1

تلمســان –جــامعة أبو بكر بلقايد

كلـــية الحــقوق

مصلحة المحضون

في القوانين المغاربية لألسرة دراسة مقارنة

رسالة لنيل شهادة دكتوراه في القانون الخاص

تحت إشراف: إعداد الطالبة

جياللي تشوار./ د.أ حميدو زكيــة

لجنـــة المنــاقشة الغوتي بن ملحة، أستاذ التعليم العالي، جامعة الجزائر، رئيسا. أ

مقررا ،جياللي تشوار، أستاذ التعليم العالي، جامعة تلمسان. أ

شكري قلفاط، أستاذ التعليم العالي، جامعة تلمسان، عضوا .أ

ستاذ محاضر، جامعة سيدي بلعباس، عضواعباس بوسندة، أ. أ

بن علي قادبن، أستاذ محاضر، جامعة سيدي بلعباس، عضوا.أ

2004/2005السنة الجامعية

2

بسم اهللا الرحمان الرحيم

"ربنا هب لنا من أزواجنا وذرياتنا قرة أعين وأجعلنا للمتقين إماما"

.74آلية اسورة الفرقان،

3

كلمة شكر وعرفان

هذا، وإنين ألجد لزاما علّي هنا، أن أبادر فأسجل شكري اخلالص ألستاذي،

الدكتور تشوار جياليل، إذ أضاف يدا إىل أياديه السالفة فتكرم بقبول اإلشراف على إعداد هذه

قته الثمني، وتوجيهاته العلمية الدقيقة، ومالحظاته القيمة الرسالة، وأمدين خالل ذلك الكثري من و

.العميقة

وكما أتقدم بالشكر والتقدير إىل األستاذ الدكتور الغويت بن ملحة على قبوله رئاسة

. جلنة املناقشة وعلى ما أمضاه من وقت وبذله من جهد لقراءة هذه الرسالة

كما أتوجه بالشكر اجلزيل إىل السادة األساتذة الدكاترة املناقشني والسيد رئيس غرفة

األحوال الشخصية واملواريث لدى احملكمة العليا الذين مل يبخلوا علّي بوقتهم الثمني لقراءة هذه

.الرسالة ومناقشتها

يف مساعديت على إجناز هذه وكما أتقدم بشكري وامتناين اخلالصني إىل كل من ساهم

.الرسالة، وأخص بالذكر الدكتور تشوار خري الدين الذي مل يبخل علي بأية مساعدة

4

إهـــداء

إىل من كان

بطنها يل وعاء

وثديها يل سقاء

وحجرها يل حواء

.إىل احلضن الدافئ والديت احلبيبة أطال اهللا يف عمرها

.ثايل والدي رعاه اهللا كما رعاين صغريةإىل احلب الصادق واألب امل

.أمحد حسني وسارة هدامها اهللا الصراط املستقيم: إىل قرة عيين وفلذة كبدي

.إىل كل أفراد عائليت نسبا وصهرا حفظهم اهللا ورعاهم

.إىل كل أب وأم يربيان أطفاهلما على الكلمة الطيبة والرتبية احلميدة

هذه الرسالة إىل كل هؤالء أهدي

1

���ـ��� �ـ��

2

إن العالقات اإلنسانية منذ األزل تفرض على البشر عالقات اجتماعية مل يشأ املوىل تركهـا ليـد الطبيعـة حتكمها، فتولـت أحكـام شـرعية مساويـة تنظمهـا يف إطـار ديـين حمكـم ال ميكـن أن يتـوارد علـى أذهاـا الشـك

لـذا فـإن الشـرع وكـذا التشـريعات الوضـعية خصـت . ألسرة وتكوين أسـرفيه، وأغلى هذه العالقات هي بناء اوإذا . 1األســرة اللبنــة األوىل ألســاس بنــاء اتمــع ا، تشــكلذوهكــ. تلــك العالقــات بعنايــة بالغــة منــذ أول لبنــة

نظــم هــذا األســاس وبــين علــى أســس وقواعــد ســليمة ومبــادئ وقــيم رفيعــة ظــل هــذا البنــاء شــاخما متماســكا ال عوامل التعرية، حيمـي كـل مـن يـأوي بداخلـه مـن كـل تيـارات متطرفـة والسـلوك الشـاذ واملنحـرف عـن تؤثر فيه

.2الطريق املستقيم

وأخـذ ارعايتهـ واضـعي القـانونعلى نبغيمن أهم ما ي تعد العناية بتقوية األسرة من هنا فإنو ن بقاءهـا ومنوهـا وتقـديس أصـلها وال يكون ذلك إال بوضـع نصـوص قانونيـة منسـجمة، تضـم ،3االطريق إليه

يكتســي أمهيــة اجتماعيــة بالغــة باعتبــاره يقــي اتمــع مــن الظــواهر واآلفــات اخلطــرية املتمثــل يف الــزواج الــذي ويهـــدف إىل صــــيانة اتمـــع والفــــرد مــــن الوقـــوع يف الرذائــــل والنكـــرات ويصــــونه مــــن عواقـــب هــــذه األمــــراض

جعـل لكـم مـن أنفسـكم أزواجـا وجعـل لكـم مـن أزواجكـم بنـني واهللا"بـدليل قولـه تعـاىل االجتماعية، وذلـك .4"وحفدة ورزقكم من الطيبات

رعاية األوالد تأخذ، أثناء الزواج أو بعد حله، نفس العناية الـيت تأخـذها األسـرة ال شك أن و

إالّ وكــان للطفــل فيــه تشــريعا مــن التشــريعات الــيت تعــرف قيمــة احليــاة، لــيس هنــاكو . إن مل تكــن أقــوى وأّشــدهتمــام، ولــيس ذلــك فقــط، ألن الطفــل أصــل األســرة، بــل ألنــه كــذلك الالعنايــة وا تطلــباملكــان األول ممــا ي

.للزواجالسامية قاصدأحد امل

الزوجيـة وصـلة األسـرة هـي اخلليـة األساسـية للمجتمـع وتتكـون مـن أشـخاص جتمـع بيـنهم صـلة"لثانية من قـانون األسـرة علـى أن تنص املادة ا 1

".القرابة، ر الفكر العريب، القاهرة، دا1. انظر، رشدي شحاتة أبو زيد، شروط ثبوت حق احلضانة يف الفقه اإلسالمي وقانون األحوال الشخصية، ط 2

.10. ص، 1999 ".حتظى األسرة حبماية الدولة واتمع"على أن 1996اجلزائري لسنة دستورالمن 58 هذا، تنص املادة ويف 3 .72 انظر، سورة النحل، اآلية 4

3

، وكان 6يف واقعه إال ظاهرة من ظواهر التنظيم األسري 5مليثاق الغليظ، إذا كان امن مثو ه مع ذلك ينبغي أال تكون هناك زوجية قائمة على أساس ، فإن7ئه إىل أبنائه وأحفادهاإلنسان حمتاجا يف بقا

فالزواج عقد وهو تعايش، والتعايش ال ميكن أن يتم بغري املودة وحسن املعاشرة، ومن مث . 8القهر واإلجبارفال مصلحة هنا، ومن 9أخالقهما فال يتم الرتابط واالنسجام بينهما تختلفواطبائع الزوجني إذا تباينت

، إذ فهو 11ليحسم ذلك الداء ؛ وهلذا شرع الطالق10للمجتمع يف اإلبقاء على مثل هذه الزوجية املضطربة .12"عالج ووقاية وليس بعقوبة"

ــــة فــــتح اــــال إلــــاء ف ولكــــن، ــــة العالق ــــةالزوجي ــــذي يتعــــذر معــــه هاتعرضــــ يف حال للخطــــر التربيــــة اآلثــــار جتــــاه ضــــحية هـــذا االنفصــــال، وهــــي مشــــكلة شــــديدة نجم عنــــه مشـــكلة يــــ، 13االســـتمرار فيهــــا

.15، أي مشكلة احلضانة14األطفال ورعاية شؤوم وصيانة حقوقهم

قنطارا فال تأخذوا منه شيئا أتأخذونه إحداهنبدال زوج مكان زوج وءاتيم استإن أردمتو "ويسمى الزواج ذه التسمية مصداقا لقوله تعاىل 5

.20-19سورة النساء، اآليتني ". إىل بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظابعضكم وكيف تأخذونه وقد أفضى. ا مبيناتانا وإمث . وما بعدها 207. ، ص1974ر والثبات يف حياة البشر، دار الشروق، القاهرة، التطو انظر، حممد قطب، 6". يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها وبث منهما رجاال كثريا ونساء"ل سبحانه وتعاىل حيث يقو 7

سورة ". املال والبنون زينة احلياة الدنيا والباقيات الصاحلات خري عند ربك ثوابا وخري أمال"اآلية األوىل؛ ويقول جل جالله سورة النساء،واهللا جعل لكم من أنفسكم أزواجا وجعل لكم من أزواجكم بنني وحفدة ورزقكم من "؛ وكما جاء يف قوله تعاىل 47 الكهف، اآلية

.72سورة النحل، اآلية ...". الطيبات .وما بعدها 282. ، ص1992انظر، يوسف قاسم، حقوق األسرة يف الفقه اإلسالمي، دار النهضة العربية، القاهرة، 89

دمشق، منشورات جامعة، 8 .الطالق وآثاره، ط ،2. الصابوين، شرح قانون األحوال الشخصية السوري، ج انظر، عبد الرمحن .وما بعدها 9. ص ،2000/2001

.129 سورة النساء، اآلية". وإن يتفرقا يغن اهللا كال من سعته وكان اهللا واسعا حكيما"سبحانه وتعاىل بشأن ذلك قول يو 10دار بيت األفكار ،2018، سنن، كتاب الطالق، رقم القزويين أخرجه ابن ماجة" ابغض احلالل إىل اهللا الطالق"يث يقول عليه السالم، ح 11

219. ص، 2004الدولية، لبنان، ، 2001انظر، عبد الرمحان الصابوين، نظام األسرة وحل مشكالا يف ضوء اإلسالم، دار الفكر املعاصر، بريوت، دار الفكر، دمشق، 12 .120. صالدار ،4. انظر، حممد مصطفى شليب، أحكام األسرة يف اإلسالم، دراسة مقارنة بني فقه املذاهب السنية واملذهب اجلعفري والقانون، ط 13

