I. O - UNAM

Origen evolucioacuten y positivizacioacuten de los derechos humanos

I ORIGEN Y EVOLUCIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos son ininteligibles sin el concepto derecho subjetivo que se gestoacute en la modernidad (siglo XVII) si bien tiene ciertos precedentes importantes en la Edad Media Soacutelo fue posible hablar de derechos huma-nos una vez que se consideroacute que el hombre por el sim-ple hecho de serlo tiene una serie de prerrogativas natu-rales o derechos subjetivos que deben ser reconocidos respetados y protegidos por el poder soberano De ahiacute la importancia del estudio de este concepto para conocer el origen de lo que en la modernidad se ha llamado dere-chos humanos o fundamentales

El derecho subjetivo que tiene su momento de madu-rez en el siglo XVII con el nacimiento de la Escuela Racio-nalista de Derecho Natural2 cuyo fundador para muchos historiadores es el humanista holandeacutes Hugo Grocio co-menzoacute a ser toral para los grandes sistemas de pensamien-to juriacutedico y poliacutetico Sin embargo a los modernos no se les puede atribuir por completo la autoriacutea de este concep-to pues su origen estaacute en las obras coacutedigos y discusiones de la Baja Edad Media

1 El derecho subjetivo en la Edad Media

En sentido estricto no hubo en la Edad Media un concep-to de derecho subjetivo Hubo eso siacute figuras juriacutedicas y conceptos teoacutericos que dejan entrever los primeros visos de una versioacuten de libertad que daraacute paso al moderno con-cepto de derecho subjetivo Para los medievales el dere-cho era esencialmente una relacioacuten con una cosa y con-sideraban que el medio propio de la justicia era un medio

Para el surgimiento de la Escuela Racionalista de Derecho Natural veacutease Francis-co Carpintero Beniacutetez Historia del derecho natural Un ensayo

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Coleccioacuten de Textos sobre Derechos Humanos

real (medium rei)3 es decir que lo importante no eran tan-to las pretensiones subjetivas de cada uno de los que en-traban en un trato juriacutedico cuanto las cosas y las relacio-nes con ellas que eran objeto del mencionado negocio La justicia era un acto virtuoso que buscaba dar a cada quien lo suyo generando ldquouna cierta igualdad de la proporcioacuten de la cosa exterior a la persona exteriorrdquo4 Lo importante pues era la determinacioacuten y el otorgamiento de los obje-tos que son de cada quien La justicia a diferencia de otras virtudes teniacutea como finalidad inserir en lo real mo-dificarlo generar un estado de cosas nuevas realizar el ius o derecho Ius es precisamente eso lo que es de cada quien No es lo que yo pretendo que sea miacuteo sino lo que de hecho es miacuteo por alguacuten tiacutetulo juriacutedico que lo ampara sea eacuteste el trabajo una donacioacuten o un contrato entre otras formas de adquisicioacuten de la propiedad

Dos son las grandes fuentes donde podemos encon-trar los primeros esbozos de un derecho subjetivo el de-recho canoacutenico y las controversias franciscanas sobre la pobreza evangeacutelica Analizaremos a continuacioacuten en queacute sentido podemos decir que en estos dos lugares se co-mienza a dar una nueva concepcioacuten de la libertad y por tanto de Derecho que dista del criterio tradicional del medium rei

11 Fas (lo liacutecito) y ius (lo legal)

No es aquiacute lugar para dirimir la difiacutecil cuestioacuten de si existioacute la nocioacuten de derecho subjetivo en el Derecho Romano Digamos sin meternos en camisa de once varas que dado el caso de que haya existido dista enormemente de su versioacuten moderna5 Cabe destacar por otro lado la fuer-te influencia que ejercioacute el Derecho Romano para la con-

3 Tomaacutes de Aquino dedica una cuestioacuten de su Suma Teoloacutegica a explicar queacute significa un medio real y por queacute es propio de la justicia Veacutease II II c 58 art 10

4 Idem 5 Veacutease Francisco Carpintero Beniacutetez et al El derecho subjetivo en su historia pp 20-

25 y 38

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figuracioacuten del concepto derecho natural Tres son los pila-res heredados por los pensadores de la Baja Edad Media de los juristas de la peniacutensula itaacutelica la comuacuten posesioacuten de todas las cosas la igual libertad de todos y la posibilidad de actuar libremente sin dantildeo para otros6 Estas tres maacutexi-mas seraacuten asimismo tierra feacutertil para el nacimiento de un nuevo concepto de libertad el cual a la larga es decir hacia el final de la Edad Media seraacute el sosteacuten ideoloacutegico del derecho subjetivo

El primer precedente claro que podemos hallar en la historia del pensamiento de una nocioacuten de derecho sub-jetivo es la distincioacuten entre fas y ius que hizo San Isidoro de Sevilla en sus Etimologiacuteas7 obra en la que el obispo espantildeol pretendioacute compilar toda la sabiduriacutea del Alto Me-dievo Fas es lo liacutecito la autorizado por Dios al hombre mientras que ius es lo legal esto es aquello que estaacute en las leyes Isidoro lo ejemplifica de la siguiente manera un hombre cualquiera que por necesidad cruce por un terre-no privado lo hace de manera liacutecita pero ilegal es decir por ser hombre y libre puede siempre y cuando esteacute jus-tificado invadir un terreno que no es suyo si bien con ello estaacute violando una ley y cometiendo una ilegalidad

Fas es una facultad anterior al derecho que posee todo ser humano y que tiene que ver con la dignidad que impli-ca ser libre y racional dicho en una palabra lo liacutecito es una prerrogativa exclusiva de las personas8 Ius por el contrario se refiere a los preceptos que los hombres han pactado si se quebrantan imponen una carga un castigo justificado por la vida en sociedad

Las Etimologiacuteas de San Isidoro tuvieron un gran pres-tigio durante toda la Edad Media al punto de convertirse

6 Ibid p 38 7 Publicadas en Biblioteca de Autores Cristianos p 501 8 Para una historia de la evolucioacuten del concepto de persona y su importancia en la

eacutetica la moral y el derecho veacutease Robert Spaeman Personas Acerca de la distincioacuten entre algo y alguien

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en referencia obligada de los estudiosos Tomaacutes de Aqui-no por poner un ejemplo las cita profusamente Debido a esto la distincioacuten entre ius y fas tuvo una fuerte impron-ta entre los teoacutelogos y juristas de la Baja Edad Media y es sumamente comuacuten encontrarnos con el ejemplo del vian-dante que cruza por terreno ajeno en los libros escritos en esta eacutepoca

La existencia de una facultad que estaba por encima del Derecho de las leyes y sus preceptos debido a que el hombre la poseiacutea naturalmente esto es la poseiacutea por el sim-ple hecho de ser libre y racional es un claro antecedente del derecho subjetivo

12 La plena potestad canoacutenica

Otro antecedente del derecho subjetivo lo encontramos en el Coacutedigo de Derecho Canoacutenico Este ordenamiento juriacutedico mdashcuyo origen formal o normativo data del siglo XIImdash por ser propio de la Iglesia catoacutelica teniacutea un valor general en toda Europa A diferencia del derecho comuacuten mdashes decir el constituido por los usos y costumbres que los pueblos habiacutean elevado a la categoriacutea de normas juriacute-dicasmdash y de los ordenamientos locales el derecho canoacute-nico no dependiacutea de pactos entre las partes pues su auto-ridad no residiacutea en la voluntad humana sino en la voluntad divina9

iquestQuieacutenes conociacutean esa voluntad divina para tradu-cirla a normas juriacutedicas universales El Papa y el concilio de obispos fue la respuesta dada al uniacutesono por los cano-nistas A esta particular capacidad que soacutelo era propia de la maacutes alta jerarquiacutea eclesiaacutestica se le llamoacute potestad o potestas iquestQueacute era potestad para el derecho canoacutenico Una cierta facultad adecuada para ejercer alguna opera-cioacuten en determinado supuesto seguacuten la definicioacuten del ju-

Veacutease F Carpintero Beniacutetez et al El derecho subjetivohellip op cit p 39 9

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rista medieval Jacobo Almain10 Y el teacutermino facultad de-signaba claramente un poder que podiacutea ser ejercido ad libitum o sea libremente

Tradicionalmente se habiacutea considerado que el Papa teniacutea dominio sobre toda la Iglesia el cual ejerciacutea a traveacutes de su potestad y las autoridades inferiores y los fieles en general teniacutean tambieacuten a su disposicioacuten una serie de fa-cultades y derechos El dominio que supuestamente po-seiacutea el Papa sobre el orbe fue conocido con el nombre de plena potestad los obispos igualmente teniacutean potestad sobre sus dioacutecesis Lo particular de estas potestades es que eran primarias y originales es decir no se derivaban de ninguna otra fuente que no fuese la concesioacuten divina y por tanto no se fundaban en derecho alguno sino que fundaban el Derecho

