляционном определении Белгородского областного суда от 23.10.2012 по делу № 33-3456. • В то же время в решении Павлово-Посадского городского суда Московской об-ласти от 20.10.2010 по делу № 2-1399/2010 истцом в качестве названия сайта ука-зывается некое сложное словосочетание, полностью отличное от доменного имени.

Словосочетания «название сайта» и «наименование сайта» встречаются и в специальной литературе. Судя по тому, что многие авторы считают допусти-мым их употребление, можно предположить, что содержательные характери-стики соответствующего понятия представляются для них очевидными. Однако в действительности у исследователей отсутствует единство мнений в трактовке названия сайта и его соотношения с доменным именем.

Так, некоторые юристы приходят к выводу, что доменное имя – это словесное назва-ние сайта в мировой сети2. Другие специалисты придерживаются противоположного мнения, полагая, что название сайта может не совпадать с доменным именем3.

Все приведенные примеры очевидным образом свидетельствуют о суще-ствующем пробеле в понятийном аппарате гражданского права.

Хотя название сайта ассоциируется с доменным именем и зачастую ис-пользуется как его синоним, в действительности данные понятия не явля-ются тождественными и взаимозаменяемыми. Если допустить тождествен-ность рассматриваемых понятий, остаются без ответа вопросы, прежде всего возникающие при анализе природы названия сайта в контексте положений отраслевого законодательства о средствах массовой информации. Так, в ст. 10 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-I «О средствах массовой информа-ции» определено, что при регистрации интернет-сайта в качестве средства массовой информации в соответствующем заявлении о регистрации наряду с названием регистрируемого сетевого издания должно указываться его до-менное имя. Таким образом, название сетевого издания не определяется его доменным именем и по желанию заявителя может представлять собой любое отличное от доменного имени словесное обозначение. Заметим, что в предыдущей редакции (до принятия Федерального закона от 14.06.2011 № 142-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты

2 См., например: Трофимов С. В. Правовое регулирование налогообложения оборота имущественных прав на объ-екты интеллектуальной собственности: монография // СПС КонсультантПлюс. 2009.

3 См., например: Евстигнеева Е. Сайт поможет компании заявить о себе // Московский бухгалтер. 2008. № 13.


Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулиро-вания средств массовой информации») названный Закон вообще не предус-матривал необходимость указания доменного имени интернет-сайта, реги-стрируемого в качестве средства массовой информации.

Продолжая рассуждать о соотношении доменного имени и названия сайта, следует также отметить, что доменные имена далеко не всегда имеют словесный характер, что затрудняет или даже делает невозможным их за-поминание. К слову, данное обстоятельство, наряду с бесконтрольной ре-гистрацией и использованием доменных имен, схожих между собой до сте-пени смешения, ставит под сомнение способность доменных имен играть роль средства индивидуализации4. В то же время, как показывает анализ, оригинальные словесные обозначения, индивидуализирующие сайт и фак-тически играющие роль названия, довольно часто воспроизводятся во мно-гих иных, помимо доменного имени, элементах в составе интернет-сайтов: логотипах, заголовках страниц, мета-тегах, правилах пользования сайтом и проч.

Перечисленные элементы сайта в определенных случаях представляются более приспособленными для индивидуализации сайта и доведения его на-звания до пользователей сети Интернет, поскольку в отличие от доменных имен не имеют жестких технологических ограничений для воспроизводимых обозначений по количеству и составу символов. Это позволяет успешно инди-видуализировать сайт в сети Интернет, в том числе в результатах выдачи по-исковых систем, даже если само доменное имя не обладает различительной способностью.

Стоит также упомянуть о том, что префикс “www” и суффикс доменной зоны, являющиеся неотъемлемой частью доменного имени, в подавляю-щем большинстве случаев не несут смысловой и различительной нагруз-ки. Суды многократно обращали внимание на это при разрешении споров о столкновениях доменных имен со средствами индивидуализации5. Как правило, названия сайтов тождественны или схожи лишь с содержательной частью доменов. К примеру, названия наиболее популярных в России соци-альных сетей «Одноклассники» и «В контакте» полностью воспроизводятся в транслитерированном виде в доменных именах, но при этом суффиксы доменных зон в себя не включают. По этой причине будет неверным рас-сматривать полное доменное имя в качестве названия сайта6. Вместе с тем есть примеры, когда суффикс доменной зоны несет явную различительную нагрузку, как в случае с названием сайта “Mail.ru”, либо является неотъ-емлемой смысловой частью словесного обозначения в составе доменного имени.

4 Подробнее см.: Бобкова О. В., Давыдов С. А. Нужна ли доменному имени государственная регистрация? // Патен-ты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. № 9. С. 37-41.

5 См., например, постановление ФАС Поволжского округа от 10.07.2008 по делу № А12-13635/06-С24.6 Кроме того, доменное имя может включать множество доменов третьего и более низких уровней, каждый из кото-

рых может являться самостоятельным названием для отдельного сайта.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 105

Так, Первый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 29.12.2012 по делу № А43-24029/2011 отметил, что название сайта “kazarme.net” воспринимается как связанное по смыслу сочетание слов «казарме нет».

Однако даже в таких случаях название сайта и доменное имя не следует отождествлять по следующим причинам.

Если согласиться с тем, что интернет-сайт является самостоятельным объ-ектом авторского права7, необходимо признать, что его название также может иметь правовую охрану в силу п. 7 ст. 1259 ГК РФ. Сделанные в законе оговорки, определяющие условия охраноспособности названия произведения в качестве самостоятельного объекта авторского права, применительно к названию сайта будут означать, что оно должно являться самостоятельным результатом твор-ческого труда и, помимо этого, выражаться в какой-либо объективной форме. Как было сказано ранее, для названия сайта такой объективной формой вы-ражения может быть как доменное имя, так и любой другой элемент в составе сайта.

К числу возможных объективных форм выражения можно также отнести тексты договоров об ограничении и исключении ответственности владель-цев сайта, пользовательских правил и иных подобных документов правово-го характера. При этом с формальной точки зрения владелец вправе рассчи-тывать на правовую защиту названия сайта независимо от того, доведено ли название его сайта до всеобщего сведения. Вместе с тем выполнение предусмотренного подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ условия известности названия сайта на территории РФ предоставляет его владельцу дополнительные воз-можности по защите прав на название сайта, состоящие в воспрепятствова-нии регистрации товарных знаков, тождественных названию сайта. Исходя из этого правовую природу названия сайта следует признать тождественной правовой природе названий всех прочих авторских произведений. Домен-ное же имя во всех случаях остается лишь средством адресации, способным воспроизводить названия сайтов и средства индивидуализации, но само при этом не являющимся ни средством индивидуализации, ни названием сайта.

Можно найти еще один довод в пользу отграничения названия сайта от доменного имени — ограниченность ресурса доменных имен, несущих смыс-ловую нагрузку, а также существующие технологические барьеры, связанные с регистрацией и использованием доменных имен. Отождествление понятий названия сайта и доменного имени войдет в противоречие с конституцион-ным принципом свободы творчества. Названный принцип определяется в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ и в числе прочего подразумевает право авторов выби-рать для своего творчества любую форму выражения. Очевидно, что желание владельца сайта придать творческий характер его названию нельзя ставить в зависимость от технологической и организационной процедуры регистрации доменного имени, соответствующего созданному названию. Иными словами,

7 Надо отметить, что вопрос о правовой природе интернет-сайта на сегодняшний день остается дискуссионным.


невозможность регистрации конкретного доменного имени не может и не должна препятствовать владельцу назвать свой интернет-сайт таким образом, как он пожелает.