.492. ص ،1983اجلامعية، بريوت، الطفل من رعاية وتوجيه األب إذ تعترب مشكلة األطفال من أبرز املشاكل املرتتبة عن فك الرابطة الزوجية بالطالق، حبيث حيرم هذا األخري 14

ويف هذا يرى بعض . واألم له، الضروريني، وبالتايل من النمو العادي لألطفال، مما قد يدفع به إىل كره أحد الوالدين ورمبا االثنني معابة للطفل، إذ ستعاين نس، كلما كانت الصعوبات أشد بال)عاما 12إىل 2من (الطالق يصاحب سنا صغرية للطفل الباحثون أنه كلما كان

ردهم وتسّوهلم واحنرافهم، وبالتايل إىل وقوفهم ضد اتمع وذلك ما سيساعد على تش. سية حادةحيام املستقبلية من عقد نف أغلبيتهم يف. ص ،1976قاهرة، ، دار املعارف، ال1. انظر، أمحد الغندوز، الطالق يف الشريعة اإلسالمية والقانون، حبث مقارن، ط. الذين يعيشون فيه

.234.ص ،1981؛ مصطفى اخلشاب، دراسات يف االجتماع العائلي، دار النهضة العربية، بريوت، 68

4

وإذا كانــت احلضــانة تعــرف بأــا االلتــزام برتبيــة الطفــل ورعايتــه يف ســن معينــة ممــن لــه احلــق يف هلـــذا فإـــا ختضـــع للمبـــدأ ،17هلكـــه أو يضـــره، أي حفـــظ ممـــن ال يســـتقل بـــأمره وتربيتـــه ووقايتـــه ممـــا ي16ذلـــك

شـــديد األمهيــة يف الفكــر التشـــريعي يف "فهــذا املبــدأ ". مبـــدأ مراعــاة املصــاحل االجتماعيـــة: "اإلســالمي التــايل اإلســالم، وهنــاك نصــوص مــن القــرآن والســنة تؤكــد ضــرورة محايــة املصــاحل االجتماعيــة، وســائر األحكــام الــيت

وال واملعامالت دف إىل محاية املصاحل االجتماعيـة، وهلـذا وضـع الفقهـاء قواعـد أقرها اإلسالم يف جمال األمحلماية املصلحة، وقرروا تقدمي املصاحل العامـة علـى املصـاحل اخلاصـة، درءا للمفاسـد، ورعايـة حلاجـات النـاس،

الغايــة األوىل وبنــوا علــى أســاس هــذه القاعــدة أحكامــا فرعيــة كثــرية، احرتامــا للمصــاحل االجتماعيــة الــيت تعتــرب .18..."لتشريع أحكام املعامالت

وهكذا، يدخل ضمن املصاحل االجتماعية محاية الطفل، وتقرير أحكام متماشية ومصلحته،

. ألن ذلك يكفل له الرتبية احلميدة، وال مصلحة للمجتمع يف إقرار حضانة ال تتوفر على تلك احلمايةفإن ولذلك،. أفضل إعداد حتسبا للمستقبل وضمانا لسالمة اتمع وهلذا، وجبت العناية بالطفل وإعداده

Cf. E. Gaudin de Lagrange, Droits de l’enfant, Mélanges P. Raynaud, édit. Dalloz, 1985, pp.175-201 ; L. Romain,

Les enfants devant le divorce, édit. P.U.F., 1979, pp. 46 et s.

عبد اهللا الصويف، موسوعة ؛11. ، ص15/09/1979يدة الشعب، تركي رابح، حقوق الطفل بني الرتبية اإلسالمية والرتبية الغربية احلديثة، جر .وما بعدها 23. ، ص1977العناية بالطفل، دار العودة، بريوت،

،7. وهبة الزحيلي، الفقه اإلسالمي وأدلتـه، جوما بعدها؛ 47. ص ملرجع السابق،ا ،...رشدى شحاتة أبو زيد، شروط ثبوت حق انظر، 15، كتــاب 4. عبــد الــرمحن اجلزيــري، كتــاب الفقــه علــى املــذاهب األربعــة، ج ؛718-717.ص ،1992األحــوال الشخصــية، دار الفكــر، اجلزائــر،

؛351. ، ص1994لسـنة، الـد الثـاين، دار الفـتح لإلعلـم العــريب، د ســابق، فقـه ا؛ السـي520. النكـاح، كتـاب الطـالق، املكتبـة التوفيقيـة، ص. ص ،1977، الــزواج والطــالق وآثارمهــا، مطبعــة عصــام، بغــداد، 1. أمحــد عبيــد الكبيســي، األحــوال الشخصــية يف الفقــه والقضــاء والقــانون، ج

؛ أبــو بكــر جــابر اجلزائــري، منهــاج 45-44. ، ص1993، متــويل موســى، تربيــة األطفــال يف فــرتة احلضــانة، الــدار العربيــة للعلــوم، بــريوت ؛378 .ص، 2004 أمحــد نصــر اجلنــدي، الطــالق والتطليــق وآثارمهــا، دار الكتــب القانونيــة، مصــر،؛ 465. ص، )بــدون دار الطبــع(، 1981املســلم،

.وما بعدها 586 .12. ص ،2 .السابق، ج انظر، عبد الرمحن الصابوين، املرجع 16ة على النفس، ووالية على ذ والدته ثالث واليات وهي، والية تربية، ووالينأبو زهرة أن الطفل يثبت عليه م إلمام حممدويف هذا يقول ا 17

اليت أما الوالية األوىل، وهي والية الرتبية، فالدور األول منها يكون للنساء، وهو ما يسمى باحلضانة، فاحلضانة هي تربية الولد يف املدة . "مالهبدون (انظر، اإلمام حممد أبو زهرة، األحوال الشخصية، دار الفكر العريب، القاهرة، ". …فيها عن النساء ممن هلا احلق يف تربيتهال يستغين

.404. ص ،)عسنة الطبهي والية –يف أصل شرعيتها –وحيث أن احلضانة : "مصر قد عرفت احلضانة كالتايلوينبغي اإلشارة هنا إىل أن احملكمة الدستورية العليا يف

واألصل فيها هو مصلحة الصغري، وهي تتحقق . يف الفرتة األوىل من حياتهشؤونه للرتبية، غايتها االهتمام بالصغري وضمان رعايته والقيام على حملكمة انظر، ا...". اليت هلا احلق يف تربيته شرعا إىل جناحها باعتبارها أحفظ عليه وأحرص على توجيهه وصيانته –بأن تضمه احلاضنة

.22، عدد 05/06/1993اجلريدة الرمسية جلمهورية مصر العربية، ،8لسنة 7، قضية رقم 15/05/1993الدستورية العليا، .72. ، ص3، عدد 1988انظر، حممد فاروق النبهان، أمهية مراعاة القيم اإلسالمية يف قوانني األحوال الشخصية، جملة امليادين، 18

5

ومنذ ذلك . 19يف الدول املغاربية تطورا ملموسا لتلك احلماية تنظيم القانوينالمنذ العهد العثماين عرف .احلني سارت فكرة التقنني تقّدما ودون كلل أو تراخ

) منهـا احلضـانة(ية قانونا شامال لكل املسائل األسـرية ويف هذا السياق، مل تعرف الدولة التونس أمــا قبــل هــذا التــاريخ، . جملــة األحــوال الشخصــية 1956أوت 13إال بعــد اســتقالهلا، حيــث وضــعت بتــاريخ

أمـا . فقد كان املواطنون التونسيون خيضـعون إىل الشـريعة اإلسـالمية، وخاصـة منهـا املـذهبني املـالكي واحلنفـيهـــي الـــيت تنظـــر يف القضـــايا 20كـــانوا خيضـــعون إىل القـــانون العـــربي وكانـــت احملكمـــة العربيـــة املواطنـــون اليهـــود

حـدد مبقتضـاه خضـوع 21مرسـوما 1956جويليـة 12وقـد قـام املشـرع التونسـي بإصـدار بتـاريخ . اخلاصة ـمنسـي املعمـول بـه، املواطنني غري املسلمني وغري اليهود فيمـا يتعلـق بـأحواهلم الشخصـية إىل القـانون املـدين الفر

أمـــا األجانـــب فكـــانوا . علمـــا أن احملـــاكم التونســـية هـــي الـــيت كانـــت خمتصـــة للنظـــر يف القضـــايا اخلاصـــة ـــم .خيضعون إىل قانون الدولة اليت ينتمون إليها

وقــــد ظلــــت هــــذه القواعــــد املختلفــــة مطبقــــة يف حكــــم عهــــد احلمايــــة الفرنســــية، غــــري أن هــــذه

عبة كانت منبعا لعدة مشاكل ونزعات متعلقة باملسائل األسرية استعصـى حلهـا كـون الوضعية التشريعية املتشذلــك مــا دفــع بالســلطات يف التفكــري يف وضــع . 22أن مفهــوم النظــام العــام كــان آنــذاك غــري واضــح يف تــونس

بتأسـيس جلنـة كلفـت بوضـع قـانون الشـريعة 1947قانون منظم لألحوال الشخصية، حيث قد أسسـت سـنة .لألسرة بقصد تنسيق بني اآلراء املالكية واحلنفية اإلسالمية

جلنـة مـن 1949جـوان 16وقامت مرة أخرى، السـلطات بتأسـيس مبقتضـى املرسـوم الصـادر يف

مــادة ومل تتــأثر جملــة 769أجــل حتضــري قــانون شــرعي لألســرة، ووضــعت فعــال هــذه اللجنــة قانونــا حيتــوي علــى

سنكتفي يف هذا البحث بدراسة مصلحة ولنقص املادة هنا هذا املوضوع يف خمتلف جوانبه، ولكن لضيق املقام نا أن ندرسلقد كان بود 19

ه وال ندخل بتاتا غمار املسألة من هم دون املوريتاين وال الليبيوحد تشريع األسري اجلزائري، واملغريب والتونسيويف الاحملضون يف باب الطالق ذلك ألن و .ع يتعلق بتحليل أحكام احلضانة الواردة يف القوانني األسرية املغاربية مع تبيان مواقف االجتهاد حنوها، ألن املوضو جانبها الدويل

نشري هنا فقط، أن هناك عدة اتفاقية ثنائية أبرمت يف هذا . يتطلب لوحده دراسة أخرى معمقة من جانبها الدويلل غمار املسألة و دخواملتعلقة باألحوال الشخصية واألسرة والتعاون القضائي، 1981أوت 10ة الفرنسية املغربية املربمة بتاريخ االتفاقيالصدد، نذكر منها خاصة واملتعلقة بالتعاون القضائي يف مادة 1982مارس 18واالتفاقية الفرنسية التونسية املربمة بتاريخ ؛1983ماي 13اليت دخلت حيز التنفيذ يف 1988جوان 21واالتفاقية الفرنسية اجلزائرية املربمة بتاريخ ؛1983قة، اليت دخلت حيز التنفيذ يف أول جويلية احلضانة، وحق الزيارة والنف

.1988واملتعلقة باألطفال النامجني عن الزواج املختلط، ودخلت هذه االتفاقية حيز التنفيذ يف أول أوت 20 Ce tribunal rabbinique a été créé par le décret beylical du 28 novembre 1898, complété par celui du 29 mai 1926.

