–

20102011

النظام العام في النزاعات الدولية الخاصة المتعلقة باألحوال الشخصية

}{

32

المختصرات أھمقائمة

Liste des principales abréviations

:باللغة العربیة. 1 . دون سنة طبع:ط.س.د

. صفحة:ص . األحوال الشخصية للمواريث غرفة:م.ش.أ.غ

:باللغة الفرنسیة. 2C.A : Cour d’Appel. Cass : Cour de Cassation Française. Cass.civ : Cassation Civile. Cf : Confer. Ch : Chambre. Civ : Civile. Cons : Consulter. Corr : Correctionnel. J.C.P. : Juris Classeur Périodique. (Semaine Juridique). L.G.D.J : Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence. (Paris). Op.cit. : Opere Citato (dans l’ouvrage cité). Req : Requêtes. T.G.I : Tribunal de Grande Instance.

الـمقدمة

المقدمة

مع إزدياد حركة تنقل األشخاص واألموال بني الدول تكثفت وتنوعت املعامالت بني

وأمام هذه الوضعية كان على الدول أن تتدخل لتنظيم . أفراد ينتمون لدول خمتلفة احلضاراتنا ومن ه. هذا النوع من العالقات الدولية اخلاصة من خالل حتديد القانون األنسب حلكمها

.1ظهرت قواعد التنازع اليت تسند العالقة القانونية املشتملة على عنصر أجنيب لقانون معنييعرف مضمون القانون األجنيب، فهو إال أن املشرع عندما يقوم بعملية اإلسناد ال

.يسند اإلختصاص التشريعي هلذا القانون بإعتباره القانون األكثر مالئمة وحتقيقا للعدالة

أن السماح بتطبيق القوانني األجنبية يفترض وجود حد أدىن من التقارب بني القانون كما أما إذا وصل اإلختالف بني األنظمة القانونية حلد التنافر الصارخ، . األجنيب وقانون القاضي

، فإن القانون األجنيب يف هذه احلالة يصبح مبثابة خطر يهدد إستقرار السياسة التشريعية للدولةومن أجل تفادي هذه النتائج الوخيمة لذلك. ويعرض مبادئها وأفكارها األساسية للتصدع

حيتاج القاضي لوسيلة قانونية فعالة مينع مبوجبها تطبيق القوانني األجنبية املتعارضة مع األسس .2اجلوهرية لدولته، والشك أن النظام العام هو السالح الذي يويف ذا الغرض

، وهو دفع 3لدفع بالنظام العام مبدأ مسلما به لدى خمتلف دول العاملوقد أصبح افالسماح بتطبيق القوانني األجنبية ال يعين منح توقيع على بياض ملشرعي . تقتضيه الضرورة

والنشر اعةللطب دار ھومھ ،10.الطبعة تنازع القوانین،: .1الجزء ص،القانون الدولي الخا أعراب بلقاسم، ،أنظر- 1

وال تقدیرفكرة النظام العام في العقود الخاصة الدولیة في مجال األحبلیعقوبي بلخیر، ؛ 46.، ص2008والتوزیع، الجزائر، .197. ، ص05، العدد 2008معة أبو بكر بلقاید تلمسان، جاالشخصیة، المجلة السداسیة،

لحقوقیة، بیروت، لبنان، منشورات الحلبي ا، 1.أنظر، عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانین، دراسة مقارنة، طبعة- 2یة في ؛ حسن ھداوي، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانین، المبادئ العامة والحلول الوضع525-522. ، ص2004

؛ أحمد عبد الكریم 181-180.، ص2001زیع، األردن، التوافة للنشر و، دار الثق2.الطبعة، دراسة مقارنة، القانون األردني .776-775.، دار النھضة العربیة، القاھرة، ص1. القانون الدولي الخاص، الطبعة ،سالمة

22 المادة ؛1982 من القانون الدولي الخاص التركي لسنة 05 المادة ؛1942 من القانون المدني اإلیطالي لسنة 03المادة - 3 من القانون 24المادة ؛ 1974من القانون المدني اإلسباني لعام " 2 "12المادة ؛ 1966 القانون المدني البرتغالي لعام من

من القانون 28المادة ؛ من القانون المدني العراقي32المادة ؛ من القانون المدني السوري30المادة ؛ المدني الجزائري من المجلة 36الفصل ؛ 1961 من القانون الكویتي لسنة 37المادة ؛ المدني اللیبي من القانون28 المادة ؛المدني المصري

.1998التونسیة للقانون الدولي الخاص لسنة

المقدمة

، وإمنا غايته حتقيق التعايش بني خمتلف األنظمة القانونية، واحملافظة على ارى 1خمتلف الدولغري أن حتقيق . ألفراد، وكذا مراعاة املعامالت الدولية واعتبارات العدالةالطبيعي لعالقات ا

. هذه األهداف جيب أن ال يكون على حساب املبادئ األساسية واملثل العليا لبلد القاضيللقاضي أن من شأن تطبيق القانون األجنيب زعزعة أحد املبادئ األساسية ومبعىن أدق، إذا تبني

عور العام لدى اجلماعة، فإنه يتعني عليه أن ميتنع عن تطبيق هذا القانون للدولة وإثارة الشوهو نفس اهلدف الذي يسعى . 2باسم النظام العام للمحافظة على املصاحل اجلوهرية للمجتمع

لكن مع ذلك توجد بعض أوجه اإلختالف . لتحقيقه النظام العام يف إطار العالقات الداخليةفالنظام العام يف إطار العالقات الدولية . ظام العام يف كال االنييف الدور الذي يؤديه الن

اخلاصة يؤدي إىل استبعاد القانون األجنيب املختص الذي أشارت إليه قاعدة اإلسناد، مما يترتب عليه خضوع العالقة القانونية املطروحة لقانون آخر غري الذي أشارت إليه قاعدة

الداخلية فيؤدي تدخل النظام العام إىل بطالن التصرفات القانونية أما يف إطار العالقة. اإلسناد . 3املخالفة للقواعد اآلمرة

كما يتميز النظام العام عن الغش حنو القانون، فحىت وإن كان يؤدي كليهما إىل اإلمتناع عن تطبيق القانون األجنيب، إال أنه مع ذلك ال ميكن إنكار الفروق اجلوهرية املوجودة

فبينما يكون الدفع بالنظام العام موجها ملضمون القانون األجنيب الذي يصطدم مع . نهمابياملفاهيم األساسية لدولة القاضي، فإذا بالغش حنو القانون يكون موجها إىل احليلة اليت جلأ

من إليها األفراد واليت تتمثل يف تغيري ضابط اإلسناد من خالل تغيري اجلنسية أو املوطن للتهرب

1 -Cf. Paul LAGARDE, Ordre public, Rép, Internat, J.C.P., 1998, tome.3, Dalloz, 1999-4, p.2,n°6.

دار النھضة ،تنازع القوانین : 2 .الجزءالوسیط في القانون الدولي الخاص، أنظر، فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد،- 2تنازع القوانین وتنازع ،2.؛ عز الدین عبد اهللا، القانون الدولي الخاص، الجزء183-182.، ص1974 العربیة، القاھرة،

.540.، ص1983 الھیئة المصریة العامة للكتاب، ، 9. الطبعة،اإلختصاص القضائي الدوليالحلول راسة مقارنة في المبادئ العامة ودقوانین وتنازع االختصاص القضائي، تنازع الأنظر، محمد مبروك الالفي، - 3؛ زروتي الطیب، القانون الدولي 80. ، ص1994وضعیة المقررة في التشریع اللیبي، منشورات الجامعة المفتوحة، ال

، مطبعة النسیلة، الدویرة، 2.، الطبعة1.العربیة والقانون الفرنسي، الجزءوانین دراسة مقارنة بالقالخاص، تنازع القوانین، .278. ص، 2008

المقدمة

وإن كان يترتب على الدفع العام استبعاد القانون . القانون الواجب التطبيق أصال على العالقةاألجنيب وإحالل قانون آخر حمله، فإن إعمال الغش حنو القانون يؤدي إىل إبطال التصرف

.1القانوين الذي أبرمه األفراد وذلك جزاء على سوء نيتهمواعد ذات التطبيق الفوري أو قوانني البوليس وخيتلف كذلك النظام العام عن الق

واألمن، حيث وإن كان يترتب على كليهما عدم السماح بتطبيق القوانني األجنبية فمع ذلك فالقواعد الفورية هي تلك القواعد املادية اليت تطبق مباشرة . ختتلف طريقة تدخل كل منهما

ضمن عنصرا أجنبيا ودون حاجة إىل سواء على العالقة القانونية الوطنية أو تلك اليت تتأما النظام العام ال يتدخل إال بعد استشارة قواعد اإلسناد، أي بعد . الرجوع لقواعد اإلسناد

أن تشري قاعدة اإلسناد إىل اختصاص قانون أجنيب ويتبني للقاضي بعد فحصه هلذا القانون أنه . اسم النظام العاميتعارض مع املفاهيم األساسية لدولته فيقوم باستبعاده ب

إضافة على ذلك، فإن النظام العام ميكن التخفيف من آثاره من خالل ما يسمى ، أما قواعد البوليس واألمن فتتميز بأا قواعد مطلقة 2باألثر املخفف للنظام العام كما سنرى

. 3تطبق مباشرة وفورا وتقتضي تطبيق قانون القاضيعاد القوانني األجنبية اليت ال تأتلف وأحكام قانون وإن كان النظام العام يسمح باستب

على يد الفقيه 19القاضي، فإن دوره على هذا النحو مل يربز بشكل واضح إال يف القرن ذه الفكرة أن Savignyوقد قصد . الذي نادى بفكرة اإلشتراك القانوينSavignyاألملاين

القانون الروماين كما أا تدين بالديانة الدول األوربية تستمد أحكامها القانونية من وهذا اإلشتراك من شأنه أن يسمح بتطبيق قواعد التنازع فيما بني هذه الدول . املسيحية

مذكرة ماجستیر، جامعة الجزائر، ، دراسة مقارنة،الدفع بالنظام العام في القانون الدولي الخاصمي عمر، بلماأنظر، - 1

. 108-105. ص ، 1986 . من ھذه المذكرة61أنظر، ص - 2 .99-97.بلمامي عمر، المرجع السابق، ص ؛275-274.تي الطیب، المرجع السابق، صأنظر، زرو- 3

المقدمة

ويف احلالة العكسية، إذا انتفى اإلشتراك . وبالتايل إمكانية تطبيق قوانني بعضها البعض .1يبالقانوين بني الدول، فال مناط من استبعاد القانون األجن

أول من صور فكرة النظام العام مبفهومها احلايل، إال أنه مع ذلك Savignyوإن كان قد وجهت لنظريته بعض اإلنتقادات، أمهها أن حىت الدول األوربية اليت جتمع ما بينها نفس

وعلى أساس ذلك . الديانة ونفس التراث القانوين تتمايز أنظمتها القانونية عن بعضها البعض على أا جمرد تقارب Savignyح ينظر حاليا لفكرة اإلشتراك القانوين اليت جاء ا الفقيه أصب

.2بني األصول العامة يف القانون. واجلدير باإلشارة أن هذا الدور اإلستبعادي للنظام العام مل يكن معروفا سابقا

الذي ميز Bartole اإليطايلويرجع الشراح النواة األوىل لظهور فكرة النظام العام إىل الفقيه وحسب . املستحسنة أو املالئمة بني األحوال املستهجنة أو البغيضة واألحوال 13يف القرن

أما . هذا الفقيه، فإن األوىل هي تلك اليت ال ميتد تطبيقها خارج اإلقليم الذي صدرت فيه .الثانية فتسري على الشخص أينما حل

شر صراحة ملصطلح النظام العام، إال أنه قد أكد عليه مل ي Bartoleالفقيهوإن كان .3عندما نص على التطبيق اإلقليمي لألحوال البغيضة

مصطلح النظام العام، ولكن ليس Manciniويف القرن التاسع عشر إستعمل الفقيه . كوسيلة الستبعاد القانون األجنيب وإمنا كأداة لتثبيت اإلختصاص التشريعي لقانون القاضي

نظرية شخصية القوانني واليت عىن ا أن القوانني وضعت حلكم Manciniفقد تزعم الفقيه ومن مث، فإن الشخص يبقى خاضعا لقانون . األشخاص قبل أن توضع لتطبق يف حدود اإلقليم

. الدولة اليت ينتمي إليها مهما كان املكان الذي يوجد فيه

، 2002 منشورات الحلبي الحقوقیة، لبنان،،تنازع القوانین : 1أنظر، حفیظة السید الحداد، القانون الدولي الخاص، الكتاب- 1 .775.صبد الكریم سالمة، المرجع السابق، أحمد ع ؛260.ص

تنازع اإلختصاص القضائي الدولي تنازع القوانین و: 1لي الداوودي، القانون الدولي الخاص، الكتاب أنظر، غالب ع- 2 . 512.ص، 2006، دار وائل للنشر، مؤسسة الثقافة الجامعیة، اإلسكندریة،4. األحكام األجنبیة، دراسة مقارنة، الطبعةتنفیذو

دار دروس في تنازع القوانین،؛ ھشام علي صادق، 531-530.أنظر، عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، ص- 3 .188.ص ،2003، المطبوعات الجامعیة، اإلسكندریة

المقدمة

نني إستثناءات، يتمثل اإلستثناء األول يف على مبدأ شخصية القواManciniوقد أورد ويقضى اإلستثناء الثاين بتطبيق القانون احمللي على شكل . تطبيق قانون االرادة على العقود

أما اإلستثناء الثالث فيتعلق بقواعد القانون العام والقوانني اخلاصة باألمن املدين . التصرفاتوهكذا . نون اإلقليمي نظرا لتعلقها بالنظام العامهذه القوانني ختضع للقا. وامللكية العقارية النظام العام كأداة لتثبيت اإلختصاص التشريعي لقانون الدولة، فهو Manciniإستخدم الفقيه

. الذي يطبق يف هذه املسائل على كل من يوجد باإلقليم ولو كان أجنبياط بني فكرتني من اإلنتقادات حيث عيب عليه أنه أخلManciniومل تسلم نظرية

.1خمتلفتني ومها النظام العام ومبدأ اإلقليمية ويرجع سبب الوقوع يف هذا اخللط إىل فهم أن املقصود بفكرة اإلقليمية هو تطبيق

يف حني أن مفهوم اإلقليمية غري ذلك إذ . القاضي لقانونه على كل الرتاعات اليت تطرح عليهلرتاعات اليت تثور أو تقع بإقليمها، سواء مت تطبيق هذا يقصد به تطبيق قانون الدولة على كل ا

. 2القانون من طرف حماكم هذه الدولة أو من طرف حماكم دولة أجنبية إن النظام العام باعتباره الوسيلة الفعالة اليت ميكن اإلعتماد عليها ضد احلاالت غري

ختص، وإمنا يؤدي كذلك إىل عدم ال يقتصر دوره على استبعاد القانون األجنيب امل3املتوقعة ودوره على هذا النحو يكثر خاصة يف . 4السماح بإمهار األحكام األجنبية بالصيغة التنفيذية

فبينما تقصره . مسائل األحوال الشخصية اليت قد يتسع جماهلا أو يضيق حسب التشريعاتول أخرى، فتضيف توسع من نطاقه د. بعض الدول كفرنسا على مسائل احلالة واألهلية فقط

. 5على ما سبق املرياث، الوصية، واهلبة، وهذا شأن معظم الدول العربية

.260-258.أنظر، حفیظة السید الحداد، المرجع السابق، ص- 1 .186-185.أنظر، فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص- 2

3 -Cf.Mohand ISSAD, Droit intrnational privé, tome.1, les règles de conflits, O.P.U.,1986, p.204.

. 179 .صأنظر، حسن ھداوي، المرجع السابق، - 4 .179. صأنظر، حسن ھداوي، المرجع السابق، - 5

المقدمة

وملا كانت درجة تدخل النظام العام تتفاوت حسب املوضوع حمل الرتاع، فإنه سيتم التركيز عند معاجلة حاالت تدخل النظام العام يف مواضيع األحوال الشخصية على تلك

صل فيها اإلختالفات بني التشريعات إىل حد التنافر مما يؤدي إىل العالقات األسرية اليت تكثرة إعمال النظام العام بشأا وعلى أساس ذلك، سيتم حصر هذه الدراسة يف املواضيع

.الزواج، البنوة، الطالق، احلضانة، املرياث والوصية : التاليةيلعبه النظام العام يف وتتجلى أمهية هذه الدراسة يف إسقاط الضوء على الدور الذي

مسائل األحوال الشخصية باعتبارها أوسع جمال يطبق فيه النظام العام نظرا الرتباط األحوال إضافة على ذلك، . الشخصية مبفاهيم إجتماعية، أخالقية وغالبا دينية خاصة يف الدول العربية

. فإن أغلب القواعد اليت تنظم املواضيع األسرية هي قواعد آمرةرا لإلختالف الشاسع يف املفاهيم القانونية بني الدول العربية والدول الغربية يف ونظ

الشؤون األسرية، فإنه غالبا ما حيول النظام العام يف هذه الدول دون تطبيق القوانني األجنبية ففي الدول العربية، تعترب الشريعة اإلسالمية مصدرا هاما من مصادر القانون . املختصة

يف مواضيع األسرة مما يترتب عليه تدخل النظام العام كلما تعلقت العالقة وبشكل أخص . القانونية بطرف مسلم وكان يف تطبيق القانون األجنيب خرق ألحكام الشريعة اإلسالمية

وعلى العكس، فإن كثريا من األحكام القانونية اليت تعترب من النظام العام يف الدول واملبادئ املكرسة يف الدول الغربية، مما يؤدي إىل استبعاد تطبيق العربية تصطدم بشكل صارخ

القوانني العربية لتعارضها مع النظام العام يف هذه الدول، ومن ذلك تعدد الزوجات وكذلك . الطالق باإلرادة املنفردة

فإن كان تعدد الزوجات مباحا طبقا ألحكام الشريعة اإلسالمية، فإنه على العكس . رمية معاقب عليها يف الدول الغربية الصطدامه مببدأ أساسي وهو مبدأ وحدة الزوجيعترب ج

المقدمة

كما أن الطالق باإلرادة املنفردة الذي يعترب حقا بيد الزوج يف الدول العربية يعد منافيا . يف الدول الغربية ملبدأ املساواة بني الزوج والزوجة. ة كذلك فيما خيص إثبات النسب الطبيعيوتتباين مواقف التشريعات العربية والغربي

فبينما ال تعترف الدول العربية إال بالبنوة الشرعية، يف حني تساوي الدول الغربية يف كثري من . احلقوق بني اإلبن الشرعي واإلبن غري الشرعي

أما يف موضوع التبين الذي غالبا ما يتسم بالطابع الدويل نظرا الختالف جنسية املتبين . املتبىن تتفق غالبية التشريعات العربية على عدم إجازته تطبيقا ألحكام الشريعة اإلسالميةو

فهذه األخرية حترمه حترميا قاطعا نظرا ملا يؤدي إليه من نتائج سلبية على األسرة واتمع ككل نونية واليت من أمهها إختالط األنساب، وعلى العكس من ذلك يعترف بالتبين يف األنظمة القا

. الغربيةبالنسبة للمرياث والوصية فكذلك تصطدم القوانني العربية بالقوانني الغربية نظرا

.العتماد التشريعات العربية على الشريعة اإلسالمية يف تنظيم مسائل التركة وإن كان الدفع بالنظام العام مبدأ مكرسا يف خمتلف دول العامل إال أن غالبية

فعدم الثبات الذي . ت باإلشارة إليه دون إعطاء تعريف واضح وحمدد لهالتشريعات قد اكتفوهذا ما جيعل من فكرة النظام العام فكرة . يتميز به النظام العام يضفي صفة الغموض عليه

كما أنه يف . فما يعترب متعارضا مع النظام العام يف دولة ما ليس كذلك يف دولة أخرى. معقدةم بعض املفاهيم مع النظام العام يف وقت معني، مث تصبح غري خمالفة الدولة الواحدة قد تصطد

لذلك من املهم جدا التوقف على مفهوم النظام العام يف القانون . له بعد مرور فترة من الزمن . الدويل اخلاص

: وتأسيسا على ما سبق تتطلب معاجلة هذا املوضوع اإلجابة على إشكالني رئيسيني

المقدمة

العام يف إطار العالقات الدولية اخلاصة ؟ وما هو الدور الذي يلعبه النظام ما هو مفهوم النظام العام عندما يرتبط الرتاع املطروح على القاضي مبسائل األحوال الشخصية ؟

املنهج التحليلي الذي يعتمدذه اإلشكاليات سيتم إتباع منهجني، لإلجابة على هاليت منا يف هذا البحث وكذا األحكام أساسا على التحليل الدقيق للنصوص القانونية

القضائية الصادرة يف هذا الشأن، إضافة إىل املنهج املقارن والذي سيتم من خالله توضيح اختالف حاالت تدخل النظام العام يف قضاء بعض الدول العربية ومقارنتها بالقضاء

. الفرنسي : وعليه يتم تقسيم هذا البحث إىل فصلني، ومها كما يلي

. فكرة النظام العام يف العالقات الدولية اخلاصة: الفصل األولتطبيقات الدفع بالنظام العام يف الرتاعات الدولية اخلاصة املتعلقة : الفصل الثاين . باألحوال الشخصية

الفصل األول

النظام العام ةفكر العالقات الدولية اخلاصةيف

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

صطلح وي اخلاصة املشتملة على عنصر أجنيب،اخلاص العالقات يل القانون الدوم ينظ

نزاع يف شأن هذه رض على القاضيومىت ع .1على هذه األخرية بالعالقات الدولية اخلاصةالذي يكون و ة القانون الواجب التطبيق عليها،ملعرف فريجع إىل قواعد اإلسناد، العالقات،

.2قانون القاضي أو قانون أجنيب على العالقات ذات الطابع الدويل،كان املشرع قد مسح بتطبيق القانون األجنيب وإذا

ا، هذا القانون هور أنفذلك ألنه قد املشرع ملا يقوم غري أن .3املالئم حلكمهاو األكثر صلة طبيقت RAAPEه الفقيه األملاينلذلك شب ،4جيهل مضمون القانون األجنيب بعملية اإلسناد،

.Un saut dans l’inconnu''5'' ''بقفزة يف اهول''ألجنيب القانون ا يتناىف مضمونه مع املثل العليا، أن يطبق القاضي قانونا أجنبيا وملا كان من غري املقبول

الذي هو السالح الفعالفيبقى النظام العام ،6ساسية واجلوهرية السائدة يف دولتهاملبادئ األو .7ذه احلاالت غري املتوقعة ويستبعد تطبيق هذا القانونليواجه ه ح به القاضييتسل

النظام العام يف العالقات الدولية ترتب على التمسك بفكرةينشري هنا إىل أنه إذا كان و حيث يتدخل مر خيتلف يف العالقات الداخلية،فاأل القانون األجنيب املختص،استبعاداخلاصة

.8خالفة للقواعد اآلمرةالنظام العام إلبطال تصرفات األطراف امل

للطباعة ھدار ھوم ،2.الطبعة تنازع القوانین،: 1.الجزء نون الدولي الخاص الجزائري،القا علیوش قربوع كمال، ، أنظر-1

.14.ص ،2007الجزائر، ر والتوزیع،والنش .89.ص المرجع االسابق، علیوش قربوع كمال، أنظر،-2 .181 .ص المرجع السابق، سامیة راشد، ریاض،فؤاد عبد المنعم أنظر،-3 .181.ص المرجع السابق، حسن ھداوي، أنظر،-4

5-L.RAPPE ,Internationales privatrecht, p.61, cité par, Daniel GUTMANN, Droit international privé, 3ème édition, Dalloz, 2002, p.100.