* * *

В заключение отметим, что с практической точки зрения институт охраны части произведения по ряду причин не представляется эффективным для за-щиты названия сайта. Соответственно вопрос действенной правовой защи-ты оригинальных обозначений, используемых в составе доменных имен и не имеющих охраны в качестве средств индивидуализации, остается открытым. При этом надо сказать, что случаи столкновения авторских прав на названия произведений с правами на товарные знаки уже неоднократно становились предметом судебных разбирательств и рассматривались в научной правовой литературе8.

О. БОБКОВА,генеральный директор юридической фирмы «Юстифика»

С. ДАВЫДОВ,советник юридической фирмы «Юстифика»

8 См., например: Вахнина Т. А. Объекты авторского права в зоне конфликта товарного знака // Патенты и лицензии. 2000. № 12. С. 20-24.

В соответствии со ст. 7 Земельного кодекса РФ одним из способов регулирова-ния правового режима земель наряду с категоризацией и зонированием тер-риторий является установление видов разрешенного использования земель-ных участков.

Наиболее полно содержание категории «вид разрешенного использова-ния земельного участка» раскрыто в Градостроительном кодексе РФ. Согласно ст. 85 ЗК РФ и ст. 1 ГрК РФ правовой режим земельных участков на землях на-селенных пунктов регулируется посредством разделения территории на зоны с установлением в их границах соответствующих видов разрешенного исполь-зования земельных участков, которые являются нормативно установленными пределами осуществления прав собственников и иных правообладателей зе-мельных участков.

Документом градостроительного зонирования выступают правила земле-пользования и застройки, содержащие сведения о территориальных зонах и градостроительных регламентах (видах разрешенного использования зе-мельных участков).

Согласно подп. 14 п. 2 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» сведения о разрешенном ис-пользовании земельных участков отображаются в данных государственного кадастра недвижимости. Аналогичные положения содержатся в п. 30 Пра-вил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое иму-щество и сделок с ним, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 № 219, предусматривающем включение вида разрешенного ис-пользования земельных участков в единый государственный реестр прав.

Категория «вид разрешенного использования

земельного участка» в доктрине и судебной практике

АННОТАЦИЯВ статье на основе анализа действующего законо-дательства исследуется вопрос о роли категории «вид разрешенного использования земельного участка» в доктрине и судебной практике.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: категории земель, земли населенных пунктов, правовой режим земельных участков, зонирование территорий, градострои-тельное зонирование, правила землепользова-ния и застройки, виды разрешенного использова-ния земельных участков.

ANNOTATIONThe article is devoted to the research of the role of сategory “type of permitted use of land plot” in doctrine and court practice.

KEY WORDS: land categories, land settlements, the legal regime of land, zoning of the territory, town-planning zoning, land use and development rules, the types of permitted use of the land.

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО


В литературе высказаны различные позиции относительно понятия и содержания института разрешенного использования и его значения в регулировании правового режима земель.

А. Трифонов и Е. Минина указывают, что разрешенное использование земель-ного участка – это элемент понятия «правовой режим земель»1.

По мнению О. Крассова, суть разрешенного использования составляют права лица по использованию земельного участка, то есть разрешенное использование – это конкретное разрешенное целевое использование земельного участка2.

А. Анисимов утверждает, что понятие «разрешенное использование» земель-ных участков является следствием дальнейшего совершенствования конструкции «целевого назначения» земельного участка3.

А. Чикильдина замечает, что разрешенное использование должно уточнять це-левое назначение земельных участков; разрешенное использование – это конкре-тизированное целевое назначение для конкретного, отдельно взятого земельного участка, являющееся правовой основой для возведения лицом, использующим земельный участок, жилых, производственных и тому подобных зданий и сооруже-ний, а также для проведения оросительных, осушительных и других работ4.

Согласно судебному толкованию разрешенное использование земельного участка представляет собой конкретную деятельность, осуществляемую землепользова-телем на предоставленном ему участке5. При этом разрешенное использование определяется не собственником земельного участка применительно к конкретному участку, а градостроительным регламентом в отношении каждой территориальной зоны6.

На мой взгляд, при определении места категории «вид разрешенного ис-пользования земельного участка» в системе правового регулирования зе-мельных отношений необходимо руководствоваться следующим. В структу-ру правового воздействия на общественные отношения входит установление посредством принятия нормативных правовых и ненормативных актов границ прав и обязанностей субъектов, что позволяет им вступать в соответствующие правоотношения7; при этом содержание субъективного права имеет строго определенные пределы несмотря на «предполагаемую свободу выбора из воз-можных вариантов поведения»8.

Земля как объект правового регулирования характеризуется спецификой, заключающейся в свойствах земли как природного объекта и природного ресурса, которые не утрачиваются вследствие индивидуализации части зем-ли — земельного участка в качестве объекта гражданских прав. Сказанное обусловливает наличие ярко выраженного публичного интереса в регу-лировании земельных отношений. Применительно к земельным участкам

1 См.: Трифонов А. С. Правовой режим земель промышленности. – М.: Волтерс Клувер, 2007; Минина Е. Л. Разрешенное использование земельных участков: вопросы установления и изменения // Журнал российского права. 2012. № 1.

2 См.: Крассов О. И. Комментарий к Земельному кодексу РФ. – 2-е изд., перераб. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2010.3 См.: Анисимов А. П. О некоторых концептуальных новеллах Градостроительного кодекса РФ в правовом регули-

ровании земельных отношений // Аграрное и земельное право. 2006. № 3. С. 12-16.4 См.: Чикильдина А. Ю. Правовое регулирование оборота дачных, садовых и огородных участков. – М., 2012. С. 40.5 См.: Обобщение судебной практики ФАС Северо-Кавказского округа по делам, рассмотренным в кассационном

порядке во втором полугодии 2007 года // Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2008. № 4.6 См.: постановление ФАС Уральского округа от 18.02.2009 № Ф09-553/09-С3 по делу № А60-19712/2008-С8.7 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. С. 355.8 Теория государства и права / Под ред. В. Д. Перевалова. – М., 2009. С. 22.

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО 109

установленный гражданским законодательством принцип беспрепятственного осуществления прав реализуется в имманентных (предусмотренных Конститу-цией РФ) границах, образующих сферу публичного интереса, лимитирующего свободу реализации прав через конституционный принцип необходимости до-бросовестного осуществления прав9.

В связи с изложенным отношения собственности на земельные участки ос-новываются на разрешительном типе правового регулирования, выражаю-щемся в том, что правомочия собственника реализуются исходя из принципа «дозволено лишь то, что прямо предусмотрено в законе», проявляющегося в установлении конкретных обязываний, которые дополняются управомочива-ющими правовыми нормами»10.

Категорию «вид разрешенного использования земельного участка» не-обходимо рассматривать как неотъемлемую часть правового режима зе-мель, содержание которого состоит в определении способов и пределов эксплуатации земельного участка, что предполагает установление видов хозяйственной и иной деятельности, в том числе допустимое размещение тех или иных объектов на земельном участке. Данная правовая конструкция на землях населенных пунктов позволяет урегулировать содержание прав и обязанностей правообладателя, вытекающих из принадлежности участ-ка к территории (территориальной зоне), выделяемой посредством градо-строительного зонирования.

Закрепление в законодательстве норм о видах разрешенного использо-вания земельных участков актуально, прежде всего, для земель населенных пунктов, где в рамках ограниченной территории сосуществует значительное число людей, что неизбежно влечет повышение уровня конфликтности зем-лепользования. Способом минимизации такого рода конфликтов выступает градостроительное зонирование, предполагающее установление видов разре-шенного использования земельных участков.