Asiacute el Papa teniacutea la potestad de ordenar tal o cual cosa y los cristianos teniacutean el deber moral de acatarla Otro tanto sucediacutea con los fieles de una dioacutecesis (espacio geograacutefico donde un obispo ejerce su autoridad pastoral) respecto de su obispo teniacutean que acatar en conciencia las normas y oacuterdenes de eacuteste

En esta particular potestad atribuida a ciertos indivi-duos por su condicioacuten clerical Bryan Tierney11 ve el pre-cedente maacutes claro y cercano de la moderna nocioacuten de derecho subjetivo

13 Las discusiones sobre la pobreza franciscana

San Francisco de Asiacutes fundoacute la Orden de los Frailes Me-nores en 1209 De la multitud de movimientos religiosos que ponderaban la pobreza fue el de Francisco el maacutes influyente y exitoso de toda la Edad Media La pobreza como ideal salviacutefico tiene su fundamento en el Nuevo Tes-

10 Ibid p 40 11 ldquoLos oriacutegenes de la nocioacuten de sujeto de derechordquo Revista de Estudios Histoacuterico-Juriacute-

dicos vol XXIV nuacutem 2202 pp 192-194 apud F Carpintero El derecho subjetivo op cit p 41

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tamento pero su resignificacioacuten como una praacutectica vo-luntaria y radical tuvo su desarrollo maacutes importante en la eacutepoca bajomedieval12 Estos movimientos no veiacutean la po-breza simplemente como la ausencia de riquezas o la vida sobria mdashasiacute se habiacutea visto a la pobreza tradicional-mentemdash sino como una condicioacuten asumida hasta sus uacuteltimas consecuencias la mendicacioacuten es decir vivir de la caridad de los demaacutes El pobre voluntario se oponiacutea al dominio (dominium) o potestad (potestas) eacutel era un sier-vo que habiacutea renunciado a todo poder (potens) econoacutemi-co poliacutetico cultural social Esto significa que optaba por la impotencia y su puesto en la sociedad era insignificante pues al no poseer nada no teniacutea ninguna relacioacuten con el Derecho Esto uacuteltimo vale pena recalcarlo el pobre al re-nunciar a todo dominio perdiacutea cualquier estatuto juriacutedi-co El dominium o dominio que definiacutea en gran medida el derecho objetivo significaba la relacioacuten de poder con un objeto o con otras persona relacioacuten que el Derecho protegiacutea conservaba a traveacutes de las leyes Dicho de for-ma resumida el dominio era un poder legal

La Regla de San Francisco en sus dos formulaciones estipula que la pobreza significa la ausencia de dominio en el sentido maacutes amplio Los hermanos no deben tener nada como propio como se afirma en el capiacutetulo VII de la Regula bullata

Los hermanos nada se apropien ni casa ni lugar ni cosa alguna Y como peregrinos y forasteros (cf 1 Pe 211) en este siglo sirviendo al Sentildeor en pobreza y humildad vayan por limosna confiadamente y no deben avergonzarse porque el Sentildeor se hizo pobre por nosotros en este mundo (cf 2 Cor 89) Eacutesta es aquella eminencia de la altiacutesima pobreza que a voso-tros cariacutesimos hermanos miacuteos os ha constituido he-

12 Para el tema de la pobreza franciscana consultar Annabel Brett Liberty Right and Nature Individual Rights in Later Scholastic Thought (Ideas in Context)

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rederos y reyes del reino de los cielos os ha hecho pobres de cosas os ha sublimado en virtudes (cf Sant 25)

Como se echa de ver Francisco no propone la visioacuten tradicional de la pobreza para la cual lo verdaderamente importante era la ldquopobreza de espiacuteriturdquo sino que ordena a sus monjes sin metaacutefora alguna el abandono pleno de cualquier propiedad ldquoque vayan que vendan todo lo que tienen y se lo den a los pobresrdquo recomienda el santo a los candidatos a ingresar en la Orden hacieacutendose eco de la frase evangeacutelica

Al proponer la ausencia de dominio de cualquier bien material se abriacutea un problema juriacutedico muy serio iquestcoacutemo se podiacutea afirmar que los hermanos menores no teniacutean domino sobre nada si usaban ropa y consumiacutean comida iquestacaso el dominio que teniacutean sobre sus bienes baacutesicos era ilegal

El argumento general que esgrimieron los francisca-nos mdashBuenaventura el maacutes importantemdash fue que el uso y el dominio eran cosas distintas Un cierto uso de las cosas es indispensable para la supervivencia pero usar no sig-nifica dominar poseer en propiedad El pobre voluntario no tiene la intencioacuten del propietario ni ve ni utiliza la cosa como eacuteste lo hace

El ldquousordquo es desvinculado de forma radical por los teoacutericos franciscanos del Derecho usar de una cosa no es tener propiedad sobre ella En consecuencia el uso pro-pio de los franciscanos no implica ninguacuten derecho sobre la cosa Esta afirmacioacuten generoacute fuertes poleacutemicas no soacutelo entre los juristas sino entre los pensadores de otras oacuterde-nes mendicantes como la de los dominicos quienes si bien viviacutean la pobreza voluntaria de forma radical no sosteniacutean la ausencia absoluta de propiedad pues consi-deraban que los conventos en los que viviacutean eran propie-dad comuacuten de la Orden y que la comida que consumiacutean

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siacute se la apropiaban Eacutestos eran dos temas en los que los franciscanos eran tajantes los hermanos menores no te-niacutean ninguna propiedad ni en lo particular ni en lo co-muacuten y tampoco se apropiaban de la comida que consu-miacutean uacutenicamente la usaban para su sustento La poleacutemica afectoacute a la Orden misma que durante alguacuten tiempo se dividioacute en dos bandos los monjes conventuales que es-taban apegados a la tradicioacuten y los monjes espirituales quienes extremaron la visioacuten de la pobreza franciscana

El Derecho asiacute como una de sus maacutes importantes especies el dominio pueden hacerse valer o reclamarse frente a un juez sin embargo toda pretensioacuten o conflicto juriacutedico de esta iacutendole se opone a la paz y a la humildad que Francisco exige de sus monjes en la Regla Eacuteste era uno de los problemas de fondo

Seguacuten los ldquoHijos de Franciscordquo este particular uso que no tiene que ver con el Derecho es el que Jesuacutes y sus disciacutepulos habiacutean utilizado y es tambieacuten el que define la forma en como ellos se relacionan con las cosas Esta manera de caracterizar el uso tiene fuertes viacutenculos con la nocioacuten de potestad la cual a su vez se relaciona con el fas de San Isidoro Las tres tienen en comuacuten el hecho de ser poderes que no se derivan del Derecho porque son anteriores a eacutel

Para el Derecho Romano no existiacutea propiedad sin un tiacutetulo juriacutedico que la amparara no obstante esta maacutexima no daba cuenta de la pobreza que habiacutean vivido Jesuacutes y sus apoacutestoles pues ellos al igual que San Francisco de Asiacutes no habiacutean poseiacutedo nada en estricto sentido y por tanto no habiacutean utilizado el derecho Para poder mante-ner esta afirmacioacuten fue necesario considerar el dominio en teacuterminos distintos a los romanos13 Uno de los intelec-tuales franciscanos que asumioacute esta pesada empresa con mayores y denodados esfuerzos fue Guillermo de Ockham

13 Veacutease F Carpintero Beniacutetez et al El derecho subjetivohellip op cit

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14 Guillermo de Ockham

Ockham es considerado por algunos autores como el pri-mer teoacuterico del derecho subjetivo debido a su definicioacuten del Derecho como una potestad sobre lo individual14 No obstante los estudios sobre el uso del teacutermino facultad o potestad tanto en el derecho canoacutenico como en los trata-dos franciscanos anteriores al pensador ingleacutes han hecho que se matice esta afirmacioacuten En efecto Ockham no fue el primero en hablar de facultades subjetivas pero es uno de los autores que maacutes profundizaron en el asunto y ade-maacutes hizo un uso del concepto ius original que despueacutes seriacutea muy influyente

En el antildeo de 1322 Juan XXII reabrioacute la poleacutemica sobre la pobreza franciscana con la bula Quia nonnun-quam la primera de varias que criticaban la posicioacuten de los frailes menores respecto de la pobreza La que cierra la serie Quia vir reprobus escrita en 1328 denuncia la apelacioacuten del general de la Orden Miguel de Cesena mdashescrita bajo la proteccioacuten de la corte imperial de Luis de Bavieramdash en donde eacuteste se opone resueltamente a las afirmaciones que las bulas del Papa hacen sobre la pobre-za que habiacutean de vivir los hermanos Fue esta uacuteltima bula la que motivoacute que Guillermo de Ockham escribiera su Opus nonaginta dierum llamada asiacute por los diacuteas que tardoacute el monje en escribirla (95) En ella refuta punto por punto las criacuteticas que el Papa habiacutea esgrimido contra la Orden y su General