. 186 .ص المرجع السابق، أنظر، ھشام على صادق،-67- Cf.Mohand ISSAD, op.cit., p.204. 8- Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, Droit international privé, 7ème édition, Dalloz, 2001, p.305.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

الداخلي عنه يف تنازع القوانني، دور النظام العام يف االاختالفويترتب على

:النتائج التاليةختصاص دي إىل تغيري اإل إعمال النظام العام يف جمال تنازع القوانني يؤ إن- ليه قاعدة اإلسناد،أشارت إالذي نيب،نون األجوذلك من خالل منع تطبيق القا التشريعي،

.وإحالل قانون آخر حمله حلكم العالقة دي إىل تغيري االختصاص التشريعي،فتدخل النظام العام ال يؤ أما يف اال الداخلي،

األطراف الذي خالف اتفاقإبطال من خالل بل بالعكس يتم تأكيد اختصاص قانون القاضي .أحكام هذا القانون

حبيث أن جمال العالقات اخلاصة الدولية،ام العام يف كما تنكمش مقتضيات النظ- ال يؤدي بالضرورة إىل استبعاده،يالقاضخمالفة القانون األجنيب للقواعد اآلمرة يف قانون

سنة مثال،21 الرشد يف دولة معينة بـ فتحديد سن وال من النظام العام يف هذه الدولة،عتربييقبل القاضي تطبيق القانون األجنيب مع ذلك،ولكن ،تفاق على خالفهاجيوز لألطراف اإل

.1الذي حيدد سن الرشد بأقل أو أكثر من هذه السن دون أن يصطدم ذلك مع النظام العامفكل لقوانني جزءا من النظام الداخلي،عترب النظام العام يف جمال تنازع ا ولذلك ي

ولكن العكس غري ظام العام الداخلي، من النقاعدة من النظام العام يف جمال التنازع تعد .2صحيح

عنه يف العالقات الدولية دور النظام العام يف العالقات الداخلية الختالفونظرا وتسميته يف جمال تنازع القوانني بالنظام العام ب بعض الفقه إىل التمييز بينهما،ذه اخلاصة، يف . نظام عام مشترك بني الدول بوجودألا توحي هذه التسمية منتقدة، غري أن.الدويل

.81-80.ص المرجع السابق، محمد مبروك الالفي، ؛575.ص المرجع السابق، عكاشة محمد عبد العال، أنظر،-1دراسة مقارنة للتشریعات العربیة والقانون یز في شرح القانون الدولي الخاص،الوج محمد ولید المصري، أنظر،-2

.256. ، ص2009، دار الثقافة للنشر والتوزیع، عمان، 1 .الفرنسي، طبعة

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

هو واحد أو العالقات اخلاصة الدولية، ، النظام العام سواء يف جمال العالقات الداخليةحني أنفقط دوره هو وخيضع تقديره للقاضي الوطين، ز بكونه وطين،يتمي ''النظام العام للدولة''وهو

.1الذي يتباين حبسب اال الذي يعمل فيهيرمي إىل محاية األسس عام يف العالقات الدولية اخلاصة،لدفع بالنظام الوإذا كان ا

يف جمال األحوال إعماله يشتد فإن السياسية للدولة، اإلقتصادية، ة،اخللقي ،جتماعيةاإللقي جتماعي واخل النظام اإلذلك أن الدول الغربية والدول اإلسالمية،خاصة بني الشخصية،

.2ائما على أسس دينيةالزال ق هلذه األخريةيستمد أحكامه من ،3الدول العربيةغرار معظم على ن األسرة اجلزائري،فقانو

مع الصطدامهاربية تشريعات الدول الغأحكاما ال تقبل ا راليت تقر ،4الشريعة اإلسالميةغري كتعدد الزوجات أو منع زواج ألسباب دينية كمنع زواج املسلمة مع نظامها العام،

.5سلمامل

خليلة وباملقابل تتعارض قوانني الدول الغربية مع الشريعة اإلسالمية عندما تعترف لل .6 الشرعيبنإلا الزنا مساواة مع بنإأو عندما تسمح بتوريث بنفس حقوق الزوجة الشرعية،

حيث و جمال خصب إلعمال النظام العام،ه لذلك فمجال األحوال الشخصية،ما يتعلق األمر باملساس حبق من حقوق املسلم ولو كان لك المي، اإلسيتدخل النظام العام

.7أجنيبفمع ية املبادئ العليا لدولة القاضي،وإن كان الدفع بالنظام العام ضروري حلماهذا

بني القانون األجنيب اختالفجد إعماله باستمرار كلما وألن سالحا خطرا،ل ذلك قد يشك

.563.ص حمد عكاشة، المرجع السابق،عبد العال م؛ 199.ص المرجع السابق، ھشام علي صادق، أنظر،-12- Cf.Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit.,pp.311- 312.

. 2004مدونة األسرة المغربیة لسنة ،1953قانون األحوال الشخصیة السوري لسنة -3 . 237. المرجع السابق، ص،أعراب بلقاسم أنظر،-4

5 -Cf.Jean DERRUPPE, Droit international privé, 14éme édition, Dalloz, 2001, p.105. .257-249. ص سابق،لالمرجع ا لید المصري، ومحمد أنظر،- 6، المؤسسة الجامعیة للدراسات والنشر 1.الطبعةجمیل غصوب، دروس في القانون الدولي الخاص، ده بع أنظر، -7

.204.، ص2008لبنان، والتوزیع،

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

فالصعوبة اليت .1وإفراغها من حمتواها لية قواعد اإلسناد، آ القاضي سيؤدي إىل شلوقانونبد من التوقف على لذلك ال ،2 غموض مدلوهلايتكمن عند تطبيق فكرة النظام العام ه

مث حماولة إبراز أمهية ،) األولبحثامل(م العام يف القانون الدويل اخلاص مضمون فكرة النظا ). الثاينبحثامل(النظام العام يف جمال األحوال الشخصية

المبحث األول

مضمون فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص فمن جهة ال ميكن خطرا،قانون الدويل اخلاص دورا مهما ويلعب النظام العام يف ال

املصاحل العليا و امها القانوين،محاية نظ تكفل هلاألي دولة أن تستغين عنه ألنه الوسيلة اليت حىت ال يتم تعطيل قواعد جيب عدم اإلكثار من تطبيقه، من جهة أخرى، لكن .تمعها

هلذا تبقى مسألة ضبط مفهوم .ةاإلسناد اليت وضعت دف تنظيم العالقات الدولية اخلاصالعام خيتلف مفهوم النظامألن وصعبة يف نفس الوقت، ة جدا،النظام العام مسالة مهم

لة تقوم على أسس دينية اجتماعية، كل دوحيث أن ،3 األزمنةواختالف الدول،باختالف

مما يترتب عليه تباين وهذه األسس ختتلف من دولة ألخرى، وسياسية،اقتصادية خلقية،خيالف النظام العام الطالق باإلرادة املنفردة للزوج فمثال .4 العام بني الدولالنظاممفهوم

يف فرنسا ولو كان قانونه الشخصي أن يطلق ذه الكيفية ،حبيث ال ميكن لألجنيب الفرنسي، .5جييز له ذلك

.271.ص المرجع السابق، زروتي الطیب، أنظر، -1بن ، دیوان المطبوعات الجامعیة، 4. القانون الدولي الخاص الجزائري، الطبعةمذكرات في أنظر، علي علي سلیمان، -2

.149.، ص2006عكنون، الجزائر،

3- Cf.Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit., p.315. .173. ص أنظر، أعراب بلقاسم، المرجع السابق، -4

5- Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, Traité de doit international privé, tome.1, 8ème édition, L.G.D.J, 1993 ,p.567.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

الفا فما قد يكون خم م يف الدولة الواحدة عرب الزمان،ر مفهوم النظام العاكذلك يتغيالطالق يف فرنسا كان قبل ف .1صبح غري ذلك يف وقت آخري للنظام العام يف وقت معني،

خمالفا للنظام العام وكذلك األمر بالنسبة لرفع دعوى إثبات نسب األوالد الغري 1884 .19122ت ممنوعة حىت سنة اليت ظل ،شرعيني

النظام العام يف مسألة كانت قاعدة للذكر مثل حظ األنثيني من أيضا يف تركيا، .3مث أصبحت غري ذلك ملا ألغى القانون التركي هذه القاعدة املرياث،

التوقف على ينبغي القانون الدويل اخلاص،لتوضيح مضمون فكرة النظام العام يفو ). األولطلبامل(مع إبراز خصائصها جمال العالقات الدولية اخلاصة،مفهوم هذه الفكرة يف

). الثاينطلبامل(مث التطرق لدور الفقه والقضاء يف ضبط مفهوم النظام العام

المطلب األول مفھوم النظام العام

فقد استقرت كل دول جمال العالقات الدولية اخلاصة،نظرا ألمهية النظام العام يفكامها العامل على األخذ به كوسيلة دفاعية يف مواجهة القوانني األجنبية اليت ال تأتلف أح

.4وأحكام القوانني الداخليةت عليه صراحة يف قوانينها حتت هذه الدول نصبعض جند أن ن زاوية القانون،فم

ختيارات األساسية للنظام القانوين اإل''مصطلح إستعمل فاملشرع التونسي .تسميات متعددةر عنه املشرع وعبChoix fondamentaux du système juridique tunisien''، '' 5''التونسي

، 2009ن، ، لبنامنشورات زین الحقوقیة ،2.الطبعة ،محاضرات في القانون الدولي الخاص عبده جمیل غصوب، أنظر،-1

.135.ص2- Cf. Jean DERRUPPE, op.cit., p.106.

.238.ص المرجع السابق، غالب علي الداوودي، أنظر،-3-1966 حلب، مطبعة الشرق، الجامعیة،الكتب والمطبوعات مدیریة الحقوق الدولیة الخاصة، نعوم سیوفي، أنظر،-4

.198.ص المرجع السابق، بلیعقوبي بلخیر، ؛856.، ص1967 : من القانون الدولي الخاص التونسي على ما یلي36 حیث نصت المادة -5ال یمكن للقاضي أن یلجأ إلى الدفع بالنظام العام إال إذا كانت أحكام القانون األجنبي المعین تتعارض مع االختیارات ''

. ''األساسیة للنظام العام القانوني التونسي

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

،1وتشريعات أخرى أضافت إىل النظام العام اآلداب العامة .سيةالنمساوي بالقيم األسا من 73 من القانون املدين اإليطايل واملادة 31واملادة من القانون املدين اجلزائري،24كاملادة

.القانون املدين الكوييت القضائية جتاهاتاإلسته من خالل ولكنها كر نما دول أخرى مل تنص عليه صراحة،بي .2 بريطانيا، لبنان وفرنساكأمريكا، ستبعادي،كتفت بالنص على دوره اإلنت النظام العام االيت قن معظم التشريعات إن

نلك .4) من ق م ج24م (كما هو الشأن بالنسبة للمشرع اجلزائري ،3دون إعطاء تعريف لهمن 30دة اين، حيث جاء يف املاملكالقانون األ بعض التشريعات النظام العامفتمع ذلك عر

القانون املدين على أنه القواعد اليت تتصل بأصل أسس النظام االجتماعي أو السياسي أو ديد النظام العام انتهاكهاويكون من طبيعة ومبفهومها يف وقت معني، ،قتصادي للبلداإل

.5ديعهوتصيف جتهادات القضائية اليت قيلت يف شأن تعرواإل دت احملاوالت الفقهية،ولقد تعد

بأنه 6فه البعضالنظام العام، حيث عر:''اوسيلة قانونية ي يف الرتاع املطروح أمام ستبعد مىت تعارضت أحكامه مع املبادئ املعقود للقانون األجنيب،ختصاص العادي، اإل القاضي،

.''األساسية اليت يقوم عليها نظام اتمع يف بلد القاضي

خالقیة السائدة في الجماعة، في وقت من األوقات، والتي یجد الناس أنفسھم ملزمین العامة، القواعد األبقصد باآلدا ی-1ونشیر أن اآلداب العامة ھي جانب من جوانب النظام .المجتمع كلما كان متمسكا بالدینبإتباعھا، ویزید المعیار الخلقي في

ب وتكتفي القرارات القضائیة بعبارة النظام العام العام، لذلك فالمفھوم الواسع لفكرة النظام العام، یشمل النظام واآلدا . 241.ص المرجع السابق، وحدھا، أنظر، غالب علي الداوودي،ل سعید یوسف البستاني، ؛)1(، ھامش 200.ص ، المرجع السابق،... في القانون دروس عبده جمیل غصوب، أنظر،-2

، 2004، منشورات الحلبي الحقوقیة، لبنان، 1.، الطبعةالقانون الدولي الخاص، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة .222. ص

جامعة تلمسان، بالزواج وانحاللھ، دراسة مقارنة،مذكرة ماجستیر،دربة أمین، قواعد التنازع المتعلقة أنظر،-3 .90.، ص2007/2008

یجوز تطبیق أحكام قانون أجنبي ال'' من القانون المدني على أنھ 28 في المادة ي المشرع اللیب وفي نفس السیاق، نص-4أنظر، مبروك الالفي، . ''عینتھ النصوص السابقة، إذا كانت ھذه األحكام مخالفة للنظام العام أو اآلداب العامة في لیبیا

المادةالمصري والقانون المدني من 28ونفس األمر مكرس في أغلب تشریعات العربیة، كالمادة . 80.المرجع السابق، ص . من القانون الخاص بالعالقات القانونیة ذات العنصر األجنبي الكویتي73سوري، والمادة لقانون المدني الا من 30

، مكتبة دار 1. الطبعة،1.الجزء الدولي الخاص األردني والمقارن،القانون ممدوح عبد الكریم حافظ عرموش، أنظر،-5 .197.، ص1998الثقافة للنشر والتوزیع، األردن،

.537.ص المرجع السابق، ،الدین عبد اهللا عز -6

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

تطبيق إذا ما ون أجنيب واجب الـ قانفاع ضدلدسالح ل'': رى البعض اآلخر بأنهـوي .1''تطبيقه فيهامضمونه مع املفاهيم العامة لدولة القاضي املراد واه أوـظهر تعارض فح

باستبعادتسمح ،أداة تصويب استثنائية" :ك بأنهميكن تعريف النظام العام كذلو .2"متناع عن تطبيقها اإلر احملكمة ضرورة يتضمن أحكاما تقدالقانون األجنيب املختص و

قصد بالنظام العام يف القانون الدويل ي" ،عبد الرمحن جادحسب األستاذ جابر ولتطبيق بشأن عالقة قانونية القانون األجنيب الواجب ااستبعادبه رادياخلاص ذلك الدفع الذي

الوارد يف كل احلكمالختالفنظرا ،هحمل) قانون القاضي (نون الوطين إحالل القاو ،معينة أو لعدم التكافؤ القانوين بني التشريعني يف هذا ختالفا جوهريا،إهما يف هذا الصدد من

.3"الشأن جمموعة القوانني اليت " النظام العام هو فحسب القضاء اللبناين، أما بالنسبة للقضاء،

حدث اليت يصادي وتماعي أو السياسي أو االقتق بالركائز األساسية لكيان البالد االجتتعل .4" الركائزهيف هذخلال خرقها

ر من املقر" : بأنه1967ريل بأ 5ا الصادر يف قرارهقضت حمكمة النقض املصرية يف و أحكام القانون األجنيب الواجبة التطبيق وفقا للمادة استبعاده ال جيوز أن يف قضاء هذه احملكمة،

لفة للنظام العام أو اآلداب يف مصر بأن متس أن تكون هذه األحكام خما من القانون إال28 .5"ق مبصلحة عامة أو سياسية للجماعة كيان الدولة أو تتعل

ه فشل يف الوصول لتعريف أنإال ،د التعاريف اليت جاء ا الفقهرغم تعدو ،يقةيف احلقوبل ، العام ما املقصود بالنظامال تبني لنا السابقةفالتعاريف .، وواضح للنظام العامدقيق

.119.ص المرجع السابق، ن بلمامي عمر،عمقتبس عرموش، تعریف األستاذ ممدوح عبد الكریم حافظ-1دار ،1. الطبعة التجارة اإللكترونیة،عقود محمد إبراھیم أبو الھیجاء، عنمقتبس ،تعریف لألستاذ عصام الدین القصبي-2

. 96.، ص2005، عمانوزیع، الثقافة للنشر والت .120.ص بلمامي عمر، المرجع السابق، ،أنظر-3غصوب، عبده جمیل ، مقتبس عن413.، ص1969، النشرة القضائیة 1968 تموز 03تمییز لبناني، الغرفة األولى، -4

. 202.ص، المرجع السابق، ....دروس .383.ص ، 1997، زع القوانینأحمد إبراھیم، القانون الدولي الخاص، تناإبراھیم ، أنظر-5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

املثل مي املصاحل اجلوهرية األساسية وحت ،عتباره وسيلة يف يد القاضيابعلى دوره ركزت .1دينيةخلقية أو اقتصادية، اجتماعية، اسية،سيانت هذه األسس سواء ك ،لمجتمعالعليا ل

باعتباره الشخص الوحيد ،حلاسم يف ضبط مفهوم النظام العاملذلك يكون للقاضي الدور اما تقوم عليه دولته من مبادئ جوهرية ال يسمح باملساس و ،ؤهل إلدراك املصاحل العليا لبلدهامل

.2ا األسباب اليت جتعل الباحثني يف هذا اال عاجزين عن ضبط مفهوم النظام العام لعلو

: يلي امل بدقة ترجعزواج، أهلية، فة،فهو يتدخل يف مواضيع خمتل ال تطبيق النظام العام واسع جدا، جمإن-

جمال معني من أو يقتصر على نوع معني من القوانني، بالتايل فهو الخل، وإ مرياث، عقود .3العالقات

اية املصاحل العامة للمجتمع،هو محو ،مي النظام العام لتحقيق هدف بعيدكذلك ير

أيضا يف وبل ،ذه األخرية خمتلفة من جمتمع آلخره و.لركائز األساسية اليت يقوم عليهااو .4فيترتب على ذلك عدم ثبات مفهوم النظام العام. خل اتمع الواحدالزمان دا

الفرع( من إبراز خصائصها بد من معناها القترابواإل ولفهم فكرة النظام العام أكثر،

فهل عندما يقوم القاضي بإعمال ،صل يف طبيعة النظام العاملكن قبل ذلك جيب الفو ،)الثاين استثناءه نأأم من قواعد القانون الدويل اخلاص،يكون بصدد تطبيق لقاعدة عامة ،املعالنظام ا

. )األولفرع ال( على قاعدة التنازع

الفرع األول طبیعة النظام العام

.235 .ص؛ غالب علي الداووي، المرجع السابق، 184.ص السابق، المرجع أنظر، حسن الھداوي،- 1 .129. صالسابق، المرجع أنظر، بلمامي عمر، - 2 Yvon LOUSSOUARN, op.cit., pp.311-312 ؛ 178. أنظر، حسن ھداوي، المرجع السابق، ص- 3

المصري، المرجع السابق، محمد ولید ؛ 207.ص، المرجع السابق، ...صوب، دروس في جمیل غهعبد، أنظر- 4 .253.ص

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

عليه حتديد نطاق النظام يتوقف ،مهمي و الفصل يف طبيعة النظام العام أمر ضرورإن ،ع القاضي يف التمسك بهيؤدي إىل توسأ أصلي فاعتبار النظام العام تطبيق ملبد تفسريه،العام و

.ألجنيب كلما خالف القانون الوطين القانون ااستبعادمما يترتب عليه مبوجب إليها ية املشار على تطبيق القوانني األجنباستثناء النظام العام هو أما القول بأن

دفع به يف مواجهة حبيث ال ي ضييق من جمال إعمال النظام العام،فيؤدي إىل الت قواعد اإلسناد، . عند وجود تنافر صارخ بني أحكامها و أحكام القانون الوطين القوانني األجنبية إال

يدي إىل حيث ذهب الفقه التقل قه عند حتديد طبيعة النظام العام، الفاختلفلقد وعلى إقليمية ،عد النظام العام حسب هذا االجتاهحيث تقوم قوا ،عتباره تطبيق لقاعدة عامةإ

.قة باألموال أو اجلرائمكتلك املتعل بعض القوانني،أي عدم جواز تطبيق ، القاعدة هي الدفع بالنظام العامتصبح وحسب هذا الرأي،

.كلما خالف النظام العام لدولة القاضي يب املختص مبوجب قواعد التنازع،القانون األجنعطيل وإنكار لدور يف هذا تو .حاالت تطبيق القوانني األجنبية من قهذا سيؤدي إىل التضييو

ة ه يف معظم األحوال سوف يطبق القاضي على الرتاعات الدولية اخلاصألن قواعد اإلسناد، التعاون الدويل يف خمتلف ص من جماليقلو ب ضررا مبصاحل األفراد،هذا يسبو .قانونه

.1ااالت حيث يرى الفقه املعاصر، ت النظرة إىل طبيعة النظام العام،تغري السابقة، عتباراتلإلو

كان يف تطبيق إذا دفع به إالال ي يف يد القاضي،استثنائية وسيلة ال النظام العام ما هو إأن . 2 اليت يقوم عليها اتمع املبادئ اجلوهرية للقيم وانتهاك ،القانون األجنيب

أن لنظر يف الرتاعات الدولية اخلاصة،فيتعني على القاضي عند ا على هذا األساس،و هذا القانون إذا الحظ القاضي أنو .يطبق القانون الذي تشري إليهو حيترم قواعد اإلسناد،

.264-151-150.ص ر، بلمامي عمر، المرجع السابق، أنظ- 1 .151.ص أنظر، بلمامي عمر، المرجع السابق، - 2

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

افظة على املفاهيم من أجل احملاستثنائيةفيستبعده بصفة ،ن أحكاما غري مقبولة يف بلدهيتضمب النتائج غري املقبولة اليت ميكن أن تترتب عند تطبيق جتنو اسية اليت تقوم عليها الدولة،األس

.1القانون األجنيبلعام على اعتبار الدفع بالنظام اجل التشريعات املعاصرةويستقر اليوم الفقه والقضاء و

لنهج سار نفس او .2تطبيق لقاعدة عامةليس و ستثنائي،إدفع يف العالقات الدولية اخلاصة تطبيق القوانني أن من ق م ج،24 املادة استقراءضح عند حيث يت ،عليه املشرع اجلزائري

يبقى متوقفا على عدم ادة،ليها مبوجب قواعد اإلسناد اليت تسبق هذه املإاألجنبية املشار مهمالقوانني األجنبيةطبيق ستثناء على تاإل وهذا التحفظ أو .3خمالفتها للنظام العام

سائد يسمح بتطبيق القوانني األجنبية ال يعلم مضموا وما هو املشرع عندمانأل وضروري، .4إخل سياسية دينية، اجتماعية، يف خمتلف دول العامل من مبادئ وأسس أخالقية،

ص، اخلا الدويلستثنائي لفكرة النظام العام يف جمال القانونيترتب على الطابع اإلوقواعد اآلمرة ستبعد القانون األجنيب كلما خالف الال يحبيث ،نكماش مقتضيات النظام العامإ

ق القاضي النظام العام كلما إذ لو طب .يجة منطقية وسليمةوهذه النت .يف القانون الداخليل إعما به األمر إىل عدمالنتهىألجنيب والقوانني الداخلية بني حكم القانون ااختالفجد و

من حىت بني الدول القريبة ختالف هناك دائما جمال لإلألن قواعد اإلسناد يف معظم األحوال، .5ألنظمة القانونيةبعضها البعض من حيث احلضارة وا

بد من فال ورة، يف حالة الضرلجأ إليه إالال ي النظام العام هو دفع إستثنائي،مبا أنو .توفر الشروط التالية إلعماله

ولیة بین القوانین الوضعیة والشریعة الدفكرة النظام العام في العالقات الخاصةال الدین، صالح الدین جمأنظر، - 1 .24-23.، ص2004ندریة، اإلسك، دار الفكر الجامعي، 1.اإلسالمیة، الطبعة

.154.ص المرجع السابق، أنظر، بلمامي عمر، - 2 .273. ص، زروتي الطیب، المرجع السابق، أنظر- 3 . 865. سیوفي، المرجع السابق، ص، نعوم أنظر- 4 .199 -198. ص؛ ھشام على صادق، المرجع السابق، 228.ف البستاني، المرجع السابق، صسسعید یو، أنظر- 5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