Нормы ст. 37 ГрК РФ определяют виды разрешенного использования зе-мельных участков и объектов капитального строительства, которые подраз-деляются на основные, условно разрешенные и вспомогательные, допусти-мые только в качестве дополнительных по отношению к основным видам разрешенного использования и условно разрешенным видам использования и осуществляемые совместно с ними. Правообладателям земельных участков и объектов капитального строительства предоставлена возможность выбора основного вида разрешенного использования из предусмотренных градостро-ительным регламентом для данной территориальной зоны в качестве основ-ных видов разрешенного использования, а также дано право использования земельного участка по любому из вспомогательных видов разрешенного ис-пользования только наряду с основным видом разрешенного использования земельного участка.

9 Гаджиев Г. От правоприменения до злоупотребления // ЭЖ-Юрист. 2009. № 42.10 Волков Г. А. Принципы земельного права России. – М., 2005. С. 134.


В качестве недостатка градостроительного законодательства о видах разре-шенного использования земельных участков следует назвать нечеткую право-вую регламентацию отношений в сфере территориального сочетания видов ис-пользования земельных участков. В отличие от ГрК РФ ст. 85 ЗК РФ указывает на возможность территориального сочетания различных видов разрешенного использования земельных участков (жилого, общественно-делового, произ-водственного, рекреационного и иных).

В литературе высказана заслуживающая внимания позиция о том, что разрешен-ное использование применяется по отношению к земельным участкам, подлежа-щим застройке, независимо от категории земель, так как строительство может осуществляться не только на землях населенных пунктов, но и на землях иных категорий (в том числе промышленности и иного специального назначения), если это соответствует их целевому назначению11.

Некоторые авторы дополнительно указывают, что возможность определения разрешенного использования для земельных участков, образованных из состава земель всех категорий (за исключением земель запаса), обусловлена необходи-мостью конкретизации правового режима земельных участков, которая не может быть обеспечена лишь посредством деления земель на категории12.

В то же время если целевое назначение предусмотрено для всех категорий зе-мель, то разрешенное использование – нет; помимо земель запаса нет смысла конструировать виды разрешенного использования земель водного фонда13.

Вызывает также сомнение обоснованность установления видов разрешен-ного использования в отношении земель обороны и безопасности.

Актуален вопрос о целесообразности распространения норм о видах разре-шенного использования земельных участков на земли сельскохозяйственного назначения.

В литературе подчеркивалось, что цели, указанные в ст. 78 ЗК РФ, для которых земельные участки могут предоставляться, следует рассматривать как виды раз-решенного использования земель сельскохозяйственного назначения14.

С такой постановкой вопроса можно согласиться, однако ЗК РФ не пре-дусматривает определения понятия «вид разрешенного использования» и не раскрывает его содержание15. В ст. 78 ЗК РФ говорится преимущественно не о видах и целях использования сельскохозяйственных земель, а о субъектах. Вместе с тем направления использования сельскохозяйственных земель весьма многообразны, некоторые из них характеризуются определенной спецификой16,

11 См.: Минина Е. Л. Указ. соч.12 См.: Бандорин Л. Е. Разрешенное использование земельных участ-ков: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. –

М., 2011. С. 6.13 См.: Анисимов А. П., Мельников Н. Н. Системно-структурный анализ категорий «целевое назначение» и

«разрешенное использование» в природоресурсных отраслях права: вопросы теории // Журнал российского права. 2013. № 11.

14 См.: Боголюбов С. А., Галиновская Е. А., Минина Е. Л., Устюкова В. В. Все о земельных отношениях: Учебно-практическое пособие. – М.: Проспект, 2010 (автор главы – В. В. Устюкова).

15 Соответствующее определение предусмотрено в ст. 37 ГрК РФ, но оно применяется в отношении земель на-селенных пунктов. Анализ ст. 302, 382, 85 ЗК РФ позволяет сделать аналогичный вывод.

16 Например, использование сельскохозяйственных земель опытно-производственными, учебными учреждени-ями, общинами коренных малочисленных народов для сохранения и развития их традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов.


поэтому без определения в ЗК РФ видов их разрешенного использова-ния эффективное государственное управление данной категорией земель невозможно.

В письме Министерства экономического развития РФ (далее — Минэко-номразвития России) от 08.04.2010 № Д23-1219 «Об изменении вида раз-решенного использования земельного участка» высказано мнение, что собственник земельного участка сельскохозяйственного назначения впра-ве изменить вид разрешенного использования с «для крестьянского (фер-мерского) хозяйства» на «для дачного строительства». Минэкономразвития России указало, что в отношении сельскохозяйственных угодий градостро-ительный регламент не устанавливается, поэтому разрешенное использова-ние также не закрепляется, следовательно, «сельскохозяйственные угодья в составе земель иных категорий могут входить в состав зон сельскохозяй-ственного использования в соответствии с документами территориального зонирования».

Отсюда сделан вывод, что правообладатель земельного участка без до-полнительных разрешений выбирает вид разрешенного использования участка (крестьянское (фермерское) хозяйство или дачное строительство). Наряду с этим отмечено, что в соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодек-са Российской Федерации» (далее — Вводный закон) до принятия правил землепользования и застройки (не позднее 1 января 2012 года) решение об изменении одного вида разрешенного использования земельных участков на другой вид может быть принято главой местной администрации с уче-том результатов публичных слушаний17. По мнению Минэкономразвития России, вид разрешенного использования можно установить и на основа-нии утвержденного проекта планировки территории в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 4 Вводного закона.

Высказанная позиция спорна. Во-первых, деление земель на категории и приоритет сохранения сельскохозяйственных земель являются принципами земельного законодательства (ст. 1 ЗК РФ). Во-вторых, виды разрешенного ис-пользования земель сельскохозяйственного назначения определены в ст. 78 ЗК РФ и не предусматривают такого вида, как «дачное строительство». В со-ответствии с п. 2 ст. 81 ЗК РФ для дачного строительства земельные участки предоставляются в порядке, установленном ЗК РФ и Федеральным законом от 15.04.1998 № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных неком-мерческих объединениях граждан». В-третьих, согласно ст. 4 ГрК РФ зако-нодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, пла-нировке территории, архитектурно-строительному проектированию, по стро-ительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также

17 Аналогичный вывод сделан в письме Росреестра от 10.06.2010 № 14-4548-ГЕ // Экономика и жизнь. 2010 (30 июня). № 25.


по капитальному ремонту. Отсюда следует, что виды разрешенного исполь-зования сельскохозяйственных земель и порядок их изменения не относятся к предмету регулирования данного Кодекса.

Положения ГрК РФ о градостроительных регламентах (видах разрешен-ного использования земельных участков) неприменимы к землям сельско-хозяйственного назначения, поскольку по ст. 1 ГрК РФ градостроительный регламент является составной частью правил землепользования и застрой-ки, которыми устанавливаются территориальные зоны и градостроительные регламенты в отношении земель населенных пунктов. Правила землеполь-зования и застройки, утверждаемые муниципалитетом, не должны проти-воречить ЗК РФ (федеральному закону) и в силу ст. 2 ЗК РФ могут являться специальным по отношению к нему актом, если это прямо предусмотрено Земельным кодексом РФ.

Правовой режим сельскохозяйственной зоны в пределах границ населен-ного пункта попадает под регулирование ГрК РФ. Согласно п. 11 ст. 85 ЗК РФ земельные участки в составе зон сельскохозяйственного использования в на-селенных пунктах используются в целях ведения сельскохозяйственного про-изводства до момента изменения вида их использования в соответствии с ге-неральными планами населенных пунктов и правилами землепользования и застройки.