.1327-1326. ص ،1956جويلية 13انظر، اجلريدة الرمسية، 2122 Cf. M. Borrmans, Statut personnel et droit de la famille au Maghreb de 1940 à nos jours, édit. Mouton, Paris, 1977, p 277.

6

أوت 03وقبـــل صـــدور هـــذه الـــة، جـــاء املرســـوم الصـــادر يف . موادهـــااألحـــوال الشخصـــية إال بالقليـــل مـــن املتعلق بإعادة تنظيم وزارة العدل وتوحيد القضـاء التونسـي، حيـث أسسـت حمكمـة التعقيـب، وثـالث 1956

حمــــــاكم األحــــــوال "ومـــــن مث فاحملــــــاكم الشـــــرعية واملســــــماة أيضـــــا ...حمـــــاكم ابتدائيــــــة 11حمـــــاكم اســــــتئناف، و، 195623سـبتمرب 25الصـادر يف 77عوة لإللغاء، وهـذا مـا قـام بـه فعـال املرسـوم رقـم ، كانت مد"الشخصية

.مع املالحظة أن احملاكم املختصة بالنظر يف املسائل األسرية اليهودية بقيت قائمة

، غـــري أن 24وإزاء كــل ذلــك، كللــت جهــود املشــرع التونســي بوضــع جملــة األحــوال الشخصــية نــــص علــــى عــــدم إخضــــاع هلــــذه الــــة التونســــيني 1956أوت 13وم الصــــادر يف الفصــــل الثالــــث مــــن املرســــ

اليهود وكذلك الذين ال هم مبسلمني وال يهود ، مع السماح هلم مبقتضى الفصل الرابع منـه مطالبـة اخلضـوع احملــدد 1957جــوان 24وقــد ظــل الوضــع هكــذا إىل غايــة تعــديل ذلــك املرســوم باملرســوم الصــادر يف . للمجلــة

كــام األحــوال الشخصــية لألجانــب، حيــث نــص الفصــل األول منــه علــى خضــوع األجانــب فيمــا يتعلــق أح . بأحواهلم الشخصية إىل قوانينهم الوطنية

27املــــؤرخ يف 40-57مث، تــــدخل بعــــد ذلــــك املشــــرع التونســــي وألغــــى مبقتضــــى القــــانون رقــــم

مـن 5و 4، 3الدولة، وقد ألغى كـذلك الفصـول احملكمة العربية، مع إدماج موظفيها يف حماكم 1957سبتمرب ، أصــبحت جملــة األحــوال التونســية تطبــق 195725وابتــداء مــن الفــاتح مــن أكتــوبر . 1956أوت 13مرســوم

. على مجيع التونسيني بصرف النظر عن اعتقادام الدينية

مشـاكل اجتماعيـة، غري أنه بعد تطبيق أحكام الة ودخوهلـا حيـز الواقـع العملـي، بـرزت عـدة حيـــث نـــص صـــراحة فيـــه علـــى أن 1962أوت 30ممـــا دفـــع باملشـــرع إىل تالفيهـــا مبقتضـــى القـــانون املـــؤرخ يف

رئــيس احملكمــة عنــد فشــل مســاعيه الصــلحية بــني الــزوجني وعنــد عــدم االتفــاق علــى شــيء هــو الــذي يقــرر 24مث صــدر قــانون . حملضــونبصــفة مســتعجلة ولــو بــدون طلــب مجيــع مــا يتعلــق بالســكىن واحلضــانة وزيــارة ا

.1865. ، ص28/09/1956لرمسية، انظر، اجلريدة ا 23حنن نتبىن يف هذه الرسالة تسمية الة لإلدالء مبجلة األحوال الشخصية و .1554-1544. ص ،17/08/1956ظر، اجلريدة الرمسية، ان 24

.التونسية .208. ص ،27/09/1957انظر، اجلريدة الرمسية، 25

7

الــذي مت التنصــيص فيــه علــى معاقبــة مــن خيتطــف احملضــون أو مل حيضــره ملــن لــه احلــق يف طلــب 1962مــاي .26إحضاره

، حيـــث تـــدخل مـــرة 27ولكـــن، املشـــرع التونســـي مل يكتـــف ـــذه التعـــديالت يف جمـــال احلضـــانة

مــن الــة إذ أصــبحت احلضــانة 57صــل وعــدل مبقتضـاه الف 1966جــوان 3يف 49أخـرى فصــدر قــانون رقــم اجلديـد علـى إمكانيـة التنـازل عـن 64، ونـص الفصـل 28من حقوق األبـوين مادامـت الزوجيـة مسـتمرة بينهمـا

ـــاة إذا 67احلضـــانة؛ ونـــص الفصـــل ـــد احلي ـــذي بقـــي علـــى قي ـــزوج ال اجلديـــد منهـــا علـــى عهـــد احلضـــانة إىل الســند احلضــانة إىل أحــد الــزوجني أو إىل غرييهمــا، مــع انفصــمت الزوجيــة مبــوت، أمــا إذا انفصــمت بــالطالق ت

.مراعاة مصلحة احملضون

وجتدر املالحظة يف هذا اال أن جملة األحوال الشخصية التونسية قد تطورت تطـورا ملحوظـا 1981، جـاء املشـرع سـنة 29، وأمام تلـك التعـديالت املتواليـة1993وسنة 1956يف مسألة احلضانة بني سنة

60و 58والـذي تنـاول بـالتنقيح فيمـا يهمنـا الفصـلني 1981فيفـري 18املـؤرخ يف 7-81ر القانون رقم وأصدمــن الــة، حيــث اشــرتط يف األول منهمــا أن تكــون احلاضــنة األنثــى خاليــة مــن زوج دخــل ــا مــا مل تقــتض

موضــوع اجلديــد مــنح للقاضــي صــالحية التــدخل حــىت يف 60مصــلحة احملضــون خــالف ذلــك؛ وأمــا الفصــل .30الوالية على النفس زيادة على موضوع احلضانة

واملتعلــــق بتنقــــيح بعــــض 1993جويليــــة 12املــــؤرخ يف 74-93ويف هــــذا، أدخــــل قــــانون عــــدد

، حيث مس التنقـيح الـذي جـاء بـه هـذا القـانون 31فصول الة حتويرات جوهرية وبارزة على مسألة احلضانة 26 Cf. M. Benjâafar, Les acquis juridiques et sociaux de l’enfant tunisien, in La protection juridique et sociale de l’enfant, édit. Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 202.

.وما بعدها 11. ص، 1 ، عدد1974 انظر، حممد منصور، أحكام الزواج املستحدثة بالتشريع التونسي، الة القانونية، 27سناد احلضانة ألحد الزوجني أو لغريمها حال قيام الزوجية ودون وجود قضية يف الطالق ؟، جملة انظر، ساسي بن حليمة، هل ميكن إ 28

.وما بعدها 7. ، ص5، عدد 1994التشريع والقضاء، .وما بعدها 44. ، ص5، عدد 1985انظر، احلبيب العش، احلضانة يف القانون التونسي، جملة القضاء والتشريع، 29انظر، .نقح األم ولية قانونية على أوالدها القصر بصفة آلية بعد وفاة والدهم ووليهم الشرعي، فيما عدا زواجهمحيث جعل هذا الفصل امل 30

.وما بعدها 63. ص ،1عدد ،1983، ية التونسيةلقانوناالطيب اللومي، اجلديد يف جملة األحوال الشخصية، الة Cf. K. Meziou, Féminisme et Islam dans la réforme du code du statut personnel du 18 février 1981, R.T.D. , 1984, p.