للقانون األجنبي بموجب قواعد اإلسناد في التشریعيختصاصاإل نعقادإ: أوال .القاضي قانون

الدفع ف .نون األجنيب مبوجب قواعد اإلسنادختصاص التشريعي للقاجيب أن يثبت اإليف هذا املعىن و .1بالنظام العام ال يثور إذا كان القانون الواجب التطبيق هو قانون القاضي

محاية الدولة من أخطار بعض هو اهلدف من الدفع بالنظام العام،إن "Niboyet يقول الفقيهاحلاالت اليت تناك قوانني أجنبية واجبة التطبيق،ق فيها القوانني األجنبية، فإذا مل تكن هطب

.2" الدفع بالنظام العام استعمالال تدعو احلاجة إىل اللجوء إىل فاخلطر ينعدم متاما والقانون األجنيب ألسباب اختصاصريك الدفع بالنظام العام يف حالة عدم ال جيوز حتو

فض القانون ختصاص التشريعي لقانون القاضي بسبب رمن ذلك إذا ثبت اإلو ،أخرى .3إىل قانون القاضي الذي يقبل اإلحالة ته إحالو ،ختصاصاألجنيب اإل

دولة القاضيتعارض القانون األجنبي مع مقتضیات النظام العام ل: ثانیا

جيب أن نيب املختص مبوجب قواعد التنازع،ستبعاد تطبيق القاضي القانون األجإل .4القيم األساسية لدولة القاضييتعارض هذا القانون مع املبادئ و

ختصاص التشريعي للقانون األجنيب ال يعين ضرورة عقد اإل أنواجلدير باملالحظة أدىن من أن يكون هناك حدفترض لكن يو لي،انون الداختطابق أحكامه مع أحكام الق

أو ملساس باملبادئ األساسية للدولة،ال يؤدي تطبيق القانون األجنيب إىل احبيث التقارب بينها،

المقسمة إلى الدول الفیدرالیة كأمریكا و كندا، ر الدفع بالنظام العام في مواجھة القوانین الوطنیة في ذلك یمكن تصو ومع- 1

كان ھذا ات على مانع من موانع الزواج، وى ھذه الوالی قانون إحدفإذا نصل والیة لھا سلطة تشریعیة مستقلة، ك ووالیات ، إبراھیم أنظر. تبعاده باسم النظام العامفیقوم قاضي الوالیة الثانیة باسعترف بھ في قانون الوالیة األخرى، المانع غیر م

.381.، صرجع السابقالمأحمد إبراھیم، 2-J.P.NIBOYET, Cours de droit international privé, 1949, p.489, cité par المرجع،بلمامي عمر

. 131.،صالسابق .279-278.ظر، زروتي الطیب، المرجع السابق، ص أن-3 .782.ص المرجع السابق، یم سالمة،أحمد عبد الكر أنظر،-4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

فالبد من ،خالتنافر الصار ختالف إىل حدأما إذا وصل اإل .إثارة الشعور العام لدى اجلماعة .1استبعاد القانون األجنيب

:''Actuel''كون مخالفة القانون األجنبي للنظام العام حالیة أن ت: ثالثا

فما كان يف السابق . يتطور باستمرارر وبل يتغي مفهوم النظام العام ليس ثابت،إنكان منع ففي بلجيكا مثال، .مع النظام العام قد يصبح غري ذلك يف وقت آخريصطدم

.19612 سنة ذلك بصدور القانون الذي أباحهقا بالنظام العام، مث أصبح غريالطالق أمرا متعل الواجب القانون األجنيباستبعادعلى وجوب فاستقر ه الفقه إىل هذه املسألة،لقد تنبو

على أساس ذلك، و .التطبيق إذا خالف النظام العام لدولة القاضي يف حلظة الفصل يف الدعوى لب من القاضي الفصل يف الرتاع،طيير النظام العام يكون يف الوقت الذي دفالعربة عند تق

فليس من املعقول أن يترك القاضي املفهوم احلايل للنظام .ليس وقت نشوء املركز القانوينوبل ،أصبح غري ساري يف دولته و عنه قانونه الوطينختلى ويتمسك مبفهوم سابق له، ،العام

هذا متاشيا مع الطبيعة و حالية، القانون األجنيبأن تكون خمالفة شترط للدفع بالنظام العامي .3املتغرية للنظام العام

ابطة بني هو وجوب وجود ر شرطا آخر للدفع بالنظام العام ويضيف الفقه األملاينو مبوجب قاعدة القانون األجنيباختيار بأن ر الفقه هذا الشرط،ويرب .4دولة القاضيالرتاع ون ختصاص هلذا القانواإل فال جيوز سلب تايللباو كان على أساس وجود صلة بينهما،التنازع

.5النظام القانوين لدولة القاضيجدت صلة بني الرتاع و إذا وإال

، المرجع السابق، ...عبده جمیل غصوب، محاضرات في القانون؛ 865.نعوم سیوفي، المرجع السابق، ص نظر،أ - 1

.134.ص . 144. بلمامي عمر، المرجع السابق، صأنظر،-2

.149-145-144-142-141.نظر، بلمامي عمر، المرجع السابق، صأ - 34 - Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p.576.

.190.ص، سامیة راشد، المرجع السابق، فؤاد عبد المنعم ریاض أنظر، - 5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

العام بوجود ت بعض التشريعات صراحة على رفض ربط الدفع بالنظامنصلقد وقت دول أخرى هذا الشرط خاصة يف مسائل بينما طب ؛1دولة القاضيعالقة بني الرتاع و

القضاء حمين د الزوجات،فمثال يف مسألة تعد .كما هو احلال يف فرنسا ية، الشخصاألحوالبشرط أن الق إذا ارتبط زوجها بزوجة أخرى،الفرنسي للزوجة األوىل احلق يف طلب الط

نتفت إإذا أما .تكون للزوجة األوىل صلة بفرنسا كأن تكون مقيمة ا أو متمتعة جبنسيتهاهذه الص2ا هذا احلقمنع عنهلة في. ذهبت حمكمة التمييز الفرنسية د الزوجاتففي جمال تعد املربم يف اخلارج بواسطة د الزواج املتعد إىل أن1988 جويلية 06بتاريخ ''Baaziz''يف قضية

ال يرتب أي آثار حبق الزوجة الفرنسية، قت الذي كان مرتبطا فيه بفرنسية،يف الو أجنيب، .3رنسي للنظام العاممتاشيا مع املفهوم الف

للزوجة ىستئناف الذي أعط قرار حمكمة اإل ذاا يف نفس التاريخكما نقضت احملكمة أن يتضح مما سبق،و .ر للزوجالراتب املقر) لفرنسيةا(احلق يف مقامسة الزوجة األوىل الثانية

ظام العام يف معيارا للدفع بالن بعض احلاالت من رابطة اجلنسية،جيعل يف القضاء الفرنسي، .4مسائل األحوال الشخصية

ال یخضع الدفع بالنظام العام لمدى قوة ارتباط '': على أنھاص التونسي جلة القانون الدولي الخمن م) 3 (36 تنص المادة - 1

. ''النزاع بالنظام القانوني التونسيمحاولة لرسم معالم النظام العام الدولي العربي بمفھوم القانون الدولي الخاص، مجلة أنظر، محمد ولید ھاشم المصري، - 2

.162.، ص02، رقم 02، العدد 2003الحقوق الكویتیة، ، المرجع ...عبده جمیل غصوب، دروس في، مقتبس عن 1988 جویلیة 06 ، محكمة النقض الفرنسیة، Baazizقضیة، - 3

.226.السابق، ص .584.صأنظر، عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، - 4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

: الفرع الثاني خصائص النظام العام

: عدم التوصل لتعريف دقيق للنظام العام يرجع خلصائصه التاليةإن

فكرة النظام العام فكرة وطنیة: أوالاألسس اليت حيث أنه يعكس املبادئ و ،''الوضع الطبيعي للمجتمع''م هو عافالنظام ال

.2لذلك خيتلف مفهومه من دولة ألخرىو ،1يقوم عليها جمتمع معني يف جيل معنيه حلماية املبادئ األساسية للنظام القانوين وجألنه م صف النظام العام بالوطنية،يتو

بوجود نظام عام دويل ونظام عام ،4قت اإلشارةكما سب لذلك ال جيوز القول، و،3الوطينالعالقات الداخلية و جمال العالقات اخلاصة الدولية،بقصد التمييز بني النظام العام يف داخلي،

إذا كانت توجد بعض املبادئ و . النظام العام يف كال احلالتني ذو طابع وطين صرفألن د بسبب اللون،عدم جواز التمييز بني األفراو حرية الزواج، لبية الدول كمبدأاملشتركة بني أغفمع ذلك عندما يستبعد ل نظاما عاما دوليا،اليت يعترب البعض أا تشكو العرق أو الدين،

اس خمالفته للنظام فيكون هذا الدفع على أس الذي ال حيترم هذا املبدأ،القاضي القانون األجنيب .5الدويلليس النظام العام و العام الوطين،

.779.صأنظر، أحمد عبد الكریم سالمة، المرجع السابق، - 1و بكر بلقاید، جامعة أبألسریة في القانون الدولي الخاص، المجلة السداسیة، العالقات اظام العام ونظر، یوسف فتیحة، الن أ- 2

.216.ص، 05، العدد 2008تلمسان، 3 -Cf. Nonhad RIZKALLAH, Droit international privé, 1er édition, M.A.J.D., Beyrouth, Liban, 1985, p.60.

. من ھذه المذكرة11 ص ،أنظر-4 .254.صحمد ولید المصري، المرجع السابق، م؛589-586.عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، صأنظر،-5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

بیةفكرة النظام العام فكرة نس: نیاثاهذه و أخالقية ودينية،قيم سياسية وأفكار اجتماعية، قتصادية،ا لكل دولة توجهات

هذا و ظروف اتمع نفسه، وحسب تطور حسب اتمعات، وإمنا تتغري ملبادئ ليست ثابتة،اما ي1مر عنه بنسبية النظام العاعب. ال م العام يف دولة معينة، من النظاعتربفما قد ييكذلك عد

ربية من النظام الدول األو مبدأ الزوجة الواحدة يف فرنسا وعتربمن ذلك، يو .يف دولة أخرى كما أن د الزوجات، اإلسالمية تعد املقتبسة أحكامها من الشريعةبينما جتيز التشريعات العام، .2وإسبانيا ع يف دول أخرى كفرنسا،رومشو غري مباح يف جل الدول اإلسالمية،التبين

.3فهو نسيب أيضا من حيث الزمان بية النظام العام من حيث املكان،باإلضافة إىل نس .ذلك يف وقت آخرقد يصبح غري لعام يف نفس الدولة يف وقت معني،فما يصطدم بالنظام ا

وقد .19754ة سنكان الطالق بالتراضي ممنوع إىل أن صدر قانون يبيحه ففي فرنسا مثال،د أصبح اليوم تعد فمثال يف تركيا، ث يصدر قانون ملنع ما كان مباحا،حبي حيدث العكس،

نسبية و. 5بينما كان يف السابق أمرا مشروعا ت يصطدم مع النظام العام التركي،الزوجا .6متحركة هلذا ال ميكن حتديد معامله بدقة ام العام جتعله ذو طبيعة متغرية،النظ

فاألمر خيتلف بالنسبة ز بعدم الثبات، النظام العام يف القوانني الوضعية يتميإذا كانو :ق الفقهاء بني نوعني من القواعدحيث يفر ظام العام يف الشريعة اإلسالمية،للن

أو السنة النبوية الثابتة بدليل قاطع يف القرآن الكرميالقواعد األساسية أو اجلوهرية هي و ة،ـعترب من النظام العام يف الشريعة اإلسالميهذه القواعد ت .مةبإمجاع األ رة، أوـاملتوات

مقارنة بین دراسةدین جمال الدین، تنازع القوانین، صالح ال؛ 779.صبد الكریم سالمة، المرجع السابق، أحمد عأنظر، -1

.120.ص، 2006یوتر وطباعة األوفست، طنطا، ، التركي للكمب1.الشریعة اإلسالمیة والقانون، الطبعة .238.غالب علي الداوودي، المرجع السابق، صأنظر، - 2

3 - Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p.315. 4 - Cf. Jean DERRUPPE , op.cit., p.106.

.237.غالب علي الداوودي، المرجع السابق، صأنظر، - 5 .203.، المرجع السابق، ص...ل غصوب، دروس جمیهعبدأنظر، - 6

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

عام يف ففكرة النظام ال .ختتلف باختالف الزمان أو املكان التغيري والل أو ـل التبديـال تقب .ليس للقاضي بشأا سلطة تقديريةو هذه احلالة تكون مطلقة،

عالقة هلا باألحكام ال ،ساسيةبالقواعد األفتسمى أما النوع الثاين من القواعد،هذه القواعد يصوغها .1املكانر الزمان ور بتغيحبيث تتغي ز باملرونة والنسبية،تتميو اجلوهرية،

يف اال الشاغر الذي ال يوجد بشأنه دليل ) القاضي مثال(ضه أو من يفو) احلاكم( األمر ويل بشرط عدم – تنظم كافة اجلزئيات الشريعة اإلسالمية مل أن باعتبار–على حكم معني

.النصوص القطعية يف الشريعة اإلسالمية املبادئ الكلية أوهذه القواعد وخمالفة األمر تشكل نظاما عاما يقوم على أساس ديين له نفس هذه القواعد اليت يصوغها ويل

.خصائص النظام العام الوضعيوم املطلق يف الشريعة م باملفهنشري فيما خيص األحكام املعتربة من النظام العاو

.ه قد يكون املخاطب ا مسلم أو غري مسلمإىل أن اإلسالمية، : ز بنيهنا منيو على كل طبقحبيث ت ق األمر مبسلم أو غري مسلم،سواء تعل افة، قواعد ملزمة للك-

وارث بني ومنع الت رمة زواج املسلمة بغري املسلم،حك أو يعربها، ر اإلسالم،من يوجد يف دا .غري املسلماملسلم ولكن اخلطاب و عام اإلسالمي باملفهوم املطلق،قواعد أخرى هي أيضا من النظام الو

ك فقط،ه فيها للمسلمنيموجحرمة اخلمر و ات، الطالق باإلرادة املنفردة،د الزوجإقرار تعد .2اخلرتيرو

، ...قوانین صالح الدین جمال الدین، تنازع ال؛204 -203.، المرجع السابق، ص...دروسجمیل غصوب، عبده أنظر، - 1

.122 -121.المرجع السابق، ص .58.صأنظر، بلمامي عمر، المرجع السابق، - 2

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

عن مفهومه يف خيتلف مفهوم النظام العام يف القوانني الوضعيةإن وخالصة القول،مما جيعله قابال ه نسيب،بأن النظام العام يف القانون الوضعي،ز حيث يتمي الشريعة اإلسالمية،

ل واللتبديكون معياره يف هذه احلالة هو املصلحة العامة للمجتمع، ور باستمرارلتغي. عليه يقوم ي دلذلك مىت كان احلكم الذو يف الشريعة اإلسالمية بالثبات،ز بينما يتمي

سواء كان القرآن الكرمي أو السنة املتواترة أو إمجاع صريح قطعي الثبوت،على نص .1الفقهاء

فكرة النظام العام فكرة وقتیة: ثالثا

القاضي خمالفة رفهل يقد قا بتحديد وقت تقديره،تثري نسبية النظام العام إشكاال متعلوقت نشوء املركز القانوين أم حلظة الفصل يف مها، األجنيب للنظام العام من عدالقانون

الدعوى؟ .''L’actualité de l’ordre public''ة أو حالية النظام العام ني على مبدأ آ2الفقه يستقر

ر مدى تعارض القانون األجنيب مع النظام العام على القاضي أن يقدقصد ذا املبدأ أنيوإذا كان ،ليهعو .''Au moment où le juge statue''عوى السائد يف دولته عند الفصل يف الد

عد مث أصبح ب ت نشوء احلق أو املركز القانوين،القانون األجنيب يتعارض مع النظام العام وق العربة بلحظة الفصل يف ألن يتوجب على القاضي أن ال يستبعده،ف ذلك ال يتناىف معه،

سته حمكمة استئناف باريس يف هذا ما كرو .3ليس وقت نشوء املركز القانوينو ،الدعوىيف قضية تتعلق بتبين قام به فرنسيني يف اخلارج قبل ،1936يناير 2قرارها الصادر بتاريخ

املتبين قد أمت خالل هذه الفترة كان القانون الفرنسي يشترط لصحة التبين أن يكونو ،1923 .ن إىل األربعنيض هذه السخفصدر قانون يف فرنسا ،1923يف سنة و .اخلمسني من عمره

1 - Cf. Jean DERRUPPE, op.cit., p.107. 2 -Paul LAGARDE, op.cit., p.08,n°52 ; Pierre MAYER, Vincent HEUZE, Droit international privé, 8éme édition, Liban, 2005, pp.148-149.

.122.لمرجع السابق، ص، ا...صالح الدین جمال الدین، تنازع القوانیننظر، أ-3

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

س خمالفته للنظام العام الفرنسي،عن يف صحة التبين أمام القضاء الفرنسي على أساعندما طو

قام القضاء الفرنسي برفض عند قيامه بالتبين، اخلمسني يبلغ سنبسبب كون املتبين مل .1 التبين مل يعد خمالفا للنظام العامالدعوى على أساس أن

ف تعريف النظام العام الوطين يتوق ''أنقراراا كمة النقض الفرنسية يف أحد حموترى 2'' كبري على الرأي السائد يف كل عصرإىل حد.

دت عليه أيضا أكو يف غالبية التشريعات املقارنة،ستقر عليه مبدأ آنية النظام العام مو .3احملكمة الدائمة للعدل الدولية

المطلب الثاني القضاء في ضبط فكرة النظام العامدور الفقھ و

مينع الفقه من حماولة البحث عن املعيار مل صعوبة التوصل لتعريف دقيق للنظام العامإن .4ستناد عليه ملعرفة حاالت الدفع بالنظام العامميكن اإل الذي

رك أمر تفلقد فكرة نسبية ومرنة، رة النظام العام،كون فكلنظرا و من جهة أخرى،ق بني مسألة حياول أن يوفن عليه أن يكون معتدال وحذرا والذي يتعي تقديرها للقاضي،

ضرورة بنيو العنصر األجنيب، ضعت دف تنظيم العالقات ذات قواعد اإلسناد اليت واحترامق بع إذا طض للتصداليت ميكن أن تتعرو ة القاضي،ملبادئ العليا يف دولامحاية النظام القانوين و

.5القانون األجنيبمىت :فهذا يدفعنا لطرح اإلشكال التايل على قاعدة اإلسناد،استثناءالنظام العام مبا أنو

الفا للنظام العام لدولة خم ملشار إليه مبوجب قاعدة اإلسناد،يكون القانون األجنيب ا

.208.ص، المرجع السابق، ... غصوب ، دروسجمیل؛ 280.صأنظر، زروتي الطیب، المرجع السابق، -1

2 - La cour de cassation a affirmé, dans son arrêt du 22 mars 1944, que « la définition de l’ordre public national dépend dans une large mesure de l’opinion qui prévaut à chaque moment en France ».Cf.Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op cit., p.315. 3- Cf.Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p.586.

عات الجامعیة، اإلسكندریة، دار المطبو على صادق؛ عكاشة محمد عبد العال، القانون الدولي الخاص، ھشامأنظر، - 4 .197-194.ص، 2008

.125.ص، المرجع السابق، ...القوانینازع صالح الدین جمال الدین، تنأنظر، - 5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

هي السلطات املمنوحة له، وما ر القاضي النظام العام،يقدف وكي؟ )ولألافرع ال(القاضي

؟)ثاينالفرع ال(احترامهان عليه هي القيود اليت يتعي وما

الفرع األول

حة لضبط فكرة النظام العامرتقالمعاییر الم العام مل تستقر على معيار ة حصر حاالت تطبيق النظام اجلهود اليت بذهلا الفقه حملاولإن

:يلي جاءت مبعايري متعددة، كماوإمنا واحد،

جھل القاضي بالنظام القانوني األجنبي:أوال على اشتمله ميكن للقاضي أن يستبعد القانون األجنيب مىت نأ ،1رويقصد ذا املعيا

لقد عيب على و .2د أو السماح بالتبينحة التعدكإبا ونية غري معروفة يف دولة القاضي،نظم قانالقوانني األجنبية استبعادحبيث يترتب على األخذ به زيادة حاالت ف،هذا املعيار أنه متطر

يعين مساسه بالضرورة ال جهل القاضي بنظام قانوين معني ن جهة أخرى،مو هذا من جهة، .3القيم السائدة يف دولة القاضيباملبادئ و

تعارض القانون األجنبي مع السیاسة التشریعیة للدولة:ثانیا

مىت تعارض مع هدف جيوز للقاضي أن يستبعد القانون األجنيب ،4إستنادا هلذا املعيارإن مل ينطو هذا القانون حىت و يرمي قانون دولة القاضي لتحقيقه،من األهداف اهلامة اليت

من ذلك ما و .املستقر عليها يف األمم املتحضرةأو املبادئ جنيب على خمالفة مبادئ العدالة،األ

1-J.P.NIBOYET, Traité de droit international privé français ,tome.3,Paris,1944, n°1022, ، المرجع ...؛ صالح الدین جمال الدین، تنازع192.مقتبس عن فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص

. 130. السابق، ص

؛ صالح الدین 225.صلبستاني، المرجع السابق، سعید یوسف ا؛ 208.ص بلیعقوبي بلخیر، المرجع السابق، نظر،أ -2 .130.، المرجع السابق، ص... الدین، تنازعجمال

.192.ص ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، نظر، فؤاد عبد المنعمأ -34-H.BATIFFOL, Aspects philosophiques de droit international privé, Dalloz, Paris, 1956, p.159, . 133. ص، المرجع السابق،...مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، تنازع

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

بعد ستإحيث ،1938نوفمرب30 يف قرارها الصادر بتاريخ قضت به حمكمة النقض الفرنسيةرها القانون الفرنسي لرفع دعوى د مدة أطول من املدة اليت يقرلكونه حيد ،القانون األجنيب

نيب للنظام العام الفرنسي يف كونه ميس تتجلى خمالفة هذا القانون األجو .عتراف باألبوةاإلباهلدف الذي يسعى إليه املشرع الفرنسي وراء تقصري املدة، وهو حتقيق استقرار الروابط

.1العائلية

:مخالفة القانون األجنبي للقواعد اآلمرة:ثالثا

أنفاعترب أنه ما دام إىل الربط بني القواعد اآلمرة والنظام العام،2ذهب اجتاه تقليديوومحايتها وأن تنظيم هذه املصاحل، ة باملصاحل اجلوهرية للدولة،ق بالقوانني املاسالنظام العام يتعل

. القواعد اآلمرة النظام العام حسب هذا االجتاه ما هو إالفإن يكون مبوجب قواعد آمرة،

تطبيق و ،ل يف معظم األحوا القانون األجنيباستبعاد ويترتب على األخذ ذا االجتاه، 3هذا ما خيالف ما انتهى إليه الفقه احلديثو .القواعد اآلمرة دون الرجوع إىل قواعد اإلسناد

خمالفة حيث أن عام يف العالقات اخلاصة الدولية،من وجوب التضييق من جمال إعمال النظام ال .4 القانون األجنيباستبعادالقواعد اآلمرة ال تؤدي دائما إىل

ترام القانون األجنبي لمبادئ العدالة الدولیةعدم اح:رابعا

، ...نصالح الدین جمال الدین، تنازع القوانی؛ 193.أنظر، فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص -1 .134-133.السابق، صالمرجع

2 -F.DESPAGNET, Précis du droit international privé, 5éme édition, paris, 1909,p.231 ; J.VALERY, Manuel de droit international privé, Paris, 1914, p.53,

. 36-35.لمرجع السابق، ص ا،... فكرة، مقتبس عن صالح الدین جمال الدین 3-C.BROCHER, Nouveau traité de droit international privé, vol.1, Paris, 1876, p.149, مقتبس عن

. 127.، المرجع السابق، ص...صالح الدین جمال الدین، تنازع . 36-35.، المرجع السابق، ص...أنظر، صالح الدین جمال الدین، فكرة-4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

مىت مس مببادئ العدالة ،1ا للنظام العام حسب هذا املعياريكون القانون األجنيب خمالف مصدرها يف اليت جتدو املتحضرة،لدى األممالقواعد املستقر عليها أي بتلك الدولية،

غري يتضمن حالالقانون األجنيبفمىت كان .إعالنات حقوق اإلنساناإلتفاقيات الدولية و .استبعادهوجب قواعد املقبولة لدى كافة الشعوب،الخيالف الضمري اإلنساين، و عادل،

د الفرد من حق من احلقوق األساسية القرصنة أو جير أن يبيح هذا القانون الرق، ومثال ذلك، .2ألسباب عنصرية

إلنسانإھدار القانون األجنبي للحقوق الطبیعیة ل:خامسا

د الفرد من حق من ال جيوز تطبيق القانون األجنيب الذي جير ،3حسب هذا االجتاهمن و ح بشأا يف القوانني الوضعية، صريإن مل يرد نصو ،احترامهاحقوقه الطبيعية اليت جيب

.4 غري الشرعيبابنهاعتراف ذلك أن حيرم القانون األجنيب األم من اإل

:نبي بالمصالح الحیویة لدولة القاضيساس القانون األجم:سادساه ضررا باملصاحل احليوية إذا أحلق تطبيق 5ستبعد القانون األجنيب طبقا هلذا املعياريكأن لة القاضي،حبيث يصطدم مع األسس االجتماعية أو الدينية أو االقتصادية لدو للدولة،

مسلم أو غري مسلم أو يكون يبيح الزواج بني احملارم أو يبيح التوارث بنييكون هذا القانون .6 بالسياسة النقديةخيل

1-H.BATIFFOL, Revue critique de droit international privé, 1949, p.89, مقتبس عن صالح الدین

. 131.، المرجع السابق، ص...جمال الدین،تنازع سابق، ، المرجع ال.. ؛ صالح الدین جمال الدین، تنازع777.أنظر، أحمد عبد الكریم سالمة، المرجع السابق، ص- 2

. 131.ص3-P.FRANANCESCAKIS, Droit naturel et droit international privé, tome.1, Paris,1960, p.113, . 41.، المرجع السابق، ص...مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، فكرة

. 225.أنظر، سعید یوسف البستاني، المرجع السابق، ص-4

5-A.K.KUHN, Comparative commentaries on private international law, 2nd edition, fred rothman, Colorado,1981, p.37, 132.مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، تنازع المرجع السابق،ص.