Лица, намеревающиеся изменить вид разрешенного использования зе-мельного участка сельскохозяйственного назначения, преследуют, как пра-вило, одну цель — застройку участка жилыми домами. Однако такой подход вступает в противоречие с публичными нормами о назначении участка, кото-рым ст. 1 ЗК РФ придана сила основных принципов земельного законодатель-ства. Суды при рассмотрении споров о владении и пользовании земельными участками сельскохозяйственного назначения четко исходят из необходимо-сти их целевого использования в соответствии с земельным законодатель-ством. Так, суды отклоняют иски об обязании уполномоченного органа изме-нить вид разрешенного использования с «для сельскохозяйственных целей» на вид разрешенного использования «для ведения дачного хозяйства с пра-вом возведения жилого дома» (постановление ФАС Северо-Западного окру-га от 09.10.2009 № А13-1816/2009); в случае нарушения процедуры перевода земель сельскохозяйственного назначения в другую категорию суды отказы-вают в регистрации внесения изменений вида разрешенного использования земельного участка (определение ВАС РФ от 20.11.2009 № ВАС-14403/09 по делу № А13-12443/2008).

Обращает на себя внимание попытка ФАС Волго-Вятского округа в постановле-нии от 11.06.2013 по делу № А79-11192/2012 «обойти» нормы о целевом назначе-нии сельскохозяйственных земель и изменить вид разрешенного использования «для сельскохозяйственного назначения» на вид разрешенного использования «для ведения садоводства». ФАС счел, что постановление главы муниципалите-та об изменении вида разрешенного использования принято в пределах полномо-чий с проведением публичных слушаний. Правовое обоснование позиции таково.


Федеральный закон от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяй-ственного назначения» не содержит специальных норм, регулирующих установле-ние или изменение разрешенного использования земельных участков в составе зе-мель сельскохозяйственного назначения, в связи с чем к правоотношениям сторон следует применять правила, установленные ЗК РФ и ГрК РФ.

Суд апелляционной инстанции применил п. 2 ст. 7 ЗК РФ, ст. 31, чч. 6 и 7 ст. 36 ГрК РФ и пришел к выводу о том, что, поскольку действующее законодательство не содержит норм, регулирующих порядок изменения видов разрешенного использо-вания земельных участков в составе земель сельскохозяйственного назначения, до внесения в законодательство РФ соответствующих изменений государственный кадастровый учет изменений земельного участка в составе земель сельскохозяй-ственного назначения в связи с изменением вида разрешенного использования может быть осуществлен по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) в случае представле-ния в орган кадастрового учета решения главы местной администрации, принятого с учетом публичных слушаний, об изменении одного вида разрешенного использо-вания такого земельного участка на другой вид в порядке, установленном п. 3 ч. 1 ст. 1 Вводного закона.

Суд кассационной инстанции отменил постановление апелляционной инстан-ции и оставил в силе решение суда первой инстанции, которым признан право-мерным отказ кадастровой палаты в кадастровом учете изменения вида разре-шенного использования земельного участка. В обоснование позиции суд указал, что положения п. 3 ч. 1 ст. 4 Вводного закона, устанавливающие полномочия органа местного самоуправления по принятию решения об изменении вида разрешенного использования земельных участков, не подлежат применению к спорным правоот-ношениям.

В рассматриваемом примере затронут актуальный вопрос о возможности применения аналогии закона в публичных отношениях, каковыми являются отношения в сфере изменения вида разрешенного использования земельных участков.

Согласно одной точке зрения аналогия закона в публичных отношениях не допу-скается18. Другое мнение состоит в том, что в целях достижения системности пра-ва аналогия закона возможна не только в частных, но и в публичных отношениях; в качестве примера автор приводит практику Конституционного Суда РФ по приме-нению норм ГПК РФ к пробелам АПК РФ, однако ученый признает, что суды всегда осторожны в применении аналогии закона, особенно в публичных отношениях19.

Уязвимость второй позиции в том, что в сфере публичного права соб-ственное усмотрение возможно только в пределах, определенных законом, поскольку наступление юридических последствий связывается законом с нали-чием конкретных норм20. Следовательно, Конституционный Суд РФ правильно указал, что публичные отношения должны регулироваться на основе принци-па «дозволено только то, что разрешено законом», являющегося необходимой гарантией против произвольного злоупотребления властью (постановление от 16.07.2004 № 14-П).

18 Комментарий к Лесному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. С. А. Боголюбова; автор ком-ментария М. И. Васильева. – М.: Проспект, 2010.

19 См.: Дедов Д. И. Юридический метод: научное эссе. – М.: Волтерс Клувер, 2008.20 Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма,

2004. С. 333.


Сбалансированным представляется мнение Н. Власенко, отмечающего, что в публичном праве должен действовать принцип «минимальной аналогии», которая допустима лишь в случаях, специально разрешенных в законе21.

По общему правилу изменение вида разрешенного использования земель-ных участков осуществляется в соответствии с нормами ГрК РФ и Вводного закона. Вместе с тем действующее законодательство предусматривает исклю-чение из общего порядка изменения условно разрешенного вида использова-ния земельного участка. Так, согласно п. 5 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 28.09.2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» управляющая компания выдает разрешения на условно разрешенные виды использования земельных участков или объектов капитального строительства.

В юридической литературе отмечалось, что указанное исключение обусловлено особым статусом управляющей компании, которой в силу закона предоставлены все земельные и градостроительные полномочия в части регулирования земле-пользования и застройки. При этом не разработан четкий механизм государствен-ного контроля над исполнением градостроительных требований, самостоятельно разрабатываемых управляющей компанией22.

Следует заметить, что в приведенном случае налицо нарушение принципа системности законодательства, предполагающего наличие единых подходов к определению содержания юридических институтов. В силу п. 1 ст. 2 ЗК РФ нормы земельного права, содержащиеся в федеральных законах и законах субъектов РФ, должны соответствовать ЗК РФ. При регулировании отноше-ний по закреплению видов разрешенного использования земельных участ-ков ведущая роль принадлежит нормам ЗК РФ, которые должны развиваться в ГрК РФ. В связи с этим считаю спорным подход законодателя к изменению установленного порядка определения видов разрешенного использования земельных участков путем принятия отдельных федеральных законов при от-сутствии в ЗК РФ общих положений, предусматривающих систему правового регулирования отношений в сфере разрешенного использования земельных участков.

Н. МЕЛЬНИКОВ,старший научный сотрудник

Института государства и права РАН,


21 Власенко Н. А. Об аналогии в современном процессуальном праве // Российская юстиция. 2005. № 7.22 См.: Анисимов А. П., Землякова Г. Л. Правовой режим земель инновационного центра «Сколково»: вопросы

теории // Современное право. 2011. № 2. С. 44-49.


Согласно ст. 7 Земельного кодекса РФ (далее — ЗК РФ) земли в Российской Фе-дерации по целевому назначению подразделяются на семь категорий. Измене-ние целевого назначения земель допускается только после их перевода в иную категорию в порядке, установленном земельным законодательством.

Правовым последствием нецелевого использования земельного участка яв-ляется принудительное прекращение права собственности на него, предусмо-тренное гражданским законодательством.

В подходах к проблеме принудительного прекращения права собственно-сти на земельные участки вследствие их нецелевого использования, на мой взгляд, отсутствует системность; правовые нормы, регулирующие рассматри-ваемые вопросы, в основе своей декларативны и не имеют реальных механиз-мов осуществления.

Согласно п. 3 ст. 3 ЗК РФ имущественные отношения по владению, пользо-ванию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предус-мотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными зако-нами, а земельным законодательством регламентируются отношения по ис-пользованию и охране земель в РФ как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (земельные отношения).