273. خيتار رئيس "من هذا القانون، وذلك بقوله يف فقرته األوىل على أن 32ونشري أن مؤسسة قاضي األسرة كان أول بروز هلا ضمن الفصل 31

وما 55. ص ،3، عدد 1997األسرة، جملة القضاء والتشريع، انظر، حممد الصاحل بنحسني، دور قاضي ".احملكمة قاض من بني وكالئه .بعدها

8

اجلديد لألم عندما ال تكـون هـي احلاضـنة احلـق يف النظـر يف 60ح الفصل من الة، فمن 67و 60الفصلني املنقح متع األم احلاضنة بصفة آليـة بصـالحيات الواليـة فيمـا يتعلـق 67تأديب احملضون وتعليمه، أما الفصل

.32مبصاحل الطفل األساسية وهي دراسته وسفره وذمته املالية

التونسي أيضا جبمع التشـريعات اخلاصـة بالطفـل ومراجعتهـا وأمام هذه التعديالت، قام املشرع وتنقيحها مث تطويرها لكي تتفق مع اآلفاق اجلديدة وتتماشى والتنمية الشاملة اليت ترتكز على محايـة حقـوق

1995نـــــوفمرب 09املـــــؤرخ يف 92-95، وذلـــــك مبقتضـــــى القـــــانون عـــــدد 33اإلنســــان وإعـــــالء ســـــيادة القـــــانون .34لطفلاملتضمن جملة محاية ا

هــذا عــن القــانون التونســي، أمــا املغــرب، وقبــل احلمايــة، مل يكــن يعــرف تشــريعا مــدونا خاصــا

بأحوال األسرة بالنسبة للمغاربة املسـلمني، حيـث كـان هـؤالء خيضـعون فيمـا يتعلـق بتنظـيم عالقـام األسـرية هــو املــذهب املعتمــد لــدى 36الكيوكــان املــذهب املــ. 35ومنهـا احلضــانة إىل األحكــام الــواردة بالكتــب الفقهيــة

ـــذاك يعتمـــد يف أحكامـــه علـــى مـــنت الشـــيخ خليـــل وحتفـــة ابـــن 37القضـــاة يف أحكـــامهم ، إذ كـــان القاضـــي آنعاصم الغرناطي والشروح املرتبطة ما وكذلك على املدونة الكـربى الـيت دوـا الفقيـه سـحنون وعلـى الرسـالة

وما بعدها؛ سعاد السبار، الوالية 47. ، ص8عدد ،1995انظر، عبد الرزاق دنقري، والية األم على القاصر، جملة التشريع والقضاء، 32

.1995رسالة خترج من املعهد األعلى للقضاء، ،1993جويلية 12مبجلة األحوال الشخصية من خالل تنقيحها بالقانون املؤرخ يف ، ومت نشر هذه 09/11/1991املؤرخ يف 1991لسنة 92صادقت تونس على اتفاقية األمم املتحدة حلقوق الطفل مبوجب القانون عدد 33

وما 1658. ، ص84دد ، ع1991انظر، الرائد الرمسي، ديسمرب ،10/12/1991املؤرخ يف 1991لسنة 1865االتفاقية مبوجب األمر عدد .بعدها

Cf. H. Kotrane, Le statut juridique de l’enfant en Tunisie entre le droit interne et les dispositions de la convention internationale, in La protection juridique et sociale de l’enfant, op. cit., pp. 205 et s.

، 138السنة 90انظر، الرائد الرمسي للجمهورية التونسية، عدد .1996جانفي 11لة حيز التنفيذ ابتداء من ودخلت أحكام هذه ا 34. ، ص3، عدد 1997انظر، عبد اهللا األمحدي، جملة محاية الطفل وحقوق اإلنسان، جملة القضاء والتشريع، .2205. ، ص10/11/1995

املتضمن قانون 1996لسنة 12شارة إىل أن املشرع املصري هو اآلخر قام بإصدار القانون رقم ويف هذا السياق، ينبغي اإل .وما بعدها 147دار الطباعة باهلرم، ،1996لسنة 12، حقوق الطفل يف القانون املصري، شرح ألحكام قانون الطفل رقم نانظر، نبيلة إمساعيل رسال. الطفل

.1996القاهرة، .23-22.ص ،3، عدد 1988مبدونة األحوال الشخصية، جملة امليادين من العمل احممد جالل، ثالثون سنةانظر، 35 .وما بعدها 177. ، ص1987انظر، عمر اجليدي، حماضرات يف تاريخ املذهب املالكي يف املغرب اإلسالمي، منشورات عكاظ، 36

37 Car, « Mis à part la tentative avortée d’une substitution de la loi fatimide au Xème siècle…on peut légitimement affirmer qu’en Afrique du Nord on était malékite ». Cf. M. Borrmans, op. cit., édit. Mouton, Paris, 1977, pp. 14-15.

Car, « Si les pays du Moyen-Orient sont d’obédience hanéfite, par contre, les pays du Maghreb ( Tunisie, Algérie,

Maroc) sont des pays musulmans d’obédience malékite ». Cf. Ch Chehata, Droit musulman, édit. Dalloz, Paris,

1970, pp. 96-97.

9

انوا خيضـــعون لقـــانون األحـــوال الشخصـــية العـــربي فيمـــا يتعلـــق أمـــا املغاربـــة اليهـــود كـــ. البـــن أيب زيـــد القـــريواين .38بعالقام األسرية، ويتقاضون بشأا لدى احملاكم اليهودية

تنظــيم قضــائي مغــريب عصــري وفقــا ملــا نــص عليــه 1913ويف عهــد احلمايــة الفرنســية، وقــع ســنة

ودت بقــانون مــدين مرجعــه القــانون ومــن مث، تأسســت يف اجلنــوب حمــاكم فرنســية ز . أحــد بنــود عقــد احلمايــةاملــدين الفرنســي ويف الشــمال تأسســت حمــاكم إســبانية زودت بقــانون مــدين مرجعــه القــانون املــدين األســباين،

، ذلـك بشـأن 39وتأسست يف طنجة حماكم خمتلطة زودت بقانون مـدين مرجعـه القـانونني الفرنسـي واألسـباين .40تنظيم التعاقد وااللتزام

انـــــب هـــــذا ظـــــل املغاربـــــة املســـــلمون خيضـــــعون إىل أحكـــــام الشـــــريعة اإلســـــالمية ولكـــــن إىل ج

ويطبقوــا يف حمــاكمهم الشــرعية فيمــا يعــود للمســائل األســرية، واليهــود يطبقــون يف حمــاكمهم قواعــد الشــريعة املوســوية أو بــاألحرى مــا جــاء بــه التلمــود؛ أمــا األجانــب والفرنســيون فكانــت احملــاكم اجلديــدة تطبــق علــيهم

ـــة 1913أوت 12وانينهم الوطنيـــة األســـرية تطبيقـــا للمقتضـــيات املضـــمنة يف ظهـــري قـــ املتعلـــق بالوضـــعية املدني . للفرنسيني واألجانب باملغرب

، حيــث كــان مــن "الســيبة الرببريــة"وزيــادة علــى ذلــك، ســاد القضــاء العــريف يف املنــاطق املســماة

وحـاول، يف عهــد . 41عروضــة عليهـا تطبيـق األعـراف الرببريـةاختصـاص اجلماعـة املكلفـة بـالنظر يف القضـايا املاحلمايـــة، املقـــيم الفرنســـي تنظـــيم هـــذا القضـــاء بواســـطة عـــدة قـــوانني ومناشـــري، منهـــا خاصـــة الظهـــري الرببـــري

الــذي قــام بوضــع تنظــيم قضــائي بتلــك املنــاطق، ومــن مث كانــت احملــاكم العرفيــة 1930مــاي 16الصــادر يف لقـــة باملســائل األســـرية، إذ كانـــت تطبـــق األعــراف احملليـــة، منهـــا مــا كـــان متماشـــيا مـــع تنظــر يف النزاعـــات املتع

كحرمـان املـرأة مـن املـرياث، سـواء كانـت زوجـة أو 42أحكام الشريعة اإلسالمية ومنهـا مـا كـان متناقضـا معهـا

.22. ، ص1999انظر، حممد الكشبور، الوسيط يف قانون األحوال الشخصية، ، مطبعة النجاح اجلديدة، دار البيضاء، ، 38أثناء احلماية، باعتبار أن الوضع السياسي للمغرب قد طرأ عليه تغيري "مد جالل أن الوضع التشريعي قد نبذ أمره يقول األستاذ أحم ويف هذا 39

حممد انظر، أ. "وحتويل طنجة إىل منطقة دولية 1912عميق يف ظل احلماية، إذ مت تقسيمه إىل مناطق نفوذ ومحاية بني فرنسا وإسبانيا سنة .23. جع السابق، صجالل، املر

دار النشر للمعرفة، ،2. الزواج، الطالق، الوالدة ونتائجها، ط ،1. انظر، عبد الكرمي شهبون، شرح مدونة األحوال الشخصية املغربية، ج 40 .21-20. ص ،1987الرباط،

41 Cf. M. Borrmans, op. cit. , édit. Mouton, Paris, 1977, pp. 45. 42 Ceci à fait dire à Mme F. Sarehane, « Mais devant les tribunaux coutumiers, créés par le dahir berbère de 1930, la coutume dut prendre le pas sur le droit musulman, en matière de statut personnel… ». Cf. F. Sarehane, Maroc, édit.

du Juris-Classeur, 1999, n° 8, p. 4.

10

أخوذة طمــس معــامل الشــريعة اإلســالمية املــ"وهــذا مــا شــجع املســتعمر الفرنســي علــى . 43أمــا أو بنتــا أو أختــاــــاألحوال ــــك القضــــايا املتعلقــــة ب ــــع اــــاالت مبــــا يف ذل ــــه يف املغــــرب يف مجي مــــن املــــذهب املــــالكي املعمــــول ب

.44"الشخصية

، شـــــــكلت، بعـــــــد 45وأمـــــــام هـــــــذا االخـــــــتالف يف القـــــــوانني وتشـــــــعب أحكامهـــــــا ونصوصـــــــها وكلفــت، علــى 1957 أوت 19االســتقالل، جلنــة مــن كبــار العلمــاء املغاربــة مبقتضــى ظهــري شــريف صــادر يف

، بتدوين أحكام الفقه اإلسالمي وفقا للصياغة القانونيـة احلديثـة بشـأن 46منوال بعض الدول العربية األخرىوهــذا مــا حــدث فعــال، حيــث أصــدر املشــرع بنــاء علــى مــا دونتــه تلــك اللجنــة فيمــا .47قــانون األســرة املغــريب

واملتعلــق 1957نــوفمرب 22الصــادر يف 1.57.343، منهــا ظهــري رقــم 48يتعلــق باملســائل األســرية عــدة ظهــائرواملتعلــق بــالوالدة ونتائجهــا، 1957ديســمرب 18الصــادر يف 1.57.379بــالزواج واحنــالل ميثاقــه، وظهــري رقــم

، وظهـــــري رقـــــم 49واملتعلـــــق باألهليـــــة والنيابـــــة الشـــــرعية 1958ينـــــاير 25الصـــــادر يف 1.85.019وظهـــــري رقـــــم أبريــــل 3الصــــادر يف 1.58.112رقــــم 3واملتعلــــق بالوصــــية، وظهــــري 1958فربايــــر 20الصــــادر يف 1.58.073

. واملتعلق باملرياث 1958

.23. مد الكشبور، املرجع السابق، صانظر، حم 43 .24 .انظر، أحممد جالل، املرجع السابق، ص 44

45 Cf. J. Deprez, Réflexion sur la connaissance du phénomène juridique au Maroc, R.J.P.E. du Maroc, 1976, n° 1, pp. 75 et s. A. Cherkaoui, L’évolution du droit marocain à travers la législation, R.J.P.E. du Maroc, 1981, n° 1, pp.