، المرجع السابق، ...؛ صالح الدین جمال الدین، تنازع778.أنظر، أحمد عبد الكریم سالمة، المرجع السابق، ص-6 . 132.ص

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ا حلاالت الدفع بالنظام أا مل تضع إطارا واضح الحظ على هذه املعايري املتعددة،ي ماوهي وجوب و وهي تقترب من فكرة أساسية، ختلفة،ا أبرزت أوجهه وأدواره املإمنو العام،

األفكار األساسية اليت يقوم عليها دئ وألجنيب الذي يتعارض مع املبا القانون ااستبعاد .1اتمع

مة األساسية السألن حصر حاالت الدفع بالنظام العام،استحالةيستقر الفقه على ود األفكار والقيم السائدة فالنظام العام جيس ل يف املكان والزمان،للتبدته للنظام العام، هي قابلي

احتياجاتل باستمرار حسب تتبدر وبل تتغي د،واليت ال تثبت على حال واح يف اتمع، .2مبا حيقق مصاحله ظروفه،اتمع و

ألا يف صميمها النظام العام يف إطار نظري جامد،ال ميكن وضع فكرة ويف احلقيقة، ية،احيث ال ميكن ضبطها إال عند حتديد هذه الغ دف لتحقيق غاية معينة، فكرة وظيفية،

يف الواقع حني يقوم بدورهدفالنظام العام يتجس . إمنا هو نتيجة منطقية و األمر السيئ أو الغريب،ب صعوبة ضبط النظام العام ليس إنو

ا،مترتبة على خصائص هذه الفكرة يف حدحتول دون ضبطه نسبية النظام العام،فوطنية و ذا للقاضي عدم تعداد حاالت النظام العام على سبيل احلصر يسمحكما أن .بشكل دقيق

بت يسمح للنظام العام بالتدخل كلما تطلو على حدى،بتقدير النظام العام يف كل حالة .3مقتضيات هذا النظام ذلك

اتفاقيةد على عدم جدوى حصر حاالت تطبيق النظام العام هو فشل ما يؤكو اليت حيث وضعت هذه االتفاقية قائمة باحلاالت واملتعلقة بالزواج،1902لسنة '' الهاي''

. 225. البستاني، المرجع السابق، صأنظر، سعید یوسف-1 . 555.أنظر، عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، ص-2 . 254.أنظر، محمد ولید المصري، المرجع السابق، ص-3

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

يتفاقية،إال أنه عند تطبيقها ظهرت موانع أخرى مل تنص عليها هذه اإل ق فيها النظام العام،طب

.1فكان ذلك سببا يف نقدها

تغريت فكرة ر باستمرار كلما تطورت و هذه القائمة جيب أن تتغيأن أضف إىل ذلك، .2النظام العام

احلصر حاالت و د لنا على سبيل الدقةإذا كانت املعايري اليت جاء ا الفقه ال حتدو هات يستند عليها القاضي، كموجاعتبارهاإال أنه مع ذلك ميكن لنظام العام،تطبيق ا

.3يسترشد ا للدفع بالنظام العامو

يبقى القاضي هو املنوط مانع للنظام العام، إطار واضح والشك أنه أمام صعوبة وضعو .بتقديره

يثانالفرع ال دور القاضي في تقدیر النظام العام

حبيث ،ترك مسألة تقديره للقاضي م بدقة،ب على فشل الفقه يف حتديد مضمون النظام العاترتال مع النظام د ما إذا كان القانون األجنيب متعارضا أوليحد ينظر يف كل واقعة على حدى،

.4املبادئ اليت يقوم عليها جمتمعه دولته و األسس وانوين الساري يفالقع يتمتهو و ،5عهااليت يكاد يكون القاضي مشر ،ةل النظام العام الدائرة املرنيشكو

بل هذه السلطة ليست مطلقة،غري أن .بسلطة تقديرية واسعة يف حتديد مفهوم النظام العامف للنظام العام القانون األجنيب املخالحبيث وإن كان من واجب القاضي أن يستبعد مقيدة،

جمال العالقات الدولية اخلاصة،ع يف تطبيقه يف فمع ذلك عليه أن ال يتوس السائد يف دولته،

. 135-134.أنظر، صالح الدین جمال الدین، المرجع السابق، ص-1

.170.نظر، أعراب بلقاسم، المرجع السابق، صأ - 23 - Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p.314.

.186.صأنظر، حسن ھداوي، المرجع السابق، - 4امعة الجدیدة، اإلسكندریة، دار الجي التقدیریة في المواد المدنیة والتجاریة، سلطة القاض أنظر، نبیل إسماعیل عمر، - 5

.82.ص، 2008

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

تقتضيها املصاحل يف األحوال اليتلجأ إليه إالال ي بالنظام العام هو دفع استثنائي، الدفعألن .1العليا للمجتمع

قدير النظام العام ال يقتصر على حتديد ما إذا كان القانون دور القاضي عند توإنى ذلك إىل البحث يف األثر املترتب على وإمنا يتعد يب خمالفا أو ال للنظام العام يف دولته،األجن

وإمنا لتحقق من مضمون القانون األجنيب، دوره ال يقف فقط على انومبعىن أدق إ .تطبيقهى ذلك إىل البحث عن اليتعدالقانون فقد يبدو للقاضي أن .2 تطبيقهدب عننتيجة اليت تترت ولكن مع ذلك يؤدي تطبيقه إىل املساس باملبادئ جنيب ال يصطدم مع النظام العام،األ

فقانون .د الزوجات يف بعض الدول اإلفريقيةاجلوهرية السائدة يف دولته ومن ذلك إباحة تعدف ولكن ملا يتعر د،م العام يف الدول اليت جتيز التعدهذه الدول ظاهريا ال يصطدم مع النظا

وهو ما متنعه الشريعة جييز الزواج بأكثر من أربع نساء،لكونه يستبعده، عليه القاضي، .3اإلسالمية

اليت فصلت فيها حمكمة ،''Patino''وهي قضية وميكن كذلك ذكر قضية شهرية،ما أمام تقد وقائعها يف أن زوجني بوليفيني تتلخصو ،1963 ماي 15 بتاريخ النقض الفرنسيةالذي يبيح الطالق ) البوليفي(للمطالبة بالطالق طبقا لقانوما الشخصي القضاء الفرنسي قضاة رجوععند ،ولكن .نفصال اجلسماينالذي ألغى ضمنا اإلو ،1932مبوجب قانون

جييزه كذلك القانون الذي نأ شترط لقبول الطالق،ه يالحظوا أن املوضوع للقانون البوليفي، هما حتت سلطان القانون اإلسباين،كان الزوجان قد أشهرا زواجو ه الزواج،شهر يف ظلأ

.4الذي كان مينع الطالق يف ذلك الوقت وجييز االنفصال اجلسماين

؛ 223.صالسابق، ؛ سعید یوسف البستاني، المرجع195.، المرجع السابق، ص....سدرو أنظر، عبده جمیل غصوب، -1

.205.صبلیعقوبي بلخیر، المرجع السابق، .Daniel GUTMANN,op.cit,p.103 ؛195. ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص أنظر، فؤاد عبد المنعم-2

.253.ید المصري، المرجع السابق، ص أنظر، محمد ول-3 ).291(، ھامش 282. المرجع السابق، ص أنظر، زروتي الطیب،-4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

البوليفي ( تطبيق القانونني األجنبيني أن الفرنسي يف هذه القضية،والحظ القضاء يصطدم مع النظام العام وهو ما الرابطة الزوجية، سيؤدي إىل عدم إمكانية حل،)واإلسباين .األساسية يف فرنسا الرابطة الزوجية هو من املبادئ ألن مبدأ إمكانية حل الفرنسي،

نفصال اجلسماين ال القانون البوليفي الذي يسمح بالطالق وال جييز اإلإذن ورغم أنوال ين الذي جييز االنفصال اجلسماين،والقانون اإلسبا .1نسييصطدم مع النظام العام الفر

ولكن مع ذلك تطبيقهما معا .كذلك ال يصطدم مع النظام العام الفرنسي يبيح الطالق، استبعادلذلك انتهى القضاء الفرنسي إىل .2يؤدي إىل نتيجة تتعارض مع النظام العام يف فرنسا

نفصال اجلسماين وقضى باإل إلنفصال اجلسماين،برفض اق فيما يتعل تطبيق القانون البوليفي .3تصفية عالقتهما املاليةب على ذلك ورت بني الزوجني،ن ويتعير النظام العام،على القاضي وهو يقد فكار األساسية د باملبادئ واألأن يتقي

الية النظام وحيترم مبدأ ح العام للجماعة، مصاحلها العامة،ويراعي الشعور السائدة يف دولته،وال جيوز للقاضي أن يبين .نظام العام عند الفصل يف الدعوىال مفهومدحبيث حيد العام،

د بل عليه أن يتقي أو معتقداته الذاتية، الشخصية،تصوره للنظام العام على أساس آراءهقانون إليه املذكرة اإليضاحية للهت وهذا ما نب .4باملبادئ اليت تدين ا مجاعة املواطنني

:حيث نصت على ما يلياملصري ''بيد أناخلاصة يف العدل االجتماعي حمل ر من إحالل آراءه ه خيلق بالقاضي أن يتحر

فالواجب يقتضي أن يطبق مذهبا عاما تدين به للنظام العام أو اآلداب،ذلك التيار اجلامع .5''اجلماعة بأسرها ال مذهبا فرديا خاصا

1-Cass.civ.,15 mai 1963, cité par Daniel GUTMANN, op.cit., p.103.

.196.، سامیة راشد، المرجع السابق، ص ریاضفؤاد عبد المنعم أنظر، -2 .155.علي علي سلیمان، المرجع السابق، ص أنظر،-3 .241-240. ص أنظر، غالب على الداوودي، المرجع السابق،-4 .271.ص زروتي الطیب، المرجع السابق، أنظر،-5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ولتفادي اضي يف هذه احلالة عسرية ودقيقة،قاة على عاتق القة امللوملا كانت املهمبد من إخضاع ال آلرائه الشخصية،ب إحالل القاضي وجتن يف الدفع بالنظام العام،طاإلفرا

كما جيب على .1 لرقابة احملكمة العليا باعتبارها مسألة قانونيةمسألة تقدير النظام العاممراعيا حلاجات وخصوصيات العالقات ن األجنيب،حا على القانوالقاضي أن يكون متفت

ريقة م مسألة معينة بطظيند كون القانون األجنيب دفع بالنظام العام ريفال .الدولية اخلاصةقائمة على املنطق والضرورة عند تكون نظرته لألمور نظرة موضوعية،بل جيب أن خمتلفة،

.الدفع بالنظام العام

المبحث الثاني النظام العام و مسائل األحوال الشخصیة

إن تطبيق القانون األجنيب الذي عينته قاعدة اإلسناد يف قانون القاضي مقيد بتحفظ وهذا ما .استبعادهمفاده عدم التعارض مع القيم العليا السائدة يف دولة القاضي وإال فيتم

ألنه يوجه إىل مضمون والذي يعترب دفعا موضوعيا وليس إجرائيا، لنظام العام،يعرف بالدفع با .2القانون األجنيب املتعارض بشكل صارخ مع املبادئ األساسية للقانون الداخلي

هذه الرتباطوحيتل الدفع بالنظام العام مكانا أوسع يف مسائل األحوال الشخصية التشريعات العربية تستند على أحكام الشريعة عند فمعظم .املسائل باالعتبارات الدينية

جند أن وحىت بالنسبة للدول اليت تتعدد فيها الطوائف كمصر، .تنظيمها ملواضيع األسرةفيخضع هلا كل املصريني الوصايا واألهلية، الشريعة اإلسالمية هي اليت تطبق على املواريث،

.3بغض النظر عن ديانتهم

.241.ص لب علي الداوودي، المرجع السابق،غا أنظر،-1 .554. ص المرجع السابق، لعال،عكاشة محمد عبد ا أنظر، -2لنشر، لألسرة في الشرائع غیر اإلسالمیة، دار الجامعة الجدیدة لالنظام القانوني محمد حسین منصور، أنظر،-3

.103. ص ،2003اإلسكندریة،

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ما هو :ول يف هذا املبحث اإلجابة على اإلشكاالت التالينيوإنطالقا مما سبق سنحا أوسع جمال للدفع بالنظام العام؟ وما باعتبارهاالنظام العام يف جمال األحوال الشخصية دور

القاضي تطبيق القانون استبعادالرتاع املطروح على القاضي؟ وكيف يتم حله بعد هو مصري العام يف دولته؟األجنيب املختص لتعارضه مع النظام

نعاجل يف املطلب لإلجابة على هذه اإلشكاليات مت تقسيم هذا املبحث إىل مطلبني،أما املطلب الثاين فنتناول فيه األول مسألة الدفع بالنظام العام يف جمال األحوال الشخصية،

.النتائج املترتبة على الدفع بالنظام

لب األول المط

الدفع بالنظام العام في مسائل األحوال الشخصیة إذا كانت الدول تفسح اال لتطبيق القوانني األجنبية على إقليمها يف جمال العالقات

األفكار ض القانون األجنيب مع املفاهيم ول إذا ما تعار هذا األمر يتعطفإن ،اخلاصة الدوليةغالبا ما يثور هذا التعارض يف جمال و .ها النظام القانوين لدولة القاضيم علياألساسية اليت يقو

أمهها ارتباط املسائل األسرية بعقيدة الفرد خاصة يف الدول عتباراتاة األحوال الشخصية لعد اإلسالمية اليت ال زال الدإسناد األحوال نأكما .ة يف القانونين حيتل فيها مكانة مهم

يقل هذا الدفع يف حنييف يد من إعمال الدفع بالنظام العام؛نون اجلنسية يزالشخصية لقا .1يالقاض أمريكية اليت تسند هذه املسائل لقانون املوطن الذي يكون غالبا قانونالدول األجنلو

ذلك ل الشخصية وسنحاول يف هذا املطلب إبراز دور النظام العام يف مسائل األحواو .بيان جماهلا الشخصية ووالبعد التطرق ملفهوم األح

الفرع األول

تعریف األحوال الشخصیة

بد اهللا، المرجع السابق،عز الدین ع ؛ 104 .ص المرجع السابق، ،...تنازع القوانین صالح الدین جمال الدین، ، أنظر- 1 .537 .ص

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

12 الفقه اإليطايل يف القرنني بتدعهاظهر مصطلح األحوال الشخصية يف إيطاليا حيث ملواجهة بعض صور التنازع الداخلي الذي ظهر آنذاك بني القانون الروماين باعتباره 13و .طبق يف مدينة من مدن إيطالياالقانون احمللي امليطاليا ولقانون العام الساري على إقليم إا

على " قانون " للتفرقة بني هاذين النظامني القانونيان أطلق الفقه اإليطايل تسمية و . للداللة على القانون احملليمجعه أحوالو" حال " مصطلح استعملو ماين،الروالقانون

واعد اليت تتبع الشخص أينما قصد ا القيإىل أحوال متعلقة باألشخاص وسمت األحوال قوجد هي تلك القواعد اليت يقتصر تطبيقها على احملل الذي تووأحوال تتعلق باألموال و يكون،

على األوىل باألحوال طلق هذين املصطلحني بعد ذلك فأصبح يارختصامت و فيه األموال، .1الثانية األحوال العينيةو الشخصية ،

ذل فب .2أصبح دارجا يف املؤلفات العصريةوال الشخصية وهكذا ذاع مصطلح األحوف األحوال ز على القانون الذي حيكمها فعرمن رك 3منهم الفقه جهدا إلعطاء تعريف له،

ند على تساف ،4رأما البعض اآلخ . حيكمها القانون الشخصي ى أا املسائل اليتالشخصية علا املسائل املطبيعة العالقة فعرالزواج الكنية، ،االسم كاألهلية،تصلة بالشخص فها على أ

.إخلذلت لتعريف األحوال الشخصية مل تصل لتعريف جامع هلذا احملاوالت اليت بإند حدوهل ذلك أنه ال توجد معامل وألحوال الشخصية ليس باألمر السفتعريف ا .5املصطلح

،1997اإلسكندریة، المعارف،ةأ منش،7.ة، الطبع1.الجزء موسوعة األحوال الشخصیة، ض عبد التواب،معو أنظر،- 1

.22 -21.ص .163.ص ، المرجع السابق،..تنازع القوانین صالح الدین، أنظر،- 2 .188.ص المرجع السابق، ھشام علي صادق، أنظر،- 3

4-Cf.P.MAYER, Droit international privé, 2éme édition, Montchrestien, 1982, n°.493 ;E. TYAN, Droit international privé, 1966, n°138,

،1994بیروت، ،، دار العلوم العربیة1.الطبعة یط في القانون الدولي الخاص،الوس امي بدیع منصور،ن سمقتبس ع .343.ص

الفرقة ألحوال الشخصیة الخاصة بالزواج ومسائل ا جابر عبد الھادي سالم الشافعي، محمد كمال الدین إمام، أنظر،- 5 . 18.ص ،2003، الحلبي الحقوقیة،لبنانمنشورات لفقھ والقانون والقضاء،حقوق األوالد في او

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

الت هلا طبيعة مزدوجة فبعض املعام واضحة بني املعامالت الشخصية واملعامالت املالية، .1الوصية كاملرياث و

اجح للداللة على معىن األحوال الشخصية هو عرض املسائل اليت يشملها لذلك فالر 1949لسنة 147د يف القانون رقم ا انتهجه املشرع املصري عندما عدهذا مو .2هذا املصطلح

عترب من األحوال الشخصية ما من هذا القانون ي13فطبقا للمادة مسائل األحوال الشخصية، : يأيت

املسائل املتعلقة بنظام األسرة كاخلطبة والزواج وحقوق الزوجني والطالق - .والتطليق والتفريق

.قة بالبنوة واإلقرار باألبوة وإنكارها والعالقة بني األصول والفروعاملسائل املتعل -

. اإللتزام بالنفقة لألقارب واألصهار -

.تصحيح النسب والتبين -

. املفقود ميتاواعتبارالوالية والوصاية والقوامة واحلجر واإلذن باإلدارة والغيبة -

من التصرفات املضافة بعد املنازعات واملسائل املتعلقة باملواريث والوصايا وغريها - .3املوت

كذلك يف لبنان مل يعرف املشرع األحوال الشخصية ولكنه قام بتعداد هذه املسائل .4 بالنسبة لكل طائفة

من قانون نظام القضاء 160يب حيث نصت املادة بنفس النهج سار عليه املشرع اللي .5صية على املسائل املعتربة من األحوال الشخ1976 لسنة 51رقم

.107. ص المرجع السابق، محمد ولید المصري، ؛651.ص المرجع السابق، عكاشة محمد عبد العال، أنظر،- 1 .18.ص المرجع السابق، جابر عبد الھادي سالم الشافعي، دین إمام،محمد كمال ال أنظر،- 2معیة،اإلسكندریة، دار المطبوعات الجا أحكام األحوال الشخصیة للمسلمین، محمد حامد قمحاوي، عمر عبد اهللا، أنظر،- 3

.16.، ص1986، مقتبس عن محمد كمال الدین إمام ،16/07/1962 من قانون القضاء الشرعي الصادر في 18المادة و17أنظر المادة - 4

.29. ص المرجع السابق، الھادي سالم الشافعي،جابر عبد .113 .ص المرجع السابق، الفي،مبروك ال أنظر،- 5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

اخلاضعة شمل املسائل املتعلقة باألشخاص وفمصطلح األحوال الشخصية ي ،إذن .1للقانون الشخصي للفرد

وجدير باإلشارة أن مصطلح األحوال الشخصية أوسع من مصطلح شؤون األسرة فهو كما تظم األحوال يشمل إضافة إىل النظام األسري األهلية ونظم محاية غري كامل األهلية،

ية يف بعض الدول كإيطاليا واجلزائر املواريث والوصايا وسائر التصرفات املضافة إىل الشخص .2ما بعد املوت واهلبة

الدول لذلك من املهمباختالفاألحوال الشخصية خيتلف يف درج ن حتديد ما يإن .التحديد يف القانون الدويل اخلاصالتطرق ال األحوال الشخصية مع إبراز أمهية هذا

الفرع الثاني

نطاق األحوال الشخصیة ختتلف الدول يف حتديد ما و .لشخصية حتديد ما يندرج ضمنهاقصد بنطاق األحوال اي

ياإلجتماعية وظروفها السياسية، ،تاريخ كل دولة من األحوال الشخصية باختالفعد ، فتقصره بذلك على من جمال األحوال الشخصيةقبعض الدول كفرنسا تضي .3قتصاديةاإلو

.عترب من األحوال العينيةباقي املسائل فتمسائل احلالة واألهلية وطاليا، إخل كإياهلبة الوصية، خرى من هذا اال فتضيف املرياث،بينما توسع دول أ

. إخل4العراق اليمن، سوريا، اجلزائر،ر املشرع غي عترب من مسائل األحوال الشخصية،فبعد أن كانت اهلبة ت وبالنسبة ملصر،

تندرج ضمن األحوال عترب عقدا ماليا كسائر العقود،أصبحت ت من موقفه و1املصري

. 653.ص المرجع السابق، أنظر،عكاشة محمد عبد العال،- 1؛ محمد حسین 131.، ص1960تنازع القوانین،: 3.أنظر،جابر جاد عبد الرحمن، القانون الدولي الخاص العربي، الجزء - 2