Основания возникновения и прекращения вещных прав, а также правила их защиты определяются ГК РФ. Однако в нарушение данной нормы в ст. 44 ЗК РФ содержатся основания прекращения права собственности на земельный участок.

Полагаю, что необходимо исключить из ЗК РФ ст. 44, поскольку данные от-ношения находятся в сфере регулирования ГК РФ (ст. 235).

Принципы земельного законодательства определяют, что любой земель-ный участок относится к той или иной категории земель и соответствующему целевому назначению. Согласно ст. 42 ЗК РФ обязанность по использованию земельного участка в соответствии с его целевым назначением возложена на собственника.

Принудительное прекращение права собственностина земельный участок вследствие его ненадлежащего

использования

АННОТАЦИЯСтатья посвящена анализу правовой природы прекращения права собственности на земельный участок, не используемый в соответствии с его целевым назначением или используемый с нару-шением законодательства. Автором сформулиро-ваны предложения и рекомендации по внесению изменений в действующее законодательство.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: целевое назначение зе-мельных участков, категории земель, прекраще-ние права собственности.

ANNOTATIONThis article is devoted to the analysis of legal nature of termination of property rights on land plots, which are not used in accordance with their intended purpose or used in violation of law. The author makes some proposals and recommendations for changing existing legislation.

KEY WORDS: the intended purpose of land plots, categories of land, the termination of the property right.


Однако в законодательстве, в том числе в ЗК РФ, регулирующем использо-вание земельных участков, не закреплено понятие «целевое назначение».

На мой взгляд, целесообразно дополнить по аналогии с Градостроитель-ным кодексом РФ (далее — ГрК РФ, ст. 1) ЗК РФ отдельной статьей «Основные понятия», где определить термин «целевое назначение земельного участка». Предлагаю следующую дефиницию: «целевое назначение — это установлен-ный актами органов исполнительной власти правовой режим использования земель для конкретных целей в соответствии с принадлежностью земельного участка к той или иной категории земель».

Рассмотрим, как в настоящее время регламентируется прекращение права собственности на земельные участки вследствие их ненадлежащего использо-вания, какие возникают в связи с этим проблемы на практике и как их можно преодолеть.

Начнем с того, что принудительное прекращение права собственности как общий принцип должно осуществляться в исключительных случаях и только в интересах общества. В основе изъятия земельных участков должен лежать конституционный принцип неприкосновенности собственности и установлен-ная ГК РФ презумпция добросовестности участников гражданских правоотно-шений при осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей и разумности их действий.

В соответствии со ст. 44 ЗК РФ право собственности на земельный участок прекращается в силу принудительного изъятия у собственника его земельного участка в порядке, установленном гражданским законодательством.

Норма п. 7 ст. 235 ГК РФ допускает принудительное изъятие имущества у собственника, когда по предусмотренным законом основаниям произво-дится его отчуждение в случаях, перечисленных в том числе в ст. 285 ГК РФ, согласно которой земельный участок может быть изъят у собственника, если использование земельного участка осуществляется с грубым нарушением пра-вил рационального использования земли, установленных земельным зако-нодательством, в частности если участок используется не в соответствии с его целевым назначением или его использование приводит к существенному сни-жению плодородия сельскохозяйственных земель либо значительному ухуд-шению экологической обстановки.

Представляется целесообразным дополнить п. 7 ст. 235 ссылкой на ст. 284 ГК РФ, по которой земельный участок может быть изъят у собственника в случа-ях, когда участок предназначен для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства и не используется для предусмотренной законом цели в течение трех лет, если более длительный срок не установлен законом. В названный период не включается время, необходимое для осво-ения участка, а также время, в течение которого участок не мог быть использо-ван по назначению из-за стихийных бедствий или ввиду иных обстоятельств, исключающих такое использование.

Аналогичная норма в части земель сельскохозяйственного назначения включена в Федеральный закон от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель


сельскохозяйственного назначения», согласно п. 3 ст. 6 которого земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения принудительно может быть изъят у его собственника в судебном порядке в случае неиспользования в соответствии с целевым назначением в течение трех лет.

Исходя из диспозитивных начал гражданского законодательства стоит под-держать предложение Проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Россий-ской Федерации» о редакции нормы ст. 2964 ГК РФ об установлении для пре-кращения права собственности на земельный участок срока неиспользования земельного участка по целевому назначению, равного пяти годам, если более длительный срок не установлен федеральным законом.

Например, в ГрК РФ фактически предусмотрена возможность применения более длительных сроков освоения земельного участка в соответствии с его целевым назначением по сравнению с земельными участками сельскохозяй-ственного назначения. Согласно ч. 19 ст. 51 ГрК РФ разрешение на индивиду-альное жилищное строительство выдается на 10 лет, кроме того, срок действия разрешения на строительство может быть продлен компетентным органом по заявлению застройщика, если строительство было начато до истечения срока подачи такого заявления. Законодательно не определено, когда в данном слу-чае обязанность использования по целевому назначению считается исполнен-ной: с даты начала строительных работ, даты введения объекта в эксплуатацию или с даты регистрации права на объект недвижимости. Но по общей логике обязанность использовать земельный участок будет исполнена с момента на-чала строительных работ на основании разрешения на строительство.

В ст. 284 ГК РФ содержатся дискриминационные условия, так как она ре-гламентирует принудительное прекращение права собственности только для участков, предназначенных для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства, а о земельных участках иного целевого назначения в данной норме не упоминается.

Следует признать, что указанные в ст. 284 и 285 ГК РФ случаи принудитель-ного изъятия у собственников земельных участков в связи с их неиспользовани-ем представляют собой форму публично-правового вмешательства в частные дела собственника в общественных интересах, как и изъятие недвижимости для государственных или муниципальных нужд.

В связи с этим необходимо регламентировать процесс вмешательства го-сударства как представителя общества в частную собственность физических и юридических лиц, обеспечив сбалансированное сочетание частных и публич-ных интересов путем приведения в соответствие и единообразие всех норма-тивных правовых актов, регулирующих данный процесс, а также установить порядок и условия принудительного отчуждения имущества и предусмотреть максимальное количество гарантий прав собственников.

За использование земельного участка не по целевому назначению, невы-полнение обязанностей по приведению земель в состояние, пригодное для


использования по целевому назначению, установлена административная от-ветственность (ст. 8.8 КоАП РФ).

Применение правил ст. 8.8 КоАП РФ — обязательное условие для реа-лизации процедуры принудительного прекращения права собственности по установленным ст. 284 ГК РФ основаниям, поскольку наличие факта при-влечения к данной ответственности и последующее несоблюдение собствен-ником требований по своевременному использованию земельного участка служит одним из главных доказательств неисполнения им возложенных на него обязанностей.

Порядок изъятия земельных участков у их собственников определен ст. 286 ГК РФ, которая содержит ряд отсылочных к земельному законодатель-ству норм в части определения органа государственной власти или местного самоуправления, уполномоченного принимать решения об изъятии земель-ных участков, и порядка обязательного заблаговременного предупреждения собственников земельных участков о допущенных нарушениях. Вместе с тем до настоящего времени земельным законодательством данные вопросы в полной мере не регламентированы.

В ст. 286 ГК РФ допускается возможность осуществления изъятия земель-ного участка вследствие его ненадлежащего использования путем издания соответствующим органом государственной власти или органом местного са-моуправления решения о таком изъятии и последующего получения согласия собственника на его исполнение, что противоречит ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, устанавливающей, что лишение любого лица принадлежащего ему имущества возможно только в судебном порядке.