171 et s. ; Y. Linant de Bellefonds, Le divorce pour préjudice en droit musulman marocain, Rev. Mar. de droit, 1964,

pp. 433 et s. لمني واليهود سائلة متضمنا ألحكام الزواج والطالق للمقانون حقوق الع 1917أكتوبر 22حيث قد قامت الدولة العثمانية بتدوين بتاريخ 46

وقد استخلف بالقانون املدين الرتكي الصادر 1919والنصارى من الرعايا العثمانيني، غري أن هذا القانون ألغي بعد سنتني من إصداره سنة بتاريخ 20مصر قانون العائلة رقم وكما قد صدر يف . الذي اقتبس نصوصه من القانون املدين السويسري 1925أكتوبر 06يف سنة للفىت؛ ويف سنة 18سنة للفتاة و 16املتعلق بسن األدىن للزواج، حيث حددها بـ 56صدر القانون رقم 1923؛ ويف سنة 12/07/1920

17الصادر يف 44 مبقتضى املرسوم التشريعي رقم 20/1920الذي مت تعديله مع القانون رقم 25/1929صدر املرسوم التشريعي رقم 1929ويف سوريا، كان العمل بقانون حقوق العائلة سنة . 1985جويلية 1الصادر يف 100الذي ألغي بدوره مبقتضى القانون رقم 1979جوان .؛1927وكان أول قانون دونته اململكة األردنية متعلقا بالعائلة سنة . قانون األحوال الشخصية 1917سبتمرب 17بتاريخ صدر حىت 1920

راجع بشأن هذه املسألة، تشوار . مقتبسا العديد من أحكامه من املذهب املالكي 1959قانون األحوال الشخصية ويف العراق، صدر سنة .وما بعدها 213. ص ،4، عدد 2001جياليل، أحكام األسرة بني االجتهاد والتقنني، جملة اإلحياء،

إن مادة الفقه اإلسالمي بغزارا ودقتها وتشعبها ميكن أن يؤدي النظر فيها إىل تأويالت وحيث "وقد جاء يف مقدمة هذا الظهري ما يلي 47 .عديدة

وحيث أصبح من الضروري األكيد مجع أحكام الفقه اإلسالمي يف مدونة تيسر وتسهل إجراء العمل به وتطبيق مقتضياته، ورعيا ملا يف ذلك ."لقضاءجة احلسنة لسري امن الفائدة للمتحاكمني والنتي

48 Cf. J. Lapanne-Joinville, Le Code marocain de statut personnel, R. J. P.O.M., 1959, pp. 75 et s. 49 Cf. A. Colomer, La tutelle des mineurs dans la moudawana ou Code de statut personnel marocain, R.I.D.C., 191, pp. 852 et s. ; G. Ammar, De la représentation en justice de l’absent, R. Mar. de dr., 1960, pp. 391 et s.

11

وهكــذا، تكونـــت مدونـــة األحـــوال الشخصــية املغربيـــة مـــن جممـــوع هــذه الظهـــائر، وهـــي حتتـــوي

51فصل خمصص ملسألة احلضانة مقتبسة أغلبية أحكامها مـن املـذهب املـالكي 15، منها 50فصل 297على ، مــع هــذه املالحظــة أن املدونــة مل 52وخالفتــه إىل غــريه مــن املــذاهب فيمــا رأت أن املصــلحة تقتضــي خمالفتــه

تــنص يف بــاب احلضــانة، خالفــا لألبــواب األخــرى، الرجــوع إىل املــذهب املــالكي فيمــا مل يــتم التنصــيص عليــه .فيها

قــد نــص الفصــل الثالــث وأمــا فيمــا يتعلــق بنطــاق تطبيــق هــذه املدونــة مــن حيــث األشــخاص، ف

يطبـق قـانون األحـوال الشخصـية واملـرياث اخلـاص "على أنـه 1958سبتمرب 19من قانون اجلنسية الصادر يف باملغاربــة املســلمني علــى مجيــع املــواطنني باســتثناء املعتنقــني للديانــة اليهوديــة فــإم خيضــعون لقــانون األحــوال

ص علـى أنـه ال تطبـق علـى املغاربـة غـري املسـلمني وغـري اليهـود وكما قـد مت التنصـي". الشخصية املغريب العربيحيــرم علــيهم تعــدد الزوجــات؛ ال تطبــق علــيهم القواعــد املتعلقــة بالرضــاع؛ جيــب أن يصــرح : املقتضــيات التاليــة

بتطليقهم بطريقة قضائية بعد إخفـاق حماولـة التوفيـق بـني الـزوجني وإجـراء حبـث حـول أسـباب طلـب الفـراق، . 53الف يرجح قانون الزوج أو األبيف حالة اخل

55، قـــام املشـــرع بإدخـــال عليهـــا بعـــض التعـــديالت54وبعـــدما تبينـــت نقـــائص املدونـــة التطبيقيـــة ، إذ مـس التعـديل بشـأن املسـألة الـيت حنـن 199356سـبتمرب 10الصادر يف 1-93-347مبقتضى القانون رقم

50 « Quelles que soient les critiques adressées au Code du statut personnel, il présente un intérêt pratique. Il a doté les tribunaux d’un instrument de travail ayant unifié les règles dans un domaine pouvant donner lieu à des divergences

d’interprétation. Cf. F. Sarehane, op. cit., Juris-Classeur, 1999, n° 8, p. 5 ; A. Cherkaoui, , op. cit. , p. 178. ألخرى ومنذ مدة طويلة جدا وهلذا كان من ومن املعلوم أن املغرب يف فقهه وقضائه يتبع املذهب املالكي من املذاهب الفقهية السنية ا" 51

ع املسلم به أن فقهاء املدونة وهم مغاربة صاغوا فصوهلا وقننوا حمتوياا ونصوصها أساسا من الفقه املالكي، مبا عرف عنه من مرونة وتوسذهب واقتبسوا أحكاما من املذاهب الفقهية ومالءمة مع التطورات اتمعية والتقاليد واألعراف اإلسالمية، رغم أم أحيانا جتاوزوا هذا امل

وتباعا كذلك لرغبة املشرع املغريب يف اتباع شرع اهللا وسنة رسوله من أي مذهب إسالمي كان موافقا ....الكربى غري مذهب اإلمام مالكباطه بالتشريع اإلسالمي، جملة امليادين، انظر، عبد الكرمي شهبون، التشريع والقضاء يف املغرب وارت". ملعطيات تطور األسرة يف اتمع املغريب

.58-57. ص ،3، عدد 1988 .وما بعدها 28. راجع بشأن موقع املدونة من مقتضيات الفقه اإلسالمي، أحممد جالل، املرجع السابق، ص 52 .58- 57. ص ، ، املرجع السابق...شهبون، التشريع والقضاء انظر، عبد الكرمي 53

54 Cf. A. Colomer, Maroc, le statut musulman, Juris-classeur, 1985, n° 8, fasc. 2. ، منها خاصة لت ا من فراغ قانوين وتناقضأشهر، مما يفسر بعض النقائص اليت أح 8والواقع، أن املدونة قد مت حتضريها وتقنينها يف مدة 55

انظر، أمحد (ن السن احملددة لنهاية السلطة األبوية اليت نصت على اية احلضانة والنفقة يف سن ختتلف ع 149، و126و ،102الفصول . وما بعدها 18. ص ،1994، دار النشر املعرفة، الرباط، 3. ، الزواج والطالق، ط1. اخلمليشي، التعليق على قانون األحوال الشخصية، ج

انظر، زينة معدي، األسرة (وع األول لتعديلها مت وضع املشر 1961، إذ يف سنة ات األوىل من وضعهاوذلك ما دعم إعادة النظر فيها يف السنو

12

حتويـل احلضـانة لـألب بعــد 9957وجـب الفصــل مــن املدونـة، حيـث مت مب 102و 99بصـددها هنـا، الفصـلني ســقوطها عــن األم مباشــرة علمــا أن الفصــل القــدمي كــان ال يشــري مطلقــا إىل األب كحاضــن ألبنائــه مــع أنـــه

مت حتديــد الســن الــذي تنتهــي 102؛ ومبقتضــى الفصــل 58أحــق الــنص ــم وأحرصــهم علــى تــربيتهم وتعلــيمهموميكـن أن نضـيف . عشرة من عمره، و األنثى بإمتام اخلامسـة عشـرة فيه احلضانة وجعلها الذكر بإمتامه الثانيةمــن املدونــة الــذي أدخــل عنصــرين جديــدين عنــد تقــدير القاضــي 119هنــا التعــديل الــذي أخضــع لــه الفصــل

.النفقة ألبناء املطلقة من املطلق ومها مراعاة مستوى األسعار، مع إمكان تقدير النفقة عن طريق خبري

، ورغـم أمهيتهـا البالغـة، 59تلف التغيريات اليت طرأت على مدونـة األحـوال الشخصـيةغري أن خم 62إىل املطالبــة بتغيــريات أخــرى 61وذلــك، مــا دفعهــن. 60مل تقنــع، خاصــة، اجلمعيــات النســوية الــيت طلبتهــا

إىل 2004ة وهــذا مــا دفــع باملشــرع املغــريب ســن. 63يتــأثر ــا فعــال املركــز القــانوين للمــرأة املغربيــة داخــل اتمــع

، مت 1965و يف سنة ). وما بعدها 268. ، ص1988، الرباط، CNCPRSTالشرعي واخلطاب الشعيب، منشورات املغربية بني اخلطاب .مل تعرف الوجود ت حرب على ورق إذبقي لنظر يف املدونة، غري أن أعماهلاتأسيس جلنة متكونة من رؤساء احملاكم املغربية إلعادة ا

(Cf. A. Moulay Rchid, La condition de la femme au Maroc, Publications de la Faculté de Droit de Rabat, 1985, pp. 55 et s.).