La importancia de esta obra reside en la distincioacuten entre la propiedad civil que tiene su fundamento en el Derecho y el dominio primero o primera potestad la cual fue dada originalmente a Adaacuten y Eva por Dios para dominar el mundo seguacuten el relato del Geacutenesis15 Cristo usoacute del dominio de este tipo Por tanto al lado del domi-nio juriacutedico existe una forma radical y primaria de pro-

14 A Brett Libertyhellip op cit p 51 15 Veacutease F Carpintero Beniacutetez et al El derecho subjetivohellip op cit p 75

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piedad que permite usar de todas las cosas mundanas de forma voluntaria y sin ninguna relacioacuten mediada sino di-recta Para decirlo con otras palabras una libertad origi-nal connatural a todo hombre

Esta afirmacioacuten es bastante novedosa Las objecio-nes que habiacutean esgrimido tanto el Papa como los juristas contra la versioacuten de la pobreza franciscana eran esencial-mente dos cuando se actuacutea se hace con derecho o sin derecho en este uacuteltimo caso se procede ilegalmente La segunda consiste en afirmar que el consumo material de algo por ejemplo la comida implica necesariamente la propiedad Ockham contesta diciendo que junto al do-minio civil existe un dominio primario que es legiacutetimo aun cuando estaacute fuera del Derecho y que permite tener una propiedad particular de las cosas si bien tal dominio nada tiene que ver con las leyes humanas o naturales Lo particular de este dominio es que pertenece al derecho divino o ius poli y su legitimidad no viene dada por el pacto de voluntades ni por una concesioacuten terrena ya sea poliacutetica o juriacutedica Con Ockham se abre paso la tesis de que los hombres tienen una serie de facultades para ac-tuar liacutecitamente porque

[hellip]todo aquello que a miacute me aprovecha y a ti no te hace dantildeo es adecuado a la equidad de forma in-mutable aunque falte un derecho positivo que lo permita expresamente y las leyes humanas no pue-den estatuir lo contrario porque entonces se tratariacutea de una ley inicua que procede contra la caridad16

Si el ser humano tiene una libertad radical que lo faculta para actuar liacutecitamente sin el amparo o autoridad del Derecho entonces ninguna autoridad humana tiene poder de obligar a persona alguna que no preste su volun-tad para ello Como se echa de ver en la nocioacuten de domi-nio primero forjada por el monje ingleacutes encontramos in

16 Opus nonaginta dierum Lyon 1494 cap 66

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nuce la visioacuten moderna de libertad y consecuentemente la limitacioacuten del poder y la justificacioacuten del derecho de resistencia No es de extrantildear que el motivo inmediato por el que Ockham insiste en la existencia de facultades natu-rales es oponerse a la doctrina de la plenitudo potestatis (plena potestad) del Papa seguacuten la cual mdashya lo hemos di-chomdash eacuteste tiene una autoridad incuestionable en toda la Iglesia que se extiende por igual al aacutembito temporal

Parece que en el pensamiento de Ockham terminan por identificarse dominio y libertad Esto significa que se contempla al hombre como un individuo pleno en siacute mis-mo y dotado de una totalidad de soberaniacutea La libertad entonces es un dominio propio que dota de autonomiacutea e independencia a cada individuo

El fas (lo liacutecito) el usus (el uso) y la prima potestas parentum (la primera potestad de nuestros padres mdashse refiere a Adaacuten y Evamdash) dejan entrever una visioacuten de la libertad individualista que serviraacute de andeacuten para las futu-ras construcciones teoacutericas de los pensadores de la llama-da Escuela Racionalista de Derecho Natural

2 El derecho natural en la Segunda Escolaacutestica Espantildeola17

Este nuevo concepto de libertad tuvo gran influencia en toda Europa y generoacute a la larga una nueva visioacuten del derecho natural distinta de la claacutesica mdashrepresentada principalmente por Tomaacutes de Aquino Este derecho natu-ral de corte moderno sufriraacute una serie de transformacio-nes hasta evolucionar y convertirse en nuestro actual con-cepto de derechos humanos o fundamentales

17 Para un estudio sobre las premisas filosoacuteficas de los pensadores de la Segunda Escolaacutestica veacutease Eustaquio Galaacuten y Gutieacuterrez Ius naturae lecciones de caacutetedra Una introduccioacuten la historia de la filosofiacutea del derecho natural a tenor de las fuentes con especial atencioacuten al pensamiento iusnaturalista espantildeol del siglo XVI desde el punto de vista de la actual filosofiacutea de la historia y de la actual sociologiacutea del conocimiento y seguacuten la concepcioacuten cristiana del mundo y de la vida y tambieacuten Marcial Solana Los grandes escolaacutesticos espantildeoles del siglo XVI sus doctrinas filosoacuteficas y su significacioacuten en la historia de la filosofiacutea

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La Segunda Escolaacutestica Espantildeola fue un movimiento intelectual fundado por el dominico espantildeol Francisco de Vitoria en las postrimeriacuteas del siglo XVI18 que tuvo prin-cipalmente dos sedes intelectuales las universidades de Coiacutembra y de Salamanca Al frente de la primera estaba la Compantildeiacutea de Jesuacutes mientras que la segunda fue dirigi-da por la Orden de los Predicadores Se le califica de ldquoes-pantildeolardquo porque la mayoriacutea de los pensadores que la inte-graron era de esta nacionalidad sin embargo otros muchos intelectuales que suscribieron las premisas intelectuales baacutesicas de este movimiento no eran originarios de la Pe-niacutensula Ibeacuterica

Oponieacutendose a la viacutea intelectual moderna es decir la representada por los nominalistas quienes afirmaban mdashen resumidas cuentasmdash que los conceptos universales no existiacutean porque no hay esencias esto es geacuteneros o especies que sean anteriores a las cosas y que sean cono-cidos por abstraccioacuten y que en consecuencia soacutelo po-demos designar a las cosas con nombres particulares los escolaacutesticos espantildeoles hicieron resurgir la viacutea antigua representada por el pensamiento aristoteacutelico-tomista19 No obstante el nominalismo habiacutea penetrado de tal forma en la mentalidad de la mayoriacutea de los intelectuales europeos que hasta los que decidieron renunciar expliacutecitamente a eacutel siguieron inmersos en sus aguas sin saberlo

Una de las ideas que mayormente influyoacute en esta escuela fue que la libertad era una facultad originaria an-terior al derecho humano Sabemos ya que tal visioacuten del libre arbitrio es factura de Guillermo de Ockham como expusimos recieacuten Asimismo otra tendencia que se dejoacute sentir con fuerza en los escolaacutesticos tardiacuteos fue la de con-siderar que el valor de toda ley residiacutea en su caraacutecter de ordenada por una voluntad superior En la tradicioacuten filo-

18 Para ahondar en el panorama histoacuterico de los siglos XVI y XVII veacutease Johan Huizinga El otontildeo de la Edad Media

19 Veacutease Quentin Skinner Los fundamentos del pensamiento poliacutetico moderno p 91

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soacutefica anterior la ley teniacutea un valor por siacute misma ya que era un ordenamiento de la razoacuten respecto de la realidad20

dicho en otros teacuterminos la ley era una relacioacuten entre el mundo exterior y la racionalidad humana Sin embargo una vez que Ockham sostuvo que toda realidad es atoacutemi-ca y que de ella por tanto no se puede predicar ninguacuten universal la visioacuten claacutesica de la ley como un ordena-miento cedioacute el paso a una visioacuten voluntarista para la cual la esencia de toda norma es que sea impuesta por una autoridad21

En el terreno antropoloacutegico triunfoacute la visioacuten del fran-ciscano Dun Scoto quien afirmoacute oponieacutendose en este punto como en otros a Tomaacutes de Aquino que el hombre es un ser incomunicable cuya naturaleza estaacute acabada por lo que no necesita de nada externo a siacute mismo para su perfeccionamiento Su razoacuten entonces no ha de ordenar-se seguacuten la realidad sino que por el contrario eacutel ha de ordenar con su razoacuten todo el mundo exterior que no es otra cosa maacutes que caos

Asiacute las cosas podemos decir que fueron principal-mente tres las ideas de filiacioacuten franciscana que tuvieron fuerte impronta en los pensadores de la Segunda Escolaacutes-tica Espantildeola 1) Una concepcioacuten de la libertad como una facultad irrestricta y primera anterior a todo derecho 2) una visioacuten voluntarista de la ley y 3) una antropologiacutea individualista que entiende al hombre como un ser cuya naturaleza estaacute acabada

Hubo ademaacutes dos grandes ejes de pensamiento que siacute fueron originales de la Escolaacutestica Espantildeola 1) el pac-tismo o contractualismo con su consecuente idea de que la soberaniacutea reside en el pueblo y 2) que las esencias o naturalezas metafiacutesicas son inmutables y revelan con toda claridad el derecho natural