Если же собственник земельного участка не согласен с решением об изъ-ятии его участка, орган, принявший такое решение, может предъявить требо-вание в суд о продаже участка с публичных торгов.

В связи с этим не совсем ясно, насколько активна роль суда при рассмо-трении вопроса о прекращении права собственности на земельный участок: сводится ли она только к тому, чтобы проверить законность и обоснован-ность принятого компетентным органом решения об изъятии земельного участка.

В отличие от судебного решения об изъятии земельного участка для го-сударственных или муниципальных нужд, направленного на прекращение права у одного лица и возникновение права у другого, судебное решение о продаже земельного участка с публичных торгов нацелено лишь на пре-кращение права собственности у конкретного лица и не предполагает воз-никновения какого-либо права у другого лица. Следовательно, сущность судебного разбирательства сводится только к установлению наличия «не-обходимости» прекращения права собственности у нарушителя земельного законодательства.

Таким образом, вместо того, чтобы по закону предоставить собственнику возможность сменить вид разрешенного использования земельного участка на иной, обеспечивающий его целевое использование, участок официально


изымают под видом сохранения, но продают с торгов другому собственнику, который также не гарантирует использование по целевому назначению, а зна-чит, цель не достигнута — лишь назначена санкция.

Принудительное изъятие земельного участка считаю правомерным, когда принудительное прекращение права собственности на него будет способство-вать осуществляемому в данной местности развитию, которое «действующий» собственник не способен реализовать.

Для стабильности данного процесса должен быть определен потенциаль-ный претендент, который обеспечит надлежащее использование и развитие, предоставит план развития и финансовую гарантию, а также выплатит рыноч-ную цену земельного участка, подтверждаемую экспертизой, а судебные рас-ходы следует возложить на собственника в качестве санкции. Помимо этого собственник обязан привести в надлежащее состояние земельный участок для использования его по целевому назначению.

Необходимо также создать условия для жилищного строительства, в том числе путем вовлечения в оборот неиспользуемых земельных участков, поскольку существует дефицит земель населенных пунктов или таких земель-ных участков, которые предполагают вид разрешенного использования — индивидуальное жилищное строительство. В результате наблюдается недоста-ток конкуренции при обороте земельных участков и, как следствие, высокая цена реализации.

Вызывает вопросы сама процедура изъятия земельного участка (например, как доказать, что в течение трех лет земельный участок не использовался), не разработаны правила рационального использования земель. Непонятно, что такое «грубое нарушение правил землепользования», а также что следует считать «существенным снижением плодородия земель» или «значительным ухудшением экологической обстановки» и т. д.

В случае продажи с торгов земельного участка вместе с ним продаются зда-ния и сооружения, расположенные на земельном участке, принадлежащие собственнику земельного участка на праве собственности, что в значительной степени ухудшает положение собственника.

Существует проблема и в реализации неиспользуемых земельных участков: многие собственники желают продать участки сельскохозяйственного назна-чения, но в последнее время спрос заметно снизился.

Собственники земельных участков нуждаются в поддержке государства, в предоставлении льгот и субсидий, и выход в виде лишения их имущества считаю неприемлемым. Необходимо законодательно сделать так, чтобы соб-ственнику было более выгодно осваивать земельный участок, чем просто держать.

Одним из вариантов решения проблемы освоения земельных участков сельскохозяйственного назначения и включения их в оборот является смена категории земель или вида разрешенного использования, например строи-тельство современного малоэтажного поселка или коттеджа для проживания, если существуют технические условия подключения к сетям.


Решение об изменении одного вида разрешенного использования земель-ного участка, расположенного в границах субъекта РФ и находящегося в соб-ственности физического лица или юридического лица, на другой вид такого использования, предусматривающий строительство, следует принимать на основании заявления этого лица при условии внесения им платы за измене-ние вида разрешенного использования земельного участка, определяемой в порядке, закрепленном нормативным правовым актом субъекта РФ, с уче-том разницы между кадастровой стоимостью земельного участка с установ-ленным на дату подачи указанного заявления видом разрешенного исполь-зования и кадастровой стоимостью земельного участка с измененным видом разрешенного использования. Соответственно плата не будет взиматься при условии, что вид разрешенного использования земельного участка изменяется на вид разрешенного использования, указанный в градостроительном плане земельного участка.

Л. КУЛИКОВА,аспирантка кафедры гражданского

и предпринимательского права

юридического факультета Южно-Российского института –

филиала Российской академии народного хозяйства

и государственной службы при Президенте РФ

В последние годы значительно увеличились объемы так называемых экспресс-грузов. Эта общемировая тенденция имеет некоторые особенности в россий-ских условиях. Рассмотрим специфику деятельности таможенных органов при осуществлении контроля за соблюдением прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении экспресс-грузов.

Согласно подп. 41 п. 1 ст. 4 Таможенного кодекса Таможенного союза1 (далее — ТК ТС) экспресс-груз — это товар, перевозимый в рамках скорост-ной перевозки любыми видами транспорта с использованием электронной информационной системы организации и отслеживания перевозок в целях доставки данного товара до получателя в соответствии с индивидуальной накладной в течение минимально возможного и (или) фиксированного про-межутка времени, за исключением товара, пересылаемого в международных почтовых отправлениях.

В ТК ТС предусматривается при ввозе на таможенную территорию Таможен-ного союза и вывозе с этой территории совершение таможенных операций,

Действия таможенных органов

при осуществлении контроля за соблюдением прав

на объекты интеллектуальной собственности

в отношении экспресс-грузов

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются понятие и особен-ности перемещения экспресс-грузов в рамках действующего таможенного законодательства. Обращается внимание на возможность примене-ния таможенными органами мер по защите прав интеллектуальной собственности в отношении товаров, перемещаемых посредством экспресс-доставки. Автор делает вывод о необходимости разграничения экспресс-грузов, международных почтовых отправлений и товаров для личного пользования в части возможности применения мер по защите прав интеллектуальной собствен-ности таможенными органами.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: экспресс-грузы, междуна-родные почтовые отправления, таможенные ор-ганы, приостановление выпуска, объекты интел-лектуальной собственности, таможенный реестр.

ANNOTATIONIn the article the concept and features rapid movement of goods within the existing customs legislation are examined. Attention is drawn to the possibility of applying the customs authorities of measures to protect intellectual property rights in respect of goods transported by express delivery. The author draws a conclusion about the necessity of differentiation express cargo, international mail and goods for personal use of the possibility of applying measures to protect intellectual property rights by customs authorities.

KEY WORDS: express freight, international mail, the customs authorities, the suspension of registration, intellectual property, customs register.

ТАМОЖЕННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

1 Приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27.11.2009 № 17.


2 Шибряева М. Рынок экспресс-доставки в России. Электронный ресурс. http://www.iteam.ru/publications/logistics/section_73/article_3088 (дата обращения: 25.12.2013).

предшествующих подаче таможенной декларации, в отношении экспресс-гру-зов в первоочередном порядке (п. 4 ст. 150).

Также в силу ст. 178 ТК ТС экспресс-грузы относятся к категории товаров, которые помещаются под таможенную процедуру в первоочередном по-рядке.

Согласно определению Ассоциации экспресс-перевозчиков, единствен-ной некоммерческой официальной структуры, представляющей интересы экспресс-перевозчиков в России, экспресс-перевозка — это деятельность, свя-занная с оказанием услуг и работами, обеспечивающими вывоз, транспорти-ровку и доставку по схеме «от двери до двери» документов и грузов в строго ограниченные по времени сроки (12-72 ч).