.1993سبتمرب 29الصادرة يف 4222انظر، اجلريدة الرمسية للملكة املغربية عدد 5657 Cf. A. Moulay Rchid, La réforme du code de statut personnel. Une avancée dans la consolidation des droits de l’homme, in Les modifications du code de statut personnel par Dahir du 10/09/1993 : un premier bilan, Actes du

colloque organisé par la Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et sociales de Souissi-Rabat en collaboration

avec la Fondation Friedrich Ebert Stiftung, 8 mars 1997, Série colloque, 1997, n° 1, pp. 124 et s. الل أربعني سنة، مطبعة عبد العزيز توفيق، التعليق على مدونة األحوال الشخصية بقضاء الس األعلى وحماكم النقض العربية خ انظر، 58

.9.، ص1998النجاح اجلديدة، الدار البيضاء، فيما 12و 5املتعلق حبضور الزوجة عند إبرام عقد الزواج وتوقيعها عليه، والفصلني 5الفصل : حيث مشلت هذه التغيريات الفصول التالية 59

اخلاص بإذن القاضي ملن يريد 41اليتيمة الرشيدة بدون ويل، والفصل بشأن إمكانية زواج 12يتعلق بإلغاء والية اإلجبار على املرأة، والفصل املتعلق بإذن القاضي ملن أراد أن يطلق، 48اخلاص باإلدالء بشهادة طبية من طرف الراغبني يف الزواج، والفصل 41تعدد زوجاته، والفصل

الذي أعطى الوالية لألم بعد موت األب أو فقد 148الفصل اخلاص مبراعاة الضرر الذي أصاب املطلقة عند تقدير املتعة، و 52والفصل .مكرر الذي أحدث جملس العائلة 156أهليته والفصل

60 Sur cette question, cons. F. Sebti, Vivre musulmane au Maroc, 3ème éd., édit. Le Fennec, Casablanca, 1997 M.-A. Boudiaf, A propos de la citoyenneté des femmes et de l’égalité des droits au Maghreb, in Droits de citoyenneté des

femmes au Maghreb, éd. Le Fennec, Casablanca, 1997, pp. 21 et s. ; F. Bennani, La condition de la femme au

Maroc, in Droits de citoyenneté des femmes au Maghreb, éd. Le Fennec, Casablanca, 1997, pp. 145 et s.; Z. Miadi,

Le statut de la femme marocaine au sein de l’institution familiale, in Droits de citoyenneté des femmes au Maghreb,

éd. Le Fennec, Casablanca, 1997, pp. 209 et s ; H. Alami M’chichi, Genre et politique au Maroc, édit. L’Harmattan,

Paris, 2002. وما بعدها 3. ، ص1999الربجوي، إشكالية املدونة بني احلركة النسوية واحلركة اإلسالمية، دار النشر مكتبات، الرباط، . انظر، ك 61 .26. انظر، حممد الكشبور، املرجع السابق، ص 62

63 « Dès le début des années 1970, les élites féminines au Maghreb en général sont devenues soucieuses de leur position dans la société et estiment nécessaire de négocier leur place et leur rôle en son sein. Elles ont également

commencé à inventer leur propre espace d’intervention. Isolées ou insérées dans des sections féminines de partis

politiques, ou organisées en associations, les femmes marocaines des années quatre-vingt cherchaient une ouverture

plus grande sur le monde et une audience plus large au sein de la société…Ce qui a conduit : -.. à l’engagement des

femmes pour la revendication de leurs droits et l’amélioration de leurs conditions de vie,… ». Cf. A. Belarbi,

Femmes et société civile, réflexions sur le cas du Maroc, , in Droits de citoyenneté des femmes au Maghreb, éd. Le

13

إصــالح مدونــة األســرة معتمــدا علــى حتقيــق ثالثــة أهــداف رئيســية هــي إنصــاف املــرأة وصــيانة الرجــل ومحايــة .64األطفال يف ظل التقيد بالثوابت الشرعية الراسخة يف جمال العالقات األسرية

خلـت ود 200465فريايـر 03املؤرخ يف 70-03وقد صدرت هذه املدونة مبقتضى القانون رقم

، علـى 67غري أنه مت التنصيص يف مادا الثانيـة، خالفـا للتشـريعني التونسـي واجلزائـري. 66حيز التنفيذ مباشرةتطبــــق علــــى مجيــــع املغاربــــة فيمــــا عــــدا اجلليــــة اليهوديــــة الــــيت بقيــــت خاضــــعة لقواعــــد األحــــوال 68أن املدونــــة

. 69الشخصية العربية املغربية

انون قد جاء بأحكام تتعلق باحلضانة تقوم علـى مراعـاة مصـلحة وجتدر اإلشارة إىل أن هذا الق احملضــون حيــث مت إقــرار، كمــا ســنراه الحقــا، أحكــام جديــدة ــدف إىل وضــع إطــار جديــد يتضــمن حلــوال

، أي 70وكما أنـه قـد تبـىن إنشـاء مـا يسـمى بقضـاء األسـرة. عملية ملشاكل حضانة األطفال يف حالة الطالق . 71ل األسرية نظرا ملا تتطلبه هذه القضايا من تفكري وتركيز واجتهادقضاة متخصصون يف املسائ

Fennec, Casablanca, 1997, pp. 255. Pour plus de détails sur la condition sociale de la femme au Maroc, cons. A.

Saaf, L’hypothèse de la société civile au Maroc, in la société civile au Maroc, signes du présent, éd. Smer, 1992,

pp.11-24. M. Paris, Mouvement de femmes et féminisme au Maghreb, A.A.N., 1989, T. XXVIII, pp. 431-441 ; A. Belarbi, Mouvements des femmes au Maroc, A.A.N., 1989, T. XXVIII, pp. 455-465.

، اتمع املدين، بلقزيز ؛ عبداإلاله195- 192. ص ،4- 3، عدد 1992ي، حول موضوع اتمع املدين باملغرب، جملة أفاق، او الدعبد الرزاق ، ليلى الشافعي، األندية النسائية، جملة على األقل ؛191- 188. ص، 4- 3 ، عدد1992إلاض وكوابح الدولة واملوروث، جملة أفاق، إرادة ا .47- 40. ، ص1، عدد 1991

.15 .ص، 1 عدد، 2004 انظر، ديباجة املدونة، منشورات مجعية نشر املعلومة القانونية والقضائية، 64 .418. ص، 5184 عدد ،05/02/2004، للملكة املغربية انظر، اجلريدة الرمسية 65 .مبثابة مدونة األسرة 70.03 املتعلق بتنفيذ القانون رقم 2004 فرباير 03 صادر يف 22.04.1 انظر، ظهري شريف، رقم 66املقيمني باجلزائر مع مراعاة يطبق هذا القانون على كل املواطنني اجلزائريني وعلى غريهم من "من قانون األسرة على أن 221 تنص املادة 67

".األحكام الواردة يف القانون املدينوهذه التسمية ". ، ويشار إليها بعده باسم املدونةيطلق على هذا القانون اسم املدونة"على أنه 70.03 تنص املادة األوىل من قانون رقم 68

.نتبناها حنن أيضا يف هذه الرسالة :تسري أحكام هذه املدونة على"على أن ادة الثانية من املدونة تنص امل 69

مجيع املغاربة ولو كانوا حاملني جلنسية أخرى؛ -1 املتعلقة بوضعية الالجئني؛ 1951 يوليوز لسنة 28بـ الالجئني مبن فيهم عدميو اجلنسية، طبقا التفاقية جنيف املؤرخة -2 العالقات اليت يكون فيها أ حد الطرفني مغربيا؛ -3 مغربيني أحدمها مسلم؛ العالقات اليت تكون بني -4

".أما اليهود املغاربة فتسري عليهم قواعد األحوال الشخصية العربية املغربيةوذا، عملت وزارة العدل املغربية على ختصيص جناح يف احملاكم، ليكون قسما متكامال خيتص بالبت وتصريف القضايا ذات الصلة 70

وقد تطلب ذلك، إنشاء . ؤون القاصرين، قضاء التوثيق، قضايا احلالة املدنية، كفالة األطفالمبوضوع األسرة، منها، قضايا الزواج والطالق، ش

14

قبـل سـيطرة االسـتعمار الفرنسـي عـام هذا فيما يتعلـق بالقـانون املغـريب، أمـا يف اجلزائـر، كانـت،

وقـد ظـّل األمـر كـذلك إىل عهـد الغـزو . 72إىل قواعـد الشـريعة اإلسـالمية ختضـع أحكام احلضانةسائر 1830ـــبالداال ، حيـــث ترتـــب علـــى هـــذا التغيـــري يف ســـيادة الدولـــة أن قـــام املســـتعمر بعـــدة 73ســـتعماري واحـــتالل ال

إلدخـال بعـض التعـديالت علـى أحكـام الفقـه اإلسـالمي أو األعـراف احملليـة ، على غرار املغرب،74حماوالت .75وإحالل حملها أحكام القانون الفرنسي

ـــــة املســـــتعمر هـــــذه ـــــق 1902ألول مـــــرة باملرســـــوم الصـــــادر يف أول أوت وقـــــد تأكـــــدت ني املتعل

ـــة ـــزواجامل 1930مـــاي 02، والقـــانون املـــؤرخ يف 76بالوالي مـــاي 19، وأخـــريا مبرســـوم 77تعلـــق باخلطبـــة وســـن ال .78املتعلق بالطالق واملرياث 1931

عروفـــة امل صـــياغةتلـــك األحكـــام اإلســـالمية واألعـــراف مل تكـــن مقننـــة بالأضـــف إىل ذلـــك، أن و

ــــني أحكــــام األحــــوال الشخصــــية عامــــة القيــــام بإىل األمــــر الــــذي أدى باملســــتعمر، اليــــوم عــــدة حمــــاوالت لتقن