20 Veacutease Paolo Grossi El orden juriacutedico medieval p 97 21 Francisco Carpintero Beniacutetez Ley natural Historia de un concepto controvertido p 177

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Noacutetese que esta uacuteltima premisa parece contradecir aquella otra que afirma que la esencia de la ley o el dere-cho es su caraacutecter de ordenada En efecto estas dos visio-nes chocan frontalmente sin embargo es bastante co-muacuten que en la obra de un mismo pensador mdashFrancisco Suaacuterez es el ejemplo maacutes sintomaacuteticomdash convivan afirma-ciones sobre el ley de corte voluntarista y afirmaciones sobre la ley de un fuerte objetivismo metafiacutesico

No perdamos de vista que la creencia en una serie de derechos que se desprenden de la contemplacioacuten de las naturalezas mdashla humana la primeramdash es la que sostie-ne todo el edificio racionalista de los derechos humanos De ahiacute la importancia de la Segunda Escolaacutestica Espantildeola a la hora de hablar sobre el origen de estos derechos

A continuacioacuten haremos una breve exposicioacuten acer-ca de las doctrinas juriacutedicas y poliacuteticas de tres integrantes de la Escolaacutestica tardiacutea Francisco de Vitoria fundador de esta corriente Francisco Suaacuterez el pensador en el que se dan cita la mayoriacutea de las tendencias intelectuales que ca-racterizan a esta escolaacutestica y Fernando Vaacutezquez de Men-chaca el primer jurista estrictamente moderno y en el que se encuentran muchos de los conceptos que al correr del tiempo hicieron posible el nacimiento de los derechos humanos

21 Francisco de Vitoria

No se sabe con certeza el antildeo en el que nacioacute este insig-ne teoacutelogo Los historiadores conjeturan que fue alrede-dor de 1483 De lo que siacute tenemos certeza es del antildeo de su deceso 1546 Vitoria estudioacute en la Universidad de Pa-riacutes donde conocioacute al pensador holandeacutes Pierre Croc-kaert quien tuvo decisiva influencia en eacutel para que estu-diara con total dedicacioacuten la obra de Tomaacutes de Aquino22

En 1526 ya portando el haacutebito negro y blanco de la Or-

22 Q Skinner Los fundamentoshellip vol I op cit 2 vols p 96

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den de los Predicadores fue nombrado catedraacutetico en la Universidad de Salamanca puesto que ocupoacute hasta su muerte Distinguidos acadeacutemicos se cuentan entre sus alumnos Domingo de Soto Diego Covarrubias y Melchor Cano por mencionar a algunos de ellos Conocemos su pensamiento gracias a los apuntes que tomaban los alum-nos que atendiacutean a sus lecciones Dichos apuntes se co-nocieron con el nombre de Relecciones

Las que aquiacute nos interesa analizar son sus Theologi-cae Relectionis o Relecciones Teoloacutegicas en las que re-flexionoacute sobre el estatuto juriacutedico de las nuevas tierras descubiertas por la Corona espantildeola y la forma como de-biacutean ser tratados los indios que habitaban tales tierras asiacute como los justos tiacutetulos para la guerra Se opuso a varias tesis admitidas comuacutenmente en su tiempo que la evan-gelizacioacuten representaba una causa justa para guerrear que el simple hecho del descubrimiento creaba un tiacutetulo juriacutedico vaacutelido para los espantildeoles sobre los territorios ha-bitados por los indios que el gobierno universal del Em-perador justificaba la conquista de nuevas tierras y la plena potestad del Papa defendida con beligerancia por Juan Gineacutes de Sepuacutelveda

A fin de darnos cabal cuenta de la importancia del pensamiento de Vitoria para el futuro desarrollo de los derechos humanos expondremos en ocho puntos el con-tenido de sus Relecciones Teoloacutegicas23

1 La comunidad estatal no tiene por base la fe sino el derecho natural por lo que todo poder estatal depende de los hombres En esta afirmacioacuten se ve la hondura de pensamiento y la preocupacioacuten humanista de Vitoria Tradicionalmente se habiacutea sostenido que el poder de Dios era una conce-sioacuten divina y que por tanto sus actos no respon-diacutean a ninguacuten otro criterio que no fuese la con-

23 Veacutease Alfred Verdross La Filosofiacutea del Derecho del mundo occidental pp 146-150

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ciencia del monarca Nuestro teoacutelogo por el contrario consideroacute que todo poder se constitu-ye para el beneficio de los hombres Como se puede ver en esta tesis se asoma el principio re-publicano la eleccioacuten del gobernante es facul-tad exclusiva del pueblo o de sus representantes

2 Los Estados se encuentran ligados por el derecho natural pues la naturaleza hizo parientes a todos los hombres Este principio es de suma importan-cia para el nacimiento del derecho internacional En una Europa dividida por las guerras religiosas que habiacutea provocado la Reforma de Lutero ape-lar a la fe como motivo de unidad o de herman-dad de todos los hombres se habiacutea vuelto impo-sible Era necesario por tanto proponer un nuevo principio de unidad y eacuteste fue el derecho natural Apelar a la hermandad de los hombres trae aparejado asimismo el respeto y proteccioacuten mutuos es decir el principio de tolerancia y de solidaridad

3 No soacutelo en el interior de cada Estado sino tam-bieacuten en la comunidad de ellos existe un orden juriacutedico cuyas raiacuteces se hunden en el derecho natural dicho orden se configura mediante la praacutectica y los tratados En consecuencia el dere-cho internacional no consiste uacutenicamente en los tratados sino que maacutes bien tiene la fuerza de la ley El derecho foral asiacute como el internacional no soacutelo se fundan en los pactos o tratados sino tambieacuten en la comunidad natural de todos los hombres en su capacidad de convivir de tener una comunicacioacuten cultural y material Si bien los pactos son la causa inmediata de las leyes y de las relaciones internacionales la naturaleza social que forma parte del derecho natural es su funda-mento primero

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4 Ni el Papa ni el Emperador tienen autoridad legiacute-tima para dominar el mundo pues ni Dios ni los pueblos le han concedido tal derecho Como di-jimos en paacuterrafos anteriores Vitoria no aceptoacute como justos tiacutetulos para la conquista del Nuevo Mundo ni el dominio universal del Emperador ni la plena potestad del Papa

5 La comunidad de los Estados es una comunidad natural para las comunicaciones y el comercio entre los pueblos En consecuencia es contrario al derecho natural excluir a los extranjeros del co-mercio o impedirles sin una justa causa el ingre-so a un Estado Para Vitoria todos los hombres conforman una comunidad universal cuyo orden normativo es el derecho de gentes que tiene por base el derecho natural Debido a la existencia de esta comunidad ha de reconocerse la plena personalidad juriacutedica a todos los pueblos inclu-so a los no cristianos Igualmente la comuacuten na-turaleza de los hombres mdashque los hace a todos libres e igualesmdash les permite intercambiar ideas y experiencias mediante el lenguaje que es un atributo definitorio del geacutenero humano Este de-recho de intercambio fue llamado por Vitoria ius communicationis esto es derecho a la comuni-cacioacuten el cual representa el uacutenico tiacutetulo justo para la presencia espantildeola en Ameacuterica e incluiacutea la libertad de traacutensito y de comercio

En el caso de la conquista de Ameacuterica este derecho a la comunicacioacuten se concretaba en la predicacioacuten paciacutefica del Evangelio mdashnunca su imposicioacutenmdash y en el derecho de intervenir en defensa de los indios conversos cuando sus caci-ques u otros indios quisieran impedirles el ejerci-cio de sus nuevas creencias

6 Ciertos bienes como el mar los puertos y los riacuteos son bienes comunes a todos los pueblos por

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derecho natural Las teoriacuteas juriacutedicas anteriores a Vitoria habiacutean sostenido que hubo un estadio de la humanidad en el que todos los bienes eran co-munes sin embargo con la entrada del derecho de gentes tal propiedad comunal habiacutea termina-do El dominico por el contrario afirma que a pesar de que la comuacuten posesioacuten de las cosas era una etapa superada ciertos bienes seguiacutean sien-do propiedad de todos los hombres Estas afirma-ciones despueacutes fueron retomadas por el huma-nista Hugo Grocio de quien hablaremos maacutes adelante

7 La guerra soacutelo es justa por derecho natural si es para defenderse de un ataque o para exigir la reparacioacuten por la injusticia cometida por el ene-migo y siempre que los medios paciacuteficos se ha-yan agotado Como se echa de ver el uacutenico fun-damento justo para la guerra es la defensa ante una injusticia sufrida por lo que el simple propoacute-sito de extender la religioacuten no es una causa justa de guerra