.17.منصور ، المرجع السابق ، ص .108 .سابق، صالمرجع ال محمد ولید المصري، أنظر،-3 للعلوم المجلة الجزائریة ل من قانون األسرة الجزائري،قواعد التنازع الدولي في بعض المسائ یوسف فتیحة، أنظر،-4

المكتب القانون الدولى الخاص، سھیل حسین الفتالوي، ؛99.ص ،02عدد ، 1999لسیاسیة،القانونیة واإلقتصادیة وا .229.، ص2002 المصري لتوزیع المطبوعات، القاھرة،

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

أخضعها من مسائل املعامالت و اهلبةيب عندما اعترببنفس املوقف اختذه املشرع الليو .2العينية .3لنفس القانون الذي ختضع له االلتزامات التعاقدية

إذ أن ويلعب التكييف دورا أساسيا يف حتديد ما يعد من مسائل األحوال الشخصية،فإما أن القاضي املطروح أمامه الرتاع هو الذي يعطي الوصف القانوين للعالقة حمل الرتاع،

ألحوال الشخصية أو األحوال العينية حسب ما هو معمول به يف قانونه يدخلها يف دائرة ا .4الداخلي

وتربز أمهية حتديد جمال األحوال الشخصية يف القانون الدويل اخلاص يف معرفة القانون فمسائل األحوال الشخصية ختضع للقانون الشخصي للفرد الذي قد يكون .5الواجب التطبيق

.6ون موطنه قانون جنسية الفرد أو قان

وتزداد أمهية حتديد هذا اال عندما تعرض على القاضي مسألة مل خيصها املشرع كما هو الشأن بالنسبة للحضانة اليت مل يضع املشرع اجلزائري قاعدة إسناد بقاعدة إسناد،

يف هذه احلالة يكون حتديد القانون الواجب على احلضانة متوقفا على تكييف .خاصة اوباعتبارها تندرج ضمن مسائل األحوال الشخصية فإا بذلك تكون خاضعة ة،احلضان

للقانون الشخصي للفرد وهو قانون اجلنسية حيث أن اجلزائر على غرار الدول العربية إجنلترا، تأخذ بضابط اجلنسية خبالف دول أخرى كالواليات املتحدة األمريكية،ةوالالتيني

.7بضابط املوطنأستراليا وسويسرا اليت تأخذ

648م الھبة في القانون المدني من المادة نظ، و1949 تنظیم القضاء الصادر في عدل المشرع عن موقفھ بموجب قانون-1

. 17. ص، مقتبس عن عمر عبد اهللا، محمد حامد قمحاوي، المرجع السابق، 504إلى المادة . 20.لشافعي، المرجع السابق، صالم اجابر عبد الھادي س، محمد كمال الدین إمام، أنظر- 2 .60. أنظر، مبروك الالفي، المرجع السابق، ص- 3 .71.لمرجع السابق، صا، ممدوح عبد الكریم حافظ عرموش؛ 108.ص أنظر، محمد ولید المصري، المرجع السابق، - 4 .17. أنظر،عمر عبد اهللا، محمد حامد قمحاوي، المرجع السابق، ص - 5 .13.لسابق، صالمرجع اسین منصور، أنظر، محمد ح - 6 .179.ص أنظر، عز الدین عبد اهللا، المرجع السابق، - 7

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وبالنسبة للجزائر يعترب من األحوال الشخصية مجيع املسائل املنصوص عليها يف قانون املشارطات املالية الزواج، واملتمثلة يف احلالة واألهلية العامة، محاية ناقصي األهلية، 1 األسرة

النفقة بني لقوامة،ا الوصاية، الوالية، إثبات النسب،،البنوة التطليق، الطالق، تصاحب، اليت .2الوصية واهلبة إخل املرياث، ،األقارب

نبني يف الفرع املوايل دور هذا الدفع وبعد توضيح مفهوم األحوال الشخصية وجماهلا، .يف جمال األحوال الشخصية

الفرع الثالث ألحوال الشخصیةدور النظام العام في مسائل ا

من أوسع املواضيع اليت ختتلف فيها قوانني الدول موضوع األحوال الشخصية الذي فاملسائل األسرية تقوم على أسس إجتماعية، .ميثل اال اخلصب إلعمال الدفع بالنظام العام

وهذه األسس ختتلف من دولة ألخرى خاصة بني الدول اإلسالمية والدول .أخالقية ودينيةفللدين صلة وثيقة بالنظام القانوين واإلجتماعي يف الدول اإلسالمية مما يربر تدخل .3ربيةالغ

القانون األجنيب املختص الذي يتعارض بشدة مع القيم الستبعادالنظام العام يف هذه الدول الدينية السائدة يف هذه الدول واليت يؤدي خرقها إىل إحلاق األذى بالشعور العام لدى

إضافة إىل ذلك يتدخل النظام العام يف الدول اإلسالمية حلماية الطرف املسلم ولو .ةاجلماعفيستبعد يف الدول اإلسالمية القانون األجنيب الذي حيرم املسلم من حق من ،4كان أجنبيا

القانون األجنيب الذي الستبعادبينما يتدخل النظام العام يف الدول الغربية كفرنسا .حقوقهكمنع زواج املسلمة بغري املسلم أو منع التوارث بني الدين،الختالفواج أو املرياث مينع الز

.املسلم وغري املسلم

والمتضمن قانون األسرة المعدل 1984 الموافق لـ یونیو سنة 1404 رمضان عام 09 مؤرخ في 11-84 قانون رقم - 1 .2005 فبرایر27 الموافق لـ 1426 محرم عام 18 المؤرخ في 02-05المتمم باألمر رقم و

من قانون اإلجراءات المدنیة 423وقد نصت المادة . 99 .، المرجع السابق، ص... التنازع قواعدظر، یوسف فتیحة، نأ - 2 على المسائل األسریة التي یختص قسم شؤون األسرة 2008 فبرایر 25، المؤرخ في 08-09واإلداریة الصادر تحت رقم

. كل مواضیع األسرة إذ لم تنص على بعضھا كالوصایة، المیراث، الوصیة والھبةبالنظر فیھا غیر أن ھذه المادة لم تشمل .219-218.المرجع السابق ، ص ، ... تنازع القوانین أنظر، صالح الدین جمال الدین ، - 3 .559. أنظر، عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، ص-4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

كما يستبعد القانون األجنيب الذي يبيح تعدد الزوجات أو يسمح للزوج بإيقاع يف ونشري أن تدخل النظام العام بشأن تعدد الزوجات يثار كذلك .الطالق بإرادته املنفردة

كما يعترب متعارضا مع .1دولة تونس إذ يعترب تعدد الزوجات فيها جرمية يعاقب عليها القانونوهذا ما كرسته حمكمة .القانون الذي يسمح بالطالق باإلرادة املنفردة النظام العام التونسي،

سمح عندما استبعد القانون املغريب الذي ي1977 أبريل 19تونس يف حكمها الصادر بتاريخ .2بالطالق باإلرادة املنفردة ملخالفته للنظام العام التونسي

وباإلضافة إىل خمالفة املشرع التونسي ألحكام الشريعة اإلسالمية يف موضوعي الطالق فقد خرج أيضا عن أحكام الشريعة اإلسالمية عندما أقر باإلرادة املنفردة وتعدد الزوجات،

: 1958 مارس 4 الصادر يف 27 من القانون رقم 08طبقا للفصل ف .3التبين احملرم حترميا قاطعا :جيوز التبين حسب الشروط املبنية يف الفصول اآلتية"

ينبغي أن يكون املتبين شخصا رشيدا ذكرا أو أنثى متزوجا متمتعا حبقوقه املدنية ذا ...". أخالق محيدة سليم العقل واجلسم وقادرا على القيام بشؤون املتبين

حيمل املتبين لقب املتبين وجيوز أن يبدل إمسه وخيص : " منه على أنه 14الفصل ونص ". على ذلك حبكم التبين ويطلب من املتبين

قد منع التبين 4أما املشرع اجلزائري على غرار التشريعات اإلسالمية األخرى كاملغرب ".شرعا وقانونا مينع التبين " من قانون األسرة على أنه 46صراحة حيث تنص املادة

تزوج قبل و ھو في حالة الزوجیة نكل م تعدد الزوجات ممنوع ،و: "خصیة من مجلة األحوال الش18 طبقا للفصل - 1 ...."عون ألف فرنك أو بإحدى العقوبتینأرب وبخطیة قدرھا مائتان السابق یعاقب بالسجن لمدة عام وقبل فك عصمة الزواجو

2-Tribunal de Tunis, 19 avril 1977, cité par Mohand ISSAD, op.cit., p.208.

وما جعل أدعیاءكم أبناءكم ذلكم قولكم بأفواھكم واللھ یقول الحق وھو یھدي السبیل ادعوھم لآبائھم ھو : " تعالى قال اهللا- 3موالیكم ولیس علیكم جناح فیما أخطأتم بھ ولكن ما تعمدت قلوبكم أقسط عند اللھ فإن لم تعلموا آباءھم فإخوانكم في الدین و

.4سورة األحزاب،اآلیة ."وكان اللھ غفورا رحیماال ینتج عنھ ال ،ویعتبر التبني باط" لى أنھ في فقرتھا األولى ع2004 من مدونة األسرة الصادرة سنة 149 تنص المادة - 4

." الشرعیة آثار البنوةأي أثر من

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وخيتلف دور النظام العام يف جمال األحوال الشخصية حسب النظام القانوين السائد يف يضيق ويتراجع يف ،1فبينما يتسع جمال تدخل النظام العام يف الدول األحادية التشريع .الدولة

املبادئ ذلك أن النظام العام هلذه الدول يقوم على جمموعة من ،2الدول املتعددة الشرائعاملستخلصة من خمتلف الشرائع املطبقة يف هذه الدولة مما يقلل من حاالت التعارض بني

.3قوانينها والقانون األجنيب

ففي لبنان مثال حيث تتعدد التشريعات بتعدد الطوائف خيف دور النظام العام مقارنة رضا مع النظام العام يف لبنان فحىت يعترب القانون األجنيب متعا .مع الدول األحادية التشريع

مبعىن أن يكون هذا جيب أن يصطدم هذا القانون مع مجيع أنظمة الطوائف املوجودة يف لبنان،أما إذا .القانون ميس مببدأ أو قيمة أساسية تتفق عليها مجيع الطوائف كمبدأ حرية الزواج

قت مع أحكام طائفة خالف القانون األجنيب نظام طائفة معينة ولكن توافق يف نفس الووهذا املسلك أكدته حمكمة . هذا القانون خمالفا للنظام العام يف لبناناعتبارفال ميكن أخرى،

أن األحكام الوضعية يف األنظمة الطائفية ال متثل النظام العام " التمييز اللبنانية عندما قررت هلذا اعتباره طوائف ال ميكن اللبناين حبيث أنه إذا خالف قانون أجنيب نظام طائفة أو عدة

السبب خمالفا للنظام العام اللبناين إذا كان متوافقا يف أحكامه مع أحكام نظام طائفة أو أما إذا كانت مجيع أنظمة الطوائف الشرقية يف لبنان جتمع على طوائف أخرى يف لبنان،

س إحدى القيم مسألة عامة وختضعها حلكم واحد خيالفه القانون األجنيب بشكل صارخ مياألساسية اليت يقوم عليها اتمع اللبناين واليت تلتقي عليها مجيع طوائفه فإن هذا اإلمجاع يعترب

.4"مبثابة نظام عام لبناين من شأنه أن يستبعد تطبيق القانون األجنيب إذا كان فيه ما خيالفه

، كما ال توجد دیانات 1996 -1989-1976-1963یعتبر فیھا اإلسالم ھو دین الدولة طبقا للدساتیر المتتالیة كالجزائر، - 1

مقارنة ، دراسة رح قانون األسرة الجزائري المعدلشأخرى رسمیة لعدم تعدد الطوائف بالجزائر، أنظر، بن شویخ الرشید، . 17 .، ص2008 ، دار الخلدونیة،1.الطبعةلبعض التشریعات العربیة،

.المغرب كلبنان، مصر، سوریا و- 2 .254.د ولید المصري، المرجع السابق، صمحم ، أنظر- 3 .529.، مقتبس عن عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، ص1973-12-27محكمة التمییز اللبنانیة، - 4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وهذا ما .الطائفيةففي لبنان بعكس ما هو عليه احلال يف مصر تتساوى مجيع الشرائع حيث جاء حمتوى ،13/12/1993يف قرارها الصادر بتاريخ أكدته حمكمة إستئناف بريوت،

إن فكرة النظام العام يف لبنان هي على وجه اخلصوص أكثر مرونة مما هي :" القرار كما يليالعام اللبناين عليه يف غريها من الدول نظرا لتعدد الشرائع يف جمال األحوال الشخصية فالنظام

يف إطار القانون الدويل اخلاص ليس نظاما مسيحيا أو نظاما عاما إسالميا بل هو نظام عام .1"وطين مستمد من التعدد التشريعي يف لبنان

أما يف مصر واليت تعرف بدورها تعدد التشريعات تعترب الشريعة اإلسالمية الشريعة مة الطائفية األخرى مما يترتب عليه إتساع جمال الدفع العامة اليت جيب أن حتترمها قواعد األنظ

.2بالنظام العام يف مصر مقارنة مع لبنان

وإذا كان يتعين على القاضي أن ميتنع عن تطبيق القوانني األجنبية اليت تتعارض بشكل فما موقفه من املعاهدات اليت تكون دولته طرفا فيها؟ صارخ مع نظمه القانونية،

الفرع الرابع

أثر االتفاقیات الدولیة على الدفع بالنظام العام قد تربم دولتان أو أكثر معاهدة تتفق فيها على قواعد إسناد معينة واليت قد تشري إىل

فهل يقوم قاضي هذه ،3تطبيق قانون أجنيب خمالف للنظام العام إلحدى هذه الدول املتعاقدةلدولة باستبعاد هذا القانون األجنيب الذي أشارت إليه أحكام املعاهدة نظرا لتعارضه الصارخ ا

أم عليه أن يلتزم باملعاهدة ويطبق بالتايل القانون الذي تشري إليه مع القيم السائدة يف دولته؟ قاعدة اإلسناد ولو اصطدم مع املبادئ اجلوهرية لدولته ؟

.131 -129.، المرجع السابق، ص... محاضرات ،أنظر، عبده جمیل غصوب- 1؛ سعید یوسف البستاني، الجامع في القانون الدولي 203.ص،المرجع السابق، ...أنظر، عبده جمیل غصوب، دروس -2

.746 .ص، 2009 منشورات الحلبي الحقوقیة، لبنان، ،1.الخاص، الطبعة 3 .546-545.ص المرجع السابق، عز الدین عبد اهللا، أنظر،-

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ويرجع ذلك لصعوبة التوفيق ال أثارت جدال بني الفقهاء،إن اإلجابة على هذا اإلشكاملبدأ األول هو التزام القاضي بأحكام املعاهدة اليت صادقت عليها :بني مبدأين أساسيني

دولته، واملبدأ الثاين هو عدم إمكان تطبيق أحكام قانون أجنيب تتعارض مع النظام العام لدولة : تمييز بني فرضني ولتوضيح األمر البد من ال .1القاضي

: نص اإلتفاقیة صراحة على تفضیل أحد المبدأین : الفرض األول

ميكن للدول األطراف يف اإلتفاقية أن تتفادى مسبقا الوقوع يف اإلشكالية السابقة، فقد تتفق الدول املتعاقدة على إمكان الدفع بالنظام .فتنص صراحة على ترجيح أحد املبدأين

القانون األجنيب الذي تشري إليه قاعدة اإلسناد الواردة باإلتفاقية خمالفا للنظام العام إذا كان . العام يف دولة القاضي

ومن بني اإلتفاقيات اليت أعطت للدول املتعاقدة حق الدفع بالنظام العام اتفاقية اقية املودة واتف .1928، 1925املنعقدة يف الهاي '' مشروع تسوية املنازعات املتعلقة باملرياث''

من 09حيث نصت املادة ،1937املوقع عليها بأنقرة سنة والصداقة املربمة بني مصر وتركيا،وتلزم حماكم كل من الطرفني املتعاقدين بأن تطبق يف مسائل ألحوال '': هذه االتفاقية على أنه

بالنظام الشخصية القانون األهلي اخلاص باملتقاضني مع عدم اإلخالل بالقواعد املتعلقة .2''العام

املعدلة 1963ومت تكريس نفس املبدأ يف اإلتفاقية املربمة بني اجلزائر واملغرب لسنة من هذا الربوتوكول 9وورد يف املادة ،1969يناير 15واملكملة بربوتوكول ملحق وقع عليه يف

ون القانون يك أن القانون الواجب التطبيق فيما يتعلق باألحوال الشخصية ومسائل املرياث من اتفاقية 05كما نصت املادة .الوطين لكل من الدولتني مع مراعاة النظام العام للبلدين

ميكن رفض '': على أنه1976الهاي املتعلقة بإشهار الزواج الصحيح واإلعتراف به لسنة

.208. أنظر، فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص- 1 .546. لسابق، ص؛ عز الدین عبد اهللا، المرجع ا228.أنظر، بلمامي عمر، المرجع السابق، ص -2

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ام يف تطبيق القانون األجنيب مبوجب هذه اإلتفاقية إذا كان هذا التطبيق يتعارض مع النظام الع .1''الدولة اليت يراد أن يتم االحتفال فيها

1981 أوت 16ومت تطبيق املبدأ السابق أيضا يف اإلتفاقية املربمة بني املغرب وفرنسا يف منها على إمكانية إعمال الدفع بالنظام العام عند تعارض القانون 04حيث نصت املادة

.2املتعاقدتنيالواجب التطبيق مع النظام العام ألحدى الدولتني

ولكن حتصر هذا الدفع يف حاالت وأحيانا جتيز اإلتفاقية إعمال الدفع بالنظام العام،مما يعين انصراف إرادة الدول املتعاقدة إىل منع إعمال الدفع بالنظام العام يف غري هذه .حمددة

.3احلاالت

عطت للدول وبينما غلبت اإلتفاقيات سالفة الذكر مبدأ الدفع بالنظام العام وأفضلت اتفاقيات أخرى األطراف احلق يف استبعاد القانون األجنيب املخالف للنظام العام،

ترجيح املبدأ اآلخر الذي يقضي بعدم استبعاد القانون األجنيب الذي عينته قاعدة اإلسناد اضي الواردة يف املعاهدة حىت ولو تعارض هذا القانون مع مقتضيات النظام العام يف دولة الق

يف هذه احلالة ونظرا لتنازل الدول املتعاقدة صراحة عن إعمال الدفع بالنظام العام يتعني على القاضي أن يطبق القانون األجنيب الذي تشري إليه قاعدة اإلسناد دون اإلحتجاج مبخالفته

قانون ال ومع ذلك جيوز للقاضي أن يستبعد القانون األجنيب إذا تبني له أن هذا ال .للنظام العامبل يتعارض مع القواعد واملبادئ العامة املستقر عليها يف خيالف النظام العام لدولته فحسب،

كما كانت عليه قوانني جنوب إفريقيا اليت كانت تقوم على اعتبارات التمييز اتمع الدويل، . 4العنصري واليت متنع زواج خمتلفي اللون مثال

.233- 228.أنظر، بلمامي عمر، المرجع السابق، ص -1

2- Léna GANNAGÉ, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé, étude de droit international de la famille, L.G.D.J, 2001, p. 214.

.210. المرجع السابق، ص عبد المنعم، سامیة راشد،فؤاد أنظر،-3. 209.أنظر،فؤاد عبد المنعم ریاض،سامیة راشد،المرجع السابق،ص -4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

يها أطرافها على عدم إعمال النظام العام اتفاقية ومن بني اإلتفاقيات اليت اتفق فحسب املادة . املتعلقة باإلعتراف املتبادل للشركات واألشخاص املعنوية1968بروكسل لسنة

من هذه االتفاقية إذا تكونت شركة مبقتضى قانون يسمح بتأسيسها بشريك أو مساهم 220خمالفة للنظام العام مبفهومه يف القانون هذه الشركة لنفس السبب اعتبارفإنه ال ميكن واحد،

.1الدويل اخلاص

وسواء نصت اإلتفاقية صراحة على تغليب مبدأ الدفع بالنظام العام أو رجحت تطبيق فإن األمر ال يثري إشكال أو القانون األجنيب إعماال لقواعد اإلسناد الواردة يف اإلتفاقية،

2؟ما احلل يف حالة سكوت االتفاقيةلكن .صعوبة ألن موقف الدول صريح وواضح

سكوت االتفاقیة: الفرض الثاني

قد تسكت اإلتفاقية وال حتدد ما إذا كان جيوز استبعاد القانون األجنيب املخالف للنظام هل يفسر هذا السكوت على أنه تنازل ففي هذه احلالة، .العام يف إحدى الدول املتعاقدة العام؟ضمين عن إعمال الدفع بالنظام إذا مسحنا للدول األطراف بالدفع بالنظام العام عند تعارض 3حسب رأي بعض الفقه

.فإن ذلك سيفقد اإلتفاقية فاعليتها القانون األجنيب مع مقتضيات النظام العام يف بلد القاضي،فال جيوز للدول األطراف أن ترجح مفهوم النظام العام على أحكام اإلتفاقية بل البد لذلك،

.4من تطبيق القانون األجنيب إعماال ملا تقضي به االتفاقية

الذي يرى أن سكوت اإلتفاقية جيب 5ويعترض على هذا الرأي جانب آخر من الفقهوأن القول بغري ذلك ،1أن ال يفسر على أنه تنازل من الدول املتعاقدة على الدفع بالنظام العام

.236 -235. أنظر، بلمامي عمر، المرجع السابق، ص -1

2- Léna GANNAGÉ, op. cit., p. 211. 3- J.MAURY, L’éviction de la loi normalement compétente : l’ordre public et la fraude à la loi. p.101, ،240. المرجع السابق، صمقتبس عن بلمامي عمر.

.240.؛ بلمامي عمر، المرجع السابق، ص210. ص ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، فؤاد عبد المنعم أنظر، -45-J.P. NIBOYET, Cours de droit international privé, 1949, p.46,

.240 .مقتبس عن بلمامي عمر، المرجع السابق، ص

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ا كان النظام العام يشكل وسيلة دفاعية دف حلماية ومل .من شأنه أن يعرقل تنفيذ اإلتفاقيةفإن إعماله حسب هذا الفريق ال حيتاج املبادئ واألسس اجلوهرية السارية يف دولة القاضي،

.2للنص عليه صراحة

إذن ميكن القول أن سكوت اإلتفاقية وعدم نصها صراحة على إعمال الدفع بالنظام بل للقاضي أن ل بتطبيق القانون األجنيب الذي تشري إليه اإلتفاقية،العام ال يعين أن القاضي ملز

.ميتنع عن تطبيق القانون األجنيب الذي يتعارض مع النظام العام لدولته

المطلب الثاني النتائج المترتبة على الدفع بالنظام العام

وتبني للقاضي أن عدة اإلسناد يف قانون القاضي إىل تطبيق قانون أجنيب،إذا أشارت قاغري أن األمر ال .فإنه يقوم باستبعاده هذا القانون يتعارض مع النظام العام السائد يف دولته،

،بل على القاضي أن يفصل يف الرتاع املطروح أمامه بإحالل قانون آخر يتوقف عند هذا احلد .3جنيب املستبعدحمل القانون األ

وجيري العمل يف بعض الدول كفرنسا على التمييز يف شأن اآلثار اليت تترتب على فإذا كان املطروح أمام القاضي هو إنشاء حق قانوين خمالف .إعمال النظام العام بني وضعني

ظام فإن تدخل النظام العام يف هذه احلالة يكون بشدة حلماية الن للنظام العام لبلد القاضي،سبت يف اخلارج، أما إذا كان املطلوب من القضاء هو اإلحتجاج حبقوق اكت .القانوين للدولة

J.MAURY, op.cit., p.103; R.PLAISANT, Les règles de conflit de lois dans les traites. p.205,

.210. صلدین عبد اهللا، المرجع السابق، امقتبس عن عز1- Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op.cit., pp.572- 573. La cour de cassation a d’ailleurs consacré cette position dans l’affaire Baaziz en affirmant que « sauf dispositions contraires, les conventions internationales réservent la contrariété à la conception française de l’ordre public ». Cf. Léna GANNAGE, op.cit., p.211.