Освобождая грузовладельца от всех забот по организации перевозки, вы-бору вида транспорта и схемы доставки груза, экспресс-перевозчик несет пе-ред ним ответственность за выполнение перевозки в целом и за груз отдельно с момента его принятия в свое распоряжение и до момента выдачи получателю. Отличительные особенности перевозок такого рода также состоят в возможно-сти доставки груза в любую точку земного шара; предоставлении отправителю услуг по таможенному оформлению и особо строгих гарантиях соблюдения сроков доставки груза.

Долгое время документы были единственным видом груза, доставляемым экспресс-перевозчиками в России. Сейчас ассортимент расширился, но корре-спонденция в этом списке все же продолжает лидировать. Впрочем, это обще-мировая тенденция.

Значительную долю в общем объеме экспресс-отправлений занимают рекламная продукция, образцы товаров, автозапчасти и комплектующие к компьютерам и бытовой технике, телекоммуникационное оборудование, сувениры, пресса, оргтехника и потребительские товары (одежда, обувь). Нередки заказы на экспресс-транспортировку результатов медицинских исследований, проб и анализов, срок жизни которых крайне мал и при доставке важны не только оперативность, но и обеспечение сохранности груза, а также соблюдение требуемых условий транспортировки (стериль-ности, температуры и т. п.)2.

Особенности пересылки проб в экспресс-грузах с территории РФ и на тер-риторию РФ в рамках проведения допинг-контроля регламентированы в По-ложении о ввозе на территорию Российской Федерации, вывозе с территории Российской Федерации и перевозке по территории Российской Федерации проб и оборудования в рамках проведения допинг-контроля, утвержденном постановлением Правительства РФ от 11.11.2010 № 884 (далее — Положение). Так, согласно п. 8 Положения при пересылке с территории Российской Фе-дерации проб в экспресс-грузах уполномоченное лицо представляет в тамо-женный орган:

ТАМОЖЕННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО 123

а) транспортный протокол;б) подтверждающий полномочия документ;в) акт;г) индивидуальную (грузовую) накладную на каждый экспресс-груз.

В отличие от ситуации, сложившейся в других странах, в России большая четверка (DHL, FedEx, TNT и UPS) осуществляет небольшую часть экспресс-пе-ревозок.

По оценке RBC Research, на эти четыре транснациональные корпорации приходится 70% всех экспресс-отправлений в мире. Ощутимый вклад в разви-тие российского рынка вносят отечественные экспресс-перевозчики. Среди них особенно заметны такие игроки, как ЕМС Почта России, Armadillo, Гарантпост, PonyExpress, CityExpress и СПСР3.

Согласно ч. 2 ст. 205 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (далее — За-кон о таможенном регулировании) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела (в настоящее время — ФТС России), вправе устанавливать определенные таможенные органы для декларирования отдельных видов товаров исходя из необходимости соз-дания условий для ускоренного выпуска таких товаров, как экспресс-гру-зы, выставочные образцы, товары, ввозимые в особую экономическую зону и вывозимые из особой экономической зоны, иных товаров. Кроме того данный Закон регламентирует порядок временного ввоза (допуска) и вре-менного вывоза научных или коммерческих образцов, которые при пере-мещении экспресс-почтой по желанию декларанта могут декларироваться в упрощенном порядке с применением в качестве таможенной декларации письменного заявления организации — получателя (отправителя) научных или коммерческих образцов. Форма такого заявления устанавливается фе-деральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела (ст. 279 и 283).

В качестве декларации на товары могут использоваться транспортные (пе-ревозочные), коммерческие и (или) иные документы с заявлением в отноше-нии экспресс-грузов, представляемых под таможенные процедуры выпуска для внутреннего потребления, экспорта, а также реэкспорта или реимпорта, если ранее такие товары помещались под таможенные процедуры при соблюдении определенных условий, либо реэкспорта, если экспресс-грузы, прибывшие на таможенную территорию Таможенного союза, не помещались под таможен-ную процедуру, с учетом ряда особенностей.

При декларировании экспресс-грузов заявление составляется в виде реестра экспресс-грузов в соответствии с приложением 1 к Инструкции о по-рядке использования транспортных (перевозочных), коммерческих и (или) иных документов в качестве декларации на товары, утвержденной решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 № 263 «О порядке использования

3 Шибряева М. Указ. соч.


транспортных (перевозочных), коммерческих и (или) иных документов в каче-стве декларации на товары».

Замечу, что в отличие от декларации на товары форма реестра экспресс-гру-зов не содержит никаких сведений об объектах интеллектуальной собственно-сти, которые может включать перемещаемый товар.

При этом с 12 октября 2013 года вступил в силу Порядок совершения тамо-женных операций в отношении экспресс-грузов, перемещаемых через тамо-женную границу Таможенного союза, утвержденный приказом ФТС России от 02.07.2013 № 1225 (далее — Порядок).

Порядок определяет особенности совершения таможенных операций в первоочередном порядке на территории РФ в отношении экспресс-грузов, перемещаемых через таможенную границу Таможенного союза коммерческой организацией или несколькими коммерческими организациями, объединен-ными в рамках единой сети перевозок воздушным и автомобильным видами транспорта, предназначенной для доставки отправлений в минимально воз-можный заявленный срок с использованием электронной информационной системы организации и отслеживания перевозок, а также агентами или под-рядчиками экспресс-перевозчика.

Отдельным разделом Порядка регламентированы особенности действий должностных лиц таможенных органов при осуществлении контроля за соблю-дением прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении пере-мещаемых экспресс-грузов.

Так, согласно п. 36 Порядка при осуществлении контроля за соблюдени-ем прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении экспресс-грузов уполномоченное должностное лицо проверяет наличие объектов ин-теллектуальной собственности на основании положений ст. 306 и 307 Закона о таможенном регулировании. Речь идет о товарах, содержащих некоторые объекты интеллектуальной собственности (объекты авторского права, смеж-ных прав, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест проис-хождения товара), включенные в таможенный реестр объектов интеллектуаль-ной собственности.

Если экспресс-грузы содержат указанные объекты интеллектуальной соб-ственности и их перемещение через таможенную границу Таможенного союза влечет нарушение прав правообладателя, уполномоченное должностное лицо осуществляет действия, направленные на приостановление выпуска таких экспресс-грузов, в порядке, предусмотренном ст. 331-333 ТК ТС, а также ст. 309 и 310 Закона о таможенном регулировании.

Приостановление выпуска товаров представляет собой своеобразный спо-соб таможенного контроля товаров, содержащих объекты интеллектуаль-ной собственности, на этапе до выпуска товаров4. Таким образом, законода-тель распространяет меры по защите прав интеллектуальной собственности

4 Подробнее об этом: Агамагомедова С. Приостановление выпуска в рамках таможенного контроля товаров, содер-жащих объекты интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2013. № 9. С. 93-100.


таможенными органами на экспресс-грузы. Речь идет об их праве приостанав-ливать выпуск товаров на 10 рабочих дней с возможностью продления этого срока еще на 10 рабочих дней.

При этом согласно п. 2 ст. 328 ТК ТС меры по защите прав на объекты ин-теллектуальной собственности не применяются таможенными органами в от-ношении товаров, перемещаемых через таможенную границу:

1) физическими лицами для личного пользования, в том числе пере-сылаемых в их адрес в международных почтовых отправлениях;2) в соответствии с таможенной процедурой таможенного транзита;3) дипломатическими представительствами, консульскими учреж-дениями, иными официальными представительствами иностран-ных государств, международными организациями, персоналом этих представительств, учреждений и организаций, для официального и личного пользования.