8 Los Estados estaacuten legitimados en razoacuten de la so-lidaridad que crea entre los hombres el derecho natural para intervenir en el Estado que viole los derechos del hombre Como ejemplo de este principio Vitoria sentildeala la privacioacuten de la vida de personas inocentes y los ataques en contra de la libertad religiosa El derecho internacional es en efecto un derecho entre los Estados pero maacutes fundamentalmente es un derecho de la humani-dad o ius humanitatis

22 Francisco Suaacuterez

Suaacuterez fue un pensador ecleacutectico es decir en su obra se dieron cita las grandes corrientes de pensamiento de su eacutepoca Por un lado el nominalismo mdashdel que ya hemos

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habladomdash y por el otro el objetivismo metafiacutesico que afirma que el derecho natural se desprende del ser de las cosas o naturalezas de forma evidente o dicho de forma breve Suaacuterez intentoacute conciliar las posturas encontradas de los teoacutelogos de Salamanca y Coiacutembra24

Por su irenismo la obra de este pensador resulta en algunos puntos contradictoria De ahiacute la dificultad de es-tudiar su pensamiento de forma sistemaacutetica

Comencemos diciendo que Suaacuterez conociacutea muy bien las arduas poleacutemicas sobre la pobreza franciscana y las posturas antropoloacutegicos que se desprendieron de eacutes-tas Suaacuterez entendioacute de acuerdo con los hermanos me-nores de San Francisco que el derecho es ante todo una facultad de hacer liacutecitamente y definioacute la libertad como independencia o ausencia de restricciones25

Si el hombre puede actuar libremente se debe a que Dios lo ha facultado moralmente para ello Siendo esto asiacute ninguacuten individuo puede mdashpor principiomdash mandar sobre otro individuo se necesita el consentimiento para someterse a la jurisdiccioacuten poliacutetica de otro o lo que es lo mismo el poder poliacutetico tiene su fundamento en el asen-timiento voluntario En esta doctrina se ven los primeros visos del derecho a la libertad e igualdad de todos los hombres

Suaacuterez sostuvo que la potestad poliacutetica no se en-cuentra en un individuo en particular sino en toda la co-munidad y para justificar la igualdad de todos los hom-bres echa mano de la doctrina corriente en su tiempo de la ausencia de privilegios Dios ha creado a todos los hombres a su imagen y semejanza por tanto todos son igualmente libres y dignos De estas afirmaciones tam-bieacuten se desprende aunque de manera indirecta una apo-logiacutea del principio democraacutetico y por consiguiente de los derechos civiles y poliacuteticos

24 Joseacute Luis Soberanes Fernaacutendez Sobre el origen de las declaraciones de derechos humanos p 58

25 Ibid p 59

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Las realidades espirituales y seculares tienden a estar fuertemente separadas en la obra del teoacutelogo espantildeol De ahiacute que sostenga que el derecho (civil) y la moral son rea-lidades que no tienen puntos de contacto pues el prime-ro no ha de preocuparse por las intenciones

Otro punto que cabe destacar de su pensamiento es su defensa de la libertad de conciencia Al afirmar que la obligacioacuten moral consiste en el cumplimiento espontaacuteneo de la ley no acepta la imposicioacuten heteroacutenoma de ninguna norma

Trataacutendose de la ley Suaacuterez se mueve de forma pen-dular entre una visioacuten voluntarista seguacuten la cual la fuerza de la ley reside en que sea ordenada por una voluntad superior y una visioacuten racionalista que conviene en que las naturalezas de las cosas develan leyes inmutables que pue-den ser captadas por la razoacuten humana

Por otra parte Suaacuterez en su Tratado sobre la ley y el Dios creador identifica ley y derecho Hay dos formas de contemplar este uacuteltimo como una facultad a algo y como una facultad sobre algo26 La primera de estas formas de ver el derecho se llama derecho uacutetil mdashseguacuten Suaacuterezmdash y la segunda derecho legal u honesto El derecho natural seraacute la facultad priacutestina de todo hombre para hacer todo lo que no esteacute prohibido (el derecho uacutetil) y el derecho de gentes seraacute la propiedad sobre las cosas y la ley positiva que la ampara (derecho legal u honesto) En esta distin-cioacuten se entreveacute una de las primeras exposiciones del de-recho natural al modo moderno27

El derecho de gentes y el derecho positivo tienen su fundamento en el derecho natural y por tanto no pueden contradecirlo Ya sea considerado en su parte uacutetil o legal todo derecho queda en el pensamiento del teoacutelogo espa-ntildeol reducido al derecho de propiedad sobre el propio ser y sobre las cosas

26 Ibid p 60 27 Idem

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Sin embargo en liacuteneas anteriores dijimos que Suaacuterez se mueve entre la visioacuten recieacuten expuesta de la ley y el derecho y la visioacuten objetivista u ontologista de la cual echa mano cuando tiene que explicar realidades cuya existencia no se puede explicar meramente a traveacutes de un acto de la voluntad sea divino o humano como por ejemplo la justicia Asiacute siguiendo en este punto a Luis de Molina convendraacute en que la solucioacuten justa de cada caso se deriva de manera clara de la naturaleza de las cosas A diferencia de los medievales mdashquienes creiacutean que la na-turaleza no actuaba al modo del arte esto es no habiacutea en ella ninguacuten precepto acabado que fuese claro y distinto sino que sus normas estaban como sugeridas apenas in-coadas y el hombre con sumo esfuerzo intelectual teniacutea que descubrirlas y completarlasmdash Suaacuterez cree que las relaciones entre las cosas son inmutables y se basan en la capacidad de posesioacuten del hombre

Como se echa de ver de esta breve exposicioacuten en el pensamiento del llamado Priacutencipe de la Escolaacutestica se dan cita multitud de corrientes de pensamiento desde el De-recho Romano claacutesico pasando por la visioacuten de la liber-tad como fas que encontramos por vez primera en las Etimologiacuteas hasta los conceptos voluntaristas y nomina-listas de autores como Guillermo de Ockham

A modo de conclusioacuten podemos decir que ideas ta-les como la igualdad de todos los hombres frente a la ley el libre albedriacuteo entendido como una facultad que tiene como principal manifestacioacuten la propiedad y la existen-cia de ciertos derechos inmutables que se descubren in-telectualmente en las naturalezas todas ellas indispensa-bles para hablar de derechos humanos ya se encuentran desarrolladas en el pensamiento de Suaacuterez

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23 Fernando Vaacutezquez de Menchaca28

Nacioacute en Valladolid en 1512 y murioacute en Sevilla en 1569 Fue un jurista laico es decir no pertenecioacute al clero Esto le permitioacute construir su edificio teoacuterico desde la razoacuten secular y no desde la teologiacutea Su obra se inserta en la corriente voluntarista iniciada mdashcomo ya tuvimos opor-tunidad de exponermdash por Duns Scoto y Guillermo de Ockham y continuada con mucho eacutexito por sus contem-poraacuteneos entre ellos Suaacuterez Menchaca pasoacute a la historia del pensamiento gracias a su obra principal intitulada Controversias ilustres y otras de uso corriente (1564) don-de partiendo de la maacutexima ldquotodo poder soacutelo existe para el beneficio o utilidad de los ciudadanosrdquo reflexiona so-bre diversas cuestiones juriacutedicas y poliacuteticas poleacutemicas en su tiempo Se le considera uno de los padres del derecho internacional

Fernando Vaacutezquez de Menchaca distingue en sus Controversias entre dos formas de considerar la libertad como potencia (potentia) y como potestad (potestas) La primera se refiere a la libertad moral y tiene como nota caracteriacutestica ser un poder o facultad originaria y por prin-cipio ilimitada que pertenece a todo hombre y que es fundamento del Derecho La potestad por su parte es el poder limitado y temporal que los gobernados transfie-ren a traveacutes de un mandato a un priacutencipe para que go-bierne La uacutenica finalidad de este poder es la administra-cioacuten de justicia y la promocioacuten y proteccioacuten del bien comuacuten29 Esta distincioacuten como se echa de ver es anaacuteloga a la que hace Suaacuterez entre derecho uacutetil y legal pero en vez de referirse al individuo aislado como hace Suaacuterez mdashy en este sentido podemos decir que tal distincioacuten se mueve en el plano antropoloacutegicomdash se refiere a la dife-

28 Para un estudio pormenorizado del pensamiento de Vaacutezquez veacutease Francisco Carpintero Beniacutetez Del derecho natural medieval natural al derecho natural moderno Fer-nando Vaacutezquez de Menchaca

29 A Brett Libertyhellip op cit p 169

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rencia entre la libertad del priacutencipe y la libertad del ciu-dadano de suerte que podemos decir que esta distincioacuten se encuentra en el plano poliacutetico

Lo que resulta interesante de esta postura es la visioacuten del poder como mera jurisdiccioacuten es decir la autoridad o potestad gubernativa no es concedida directamente por Dios al priacutencipe para que haga lo que eacutel considere perti-nente mdashcomo se pensaba comuacutenmente en la Baja Edad Mediamdash sino que el pueblo es la sede de este poder y cuando por motivo de la necesidad decide constituirse en una sociedad poliacutetica transfiere dicho poder con un fin muy particular la proteccioacuten de las libertades individuales