.210-546. السابق، ص؛ عز الدین عبد اهللا، المرجع194. أنظر، حسن ھداوي، المرجع السابق، ص -2 .751.، المرجع السابق، ص...؛ سعید یوسف البستاني، الجامع161.ص عمر، المرجع السابق، بلمامي أنظر، -3

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

فإنه ليس من الضروري أن حيول النظام العام دون نفاذ هذه احلقوق يف بلد القاضي ويف هذه .1احلالة يكون أثر النظام العام ملطفا

النظام العام هلذه الدولة أي بعد وأحيانا قد تكتسب احلقوق يف دولة معينة بعد تطبيق ولكن استبعاد القانون األجنيب املختص الذي كان من املفروض أن يطبق على هذه العالقة،

وتسمح بالتايل بإنشاء هذا احلق يف هذه نظرا لتعارضه مع النظام العام هلذه الدولة مت استبعاده، .2الدولة

ترتب على الدفع بالنظام العام تتطلب فإن معاجلة اآلثار اليت ت وبناء على ما سبق، :اإلجابة على اإلشكاليات التالية

ما هو القانون الذي يتعني على القاضي أن يطبقه بعد استبعاد القانون األجنيب •هل املختص؟ وإذا تعارض القانون األجنيب مع النظام العام الوطين يف جزئية معينة فقط،

من استبعاد القانون األجنيب برمته؟يتم استبعاد هذا اجلزء فقط أم البدهل يتدخل النظام العام بشكل خمفف دائما يف مجيع األحوال اليت يتعلق فيها •

األمر حبقوق مكتسبة يف اخلارج؟هل يتم ما مصري احلق الذي يكتسب يف اخلارج بعد إعمال النظام العام، •

اإلعتراف به يف الدول األخرى أم ال؟لى هذه اإلشكاليات يف هذا املطلب من خالل تقسيمه إىل ثالث سنحاول اإلجابة ع

مث أثر ،)الفرع األول(فروع حيث نتناول أوال أثر الدفع بالنظام العام عند إنشاء احلقوق وأخريا نتكلم عن األثر ،)الفرع الثاين(الدفع بالنظام العام عند اإلحتجاج باحلقوق املكتسبة

).الفرع الثالث(اإلنعكاسي

الفرع األول

.596.ص المرجع السابق، أنظر، عكاشة محمد عبد العال، -1 .185.أنظر، علیوش قربوع كمال، المرجع السابق، ص -2

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

أثر الدفع بالنظام العام عند إنشاء الحقوق يتمثل دور القاضي عندما يتعلق األمر بإنشاء حق أو مركز قانوين يف دولته يف البحث

فإذا تبني .1تهعما إذا كان قيام هذا احلق يتعارض أو ال مع مقتضيات النظام العام يف دولللقاضي أن تكوين هذا احلق يصطدم مع املبادئ اجلوهرية اليت ينهض عليها كيان جمتمعه

فلو أراد مثال مصري مسلم أن يربم عقد زواج ثاين . 2فيتعني عليه أن مينع قيامه ويبطل مفعوله املصري فإن القاضي التركي سوف يستبعد القانون عرض األمر على القضاء، لو يف تركيا،

د الزوجات وال ميكن بالتايل إبرام هذا الزواج يف تركيا باعتبار أن تعد الذي جييز التعدد، .3خمالف للنظام العام التركي

بالنسبة لألثر املترتب على الدفع بالنظام العام بني األثر السليب 4ويفرق بعض الفقهيب جييز أمرا ال يقره النظام العام يف بلد فإذا كان القانون األجن .5واألثر اإلجيايب للنظام العام

فإن أثر الدفع بالنظام العام يف هذه احلالة يكون سلبيا ألنه يقتصر على استبعاد القاضي،ومثال ذلك أن يكون القانون .6القانون األجنيب دون إحالل قانون آخر حمله حلكم العالقة

واج يعترب باطال وخمالفا للنظام العام يف فهذا الز األجنيب جييز زواج املسلمة بغري املسلم،ألن الغاية املقصودة وهي منع قيام هذا الزواج وبالتايل فال حاجة لتطبيق قانون آخر، .7اجلزائر

.8قد حتققت باستبعاد القانون األجنيب

.551.لسابق، ص أنظر، عز الدین عبد اهللا، المرجع ا-1 .198. أنظر، بلمامي عمر، المرجع السابق، ص -2 .245.أنظر، غالب علي الداودي، المرجع السابق، ص -3

4- Cf.J.P. NIBOYET, Manuel de droit international privé, 2ème édition, 1928, p.565, .547. عبد اهللا، المرجع السابق، صمقتبس عن عز الدین

.281. الطیب، المرجع السابق، صأنظر، زروتي -5 .547.أنظر، عز الدین عبد اهللا، المرجع السابق، ص -6 .182.أنظر، علیوش قربوع كمال، المرجع السابق، ص -7 .201 -200. أنظر، فؤاد عبد المنعم، سامیة راشد، المرجع السابق، ص-8

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

أما إذا كان القانون األجنيب مينع أمرا جييزه قانون القاضي وكان هذا املنع خمالفا للنظام فإن أثر الدفع بالنظام العام يف هذه احلالة يكون إجيابيا ألنه ال يقتصر عام يف بلد القاضي،ال

.1فقط على استبعاد القانون األجنيب وإمنا يؤدي كذلك إىل إحالل قانون آخر حمله

فمثال إذا كان قانون جنسية الزوجني مينع الزواج بني خمتلفي اللون وأثري نزاع أمام فإن القاضي اجلزائري سوف يستبعد تطبيق هذا ائري بشأن صحة هذا الزواج،القضاء اجلز

ويعترب هذا الزواج يف .القانون األجنيب باعتبار أن مانع اللون خمالف للنظام العام يف اجلزائر .2اجلزائر صحيحا بالرغم من كونه ممنوعا طبقا للقانون الوطين للزوجني

ز بني األثر السليب واألثر اإلجيايب للنظام العام غري أن التميي 3ويرى غالبية الفقهفاستبعاد القانون األجنيب املختص .ألن هذا التمييز قائم على نظرة سطحية لألمور ،4صحيح

مما يتعني معه البحث عن قانون آخر حيل حمل ملخالفته النظام العام يؤدي إىل فراغ قانوين،ال السابق املتعلق مبنع زواج املسلمة بغري املسلم يف اجلزائر ففي املث .5القانون األجنيب املستبعد

يظهر اقتران األثر السليب واألثر اإلجيايب عندما يستبعد القاضي اجلزائري القانون األجنيب ومينع بينما .يعترف ذا الزواج الذي ال 6فهنا طبق القاضي بشكل ضمين قانونه .قيام هذه الرابطة

فإن إحالل قانون آخر فيها القانون األجنيب مينع أمرا جييزه قانون القاضي،يف احلالة اليت يكون .7حمل القانون األجنيب يكون صرحيا

ويثري إستبعاد القاضي للقانون األجنيب عند تعارضه مع النظام العام إشكالني هامني القانون فقد يتعارض .l’étendue de l’éviction8 األول يتعلق مبدى أو درجة اإلستبعاد

.549 -547.أنظر، عز الدین عبد اهللا، المرجع السابق، ص -1 .178. ر، أعراب بلقاسم، المرجع السابق، صأنظ -2

3-Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op.cit., p.591. 4-Cf. Paul LAGARDE, op.,cit., p.09, n°65.

مبروك الالفي، ؛269. ص المرجع السابق، ؛ محمد ولید المصري،204. ص المرجع السابق، ھشام علي صادق، أنظر، -5 .84. ص المرجع السابق،

. 2005 فبرایر 27 المؤرخ في 02-05مر رقم األ من قانون األسرة المعدل بموجب 30 المادة -6 . 201. ص میة راشد، المرجع السابق،سا ریاض،فؤاد عبد المنعم أنظر،-7

8- Cf. Jean DERRUPPE, op. cit., p. 107.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

فهل يستبعد القاضي يف هذه احلالة القانون األجنيب مع النظام العام يف جزئية معينة فقط، 1؟أم يستبعد فقط تلك اجلزئية املخالفة للنظام العام األجنيب بأكمله،

أما اإلشكال الثاين فيتعلق بالقانون الذي حيل حمل القانون األجنيب املستبعد حيث القانون األجنيب املختص خلق فراغ تشريعي البد من التصدي له بإحالل يترتب على استبعاد

.قانون آخر حمل القانون املستبعدأثارت مسألة إستبعاد القانون األجنيب بصفة جزئية أو مشولية جدال من الفقهاء

القانون األجنيب برمته مىت خالف استبعادالفريق األول يرى وجوب : فانقسموا إىل فريقني اجلزء املخالف استبعادبينما يقرر الفريق اآلخر اإلقتصار على .ام العام يف بلد القاضيالنظ

.للنظام العاميرى أنه مىت تعارضت بعض أحكام القانون 2فبالنسبة لالجتاه األول من الفقه. أ

فاستبعاد جزء من . برمتهاستبعادهاألجنيب املختص مع النظام العام الوطين وجب على القاضي القانون األجنيب واإلستبقاء على اجلزء اآلخر غري املخالف للنظام العام يعد حسب هذا اإلجتاه تشويها للقانون األجنيب كما أن تطبيقه ذا الشكل يتعارض مع إرادة املشرع األجنيب الذي

.وضعهزأ، كما يرى هذا االجتاه أن جتزئة القانون األجنيب ميس بوحدته باعتباره كل ال يتج

ويؤدي يف نفس الوقت إىل خمالفة قاعدة اإلسناد اليت دف إىل تطبيق القانون األجنيب بشكل .3كامل باعتباره القانون األنسب حلل الرتاع

1- Cf. Mohand ISSAD, op. cit., p. 210. 2- Cf. L.PIGEONNIERRE, Droit international privé, 8ème édition, Dalloz, 1972, p. 465 ;J.P. NIBOYET, Cours de droit international privé, 1949, p.497,

.182. ص ؛ بلمامي عمر،المرجع السابق،385.ص مقتبس عن إبراھیم أحمد إبراھیم،المرجع السابق،عبده جمیل غصوب، ؛385.ص المرجع السابق، إبراھیم أحمد ابراھیم،؛181.المرجع السابق،ص ،بلمامي عمر، أنظر -3

.199.فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص ؛ 214. ص المرجع السابق، ، ...دروس

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ال جيوز التلفيق يف تطبيق القانون الذي حيكم الرتاع مبعىن أنه ال '': أنه 1ويرى البعضببعض أحكام القانون األجنيب خلطا متنافرا، جيوز اقتباس بعض أحكام قانون القاضي وخلطها .''ألننا بذلك ال نطبق أيا من القانونني تطبيقا سليما

إىل أن اإلستبعاد 2 يف املقابل يذهب اإلجتاه الثاين وهو الرأي الغالب يف الفقه. ب .3يلحق فقط باجلزء املخالف للنظام العام دون بقية األجزاء األخرى

اه أن هذا احلل يتماشى مع طبيعة النظام العام باعتباره دفعا ويرى أصحاب هذا االجتلذلك جيب أن ينحصر استبعاد القانون األجنيب يف .إستثنائيا ال يلجأ إليه إال عند الضرورة

ومبا أن اهلدف من إعمال النظام العام .4احلدود الالزمة للمحافظة على مقتضيات النظام العاموأن هذه الغاية ميكن أن تتحقق ية والقيم العليا السائدة يف اتمع،هو محاية األسس اجلوهر

فإنه ال يوجد مربر أو داع الستبعاد باقي باستبعاد اجلزء املتعارض مع مقتضيات النظام العام،والقول بأن يف اإلستبعاد .5أحكام القانون األجنيب اليت ال يتعارض مضموا مع النظام العام

ن األجنيب خمالفة لقاعدة اإلسناد الوطنية وإرادة املشرع األجنيب هو أمر غري اجلزئي للقانو هذا احلل حيفظ للقانون األجنيب وقاعدة اإلسناد بالعكس،.صحيح حسب هذا اإلجتاه

إذ أنه يسمح بتطبيق باقي أحكام القانون األجنيب اليت ال يتعارض مضموا مع .فعاليتهمابينما اإلستبعاد الكلي .6فظ على الدور اإلجيايب لقاعدة اإلسناد الوطنيةوبذلك حيا النظام العام،

. للقانون األجنيب كما يرى اإلجتاه األول هو الذي يؤدي إىل إهدار قاعدة اإلسناد

المرجع مقتبس عن بلمامي عمر، ،193.، ص1969 الوجیز في القانون الدولي الخاص المقارن، أحمد مسلم، أنظر، -1

.182. ابق، صالس2- Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op.cit., p.592.

.214. ، المرجع السابق، ص...عبده جمیل غصوب، دروس أنظر، -3. ص المرجع السابق، ؛ إبراھیم أحمد إبراھیم،138. ص ،المرجع السابق،...تنازع صالح الدین جمال الدین، أنظر، -4

385. المرجع السابق، إبراھیم أبو الھیجاء،محمد ؛199. ص المرجع السابق، سامیة راشد، عم ریاض،فؤاد عبد المن أنظر،-5

.97. ص .199. ص المرجع السابق، سامیة راشد، ؛ فؤاد عبد المنعم ریاض،184. ص المرجع السابق، بلمامي عمر، أنظر، -6

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

أن استبعاد أحكام القانون األجنيب '': 1ويف هذا السياق يرى األستاذ هشام علي صادقإذ ما دام أن . نه يعد أكثر تعارضا مع حكمة التشريعكلية وتطبيق قانون القاضي بدال م

القانون األجنيب هو الواجب التطبيق أصال بوصفه أكثر القوانني مالئمة للمسألة املعروضة، فإن األقرب إىل حكمة التشريع هو أال يستبعد من أحكامه إال ما يتعارض فعال مع مقتضيات

.''النظام العام يف دولة القاضي أنه قد يصعب أحيانا تطبيق اإلستبعاد اجلزئي للقانون األجنيب وذلك مىت وجد ونشري

إذ يكون اجلزء املستبعد هو .2ارتباط وثيق بني اجلزء املخالف للنظام العام واألجزاء املتبقيةحبيث يؤدي استبعاده إىل فقد القانون لسبب وجوده ففي هذه األهم يف هذا القانون األجنيب،

فإنه يتعني على القاضي أن يقوم باستبعاد ظرا لتعذر فصل أجزاء القانون األجنيب،احلالة ونإذا كان القانون الواجب فمثال يف مسألة زواج املسلمة بغري املسلم، .3القانون األجنيب بأكمله

فإن هذا املانع ال حيول دون إبرام هذا الزواج يف الدين،الختالفهماالتطبيق مينع هذا الزواج وفرضا إذا أثري يف املستقبل نزاع أمام .يف فرنسا لكون هذا املانع خمالف للنظام العام الفرنسي

فمن غري املعقول أن يطبق القاضي الفرنسي القضاء الفرنسي بشأن أثر من آثار هذا الزواج، القانون األجنيب املختص لكون هذا الزواج باطال طبقا ألحكامه حىت وإن مل يكن يتعارض يف

.4شأن آثار الزواج مع النظام العام الفرنسي

ويتضح مما سبق أن تطبيق اإلستبعاد اجلزئي للقانون األجنيب متوقف على مدى أمهية فمىت كان هذا اجلزء املستبعد يشكل روح .اجلزء الذي يتعني على القاضي أن يستبعده

.202. ص المرجع السابق، ھشام علي صادق، أنظر، -1منشأة القانون الدولي الخاص السعودي، طلعت محمد دویدار، ؛266.ص المرجع السابق، د المصري، أنظر،محمد ولی-2

.312.، ص1997-1996اإلسكندریة، المعارف،3- Cf. Jean DERRUPPE, op.cit.,p.107 ; 200. صسامیة راشد، المرجع السابق،، ریاضفؤاد عبد المنعم.

.203-202.ص ق،لسابالمرجع ا أنظر،ھشام علي صادق،-4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

يؤيده أغلب وهذا ما .ملتبقية بالنتيجة إقصاء األجزاء اعفإن إقصاءه يستتب القانون األجنيب، .1الشراح

نذكر منها قضية ولقد طبق هذا احلل القضاء الفرنسي يف عدة مناسبات،FAYEULLE 2 فعت باسم طفل حيمل اجلنسية األملانية للمطالبة بأبويطبيعية ألحد ةاليت ر

اتضح هلا أن وبرجوع حمكمة استئناف باريس إىل قاعدة اإلسناد الفرنسية .الرعايا الفرنسينيغري .القانون الواجب التطبيق يف هذه احلالة هو القانون األملاين باعتباره قانون جنسية الطفل

بل استبعدته بسبب خمالفته ملبدأ هام يف فرنسا وهو عدم أن احملكمة مل تطبق القانون األملاينوهكذا طبقت .روريةجواز إثبات رابطة البنوة الطبيعية إال إذا توافرت بعض العناصر الض

.احملكمة القانون الفرنسي واستبعدت القانون األملاين بصفة كاملةولقد نقضت حمكمة النقض الفرنسية قرار حمكمة االستئناف وقررت عدم جواز

على باقي النصوص األملانية املتعلقة بالبنوة االستبقاءاستبعاد القانون األجنيب بصفة مشولية بل . تتعارض مع النظام العام الفرنسيالطبيعية واليت ال

عندما 1964 نوفمرب 17وهذا ما تبنته أيضا احملكمة ذاا يف قرارها الصادر يف استبعدت أحكام الشريعة اإلسالمية اليت تقضي بعدم جواز التوارث بني املسلم وغري املسلم

خرى املتعلقة الصطدام هذا املانع مع النظام العام الفرنسي ولكن أبقت على النصوص األ .3بأنصبة الورثة

على أن القانون األجنيب الذي خيالف النظام 4وأكد القضاء املصري يف أحد أحكامهالعام املصري يف أحد أجزائه فقط ال يستبعد بصفة مشولية بل يقتصر اإلستبعاد على اجلزء

؛ 202. ص المرجع السابق، ؛ ھشام علي صادق،216. ص المرجع السابق، ،...دروس عبده جمیل غصوب، أنظر، -1

.199.ص المرجع السابق، سامیة راشد، فؤاد عبد المنعم ریاض، ؛385.ص المرجع السابق، إبراھیم أحمد ابراھیم،2- Cass.civ., 08 Novembre 1943, cité par Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op.cit., p. 592. 3-Cass.civ.,17Novembre1964, cité par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p.319 ; Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op.cit.,p.592.

ن بلمامي مقتبس ع ور،غیر منش ،1963 مارس 17 دائرة األحوال الشخصیة لألجانب، ، محكمة استئناف اإلسكندریة-4 .188.ص المرجع السابق، عمر،

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

مطلقا وجود ليس صحيحا'': وجاء حمتوى القرار كما يلي .املخالف للنظام العام املصريحكم يف القانون األجنيب خيالف النظام العام يف مصر يترتب عنه إبطال العمل بالقانون

فإن هذا املذهب ليس له يف القانون األجنيب املذكور برمته وإحالل القانون املصري حمله، ز من القانون املدين اليت تنص على أنه ال جيو28املصري سند بل هو متعارض مع نص املادة

تطبيق أحكام قانون أجنيب عينة النصوص السابقة إذا كانت هذه األحكام خمالفة للنظام العام .''أو اآلداب العامة يف مصر

من القانون املدين املصري سالفة الذكر أن املشرع 28ويظهر بوضوح من املادة القانون املصري قد أخذ باإلستبعاد اجلزئي حيث مت النص على عدم جواز تطبيق أحكام

ال يشمل القانون األجنيب ككل وإمنا ينصب على تلك األحكام دمما يعين أن اإلستبعا. األجنيب .املخالفة للنظام العام املصري

ومن ذلك ولقد نصت بعض الدول صراحة يف قوانينها على األخذ ذا احلل األخري، أن املشرع اجلزائري قد اكتفى غري .3والقانون الكوييت 2لقانون التونسيا ،1القانون النمساوي

فهل هذا يعين تبين . من القانون املدين على استبعاد القانون األجنيب24بالتنصيص يف املادة املشرع للرأي القائل باإلستبعاد الكلي للقانون األجنيب؟ القانون األجنيب بصفة جزئية أو استبعادأمام عدم وضوح موقف املشرع اجلزائري من

اإلقتصار على استبعاد القانون األجنيب يف اجلزء املخالف للنظام العام 4رح الشراحيقت كلية،ويبقى يف . هذا القانون يف اجلزء اآلخر الذي ال يتعارض مع النظاماختصاصواإلبقاء على

.األخري األمر متروكا للسلطة التقديرية للقضاء

.1979من مجموعة القانون الدولي الخاص النمساوي لسنة ) 1(فقرة ) 6( المادة -1ال یستبعد تطبیق القانون األجنبي عند العمل بالنظام '': 1998من مجلة القانون الدولي الخاص لسنة ) 4 (36طبقا للفصل -2

.''خالفة للنظام العام في مفھوم القانون الدولي الخاص التونسيالعام سوى أحكامھ المال یجوز تطبیق أحكام قانون : " من القانون الخاص بالعالقات القانونیة ذات العنصر األجنبي الكویتي73تنص المادة -3

...".ب والكویتأجنبي عینتة النصوص الواردة في ھذا الباب إذا كانت ھذه األحكام مخالفة للنظام العام واآلدا4-Mohand ISSAD, op.cit., p.212 ; 284.زروتي الطیب،المرجع السابق،ص

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

أمام فراغ تشريعي البد من وبعد استبعاد القانون األجنيب املختص جيد القاضي نفسهفما هو القانون الذي حيل حمل القانون األجنيب سده للفصل يف املسألة املطروحة أمامه،

املستبعد؟تباينت مواقف الفقهاء حول القانون الذي سوف حيل حمل القانون األجنيب الذي مت

وميكن حصر احللول اليت ي،استبعاده إما بصفة جزئية أو كلية خمالفة للنظام العام يف بلد القاض :جاء ا الفقه يف ثالث اقتراحات كما يلي

البحث عن البدیل في القانون األجنبي المستبعد: أوال

دعى الفقه األملاين إىل ضرورة البقاء يف دائرة القانون األجنيب باعتباره صاحب حمل القاعدة اإلختصاص األصيل والبحث يف نفس القانون عن قاعدة قانونية بديلة حتل

وال جيوز الرجوع لقانون القاضي إال عند استحالة التوصل لنص بديل يف القانون املستبعدة، .1األجنيب

من أهم املربرات اليت يدعم ا الفقه األملاين موقفه هذا هو وجوب احترام قاعدة يف البحث عن فالبد من اإلستمرار .اإلسناد اليت طاملا أشارت إىل اختصاص القانون األجنيب

.2احلل يف نفس القانون

كما يرى أن تطبيق قانون آخر غري القانون األجنيب خيل بتوقعات األطراف خاصة إذا . 3مل توجد أي صلة بني قانون القاضي وموضوع الرتاع

اليت قضت فيه باستبعاد القانون 4ةولقد تأثر الفقه األملاين حبكم حمكمة الرايخ األملانيوهذا األمر خمالف .ختص وهو القانون السويسري الذي يقضي بعدم تقادم الديناألجنيب امل

.267.ص المرجع السابق، ؛ محمد ولید المصري،786.ص المرجع السابق، أحمد عبد الكریم سالمة، أنظر،-1 .202.ص المرجع السابق، فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، أنظر، -2 .786. ص المرجع السابق، د عبد الكریم سالمة،أحم أنظر، -3