Следовательно, меры по приостановлению выпуска экспресс-грузов, со-держащих признаки контрафактности, могут быть применены таможенными органами в случаях перемещения коммерческих партий таких товаров, то есть товаров, перемещаемых в рамках предпринимательской деятельности, в це-лях получения прибыли.

При выявлении признаков нарушения прав интеллектуальной собствен-ности уполномоченное должностное лицо осуществляет действия, направ-ленные на приостановление выпуска экспресс-грузов, содержащих объекты интеллектуальной собственности, не внесенные в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, на основании положений ст. 331-333 ТК ТС, а также ст. 308-310 Закона (п. 37 Порядка).

Надо отметить, что помимо факта выявления признаков нарушения прав интеллектуальной собственности таможенными органами необходимо нали-чие другого обязательного условия применения мер по защите прав интеллек-туальной собственности в рамках принципа “ex officio” (а в п. 37 Порядка речь идет о таких мерах), а именно наличие информации о правообладателе (его представителе) на территории РФ.

Выпуск товаров в данном случае приостанавливается на семь рабочих дней. Таможенный орган вправе продлить указанный срок, но не более чем на 10 рабочих дней, если правообладатель направил в таможенный орган обращение в письменной форме о таком продлении и подал в ФТС России заявление о включении соответствующего объекта интеллек-туальной собственности в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.

Таможенные органы вправе запрашивать у правообладателя информацию, необходимую для осуществления полномочий, предусмотренных ст. 308 ТК ТС. При приостановлении выпуска товаров в соответствии с указанной статьей та-моженные органы не позднее следующего дня после дня приостановления вы-пуска товаров информируют об этом правообладателя и декларанта. В Поря-док действий таможенных органов Российской Федерации при принятии мер


по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, утвержденный приказом ФТС России от 25.03.2011 № 626, приказом ФТС России от 10.04.2013 № 691 (Приложение), были внесены изменения, часть которых связана с фор-мой уведомления правообладателя.

В течение срока приостановления выпуска товаров в соответствии со ст. 331 ТК ТС или ст. 308 Закона о таможенном регулировании декларант при нали-чии письменного согласия правообладателя на уничтожение товаров может заявить таможенную процедуру уничтожения товаров, выпуск которых при-остановлен. В этом случае решение таможенного органа о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене.

Следует отличать экспресс-грузы от международных почтовых отправле-ний (МПО). Для оказания услуг в качестве оператора почтовой связи необ-ходимо иметь лицензию на предоставление услуг почтовой связи на терри-тории РФ.

По мнению специалистов, на сегодняшний день в России есть два типа экспресс-перевозчиков: экспресс-перевозчик с почтовой лицензией и экспресс-перевозчик без почтовой лицензии. Компания, предоставляющая услугу экспресс-доставки, может получить почтовую лицензию и работать по условиям почтовой связи.

Специальные «почтовые» условия экспресс-доставки сводятся к ограниче-ниям по компенсации в случае утери почтового отправления, а также ограни-чений по компенсации за задержку в доставке5.

На основании приведенного анализа нормативной правовой базы в области таможенного контроля экспресс-грузов следует выделить еще одно существен-ное различие между перемещением товаров в рамках МПО и посредством экспресс-доставки.

Это меры по защите прав интеллектуальной собственности, которые могут быть применены таможенными органами при экспресс-доставке грузов при наличии двух условий:

— перемещаемые товары не относятся к МПО; — они не предназначены для личного пользования.

Следует отметить, что представители ФТС России неоднократно высказы-вали позицию о необходимости распространения действия механизма по за-щите прав интеллектуальной собственности таможенными органами на това-ры, перемещаемые в рамках МПО. Речь идет о включении положений п. 2.1.3 ст. 15 Всемирной почтовой конвенции (г. Женева, 12 августа 2008 г.) в зако-нодательство Таможенного союза. В ст. 15 Всемирной почтовой конвенции «Недопускаемые отправления. Запрещения» названы запрещенные к пересыл-ке товары, среди которых «контрафактные и пиратские предметы» (п. 2.1.3).

По официальным сведениям ФТС России, таможенным ведомством под-готовлены изменения в ТК ТС, направленные на отмену изъятий, касающихся

5 Экспресс-доставка в России: особенности, интересные факты. Электронный ресурс. http://www.rbc.ru/reviews/transport/chapter2-express.shtml. Дата обр. 27.12.13.


освобождения от контроля товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности и пересылаемых в адрес физических лиц в международных по-чтовых отправлениях6.

В настоящее время товары, перемещаемые физическими лицами для лич-ного пользования в МПО, не подлежат таможенному контролю в части приме-нения мер по защите прав на объекты интеллектуальной собственности (подп. 1 п. 2 ст. 328 ТК ТС). По мнению специалистов, таможенные органы могут лишь обратить на это внимание российской почтовой службы7.

В качестве других планируемых изменений в таможенное законодательство Таможенного союза следует назвать то, что на уровне решения Евразийской экономической комиссии должны быть установлены:

— порядок оформления решений о приостановлении выпуска това-ров и о продлении срока приостановления выпуска товаров;

— порядок оформления уведомления декларанта и правообладателя или лиц, представляющих их интересы, о принятых решениях о при-остановлении выпуска товаров и о продлении срока приостановления выпуска товаров;

— порядок оформления отмены решения о приостановлении выпуска товаров;

— порядок предоставления декларанту, правообладателю или лицу, представляющему его интересы, информации о товарах, в отношении которых принято решение о приостановлении выпуска.

Соответствующие дополнения планируется внести в ст. 331, 332, 333 ТК ТС. Данные изменения связаны с ведением единого таможенного реестра объ-ектов интеллектуальной собственности8. Все они коснутся также таможенного контроля товаров, перемещаемых в рамках экспресс-доставки.

В заключение отмечу, что перемещение товаров посредством экспресс-до-ставки имеет ряд преимуществ, чем и объясняется популярность данной кате-гории услуг на международном рынке.

Технические возможности компаний экспресс-перевозчиков позволяют отслеживать движение экспресс-грузов на протяжении всего маршрута сле-дования, несмотря на географическое расположение и удаленность пункта отправления и пункта назначения. Экспресс-грузы отличаются от других ви-дов грузов тем, что срок их доставки измеряется часами. Все это позволяет с большой долей вероятности утверждать, что объемы таких поставок будут в ближайшие годы увеличиваться. В связи с этим весьма своевременно и ак-туально принятие таможенными органами мер по защите прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении экспресс-грузов. Тот факт,

6 Таможенники на страже интеллектуальных прав. Новости Федеральной таможенной службы. – URL: http://ved.customs.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=1661:2012-04-25-07-23-06&catid=41:2011-05-23-10-31-37 (дата обращения: 10.05.2013).

7 Таможенные вопросы интеллектуальной собственности. – URL: http://www.copyright.ru/ru/news/main/2012/6/22/prava_tovar_naruscheniya/ (дата обращения: 01.12.2013).

8 «КонсультантПлюс: Правовые новости. Специальный выпуск». Комментарий к проекту протокола о внесении изменений в договор о Таможенном кодексе Таможенного союза от 27 ноября 2009 года и прекращении действия некоторых международных договоров, составляющих договорно-правовую базу Таможенного союза.


что экспресс-доставка товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, включена в спектр действия таможенного контроля, свиде-тельствует о формирующихся признаках системности административного механизма защиты прав интеллектуальной собственности таможенными ор-ганами в пределах их компетенции.

С. АГАМАГОМЕДОВА,директор Центра таможенного сервиса,

доцент кафедры «Государственно-правовые дисциплины»

Пензенского государственного университета,

кандидат социологических наук