Para Vaacutezquez existioacute una Edad de Oro en que los hombres se regiacutean espontaacuteneamente por el derecho natu-ral No obstante esa Arcadia mdashasiacute la llama Vaacutezquezmdash caducoacute dando paso a las rivalidades y odios que haciacutean peligrar la vida de los individuos Por este motivo se hizo necesaria la constitucioacuten de una sociedad poliacutetica (pac-tum subjectionis) en la que existiera un poder central ca-paz de armonizar las pretensiones de cada individuo sin hacer peligrar las de los demaacutes Eacutesta es la uacutenica causa que justifica la existencia del poder poliacutetico para el vallisole-tano Por tanto la sociedad poliacutetica no tiene su funda-mento en el derecho natural lo tiene uacutenica y exclusivamen-te en el consentimiento de los ciudadanos De esto se sigue la posibilidad de llegado el caso deponer al rey que busque su intereacutes personal y no la utilidad social pues se ha convertido en un tirano

Esto que nos puede parecer de un sentido comuacuten abrumador era una novedad en la historia del pensa-miento poliacutetico de la eacutepoca de Vaacutezquez De la doctrina del jurista espantildeol se pueden derivar sin demasiado atre-vimiento principios democraacuteticos como la soberaniacutea del pueblo la libertad de elegir y deponer gobernantes y la igualdad ante la ley

Los pensadores dominicos contemporaacuteneos al juris-ta vallisoletano afirmaron que el poder poliacutetico era parte

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del mismo movimiento natural que haciacutea al hombre con-gregarse Vaacutezquez de Menchaca rompe con esta tradi-cioacuten al distinguir entre el momento en que los individuos deciden constituirse como una sociedad (el pacto de so-ciedad) y el momento en el que esta sociedad conviene en crear un poder central que administre la justicia (pacto de sujecioacuten)

Esta distincioacuten le permite sostener salvando cual-quier contradiccioacuten que el poder soberano no proviene del mismo movimiento natural que lleva a los hombres a crear una sociedad civil antes bien es una decisioacuten que se toma con base en la utilidad o necesidad De ahiacute resulta que en su pensamiento se pueda justificar la destitucioacuten del rey mdashcosa impensable para los teoacutericos poliacuteticos de la eacutepocamdash y en caso extremo el tiranicidio mdashaunque de esto uacuteltimo habla con mucha precaucioacuten

24 Reflexioacuten de conjunto

Una vez expuesto a grandes rasgos el pensamiento de estos pensadores de la Segunda Escolaacutestica podemos lle-gar a las siguientes conclusiones

1 En esta Escuela se afianzoacute la nocioacuten de derecho subjetivo es decir la libertad entendida como la facultad o potencia de hacer liacutecitamente cual-quier cosa que no se oponga al derecho natural o divino Partiendo del derecho subjetivo la gran mayoriacutea de los autores que la integraron sostuvo que la libertad la igualdad y la propiedad mdashal menos alguna de sus especiesmdash son de derecho natural pues se derivan de la libertad natural de todo hombre

2 Asimismo todos sus integrantes cuestionan de una u otra manera la plena potestad del Rey y del Papa Y auacuten maacutes muchos de ellos niegan el dere-cho divino de los reyes y proponen por el con-

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trario el principio republicano de la constitucioacuten de la autoridad gubernativa a traveacutes del pacto social Aquiacute se ve claramente una filosofiacutea de los liacutemites del poder

3 En consonancia con el punto anterior es corriente la afirmacioacuten de que la soberaniacutea reside y perma-nece en el pueblo quien soacutelo la transfiere al go-bernante

4 Otro rasgo comuacuten es que para explicar el origen de la comunidad poliacutetica y de los derechos civi-les la mayoriacutea de sus teoacutericos echan mano de tres conceptos individuo (aislado) estado de na-turaleza y pacto social

5 Por otra parte la nocioacuten de ley como mandato impuesto por una voluntad superior desempentildea un papel preponderante en su visioacuten del derecho natural

6 Por uacuteltimo una tendencia que si bien no fue asi-milada por todos los pensadores de la Segunda Escolaacutestica representa un antecedente impres-cindible para el nacimiento de los derechos hu-manos fue el objetivismo metafiacutesico esto es la afirmacioacuten de que del ser o la naturaleza de las cosas se puede conocer o derivar racionalmente un deber ser o norma moral

3 La Escuela Racionalista de Derecho Natural30

Como introduccioacuten a este apartado hablaremos de los rasgos maacutes importantes que caracterizan a esta escuela cuyo fundador mdashal menos para el comuacuten de los historia-dores del Derechomdash es Hugo Grocio

La Escuela Racionalista de Derecho Natural tam-bieacuten conocida como iusnaturalismo racionalista tuvo fuer-

30 Para un estudio del origen y evolucioacuten de esta Escuela veacutease Richard Tuck Natural Rights Theories Their Origin and Development

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tes tendencias secularizadoras31 Una vez que el concep-to monoliacutetico de fe se habiacutea roto en mil pedazos debido a la Reforma luterana y la raacutepida proliferacioacuten de iglesias de distintos credos por toda Europa ya no fue posible utilizarlo como fundamento de las doctrinas poliacuteticas eacuteticas o juriacutedicas que tuviesen pretensiones de ser siste-mas de explicacioacuten con validez universal Ya no se podiacutea hablar sin meterse en camisa de once varas de ley eterna o derecho divino pues cada confesioacuten teniacutea una particu-lariacutesima forma de concebir a Dios Se hizo necesario pues la invencioacuten o descubrimiento de otro principio unitario que permitiera hablar del derecho natural que atantildee a todos los hombres En un primer momento de la mano del incipiente racionalismo del siglo XVII se pensoacute que lo comuacuten a todos los hombres era su naturaleza ra-cional A partir de entonces el derecho natural se ha secu-larizado ya no apela como primera instancia a la divini-dad sino a la naturaleza humana

Otra prueba de la impronta secularizadora del ius-naturalismo racionalista consiste en que sus creadores ya no fueron teoacutelogos sino juristas y filoacutesofos El derecho natural teoloacutegico mdashel de la Edad Mediamdash ya no era ca-paz de dar una respuesta universal a las cuestiones plan-teadas por los pensadores modernos

Por otra parte el meacutetodo utilizado por esta escuela era muy distinto del de la tradicioacuten que la precediacutea muestra una honda afinidad con el meacutetodo deductivo cartesiano y la filosofiacutea de las ciencias naturales que ha-biacutea florecido con inusitada fuerza a partir del siglo XVII Aquiacute reside seguacuten la opinioacuten de muchos estudiosos la gran originalidad de esta corriente32

En lo que respecta a su antropologiacutea hay que decir que la visioacuten comuacuten de todos sus integrantes era la del

31 Sobre este tema veacutease Gregorio Peces Barba et al Historia de los derechos fundamen-tales t I Traacutensito a la modernidad siglos XVI y XVII cap VI

32 Ibid p 579

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hombre como un individuo aislado y libre cuya dignidad residiacutea esencialmente en dos potencias la inteligencia y la voluntad Una parte de la escuela optoacute por ponderar una sobre la otra mdashno de forma excluyentemdash asiacute en un primer momento la razoacuten era lo maacutes alto del hombre pero en otro estadio se vio a la voluntad como la esencia del Derecho y la eacutetica por lo que era necesario fincar la esencia de la dignidad humana en ella En este orden de ideas cabe destacar que de la idea de dignidad los juris-tas ilustrados forjaron la visioacuten de que los individuos tie-nen derechos naturales que les son innatos

Ahora bien pese a estas novedosas particularidades cabe decir que la Escuela Racionalista de Derecho Natu-ral todaviacutea teniacutea fuertes deudas con la Edad Media y en particular con la Segunda Escolaacutestica Espantildeola A medi-da que vayamos exponiendo las principales ideas del ius-racionalismo caeremos en la cuenta de su fuerte deuda con el pensamiento juriacutedico y filosoacutefico espantildeol de los siglos XVI y XVII pero tambieacuten de sus notas mdashnada des-dentildeablesmdash de originalidad

31 Hugo Grocio33

El filoacutesofo Gotlieb Hufeland fue el primero en afirmar que la obra de Grocio representa el origen del derecho natural moderno de suerte que la ldquoCiencia del derecho naturalrdquo empezoacute con eacutel Lo que hicieron los autores anteriores fue soacutelo una especie de reflexioacuten filosoacutefica sobre el Derecho Romano pero fue tan inconsistente y contradictoria que apenas merece el nombre de ldquoprehistoria de la ciencia del derecho naturalrdquo34 Con el breve esbozo que aquiacute hace-mos del pensamiento juriacutedico bajomedieval basta para darse cuenta de lo epideacutermico de una afirmacioacuten como la de Hufeland Lo que siacute es verdad es que este autor tuvo