4- Arrêt du Reichsgericht du 19 décembre 1921, cité par Mohand ISSAD, op.cit., p.210.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ومت تعويض هذا احلكم بقاعدة أخرى يف القانون السويسري اليت تنص .للنظام العام األملاين .1على أطول مدة للتقادم

إن هذا احلل الذي تبنته احملكمة األملانية أثار ردود فعل الكثري من الفقهاء خاصةوذلك ألن .الذين اعتربوا أن هذا احلل يتضمن خرقا وتشويها بالقانون األجنيب 2الفرنسيني

استبدال القاضي للقاعدة املستبعدة بقاعدة أخرى يف القانون األجنيب يؤدي إىل إخضاع الرتاع م فالقاعدة السويسرية اليت تنص على أطول مدة تقاد .لقواعد قانونية مل توضع حلل هذا الرتاع

ويف هذا خرق واضح للقانون مل توضع حلكم عالقة الدائنية وإمنا هي تتعلق مبواضيع أخرى، .السويسري

كما أن هذا احلل الذي جاء به الفقه األملاين يقوم على أساس افتراضي وهو إمكانية .3وجود قاعدة قانونية أخرى تطبق على الرتاع بعد استبعاد القاعدة املخالفة للنظام العام

ويعاب على هذا الرأي أنه يعطي للقاعدة سلطة حتكمية واسعة قريبة من سلطة يف حني أن املشرع هو الوحيد املخول له حتديد النص القانوين الواجب التطبيق على املشرع،

.4الرتاع

تطبیق القانون األصلح بالنسبة للطرف الضعیف: ثانیا

يحل حمل القانون األجنيب املستبعد جيب أن القانون الذي س 5ويرى فريق آخر من الفقهوبذلك يقترح هذا .خاصة الطرف الضعيف يف العالقة القانونية أن ال خيل بتوقعات األفراد،

اإلجتاه البحث عن أصلح القوانني بالنسبة للطرف الضعيف وإحالل هذا القانون األجنيب .املستبعد

1- Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit.,p.318. 2- Cf.H.BATIFFOL, Droit international privé, 1981, p.421,

.175.ص المرجع السابق، مي عمر،مقتبس عن بلما .205 .ص المرجع السابق، ھشام علي صادق، أنظر، -3 .190. ص المرجع السابق، حسن ھداوي، أنظر، -4

5- Cf.C. KNAPP, La notion de l’ordre public dans les conflits de lois, p. 125, .203. ص ، ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق مقتبس عن فؤاد عبد المنعم

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وضعه موضع التنفيذ لكونه يصادر قد هذا احلل انتقادا شديدا إذ ال ميكن و لقد انتفتحديد الطرف الضعيف يف العالقة القانونية متوقف على ما ستقتضي به .على املطلوب

وهذا األمر ال ميكن معرفته إال بعد حتديد القانون القاعدة القانونية اليت حتكم هذه العالقة، .1الواجب التطبيق

تطبیق قانون القاضي: ثالثا

إحالل قانون القاضي حمل القانون األجنيب الذي مت استبعاده باعتبار 2يقترح فقه آخرمما يتعني معه إحالل هذا القانون حمل القانون أن هلذا القانون اختصاص احتياطي عام،

كما أن استبعاد .3األجنيب املختص سواء لتعذر الوقوف على مضمونه أو خمالفته للنظام العامت إليه قاعدة اإلسناد يف قانون القاضي سببه هو تعارضه مع القانون األجنيب الذي أشار

املبادئ اجلوهرية واملثل العليا يف بلد القاضي وعلى أساس ذلك فتطبيق قانون القاضي يتماشى .4واحملافظة على هذه املبادئ

أضف إىل ذلك أن تطبيق قانون القاضي يعترب أكثر احللول مالئمة لالعتبارات العملية، .5نب القاضي مشقة البحث عن مضمونهفهو جي

إن تطبيق قانون القاضي بدال من القانون األجنيب املستبعد يعترب احلل الراجح حسب كما نصت عليه صراحة العديد من ،7وهو احلل املكرس يف قضاء عدة دول 6غالبية الشراح

.1القوانني املقارنة

عبده ؛85.ص المرجع السابق، ؛ مبروك الالفي،203.ص المرجع السابق، سامیة راشد، فؤاد عبد المنعم ریاض، أنظر،-1

.220.ص المرجع السابق، ،...دروس جمیل غصوب،2- Cf. E.BARTIN, Principes de droit international privé, tome. 1, 1930, p. 252 ,

.386. ص المرجع السابق، إبراھیم، أحمدمقتبس عن إبراھیم .222. ص ، المرجع السابق،...دروس وب،غصعبده جمیل ، أنظر-3

4-Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit.,p. 592. .98.ص المرجع السابق، ربة أمین،د أنظر،- 5. ص ق،المرجع الساب حمد عبد الكریم سالمة،أ ؛203.ص المرجع السابق، سامیة راشد، ریاض،فؤاد عبد المنعم أنظر،-6

مبروك ؛223.ص المرجع السابق، ،..دروس عبده جمیل غصوب، ؛268.ص المرجع السابق، محمد ولید المصري، ؛787 .548.ص المرجع السابق، الدین عبد اهللا،عز ؛85.ص المرجع السابق، الالفي،

7-Cf. cass civ.,15 juillet1963, cité par Henri BATIFFOL,Paul LAGARDE, op.cit., p. 591.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

نون املدين يكتفي بالنص على استبعاد فكان قبل تعديل القا وبالنسبة للقانون اجلزائري، املشرع هذا احلل ونص صراحة تبىن 2أما بعد التعديل .القانون األجنيب املخالف للنظام العام

من القانون املدين على تطبيق القانون اجلزائري حمل القانون 24من املادة ) 2(يف الفقرة .األجنيب املخالف للنظام العام أو اآلداب العامة

: أن تطبيق قانون القاضي يتطلب توفر شرطني أساسيني مهاونشري .أن يكون القانون الواجب التطبيق طبقا لقاعدة اإلسناد هو القانون األجنيب: أوال .3 أن يتضمن قانون القاضي نصا يصلح إحالله حمل القانون األجنيب املستبعد:ثانيا

م التشريعات إال أن هذا احلل وإن كان تطبيق قانون القاضي هو احلل املكرس يف معظال خيلو من املصاعب إذ بعد استبعاد القانون األجنيب املختص ملخالفته للنظام العام قد يعجز القاضي عن تطبيق قانونه إما لعدم وجود نص ميكن تطبيقه على هذا الرتاع، أو لعدم مالئمة

.هذا النص مع العالقة الدولية املطروحةلعويصة على القاضي أن جيد حال للعالقة املطروحة أمامه وإال أمام هذه املشكلة ا

.4اعترب منكرا للعدالة

ولقد واجه القضاء املغريب هذه احلالة بشأن الرتاعات املتعلقة باألحوال الشخصية ونظرا لتعذر تطبيق القانون املغريب على هذه الرتاعات استقر لألجانب املقيمني يف املغرب،

.على تطبيق مبادئ القانون الطبيعي 5القضاء املغريب

ال یجوز تطبیق أحكام قانون أجنبي عینتھ المنصوص الواردة : " على أنھ1961 من القانون الكویتي لسنة 73 تنص المادة -1

". الكویتيفي ھذا الباب إذا كانت ھذه األحكام مخالفة للنظام العام واآلداب في الكویت ویتعین في ھذه الحالة تطبیق القانون یطبق القاضي أحكام القانون : " على أنھ1998من مجلة القانون الدولي الخاص التونسي لسنة ) 5 (36كما ینص الفصل

".التونسي بدال من أحكام القانون األجنبي الذي استبعد تطبیقھ .2005 جوان 20 المؤرخ في 10-05تم تعدیل القانون المدني بموجب القانون رقم -2 .170.ص المرجع السابق، بلمامي عمر، ،أنظر -3 .207-206. ص المرجع السابق، ھشام علي صادق، أنظر، -4

5- Tribunal Casablanca,14 Mai 1928, cité par Mohand ISSAD, op. cit., p.213.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وإن كان يترتب على الدفع بالنظام العام يف مرحلة إنشاء احلقوق منع تكوين احلق فهل يكون للدفع بالنظام العام نفس األثر الذي يصطدم مع املفاهيم األساسية لدولة القاضي،

يف دولة القاضي؟إذا كان هذا احلق قد نشأ يف اخلارج وأراد صاحبه أن حيتج بآثاره

الفرع الثاني

أثر الدفع بالنظام العام عند االحتجاج بالحقوق المكتسبة خيتلف أثر الدفع بالنظام العام باختالف ما إذا كان األمر يتعلق بإنشاء حق يف بلد

. اخلارجالقاضي أو كان يتعلق التمسك بآثار حق اكتسب يفيبحث القاضي يف مدى مشروعية إنشاء هذا احلق يف دولته وفقا ففي احلالة األوىل،

السائدة يف دولة القاضي يتدخل النظام ةفإن تعارض قيامه مع املبادئ األساسي .لقانونه الوطين .العام ويترتب أثره كامال حيث مينع قيام هذا احلق ويستبعد القانون األجنيب املختص

فيبحث القاضي يف مدى إمكانية اإلحتجاج باحلق املكتسب يف يف احلالة الثانية،أمامع العلم أن إنشاؤه يف بلد القاضي يكون غري ممكن اخلارج ودرجة مساسه بالنظام العام،

ويف هذه احلالة ال يرتب النظام العام أثره بل يكون أقل شدة .لتعارضه مع النظام العام الوطينك أن األمر يتعلق حبق نشأ صحيحا يف اخلارج طبقا للقانون األجنيب املختص ذل .وصرامة

1لذلك يسمى األثر املترتب على الدفع بالنظام العام يف احلالة الثانية باألثر املخفف للنظام العامL’effet atténué de l’ordre public.

نسبة للحقوق املراد إنشاؤها واختالف أثر النظام العام بالنسبة للحقوق املكتسبة عنه باليف دولة القاضي مرده أن تأثر الرأي العام يف احلالة األوىل ال يكون بنفس قدر تأثره يف احلالة

. 2الثانية

صالح ؛99.ص المرجع السابق، محمد إبراھیم أبو الھیجاء، ؛285-284. ص المرجع السابق، زروتي الطیب، أنظر، -1

.141.ص المرجع السابق، ،...تنازع الدین جمال الدین،2-Cf. Yvon LOUSSOUARN , Pierre BOUREL, op. cit., p. 321.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

ويقصد بنظرية األثر املخفف للنظام العام عدم إعمال الدفع بالنظام العام إزاء املراكز اليت يتم ا إعماله إزاء املراكز القانونية اليت يراد القانونية اليت نشأت يف اخلارج بنفس الدرجة

وذلك ويرجع الفضل يف ظهور هذه النظرية إىل القضاء الفرنسي، .1إنشاءها يف بلد القاضيخالهلا مينع 3الصادرة يف اخلارج يف الفترة اليت كان القانون الفرنسي 2مبناسبة أحكام الطالق

BULKLEYوأشهر قرار يستدل به هو قرار . الفرنسيالطالق ويعتربه خمالفا للنظام العام الذي مسح إلجنليزية طلقت بصفة قانونية يف إجنلترا بالزواج مرة 1860 فرباير 28الصادر يف

. 4ثانية يف فرنسا دون اعتبار الطالق الصادر يف اخلارج خمالفا للنظام العام الفرنسي

لتفرقة بني الوضع الذي يراد فيه إنشاء وتوالت أحكام القضاء الفرنسي على إقامة امركز قانوين خمالف للنظام العام الفرنسي والوضع الذي يكون فيه هذا املركز القانوين قد

. نشأ صحيحا يف اخلارج وفقا لقانون دولة تقره واملطلوب هو اإلعتراف بآثاره يف فرنسا اخلارج بالرغم من منع فأصبح القضاء الفرنسي يعترف بآثار بعض احلقوق املكتسبة يف 1912ومن ذلك أنه قبل القانون الفرنسي قيامها يف فرنسا لتعارضها مع النظام العام الوطين،

كان مينع يف فرنسا رفع دعوى الولد بالبنوة الطبيعية باعتبارها خمالفة للنظام العام يف ذلك مىت كانت الدعوى املرتبطة بآثار هذه البنوة 5الوقت إال أنه مع ذلك اعترف القضاء الفرنسي

.ا قد رفعت يف اخلارج

.205.ص المرجع السابق، سامیة راشد، فؤاد عبد المنعم ریاض، أنظر، -1

2- T.G.I Seine, 23 Mai 1960, cité par Mohand ISSAD, op. cit., p.214; cass.civ., 28 Février .795. صسامي بدیع منصور، المرجع السابق،مقتبس عن ,1860 3- La loi du 08 Mai 1816. Pour plus de détails, cons. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p. 580. 4- Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p.580. 5-Cass.civ.,11 Avril et 1er Mai 1945, cité par Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit.,p. 581.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وقد شكل الطالق والبنوة الطبيعية املواضيع األساسية اليت كان يطبق فيها القضاء وتراجع هذا التطبيق بعد التعديل الذي مس .1الفرنسي نظرية األثر املخفف للنظام العام

.وق حىت يف فرنساحيث أصبح يسمح بإنشاء هذه احلق 2القانون الفرنسيأكثر املواضيع اليت يطبق يف شأا القضاء الفرنسي هذه النظرية هي تعدد اليوم،

فإن كان النظام العام الفرنسي مينع اإلحتفال بزواج .الزوجات والطالق باإلرادة املنفردةرج طبقا إال أنه ال حيول دون اإلعتراف ببعض آثاره مىت مت الزواج يف اخلا متعدد يف فرنسا،ومن بني آثار الزواج املتعدد اليت اعترفت ا احملاكم الفرنسية حق الزوجة .3للقانون املختص

.6احلق يف التعويض إثر وفاة زوجها ،5احلق يف املرياث ،4الثانية يف طلب النفقة

بآثار الطالق باإلرادة املنفردة الذي وقع صحيحا يف 7كما اعترف القضاء الفرنسي .م عدم إمكانية إيقاعه يف فرنسا ولو كان القانون الشخصي للزوج جييز له ذلكاخلارج رغ

وإن كانت اآلثار سالفة الذكر ناجتة عن مؤسسات قانونية ال ميكن إنشاؤها يف فرنسا وذا .8إال أن احملاكم الفرنسية رأت أن التمسك ذه اآلثار ال خيالف النظام العام الفرنسي

1- Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p. 582. 2- En matière de divorce la loi de 1884 et en matière de filiation la loi du 16 Novembre 1912. Sur cette question,cons.Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., pp. 321 -322. 3- CA.Paris, 22 Févr 1978; T.G.I Paris ,17 juin 1972, cité par Ibrahim FADLALLAH , Polygamie, Rép, Internat.J.C.P., 1998, tome3, 1999-4, Dalloz, p.05,n°26. 4- Cass.civ.,28 Janvier 1958, affaire CHEMOUNI. 5-Cass. civ., 3 Janvier 1980. 6- Liège 23 Avril1970. (5), (6), (7)- Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit.,p. 582. 7- T.G.I Seine, 26 Octobre 1959 ; T.G.I Seine 23 Mai 1960 ;T.G.I Seine 17 avril 1962 ; cass.civ., 21 Mai 1974, cités par Roula el-Husseini BEGDACHE, Le droit international privé français et la répudiation islamique, L.G.D.J, 2002, pp.145-146.

,Cass. 1èrech.civ., 18 Décembre 1979-.629. مقتبس عن محمد عبد العال عكاشة، المرجع السابق، ص

,Cass. 1ère ch.civ., 3 Novembre 1983-.795. مقتبس عن سامي بدیع منصور، المرجع السابق، ص

.141.ص المرجع السابق، ،...محاضرات ،غصوبجمیل عبده أنظر،-8

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وهذا ما .فرنسا كرس التمييز بني حاليت إنشاء احلقوق واإلحتجاج ايكون القضاء يف .19531ريل ب أ17عبرت عنه صراحة حمكمة النقض الفرنسية يف قرارها الصادر يف

:وتستند نظرية األثر املخفف على املربرات التاليةمرار إذ أن ضمان است الدولية، احلياة إن تطبيق هذه النظرية يستجيب ملتطلبات

بينما لو رتب الدفع .املعامالت الدولية يتطلب احترام حقوق األفراد املكتسبة يف اخلارجفإن ذلك سيؤدي إىل احلد من العالقات بالنظام العام أثره كامال يف شأن هذه احلقوق،

. 2الدولية

نشأ إن درجة تأثر الرأي العام تكون أقل حساسية عندما يتعلق األمر مبركز قانوين فال يوجد إذ مىت متت إجراءات وظروف إنشاء هذا احلق يف اخلارج، ،3صحيحا يف اخلارج

.4بعد ذلك ما يستدعي إعمال الدفع بالنظام العام

مما حيافظ على كما أن األخذ ذه النظرية يسمح باحترام احلقوق املكتسبة يف اخلارج، .5مر مبسائل األحوال الشخصيةخاصة إذا ما تعلق األ استمرار ودوام حالة األشخاص،

الذي كان 6ولقد طبقت نظرية األثر املخفف يف قضاء عدة دول كالقضاء اإلجنليزيسابقا ال يعترف بآثار الزواج املتعدد بل يعتربه زواجا مزيفا مما يترتب عليه اعتبار هذا الزواج

من اجتاهها بأخذها باألثر ولكن بعد ذلك غيرت إجنلترا .والبنوة الناشئة عنه غري شرعية

1- La cour de cassation a affirmé que : « la réaction à l’encontre d’une disposition d’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant- qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français ».Cf.Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p.321.

.206. ص سامیة راشد، المرجع السابق، ریاض، أنظر، فؤاد عبد المنعم-23-Cf. Yvon LOUSSOURN, Pierre BOUREL, op. cit., p. 321. 4-J.P. NIBOYET, Cours de droit international privé, n°520,

.552. ص المرجع السابق، الدین عبد اهللا،مقتبس عن عز. ص ،المرجع السابق،...تنازع مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، ،616.ص علم قاعدة التنازع، أحمد عبد الكریم،- 5

142. .193.ص مرجع السابق،ال ، مقتبس عن حسن ھدا وي،Sinha Perrage Clain 1946قضیة -6

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

املخفف للنظام العام وأصبح بالتايل يعترف فيها بشرعية األوالد النامجني عن هذا الزواج صحيحا يف اخلارج وحبقهم وحق الزوجة يف املرياث بشرط أن يكون هذا الزواج قد نشأ

.1طبقا لقانون أجنيب يقره

حيث جاء يف 3يف ذلك القضاء اللبناينذه النظرية وسايره 2 كما سلم الفقه اللبناينفاالنتظام العام ال متسه تصرفات أجنيب حتصل خارج لبنان وفقا : "قرار حمكمة التمييز اللبنانية

ألحكام أجنبية ختضع هلا تلك التصرفات كما ال متسه تصفية تركة ألجنيب ختضع ألحكام جتري أثناء حياته وبأعمال مضافة قانون أجنيب يسمح للمرء بالتصرف حبرية بأمواله بأعمال

.4"إىل ما بعد املوت

حيث جاء أما املشرع التونسي فنص صراحة على األخذ باألثر املخفف للنظام العام،يتم اإلعتراف '': أنه1998 من الة التونسية للقانون الدويل اخلاص لسنة 37يف نص الفصل

عية باخلارج وفق القانون الذي عينته قاعدة يف البالد التونسية بآثار وضعيات نشأت بصفة شر .5''ما مل تكن هذه اآلثار ذاا متعارضة مع النظام العام الدويل التونسي التنازع التونسية،

يتضح بعد اإلطالع على قواعد وبالنسبة ملوقف املشرع اجلزائري من هذه النظرية، أما القضاء فقد نقض الس . عليهاالتنازع الواردة يف القانون املدين أن املشرع مل ينص

بصفة جزئية القرار الصادر عن جملس تيزي 1984 جوان 23األعلى يف قراره الصادر بتاريخ والذي وافق على حكم الدرجة األوىل الذي منح الصيغة 1982 أفريل 19وزو بتاريخ

.193.المرجع السابق، ص أنظر، حسن ھداوي، -1؛ سامي بدیع منصور، 328، فقرة 1966إمیل تیان، الموجزفي القانون الدولي الخاص، منشورات مكتبة أنطوان، -2

، محاضرات في ؛ نھاد رزق اهللا794-494، فقرة 1994، دار العلوم العربیة،1. الخاص، الطبعةيالوسیط في القانون الدول، المرجع السابق، ...، مقتبس عن عبده جمیل غصوب، دروس531. ، لبنان، ص1985 -1984القانون الدولي الخاص،

.228.ص ،83رقم ، محكمة التمییز اللبنانیة، الغرفة المدنیة، القرار 28/12/1960، 3330 حكم الدرجة األولى في بیروت رقم -3

. 141. ص، المرجع السابق، ...غصوب ، محاضرات مقتبس عن عبده جمیل، 07/10/1963 .639 -638. ، مقتبس عن عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، ص27/10/1964 ،118تمییز مدني رقم -4 .624. أنظر، عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، ص -5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

عويض املستحق على التنفيذية حلكم فرنسي منح تعويضات للمدعى عليها من غري متييز بني الت، مع %12 الطرفني ومبلغ الفائدة املتفق عليها اليت تقدر ب التفاقأصل احلق املطالب به طبقا

. العلم أن القانون األجنيب املختص جييز تقاضي فوائد ربوية بينما مينعها القانون اجلزائرياملتعلقة مببلغ الفائدة، لذلك نقض الس األعلى القرار الصادر عن جملس تيزي وزو يف اجلزئية

. 1عتراف ذا احلق املكتسب يف فرنساوبالتايل رفض القضاء اجلزائري يف هذه القضية اإل

ونشري إىل أنه بالنسبة للدول العربية اليت تستند على أحكام الشريعة اإلسالمية يف لعام بشأن هذه ال ميكن تطبيق نظرية األثر املخفف للنظام ا تنظيم املسائل األحوال الشخصية،

ذلك أن قواعد الشريعة اإلسالمية تلزم القاضي بتطبيقها دون التمييز بني ما إذا كان املسائل، .2األمر يتعلق حبق نشأ يف بلد القاضي أو خارجه

يز بني احلقوق يوإذا كانت نظرية األثر املخفف للنظام العام تقوم على أساس التمفهل هذا يستلزم إمكانية يراد إنشاءها يف بلد القاضي،املكتسبة يف اخلارج واحلقوق اليت

اإلحتجاج يف بلد القاضي بأي مركز قانوين خمالف للنظام العام الوطين ما دام أن هذا املركز نشأ يف اخلارج؟

إن القضاء الفرنسي الذي يرجع له الفضل يف بروز هذه النظرية مل يقبل يف احلقيقة،نه ال ميكن جتاهل مقتضيات النظام العام حىت ولو تعلق األمر ذلك أ بتطبيقها بشكل مطلق،

وللقاضي سلطة تقديرية واسعة يف تقرير اإلعتراف أو عدم .حبقوق نشأت يف اخلارجاإلعتراف ذه احلقوق آخذا يف ذلك بعني اإلعتبار مدى تقبل وتسامح الرأي العام بشأن نفاذ

.3هذه احلقوق املكتسبة يف دولة القاضي

بني األحكام القضائية اليت رفض من خالهلا القضاء الفرنسي اإلعتراف باحلقوق ومن يف قضية 1928 مارس 05الناشئة يف اخلارج القرار الصادر عن حمكمة النقض الفرنسية بتاريخ

.286. ص أنظر، زروتي الطیب، المرجع السابق، -1 .272. ؛ محمد ولید المصري، المرجع السابق، ص635 -634بد العال، المرجع السابق، أنظر،عكاشة محمد ع -2 .202 -201. ؛ بلمامي عمر، المرجع السابق، ص270. أنظر، محمد ولید المصري، المرجع السابق، ص -3

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

وتتلخص وقائع هذه القضية أن احلكومة السوفيتية كانت قد .La Ropitاألسطول الروسي فطالبت رية وحدث أن جلأ أحد هذه األساطيل إىل ميناء مرسيليا،أممت على أساطيل جتا

. احلكومة السوفييتية باسترداده باعتباره أن هلا حقا مكتسبا طبقا لقانون نزع امللكية الروسيفرفض القضاء الفرنسي هذا الطلب على أساس أن نزع امللكية دون تعويض خيالف النظام

. 1العام الفرنسي

كعدم جواز إجبار ء الفرنسي اإلعتراف ببعض آثار الزواج املتعدد،كما رفض القضاوعدم اإلعتراف للزوجة الثانية باحلق يف طلب ،2الزوجة الثانية على السكن يف مقام الزوجية

. املساعدة اإلجتماعية يف فرنسا ما مل تكن الزوجة األوىل قد رحلت بصفة ائية إىل اخلارج 1973 مارس 01نقض الفرنسية يف قرارها الصادر بتاريخ وهذا ما قضت به حمكمة ال

حيث مت رفض طلب املعونة اإلجتماعية للزوجة الثانية لزوج جزائري حبجة أنه قد سبق .3للزوجة األوىل أن حصلت على هذا احلق

رفض القضاء الفرنسي يف بعض احلاالت ويف مسائل الطالق باإلرادة املنفردة، الطالق الذي وقع يف اخلارج استنادا لفكرة التحايل على األثر اإلعتراف ذا النوع من

كأن يسافر الزوج املغريب املتوطن يف فرنسا إىل املغرب خصيصا إليقاع هذا املخفف، .4الطالق

إن فكرة احلقوق املكتسبة ليست مربرا لتطبيق األثر املخفف للنظام وخالصة القول، .5العام بشكل مطلق ودائم

. ، ص2006كندریة، ، مؤسسة الثقافة الجامعیة، اإلس1. أنظر، محمد كمال فھمي، أصول القانون الدولي الخاص، الطبعة-1

518. 2-Cf.Trib. Versaille,31 Mars 1965,cité par Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit.,p.582.