:انظر، قضاء األسرة موقع األنرتنت 01/04/2004قاضي قبل 500حمكمة خمتصة يف املسائل األسرية، و 70www.justice.gov.ma/justfamille

ي بن حليمة، دور قاضي األسرة يف قضايا الطالق، جملة القضاء والتشريع،راجع بشأن ذلك، ساس. وهذا ما أخذت به تونس أيضا 71 .وما بعدها 25. ، عدد خاص باألسرة، ص1994

41عـدد ،1989ر واألصـالة والتقليـد، جملـة الشـرطة، خـالل ربـع قـرن، بـني اجلمـود والتطـو انظر، عبد العزيز نويري، النظـام القـانوين اجلزائـري 72 .وما بعدها 12. ، ص42و

وما 1. ، ص2، عدد 1984انظر، حممد احلسيين حنفي، تقنينات األحوال الشخصية يف اجلزائر، جملة العلوم القانونية واالقتصاد، القاهرة، 73 .بعدها

74 Car, “ de tous les pays musulmans gouvernés par une puissance chrétienne, l’Algérie est peut-être celui sur lequel s’est abattue le plus lourdement la main du vainqueur; car la France ne s’est pas bornée à exiger des vaincus la

reconnaissance de sa souveraineté; elle a entrepris de la gouverner et s’est efforcée de leur imposer ses

institutions…” . Et, “ enfin, si les musulmans algériens sont encore régis par leurs lois et coutumes, ce n’est que dans

les limites fixées par la législation française spéciale à l’Algérie…”. Cf. M. Morand, La famille musulmane, R.A.,

1903, n° 1, p. 197. 75 Cf. G. H. Bousquet, La législation française et son influence sur le droit de la famille indigène, Rev. Africaine, 1930, pp. 190 et s.

.سنة 18 ـد هذا املرسوم سن الزواج بحد 7677 Cf. J. Roussier, Déclaration à l’état-civil et preuve du mariage conclu more islamico, R.A.., 1958, n° 1, pp.1 et s.

23/11/1944املتعلــق حبالـة الفرنســيني املسـلمني بــاجلزائر، واألمـر الصــادر يف 07/03/1944 األمــر الصـادر يف ونضـيف إىل هــذه القـوانني، 78 . املتعلق بتنظيم القضاء اإلسالمي

15

املشـروع التمهيـدي لقـانون بوضع 1916ويف هذا الشأن قام العميد مارسال موران سنة . 79واحلضانة خاصة . 80صت للحضانةمادة منها عشر مواد خص 788األحوال الشخصية، وحيتوي هذا املشروع على

املتعلـق بأحكـام الواليـة علـى 1957جويليـة 11الصادر بتـاريخ 778-57القانون رقم غري أن

لتنظــيم الــزواج 1959فريايــر 04الصــادر يف 274-59، وكــذا األمــر رقــم 81القصــر واحلجــر والغيــاب والفقــدانخيصصــا إال الشــيء القليــل مــن موادمهــا ملعاجلــة ذ مل األمهيــة الــيت يســتحقها، إ نايعطيــا ملوضــوعمل 82والطــالق

جيــوز للقاضــي أخــذ التــدابري "الســالف علــى أنــه 274-59مــن األمــر رقــم 8فنصــت املــادة . مســألة احلضــانة، وأن هـذه التـدابري ينتهـي مفعوهلـا بقـوة القـانون ابتـداء "املؤقتة اليت يراها مناسبة، فيما يتعلق حبضانة األطفال

مـن ذات األمـر علــى 7كمــا نصـت املـادة . 83يصـبح فيــه احلكـم القضـائي يف املوضـوع ائيـا مـن اليـوم الـذي ".جيب على احلكم القاضي بالطالق أن يقضي حبضانة األطفال طبقا ملصلحة هؤالء"أنه

ى عــن تطبيــق أحكــام الشــريعة اإلســالمية، أي ظــتغ االســتعماري أن املشــرع ممــا تقــدم ونســتنتج

تقــدير مطلقــة عنــد تقديريــة ، بــل مــنح للقاضــي ســلطة84احلضــانة ء حــق األولويــة لــألم يف مســألةعــن إعطــا 1959سـبتمر 17الصـادر يف 1082-59 من املرسـوم رقـم 21وذلك ما أّكدته أيضا املادة . مصلحة احملضون

79 Cf. F. Dulout, La hadhana, R.A., 1946, n° 1, pp. 1 et s. 80 Cf. M. Morand, Avant-projet de Code de droit musulman algérien, Imp. A. Jourdan, Alger, 1916,

articles 107-116, pp. 66-71. .مادة 174حيتوي هذا القانون على 81

Cf. Gh. Benmelha., La famille algérienne entre le droit des personnes et le droit public,

R.A.S.J.E.P., spé. 20ème

anniversaire, p. 34. Cf. A. Canac, La réforme des régimes musulmans des tutelles et de l’absence en Algérie, Jour. de Robe, 24/09 et 01/10/ 1957, pp. 12 et s.; A. Colomer, La réforme du régime des tutelles et de l’absence en droit musulman algérien

(Loi du 11 juillet 1957), R.A.., 1959, 5, pp. 97-140 et 1959, n° 6, pp. 141-196. الـذي تضـمن الالئحـة التنفيذيـة هلـذا األمـر، مث يليـه قـرار وزيـر العـدل الصـادر بتـاريخ 17/09/1959 الصـادر يف 1082-59 مث املرسوم رقم 82 .أو القاضي عند إبرام عقد الزواج الذي بّني الوثائق الواجب تقدميها إىل ضابط احلالة املدنية 21/11/1959

Cf. A. Canac, Les perspectives d’évolution du statut civil des musulmans et la réforme des règles du mariage

musulman en Algérie, R.J.P.O.M., 1959, n° 1, pp. 70 et s.; J. Roussier, L’ordonnance du 4 février 1959 sur le

mariage et le divorce des français de statut local algérien, Rec. Sirey, 1959, doc. ,pp. 7-11; J. Roussier, Mariage et

divorce des musulmans algériens, in Le développement africain, 1960, n° 3-4, pp. 7-10 .17/09/1959 فقرة ثانية من املرسوم الصادر يف 15انظر، املادة 83مـن املقـرر شـرعا أن األسـبقية يف احلضـانة تعطـى شـرعا جلهـة األم مـع "بأنـه 25/09/1968 ر الس األعلى يف قراره الصـادر يفويف هذا قر 84

، 25/09/1968، .خ.ق.انظـر، جملـس أعلـى، غ". هـا مث اخلالـة مث األب مث أم األبإن األم أوىل حبضانة ولدها مث أم. مراعاة مصلحة احملضون، شرة القضاة، ن16/04/1979؛ 62. ص ،1عدد ،1972، شرة القضاة، ن04/11/1970؛ .546. ، ص2، عدد 1969، .س.إ.ق.ع.ج.م

.108 .ص ،2، عدد 1981

16

إليــه للحكــم النــاطق حبــّل الــزواج أن يقضــي يف حضــانة األوالد مهمــا كــان الشــخص الــذي أســندت"بقوهلــا ".حضانة هؤالء

مـــدة احلضــــانة وأســـباب إســــقاطها ، فــــإنمســــتحقي احلضـــانة إذا كـــان هــــذا هـــو املقــــرر بشـــأن

ممـا يسـتوحي لنـا أن املسـألة برّمتهـا كانـت خاضـعة القانونية الوضعية ن النصوصمبقيت خالية والتنازل عنها .85ر بإسناد احلضانة أو إسقاطهااألم تعلقملبدأ واحد هو مبدأ مصلحة احملضون، سواء

يف البحـــث عـــن معـــايري ومهيـــة لتربيـــر 86كثـــريا مـــافتئ طيلـــة هـــذه العهـــدة مـــن جانبـــه القضـــاء أمـــا

، إذ كــان يعتمــد تــارة علــى 87أحكامــه مبتعــدا يف ذلــك عــن مــا جــاء بــه الفقــه اإلســالمي يف مســائل احلضــانة، وتــارة 88أحيانــا مــع هــذه املصــلحة نــاىفشــريعة اإلســالمية تتبــأن قواعــد ال مــع اإلدالءمبــدأ مصــلحة احملضــون

.90، وتارة على دوافع العدل واإلنسانية89والنظام العام الفرنسي ال يتماشىأخرى أن تطبيق تلك القواعد

ــــر حتصــــلتفلمــــا ــــني، 1962اســــتقالهلا عــــام علــــى اجلزائ أن مســــاوئ النظــــام القــــانوين جليــــا تباســتتبع ذلــك تعــدد بــل، فحســب صــر علــى إبعــاد أحكــام الفقــه اإلســالمي يف هــذا اــالاالســتعماري مل تقت

.القواعد واألحكام اليت كانت تطبقها كل جهة من اجلهات القضائية

ن انظــر، عبــد الــرمحن هرنــان، احلضــانة يف القــانون اجلزائــري ومــدى تأثرهــا بالقــانون األجنــيب، مــذكرة لنيــل دبلــوم الدراســات العليــا يف القــانو 85

.وما بعدها 108. ، ص1978اخلاص، اجلزائر، 86 Cf. A. Hernane, La hadhâna dans ses rapports avec la puissance paternelle en droit algérien, édit. O.P.U., Alger,

1991, p. 159. وقد . مية تطبيقا صحيحا يف جمال احلضانةومع ذلك، جند بعض اجلهات القضائية أخذت موقفا مغايرا حبيث قامت بتطبيق الشريعة اإلسال 87

أيــدت األحكــام الصــادرة يف هــذا املعــىن رأيهــا مبــا ســارت عليــه آراء الفقــه اإلســالمي، ســواء أكــان ذلــك متعلــق مبســتحقي احلضــانة مــع إعطــاء ؛ حمكمة 207. ، ص1926 ،.ج.، م15/05/1925 ؛ حمكمة جباية،96. ، ص1887، .ج.، م20/01/1879 حمكمة اجلزائر،( األولوية لألم