33 Para una biografiacutea de Grocio veacutease Johan Huizinga El concepto de la Historia 34 Veacutease F Carpintero Beniacutetez La ley natural op cit p 249

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una fuerte influencia en la historiografiacutea del Derecho pos-terior al punto de que uacutenicamente hasta la segunda mitad del siglo XX se comenzoacute a dar su auteacutentico lugar histoacuterico al pensamiento juriacutedico anterior a Grocio

Hugo van Groot (Hugo Grocio castellanizado) na-cioacute en Delft Holanda en 1583 y murioacute en Rostock Ale-mania en 1645 Su visioacuten del derecho natural es laica apela de forma exclusiva a la razoacuten natural y evita por consiguiente utilizar la idea de Dios como su fundamen-to primero

Grocio pretendioacute construir un sistema racional que pudiera ser universalmente vaacutelido Para lograr esto se re-montoacute a las fuentes claacutesicas en particular a Aristoacuteteles y los estoicos Del primero tomoacute la idea de la sociabilidad natural del hombre y de los segundos la idea de un or-den universal que puede ser conocido por la razoacuten natu-ral En los prolegoacutemenos de su principal trabajo Del dere-cho de la guerra y de la paz se lee ldquoEntre estas (tendencias naturales) en efecto que son propias del hombre estaacute el apetito de sociedad es decir la comunidad no cualquie-ra sino una tranquila y que corresponda al modo en como el intelecto ha sido ordenadordquo

Seguacuten el jurista holandeacutes el derecho natural es aque-llo que la recta razoacuten demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre El hombre puede conocer el conte-nido de ese derecho y formularlo normativamente gracias a su razoacuten La naturaleza humana es entonces la fuente inmediata del derecho natural y la razoacuten le permite al hombre conocer los preceptos del ius naturale

iquestQueacute normas se pueden deducir de la naturaleza so-cial del hombre Entre otras la abstencioacuten de los bienes ajenos y la restitucioacuten de lo que se posea o se haya toma-do de ellos la obligatoriedad de la palabra dada y su consecuente cumplimiento la reparacioacuten del dantildeo cau-sado por culpa propia y la imposicioacuten de penas a los hombres mdashejemplos todos aducidos por Grociomdash Como se puede observar el meacutetodo de Grocio es deductivo del

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simple hecho de la sociabilidad deriva principios eacuteticos universales sin necesidad de recurrir a la ley divina

En lo que respecta a la constitucioacuten de la sociedad Grocio piensa que eacutesta es producto del contrato social en-tre individuos Por tanto la maacutexima juriacutedica claacutesica pacta sunt servanda (los contratos tienen que ser respetados) es decisiva para el mantenimiento de la paz en cualquier co-munidad pues si se admitiera que es liacutecito romper los con-tratos tal incertidumbre generariacutea violencia

Partiendo de este principio deduce la legitimidad de los gobiernos y la inviolabilidad de los contratos del de-recho internacional Soacutelo seraacute legiacutetimo el priacutencipe que haya sido erigido como tal por la sociedad ymdashal igual que sostuvo Vaacutezquez de Menchacamdash el uacutenico objeto de su poder es la promocioacuten y mantenimiento del bien comuacuten Por otra parte los contratos convenidos entre los diversos Estados tienen plena validez juriacutedica y por tanto su obli-gatoriedad se basa en el derecho natural

El tema principal De iure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz) es la legitimidad de las declara-ciones de guerra asiacute como las normas que regiraacuten duran-te el periodo de beligerancia Grocio acude al ius pentium esto es al conjunto de leyes y usos y costumbres utiliza-das antantildeo por los pueblos Llegoacute a considerar que entre los Estados cristianos la guerra teniacutea que seguir una serie de principios humanitarios como condonar la muerte a mujeres y nintildeos y evitar matanzas absurdas No obstan-te lo anterior tambieacuten sostuvo como juriacutedicamente vaacuteli-das algunas praacutecticas que hoy nos pareceriacutean barbaacutericas como el exterminio de todos los oriundos de una tierra conquistada la reduccioacuten a la esclavitud de todos los pri-sioneros de guerra y otras del mismo estilo

La importancia de Grocio en la evolucioacuten de los de-rechos humanos reside en su concepto de derecho natu-ral Hay algunos principios universales que tienen que ser respetados por todas las naciones y que son ldquotan ciertos que a nadie a menos de hacerse violencia los pudiera

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negarrdquo ya que su evidencia es tan clara ldquocomo los obje-tos externos que percibimos que nunca engantildean cuando los oacuterganos perceptores estaacuten sanosrdquo35

32 Samuel Pufendorf

Uno de los teoacutericos maacutes importantes del iusnaturalismo racionalista al lado de Christian Wolf y Tomasius fue Samuel Pufendorf Ocupoacute la primera caacutetedra de derecho natural que ha existido Su obra fundamental Del derecho natural y de gentes (1659) representoacute un rompimiento ex-pliacutecito con la cultura anterior desprecia toda la ciencia del Derecho realizada durante la Edad Media por considerar-la farragosa e ininteligible Sus dos grandes maestros fue-ron Thomas Hobbes y el padre del ensayo literario y del escepticismo moderno Michel de Montaigne36 Hace gala de una honda formacioacuten humanista cita a los claacutesicos con pleno dominio y su latiacuten es sumamente culto

Dos son las liacuteneas maestras de su pensamiento la que desarrolloacute en la obra que ya citamos y la expuesta en su De officio homini et civis (Del oficio de los hombres y de las ciudades) La primera liacutenea sigue la doctrina del de-recho natural claacutesica seguacuten la cual las principales normas eacuteticas estaacuten contenidas en la ley divina A estas uacuteltimas las llamoacute entes morales (entia moralia) El hombre puede co-nocer dichas normas ya sea porque han sido reveladas como los 10 mandamientos o porque existen como tenden-cias claras en su naturaleza La principal de estas tendencias es la sociabilidad37

Ahora bien la segunda liacutenea argumentativa consiste en afirmar que la persona mdashimportante teacutermino acuntildeado por Pufendorf con un sentido muy particular que influiraacute enormemente en los teoacutericos posterioresmdash es el ser que

35 De iure belli ac pacis proleg sect 46 apud J L Soberanes Fernaacutendez Sobre el origen op cit p 105

36 Ibid p 261 37 Ibid p 264

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no reconoce superior por lo que toda norma proviene de su libertad Asiacute el derecho natural termina por identifi-carse con la libertad Dicho de otra forma el ius naturale no puede ser otra cosa que las acciones inmotivadas de la libertad Pensemos un momento si por un lado las nor-mas morales vienen impuestas por la ley divina y por el otro el derecho natural se identifica con la facultad de actuar entonces ley (divina) y derecho (natural) se contra-ponen Por tanto hablar de ley natural es un sinsentido pues la ley restringe la libertad que es el auteacutentico dere-cho natural38

La persona es pues la fuente de todo derecho Antes de cualquier norma estaacute su libertad que funge como una esfera moral o cualidad activa Cada individuo ha de tener bien asegurada esta esfera moral por lo que nadie puede obligar a otro sin su consentimiento De esta forma en el pensamiento de Pufendorf todos los individuos son perso-nas esto es son libres y por tanto iguales El derecho na-tural consistiraacute esencialmente en pactos entre individuos libres que se encuentran en una relacioacuten de igualdad

Las dos liacuteneas maestras del pensador alemaacuten que he-mos expuesto se encuentran en franca oposicioacuten A pesar de sus esfuerzos Pufendorf no logra darles una unidad coherente Tanto su creencia en unos entes morales como normas evidentes de derecho natural como su visioacuten de la persona como el ser libre del que surge todo derecho seraacuten determinantes para el nacimiento de los derechos humanos si bien estas ideas no son nada originales como se puede comprobar con lo que hemos expuesto hasta aquiacute

33 John Locke

La obra poliacutetica de Locke se divide en dos periodos El primero de ellos comprendido en su obra Two Tracts on

38 Ibid p 271

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Government (escrito entre 1660-1662) se caracteriza por una postura autoritaria del poder poliacutetico y una visioacuten teiacutesta del derecho natural El segundo representado por sus afamados Two Treastises of Civil Government (1690) y Cartas sobre la tolerancia se caracteriza en cambio por la teoriacutea contractualista de la sociedad y la libertad perso-nal como origen de todos los derechos humanos Este pe-riodo es el que nos interesa analizar aquiacute

Dos tratados sobre el gobierno civil se considera uno de los textos fundamentales de la ciencia poliacutetica occiden-tal Su punto de partida es que el hombre tiene una serie de deberes morales que le han sido impuestos por su Creador y es solamente a partir de ellos que nacen los derechos El razonamiento es como sigue si tengo que realizar una se-rie de comportamientos morales mandados por la divini-dad entonces eacutestos se convierten en derechos miacuteos frente a los demaacutes Dicho de otra forma toda persona tiene el derecho oponible a terceros de cumplir con los mandatos divinos En este sentido Locke es maacutes un teoacuterico de la ley natural es decir de la imposicioacuten de normas que del de-recho natural al modo moderno licitudes39

En esta segunda etapa una vez que asumioacute plena-mente la explicacioacuten contractualista de la sociedad Loc-ke intentoacute delimitar cuaacutel era la extensioacuten de la libertad de cada individuo respecto de siacute mismo y de los demaacutes Como el primer deber que tiene el hombre es el de la autopre-servacioacuten respecto de siacute mismo tiene el deber de mante-nerse en el ser mdashno puede acabar con su vidamdash y frente a los demaacutes tiene un derecho a la vida y la obligacioacuten de respetar la vida de los otros hombres

La autopreservacioacuten es el primer deber que delimita los contornos de la libertad natural el hombre no puede disponer de siacute mismo y de los demaacutes como le plazca ya que tiene un deber de respeto a siacute mismo y a los demaacutes impuesto por la ley natural De esto se deriva a su vez el

39 Veacutease ibid p 127

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principio de igualdad de todos los hombres y todos los derechos naturales

Asiacute tenemos que la libertad para cumplir con los deberes morales el respeto a la vida y la igualdad de to-dos los hombres son algunos de los principales derechos fundamentales en la obra de Locke Ahora nos toca ha-blar de la propiedad Antes de este autor ninguno habiacutea afirmado contundentemente que eacutesta fuese un derecho natural por el contrario el grueso de la tradicioacuten juriacutedica teoloacutegica y filosoacutefica mdashsiguiendo en eacuteste como en otros puntos el Derecho Romano claacutesicomdash habiacutea sostenido que lo natural era la comuacuten posesioacuten de todas las cosas y lo artificial era la propiedad privada El pensador ingleacutes por el contrario explica que la propiedad se justifica igual-mente por el mandato divino de autopreservacioacuten ldquoDios habiendo creado al hombre y al mundo de esta manera le habloacute es decir lo dirigioacute por medio de sus sentidos y de su razoacuten[] hacia el uso de aquellas cosas que eran uacutetiles para su subsistencia y se las dio como medios para su preservacioacutenrdquo40

Si el hombre tiene la capacidad de poseer bienes externos es precisamente porque se posee a siacute mismo No se podriacutea exigir de un ser que no fuese libre y tuviese autogobierno que se autopreservase De ahiacute que libertad preservacioacuten y propiedad esteacuten iacutentimamente ligadas Cabe sentildealar que para Locke la propiedad privada estaacute limita-da por el propio deber de autopreservacioacuten cada hombre ha de poseer seguacuten sus necesidades pero jamaacutes con una abundancia tal que prive a otros de la satisfaccioacuten de lo indispensable para vivir El criterio para determinar la pro-piedad viene dado por la capacidad de trabajo de suerte que nadie habriacutea de tener propiedad sobre lo que no pue-de explotar

Respecto del origen y justificacioacuten del poder poliacuteti-co Locke sostuvo que la voluntad de los individuos es la

40 The First Treatise of Government sec 86

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causa formal de la institucioacuten del Priacutencipe Cada indivi-duo cede parte de su libertad a la comunidad la cual ten-draacute la autoridad plena que transmitiraacute al gobernante con la finalidad de que eacuteste cumpla con los fines para los que ha sido constituido41 La forma juriacutedica de tal transmisioacuten del poder es el mandato como ya habiacutea dicho entre otros Vaacutezquez de Menchaca y los fines que justifican el poder poliacutetico son los de promocioacuten y defensa de los derechos naturales libertad vida igualdad y propiedad Tiraacutenica por tanto seraacute la autoridad que se desentienda del cum-plimiento del objeto por el que fue creada Precisamente aquiacute vemos los liacutemites del poder estatal La sociedad poliacute-tica por tanto no puede tener un poder absoluto sobre las vidas libertades y propiedades de sus suacutebditos por cuanto cada uno de ellos no tiene ese poder sobre siacute mismo

Por uacuteltimo mencionaremos la importancia de Locke en lo que respecta a la tolerancia religiosa En las Cartas que escribioacute sobre este tema hizo una inteligente apolo-giacutea de la libertad de conciencia A partir de su maacutexima ldquodejad de combatir aquello que no se puede cambiarrdquo Locke abogoacute por el respeto mutuo entre los diversos cre-dos cristianos

El gran meacuterito del pensador ingleacutes en la historia de los derechos humanos fue haber incluido entre los dere-chos naturales la propiedad asiacute como haber abogado por la libertad religiosa una de las principales causas del na-cimiento de las declaraciones de derechos humanos Su honda preocupacioacuten por la defensa de los derechos que a su modo de ver eran fundamentales lo llevoacute a tomar en sus manos el proyecto de Constitucioacuten para el estado de Carolina del Norte proyecto en el que encontramos una declaracioacuten de las prerrogativas indispensables que se han de reconocer a todo hombre simplemente por el he-cho de serlo

41 Veacutease G Peces Barba et al Historiahellip t I op cit p 624

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La idea de libertad como un poder originario (o derecho subjetivo) anterior al derecho humano y que por tanto lo funda fue comuacuten a todos los pensadores del iusnaturalis-mo racionalista Los tres grandes derechos naturales que se desprendiacutean de esta libertad eran la libertad la igual-dad y la propiedad Todas estas ideas tuvieron una influen-cia decisiva en los constituyentes norteamericanos y fran-ceses No es de extrantildear pues que de la idea de los derechos naturales se pasara a la idea de derechos huma-nos o fundamentales iquestEn queacute reside la diferencia entre una y otra denominacioacuten Se llamaron humanos o funda-mentales los derechos naturales que se consagraron en un texto juriacutedico (declaracioacuten constitucioacuten tratado) que teniacutea pretensiones de universalidad es decir de tener va-lor para todos los hombres de todos los hombres

En lo que respecta a sus posturas antropoloacutegicas po-demos decir que la visoacuten corriente del hombre era la del hombre como un individuo libre y aislado que no estaba obligado sino a lo que prestara su consentimiento De suerte que la existencia de la comunidad poliacutetica es de-cir la renuncia de una parte de la libertad personal con la finalidad de crear un poder que fuese capaz de coordinar los distintos derechos individuales uacutenicamente se podiacutea comprender a partir de la idea de un contrato social Para asegurar la igualdad de las distintas voluntades se hizo necesaria la idea del estado de naturaleza un estadio pri-mitivo (simboacutelico para la mayoriacutea de los pensadores) en el que ninguacuten hombre era superior a otro y desde el cual era posible la realizacioacuten de un contrato social

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real (medium rei)3 es decir que lo importante no eran tan-to las pretensiones subjetivas de cada uno de los que en-traban en un trato juriacutedico cuanto las cosas y las relacio-nes con ellas que eran objeto del mencionado negocio La justicia era un acto virtuoso que buscaba dar a cada quien lo suyo generando ldquouna cierta igualdad de la proporcioacuten de la cosa exterior a la persona exteriorrdquo4 Lo importante pues era la determinacioacuten y el otorgamiento de los obje-tos que son de cada quien La justicia a diferencia de otras virtudes teniacutea como finalidad inserir en lo real mo-dificarlo generar un estado de cosas nuevas realizar el ius o derecho Ius es precisamente eso lo que es de cada quien No es lo que yo pretendo que sea miacuteo sino lo que de hecho es miacuteo por alguacuten tiacutetulo juriacutedico que lo ampara sea eacuteste el trabajo una donacioacuten o un contrato entre otras formas de adquisicioacuten de la propiedad

Dos son las grandes fuentes donde podemos encon-trar los primeros esbozos de un derecho subjetivo el de-recho canoacutenico y las controversias franciscanas sobre la pobreza evangeacutelica Analizaremos a continuacioacuten en queacute sentido podemos decir que en estos dos lugares se co-mienza a dar una nueva concepcioacuten de la libertad y por tanto de Derecho que dista del criterio tradicional del medium rei

11 Fas (lo liacutecito) y ius (lo legal)

No es aquiacute lugar para dirimir la difiacutecil cuestioacuten de si existioacute la nocioacuten de derecho subjetivo en el Derecho Romano Digamos sin meternos en camisa de once varas que dado el caso de que haya existido dista enormemente de su versioacuten moderna5 Cabe destacar por otro lado la fuer-te influencia que ejercioacute el Derecho Romano para la con-

3 Tomaacutes de Aquino dedica una cuestioacuten de su Suma Teoloacutegica a explicar queacute significa un medio real y por queacute es propio de la justicia Veacutease II II c 58 art 10

4 Idem 5 Veacutease Francisco Carpintero Beniacutetez et al El derecho subjetivo en su historia pp 20-

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