؛ غرفــــة 88 .، ص1905، .ج.، م27/10/1902حمكمــــة قاملــــة، (؛ أو مبــــدة احلضــــانة ) 474 .، مصــــّنف نــــوراس، ص29/12/1928، اجلزائــــر، 1929 ،.ج.، م16/06/1928؛ غرفة مراجعة األحكام اإلسالمية، 135. ، مصّنف نوراس، ص12/04/1919 مراجعة األحكام اإلسالمية،

؛ غرفـة مراجعـة األحكـام 261. ، ص1914، .ج.، م12/02/1914، حمكمـة اجلزائـر(ط اسـتحقاق احلضـانة وإسـقاطها و ؛ أو بشر )153 .ص ). 204. ، ص1930، .ج.م ،25/06/1927 اإلسالمية،

Sur l’ensemble de cette question, cons. J. P. Charnay, La vie musulmane en Algérie d’après la jurisprudence de la

1ère moitié du 20ème siècle, édit. P.U.F., Paris, 1965. .450. ، ص2 ، عدد1890، .ج.، م23/12/1889 انظر، حمكمة اجلزائر، 88 . 275 .، روب، ص09/04/1884 انظر، حمكمة اجلزائر، 89 . 261. ، ص2، عدد 1915، .ج.، م12/02/1914؛ 250 .، ص2، عدد 1890، .ج.، م23/10/1889، انظر، حمكمة اجلزائر 90

17

الواجبـة ألحكـامااسـتنباط نهجـه يف مبقـاض النفـراد كـل سـببا 91، إذا كـان الفـراغ القـانوينعليـهو ــوا إىل مــذاهب، فصــار لكــل مــذهب منهــا أحكــام قضــاة اذلــك أدى إىل أن ، 92التطبيــق لواليــة الواحــدة تفرّق

خاصـــة بـــه وذلـــك راجـــع للتكـــوين القـــانوين واملـــؤثرات الـــيت كانـــت حتـــيط بالقاضـــي مـــن كـــل جانـــب، وبـــذلك ويف اية األمر كانت النتيجة أن وجدت قواعد مسـتمّدة أحكامهـا . تعّددت القواعد املطّبقة بتعدد التيارات

.95وثالثة من العرف 94، وأخرى من القوانني اليت وضعها املستعمر93إلسالميةمن الشريعة ا

عامـة املتقاضـني إىل أن يهتـدي نيلـيس مـن األمـر اهلـفإنـه وضـعية املزريـة،هذه ال مام، أقيقةواحل

مبعثــرة يف مظاــا حيــث كانــت، 96 لــيت كانــت أغلبيتهــا غــري مدونــة بالصــياغة القانونيــة احلديثــةا هــذه القواعــد 05املــؤرخ يف 29-73غــري أنــه بعــد ذلــك جــاء األمــر رقــم .لفقــهابــني تفاســري وتــأويالت اتهــدين مــن رجــال

04ونـص علـى إلغـاء مجيـع القـوانني املوروثـة عـن املسـتعمر الفرنسـي مبـا فيهـا األمـر الصـادر يف 1973جويليـة ، وهــذا ممــا 971975وذلــك ابتــداء مــن أول جويليــة ســالفني الــذكر، 1959ســبتمرب 17ومرســوم 1959فربايــر

ر معيـــة الوطنيـــة التأسيســـية، حيـــث قـــر عـــن اجل 31/12/1962الصـــادر بتـــاريخ 157-63واحلـــق، أن هـــذا الفـــراغ التشـــريعي قـــد ســـّده املشـــرع بالقـــانون رقـــم 91

نيـة أو هلـا طـابع عنصـري أو استمرارية العمل بالقوانني اليت كانـت سـارية املفعـول قبيـل االسـتقالل مـع اسـتبعاد تلـك الـيت تتنـاىف مـع السـيادة الوط .استعماري أو متس احلريات الدميقراطية

92 Cf. I. Fadlallah, Vers la reconnaissance de la répudiation musulmane par le juge français, R.C.D.I.P., 1981, n°1, pp. 23-24.

، .خ.ق.انظــــر، جملــــس أعلــــى، غ". ة يف الشــــريعة اإلســــالمية مــــن املقــــرر فقهــــا وقضــــاء أنــــه جيــــب أن تتــــوافر يف احلضــــانة الشــــروط الــــوارد" 93ال يصــبح تطبيــق األعــراف احملليــة " ويف قــرار آخــر، قضــى نفــس الــس بأنــه .545. ، ص2، عــدد 1969، .س.إ.ق.ع.ج.، م12/05/1968

،.خ.ق.انظـــر، جملـــس أعلـــى، غ ".يف مـــادة األحـــوال الشخصـــية بـــني املســـلمني إذا كانـــت هـــذه األعـــراف خمالفـــة ألحكـــام الشـــريعة اإلســـالمية .72. ، ص1972، .ق.، ن24/03/1971

Sur cette question, cons. particulièrement, M. Badr, La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne

depuis 1962, R.I.D.C., 1970, pp. 43 et s. . مكرر 239. ، ص2 .، مصّنف قضائي، ج22/10/1968 انظر، حمكمة استئناف اجلزائر، 94حمكمــــة بــــورج منايــــل يف حكمهــــا الصــــادر يف 10/03/1966ويف هــــذا الصــــدد، أيــــدت حمكمــــة اســــتئناف تيــــزي وزو يف قرارهــــا الصــــادر يف 95ى هـذا القـرار يف وقـد نقـض الـس األعلـ. القاضي بإسناد حضانة الطفل البالغ من العمر سـنتني ألبيـه اسـتنادا للعـرف القبـائلي 08/11/1963

.مكرر 98. ، وزارة العدل، ص1. ، مصّنف قضائي، ج12/06/1968، انظر، جملس أعلى. 12/06/1968 قرارها الصادر يفاملتعلـق بتنظـيم سـن الـزواج 1963جـوان 29املـؤرخ يف 224-63 وذلك باستثناء بعض القوانني اخلاصة باألحوال الشخصـية، كقـانون رقـم 96

51-68 ، واألمــر رقــم22/06/1966 الصــادر يف 195-66رقــم األمــر خلاصــة بكيفيــة إثبــات الــزواج، منهــاالزوجيــة، واألوامــر اوإثبــات العالقــة 19/02/1970املؤرخ يف 20-70 واألمر رقم ،16/09/1969 املؤرخ يف 72-69 واألمر رقم ،22/02/1968الصادر يف

Cf. N. Aït Zai, Le droit musulman et les coutumes kabyles, R.A.S.J.E.P., 1995, n° 2, pp. 305 et s. Sur cette question, cons. particulièrement, A. Bencheneb, La formation du lien matrimonial en Algérie, Mém.

D.E.S., Alger, 1973, pp. 137 et s.; L. Belhadj, La formation du lien matrimonial au Maghreb, th. Etat Rennes, 1984,

pp. 858 et s.; D. Tchouar, Causes de nullité de mariage et causes de divorce en droit algérien, th. Etat, Rennes, 1987,

pp. 575 et s.; M. Bontems, L’influence française dans le projet du code de la famille algérienne, R.T.D.., 1980, pp.

138 et s. 97

Cf. A. Mahiou, Rupture ou continuité du droit en Algérie, R.A.S.J.E.P., n° spé. 20ème

anniversaire, pp. 122-123.; Cf. Gh. Benmelha., op. cit., R.A.S.J.E.P., n° spé. 20ème

anniversaire, p. 35.

18

أدى إىل وقــوع اجلزائــر مــرة ثانيــة يف فــراغ تشــريعي كبــري نــاتج عــن االخــتالف اإليــديولوجي يف جمــال املســائل .98األسرية

تلـــك األوضـــاع الشـــاذة، مـــن تعـــارض وتنـــاقض وتضـــارب و هـــذا الفـــراغ التشـــريعي أمـــام بيـــد أنـــه

ــــــد املشــــــرع99مــــــذاة وإضــــــرار باملتقاضــــــني األحكــــــام والقــــــرارات القضــــــائي ــــــد ي ــــــّد مــــــن أن متت إىل ، كــــــان البــــــم 100اإلصــــــالح ــــــانون 1984جــــــوان 9الصــــــادر يف 11-84، وهــــــذا مــــــا ّمت فعــــــال بالقــــــانون رق املتضــــــمن ق

وــذا قــد حتقــق أســاس توحيــد األحكــام املنظمــة للمســائل األســرية أصــال طاملــا رغــب اجلميــع يف .101األســرة .102كانت رغبة غالبية األشخاص يف تطبيق الشريعة اإلسالمية يف هذه املسائلحتقيقه، وكذلك طاملا

98 Sur les différents aspects de ce conflit idéologique, cons. M. Ch. Salah Bey, Droit de la famille et problèmes idéologiques, R.A.S.J.E.P., 1974, n° 3, pp. 97 et s. ; J.M. Verdier, L es grandes tendances de l’évolution du droit des personnes et de la famille dans les pays musulmans, R.A.S.J.E.P., 1968, n° 4, pp. 1051 et s. ; M. Borrmans, Le statut personnel de la famille au Maghreb de 1940 à nos jours, th. Paris 4, 1971, pp. 117 et s. ; M. Borrmans, Perspectives algériennes en matière de droit familial, in Studia Islamica, 1973, vol. XXXVII, pp. 129-153 ; L. Hamdan, Les difficultés de codification du droit de la famille algérien, R.I.D.C., 1985, n° 4, pp. 1001-1015 ; R. Babadji et M. Mahieddin, Le fiqh islamique, source non exclusive du droit de la famille en Algérie, R.I.D.C., 1987, n° 1, pp. 162-

173 ; H. Vandevelde, Le code algérien de la famille, Rev. Magh.-Mach., 1985, n° 107, pp. 52-59 ; B. Cubertafond, L’algérianisation du droit, mythe ou réalité ?, R.J.P.I.C., 1976, n° 2, pp. 204 et s. ; B. Cubertafond, L’Algérie indépendante, Idéologie et Institutions, th. Paris II, 1974, p. 463; R. Haddad, où en sont les projets de code algériens,

in Annuaire de la Justice, Alger, 1965, pp. 175 et s.; A. Bencheneb, Le droit algérien de la famille entre la tradition et

la modernité, R.A.SJ.E.P., 1982, n° 1, pp. 23-33;