.633. أنظر،عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، ص -34-Cf. Paris, 6 Juillet 1982,cité par Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit.,p. 583.

.271.ر، محمد ولید المصري، المرجع السابق، ص أنظ-5

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

الفرع الثالث األثر االنعكاسي

وملا كانت .ميثل النظام العام أداة دفاع ذاتية دف إىل محاية املصاحل العليا للمجتمعذا فه السياسية والدينية لدولة معينة، االقتصادية، هذه الفكرة تعبر عن األسس االجتماعية،

يعين بداهة عدم امتداد آثار فكرة النظام العام خارج حدود دولة القاضي باعتبار أن هذه .1الفكرة ذات طابع وطين حبث

لكن هل للقاضي أن يأخذ بعني اإلعتبار مقتضيات النظام العام لدولة أجنبية خاصة إذا ء عالقة قانونية كالزواج ففرضا لو أريد إنشا اتفقت هذه املقتضيات مع النظام العام الوطين؟

مثال يف دولة القاضي مع العلم أن القانون الواجب التطبيق مينع قيام هذه العالقة ملانع الدين يف ويعترب هذا املانع خمالف للنظام العام الوطين يف هذه .حني يكون قانون القاضي جييز قيامها

ج ا يف الدولة اليت تنص على هذا احلالة من املسلم به أن هذه العالقة ال ميكن اإلحتجاولكن هل ميكن اإلحتجاج ا يف دولة ثالثة ال تعتد ذا املانع وتعتربه خمالفا للنظام .2املانع 3العام؟

ولتوضيح األمر نشري للمثال التقليدي املتعلق بزواج مت إبرامه يف بلجيكا بني بولونيني . املختص هذا الزواج الختالف ديانة الزوجنيخمتلفني يف الدين رغم منع القانون البولوين

.Mohand ISSAD, op.cit., p. 215 ؛221. ص المرجع السابق، بلمامي عمر، -1 .207-206. ، سامیة راشد، المرجع السابق، ص أنظر، فؤاد عبد المنعم ریاض -2واج أبرم في فرنسا بین فرنسیة مطلقة وإسباني لقد طرح ھذا اإلشكال بمناسبة قضیة نظر فیھا القضاء الفرنسي تتعلق بز -3

ولما طعن في صحة الزواج أمام القضاء الفرنسي قضت . رغم أن القانون اإلسباني یمنع زواج اإلسبانیین بالمرأة المطلقة بصحة ھذا الزواج طبقا للقانون الفرنسي،واستبعدت القانون 05/05/1919في حكمھا الصادر في La Seine محكمة

اني لمخالفتھ للنظام العام واعتبرت المحكمة أن ما یعتبر من النظام العام في إسبانیا من ھذه الناحیة ال یتفق مع النظام اإلسب قضت ببطالن ھذا الزواج على أساس أن الفرنسیة Montpellierولكن لما عرض نفس النزاع على محكمة . العام الفرنسي

وأن القانون الواجب التطبیق بالنسبة لموانع الزواج ھو القانون اإلسباني الذي یمنع أصبحت لھا الجنسیة اإلسبانیة بالزواج . 158 -157. ص المرجع السابق، علي علي سلیمان، أنظر،. زواج األسبان بالمطلقة

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

Seine laفقضت حمكمة ولقد مت الطعن يف صحة هذا الزواج أمام القضاء الفرنسي،

بصحة هذا الزواج على اعتبار أن النظام 15/02/1922بباريس يف حكمها الصادر بتاريخ .1العام يف بلجيكا يشبه النظام العام يف فرنسا

نتساءل عن قيمة احلقوق املكتسبة يف اخلارج بعد استبعاد القانون وبناء على ما سبقاألصلي املختص ومدى أخذ مقتضيات النظام العام األجنيب بعني اإلعتبار من طرف القاضي

الوطين؟

:تباينت آراء الفقه حول هذه املسألة فانقسم إىل فريقنياخلارج تطبيقا لفكرة النظام أن احلق الذي يكتسب يف 2 يرى الفريق األول من الفقه-

ذلك أن فكرة النظام العام هي فكرة وطنية وأن الدفع العام ال يعترف به يف بلد القاضي، .3بالنظام العام ينحصر يف حدود الدولة اليت مت فيها دون أن متتد آثاره إىل اخلارج

لبلد الذي نشأ فيه احلق فريى أنه إذا تشابه النظام العام يف ا ،4أما الفريق الثاين من الفقهففي املثال .عترف ذا احلقفمن غري املنطقي يف هذه احلالة أال ي مع النظام العام لبلد القاضي،

املتعلق بزواج اليونيان يف بلجيكا لو عرض هذا األمر بداية على القضاء الفرنسي لوصل لنفس ومن مت ليس من .عتد مبانع الدينالنتيجة واعترب هذا الزواج صحيحا ألن فرنسا كبلجيكا ال ت

املعقول رفض اإلعتراف باحلقوق اليت تكتسب يف اخلارج رد أا نشأت تطبيقا ملقتضيات

.157. أنظر، علي علي سلیمان، المرجع السابق، ص -1

2-E.BARTIN, Principes de droit international privé, tome.I n°95; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit.,p.324; L.PIGEONNIERE, op.cit., 1978, p.516 ,

.551. ص ؛ عز الدین عبد اهللا، المرجع السابق،521. ص المرجع السابق، مقتبس عن محمد كمال فھمي، .789. ص المرجع السابق، ؛ أحمد عبد الكریم سالمة،881. ص المرجع السابق، نعوم سیوفي، أنظر، -3

4- Cf. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p.591; J.P. NIBOYET, Traité de droit international privé, tome.3, n°1048. Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p.324.

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

إعماال ملا يسمى باألثر اإلنعكاسي 1النظام العام يف هذه الدولة وإمنا جيب إقرار هذه احلقوق .L’effet reflexe de l’ordre public2 للنظام العام

لص مما سبق أن احلقوق اليت تنشأ يف دولة ما بعد استبعاد القانون األجنيب املختص وخنتكون عدمية األثر يف الدولة املستبعد قانوا أما بالنسبة لدولة أخرى ثالثة فيتوقف اإلحتجاج ذه احلقوق فيها على مدى توافق مقتضيات النظام العام بني هذه الدولة والدولة اليت نشأ

فإذا وجد اشتراك قانوين بني الدولتني وتوافق مفهوم النظام العام يف شأن هذا . هذا احلقفيهااحلق فال مانع من اإلعتراف به واألخذ يف كال البلدين مبا يعترب من النظام العام يف البلد

.اآلخرالعام فال يكون لفكرة النظام أما إذا اختلف النظام العام يف الدولتني اختالفا جوهريا،

فمثال لو تزوجت جزائرية .3تأثري واحد مما يؤدي إىل عدم اإلعتراف ذا احلق يف الدولة الثالثةفإن هذا الزواج ال ميكن اإلحتجاج به يف اجلزائر إذ أنه باطل مسلمة بغري مسلم يف فرنسا،

تلف حبسب ما إذا فإن األمر خي بينما لو أريد اإلحتجاج به يف دولة ثالثة، .لوجود مانع الدينفلو أريد اإلحتجاج ذا .كانت هذه الدولة تأخذ ذا املانع أم تعتربه خمالفا لنظامها العام

فالشك أنه سيعترف به ألن مقتضيات النظام العام بني هذه الزواج يف أملانيا أو بلجيكا،فلن املغرب مثال،بينما لو أريد اإلحتجاج به يف سوريا أو .الدول تتشابه يف هذه املسألة

.4يعترف به ألن هذه الدول تأخذ ذا املانع

.158. ص المرجع السابق، ؛ علي علي سلیمان،207.ص المرجع السابق، سامیة راشد، فؤاد عبد المنعم ریاض، أنظر، -1 حیث یرى أن ھناك قوانین متعلقة بالنظام PILLETإن اصطالح األثر االنعكاسي للنظام العام ھو من وضع األستاذ -2

. العام في كل دولة وأن الدول األخرى یجب أن تقر لھا ذلكA.PILLET, Principes de droit international privé, n°217,

.158. ؛ علي علي سلیمان، المرجع السابق، ص206. مقتبس عن عز الدین عبد اهللا، المرجع السابق، ص .158. ص المرجع السابق، ؛ علي علي سلیمان،206. ص المرجع السابق، عز الدین عبد اهللا، أنظر، -3 .287. أنظر، زروتي الطیب، المرجع السابق، ص -4

الفصل األول فكرة النظام العام في العالقات الدولیة الخاصة

بعد أن تعرضنا يف الفصل األول ملفهوم النظام العام، نعاجل يف الفصل املوايل تطبيقات .الدفع بالنظام يف جمال األحوال الشخصية

الفصل الثاين

تطبيقات الدفع بالنظام العام يف الرتاعات الدولية اخلاصة

ملتعلقة باألحوال الشخصيةا

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

حيث . تمثل األحوال الشخصية اال األوسع لتدخل النظام العام خاصة بني الدول العربية واألوروبيةأن معظم التشريعات العربية تستند على أحكام الشريعة اإلسالمية عند تنظيم مسائل األسرة مما يربر تدخل

نيب املختص كلما كان من شأن تطبيقه املساس حبقوق املسلم، كأن يكون النظام العام الستبعاد القانون األج

.1لزوجات أو جييز زواج املسلمة بغري املسلماهذا القانون مينع الطالق أو تعدد

أما يف الدول الغربية كفرنسا، فإن النظام العام يتدخل حلماية املبادئ املكرسة يف بلد القاضي، كمبدأ فيستبعد على أساس ذلك القانون الذي مينع الزواج ألسباب عرقية أو . اة ووحدة الزوجةحرية الزواج واملساو

دينية، كما يستبعد القانون الذي يعطي للزوج حق طالق زوجته بإرادته املنفردة، أو الذي يبيح تعدد

.2الزوجات

عترب مواضيع األسرة من املواضيع اليت تستأثر كل دولة بتنظيمها طبقا لتصوا االجتماعية، وتراوملا كانت هذه املفاهيم ختتلف من دولة ألخرى، فإنه يترتب على ذلك اختالف . األخالقية، الدينية والتارخيية

.3األحكام القانونية املنظمة هلا، وبالتايل تدخل النظام العام كلما وجد تنافر صارخ بني هذه األحكاماملفاهيم الدينية باعتبار الشريعة اإلسالمية مصدر قانوين هام ومبا أن غالبية الدول العربية تشترك يف

. لتنظيم عالقات األسرة يف معظم هذه الدول، فإنه يترتب على ذلك متاثل احلاالت اليت يطبق فيها النظام العامت عن غري أن األمر خيتلف بالنسبة لتونس اليت قلدت يف كثري من األحكام القانونية القانون الفرنسي وخرج

كما أعطت للزوجة حق الطالق . 5 وأباحت التبين4أحكام الشريعة اإلسالمية عندما أقرت منع تعدد الزوجات

لذلك فال شك أنه يف هذه احلالة سيثور الدفع بالنظام العام بني تونس وباقي . 6باإلرادة املنفردة مساواة بالزوج .الدول العربية اليت تطبق أحكام الشريعة اإلسالمية

وحيث أن فكرة النظام العام هي فكرة عملية جمردة من أي حمتوى دقيق، يربز دورها عند جتسيدها

، فإنه البد من 7على أرض الواقع، أي عندما يقرر القاضي استبعاد القانون الذي عينته قاعدة اإلسناد الوطنية

، 2001اإلسكندریة، منشأة المعارف، ل الشخصیة في ضوء الفقھ والقضاء،مجموعة األحوا اربي،مید الشوعبد الح أنظر،-1

.490. ص2- Cf. Daniel GUTMANN, op.cit., pp.139-140.

.163-162. المرجع السابق، صأنظر، غالب علي الداوودي، -3 . من مجلة األحوال الشخصیة التونسیة18 الفصل -4 .1958 مارس 4 الصادر في 27نون رقم من القا08 الفصل -5

6- Cf. Djilali TCHOUAR, Réflexions sur les questions épineuses du code algérien de la famille, O.P.U, Alger, 2004, p.196. 7- Cf. Mohand ISSAD,op.cit., p.206.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

كما . وهذه األخرية متعددة ومتنوعةحماولة التطرق ألحكام القضاء الصادرة يف مواضيع األحوال الشخصية، أن حتديد ما يندرج يف مسائل األحوال الشخصية خيتلف باختالف الدول حيث يتسع جماله يف الدول العربية

ولذلك سيتم التركيز عند التطرق حلاالت إعمال النظام العام، على تلك . بينما يضيق يف دول أخرى كفرنساا اخلالف بني القوانني العربية والقوانني الغربية واليت خنتار منها القانون الفرنسي املواضيع األسرية اليت يكثر فيه

الزواج، البنوة، الطالق، احلضانة، : كنموذج إلجراء املقارنة بني حاالت الدفع بالنظام العام يف املسائل التالية .والوصية املرياث

ضاء املبادئ األساسية اليت يقوم عليها النظام وملا كان النظام العام األداة اليت حيمي من خالهلا الق القانوين للدولة، وكانت هذه املبادئ خمتلفة ومتضاربة أحيانا بني الدول فما هي

احلاالت اليت يتدخل فيها النظام العام الستبعاد القانون الواجب التطبيق على الرتاعات األسرية؟

ولالمبحث األ النظام العام والقانون الواجب التطبیق على الزواج والبنوة

يعترب الزواج والبنوة من أهم مواضيع األحوال الشخصية اليت يربز فيها النظام العام، حيث ختتلف فبالنسبة للزواج يعترب من املواضيع الشائكة. قوانني الدول بشكل واضح يف تنظيم هاتني املؤسستني القانونيتني

فبينما تعترب بعض الزجيات صحيحة وقائمة طبقا لقوانني بعض . اليت تتباين فيها وجهات النظر بني الدولفمثال زواج املسلمة بغري املسلم يعترب صحيحا . الدول، تكون باطلة ومتعارضة مع النظام العام يف دول أخرى

اطال وال يرتب أي آثار قانونية لوجود املانع املتمثل بةيف الدول الغربية، بينما يعد طبقا لتشريعات الدول العربي التمييز الديين تهذا املانع ال يعتد به يف الدول الغربية لكونه مؤسسا على اعتبارا. يف كون الزوج غري مسلم

. 1وكذلك مساسه مببدأ أساسي هو حرية الزواج

، بينما تقوم هذه الرابطة على وحدة الزوجة ويتميز الزواج يف الدول اإلسالمية بأنه رابطة قابلة للتعددأضف إىل ذلك أن الزواج يعترب رابطة دينية حمضة يف بعض الدول كبلغاريا واليونان، حيث . يف الدول الغربية

يشترط النعقاد الزواج يف هذه الدول طقوس دينية معينة، بينما يعد الزواج يف الدول العربية وكذلك فرنسا

. 2ضةرابطة مدنية حم

دور النظام العام في حمایة الرابطة الزوجیة ، ؛ سنینات عبد اهللا134. أنظر، محمد ولید المصري، المرجع السابق، ص-1

.93-92. ص، 2008/2009سان،جامعة تلمر القانون الدولي الخاص، مذكرة ماجستیر، وانحاللھا في إطا .159. ص،المرجع السابق زروتي الطیب، ؛ 68. أنظر،علي علي سلیمان،المرجع السابق،ص-2

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

إن هذا التباين املوجود بني الدول هو الذي جيعل من مادة الزواج اال اخلصب لتدخل النظام العام .وبالتايل عرقلة قاعدة اإلسناد مما يؤدي إىل خضوع رابطة الزواج لغري القانون الذي كان مقررا حلكمها

تكون شرعية، طبيعيـة أو مصطنعة كما فالبنوة قد. أما بالنسبة للبنوة، فال تقـل أمهيتها عن الزواجوتشترك البنوة الشرعية والطبيعية يف قيامها على أساس رابطة الدم أما التبين فهو ناتج . هو الشأن بالنسبة للتبين

.1عن تصرف قانوين

غري أما البنوة الطبيعية أو . 2فبالنسبة للبنوة الشرعية يقصد ا نسبة الولد ألبويه نتيجة عقد زواج صحيح

.3الشرعية فيقصد ا والدة طفل خارج عالقة زوجية صحيحة وانتمائه ألحد الوالدين فقط دون اآلخروتتميز البنوة غري الشرعية يف انتساب الطفل يف احلالة األوىل للوالدين معا، بينما يقتصر األمر يف احلالة

رعي عن الولد غري الشرعي فيما يثبت له من كما يتميز الولد الش. الثانية على انتسابه ألحد الوالدين فقطحقوق، حيث يثبت له يف الدول اإلسالمية حق اإلرث من األب واإلشتراك معه يف حسبه ونسبه وهو ما يحرم

والبنوة غري الشرعية قد تكون . 5 إذ يثبت له النسب واملرياث من جهة األم فقط4منه اإلبن غري الشرعي أة غري متزوجني فيسمى الولد يف هذه احلالة بالولد الطبيعيناجتة عن عالقة بني رجل وامر

"enfant naturel". كما قد تكون هذه البنوة ناجتة عن عالقة زنا بني رجل وامرأة أحدمها enfant"يكون مرتبط بعالقة زوجية مع الغري فيسمى الولد يف هذه احلالة ولد زنا

adultérin"6 .عية، فإن الشريعة اإلسالمية ال تعترف إال ومهما كان مصدر البنوة غري الشركما . وتساوي بينها وبني البنوة غري الشرعية7بالبنوة الشرعية بينما، تعترف ا الدول الغربية

أما التبين، فهو تصرف قانوين يؤدي إىل اصطناع بنوة . 8ترتب عليها آثارا كالنفقة واإلرث

1- Cf. Chen HONGWU, Problèmes de droit international concernant les personnes physiques étrangères en Chine, L.G.D.J, France, 1998, p.283.

.293. صسامیة راشد، المرجع السابق، ، ، فؤاد عبد المنعم ریاض أنظر-2. 295.؛ فؤاد عبد المنعم ریاض،سامیة راشد،المرجع السابق،ص176.أنظر،غالب علي الداوودي، المرجع السابق،ص -3

.418. ص، 1997 أنظر،كمال صالح البنا، موسوعة األحوال الشخصیة، دار الكتب القانونیة، -4 .423. ص، 2002نظر، مصطفى الجمال، األحوال الشخصیة لغیر المسلمین، منشورات الحلبي الحقوقیة، لبنان، أ-5

6- Vos questions sur le droit de la famille, BERTI éditions, 2006, p. 39. 7- En France par le loi du 3 janvier 1972, en Italie par la loi du 19 Mai 1975 et en Allemagne par la loi du 19 Aout 1969. Cf.Claude COLUMBET, Jacques FOYER, Daniel HUET-WEILLER, Catherine LABRUSSE-RIOU, La filiation légitime et naturelle, Etude de la loi du 3 Janvier 1972, Dalloz, Paris,1977, pp.7-9.

.885. صرجع السابق، الم أنظر، عبد الكریم سالمة، -8

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

يدعي شخص بنوة ولد معلوم أو جمهول النسب بني شخصني ال تقوم بينهما رابطة دم، حيث .1ويتخذه ولدا له ويعطيه امسه مع أنه ليس ولده احلقيقي، فإنه، خالفا لذلك يعترب حمرما حترميا 2وإن كان التبين معترفا به يف العديد من الدول

من قاطعا طبقا ألحكام الشريعة اإلسالمية، وهذا التحرمي مقرر صراحة يف تشريعات العديد .4 باستثناء تونس اليت أجازت التبين ونظمت أحكامه3الدول العربية

وأمام هذا التعارض الواضح بني التشريعات املختلفة الشك أنه سيتم تعطيل تطبيق .القانون األجنيب الواجب التطبيق سواء يف مادة الزواج، النسب أو التبين

المطلب األول النظام العام والزواج

يعترب الزواج املختلط أهم وأدق منازعات األحوال الشخصية نظرا الختالف ديانـة وتسهر كل الدول على تنظيم هذه الرابطة مبوجب قواعد . 5أو جنسية أو موطن األطراف

الختالف الدول يف املفاهيم غري أنه نظرا . إسناد حتدد للقاضي القانون الواجب التطبيقاإلجتماعية، الدينية واألخالقية اليت تتأثر ا رابطة الزواج، فإنه يترتب على ذلك من جهة اختالف القوانني املنظمة للزواج، مما يؤدي إىل استبعاد القانون األجنيب املختص مىت بلغ هذا

القانون الواجب التطبيق على ، ومن جهة أخرى تباين الدول عند تعينيراإلختالف حد التنافوفيما يلي نتطرق بإجياز للقانون الذي خيضع له . الزواج، مما يثري مشكل تنازع القوانني

. 6الزواج

وسوعة األحوال م؛ معوض عبد التواب، 298. أنظر، فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص-1

.815. ، ص1997سكندریة، اإل، منشأة المعارف، 7.، الطبعة2.الشخصیة، الجزء .178-177. ص المرجع السابق، غالب علي الداوودي،أنظر،. ي، بولونیا، روسیا، تركیا كفرنسا، بلغاریا، تشیل-2یعتبر التبني باطال وال ینتج عنھ أي أثر من « : حیث تنص2004 من مدونة األسرة المغربیة الصادرة في 149 المادة -3

. »آثار البنوة الشرعیة جوان 19 المؤرخ في 1959 لسنة 69قانون ، المعدل لل1985 المؤرخ في مارس 1985 لسنة 27 بموجب القانون رقم -4

1959. ، المؤسسة الحدیثة 1.لیة تقنین القانون الدولي الخاص، دراسة مقارنة، طبعةفي إشكا أنظر، محمود محمود المغربي، -5

.166.ص، 2007للكتاب، طرابلس، لبنان، .164. صنظر، غالب علي الداوودي، المرجع السابق، أ-6

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

القانون الواجب التطبیق على الزواج: أوال

إن الزواج كغريه من التصرفات اإلرادية يتطلب شروطا موضوعية وأخرى شكلية الواجب التطبيق حبسب ما إذا كان الشرط موضوعيا أو شكليا، وخيتلف القانون. 1إلنعقاده

لذلك يتعني على القاضي أوال أن يكيف هذا الشرط لكي يتسىن له بعد ذلك حتديد القانون .2الواجب التطبيق

يقصد ا الشروط األساسية اليت تتوقف : بالنسبة للشروط الموضوعیة للزواجدول يف حتديد القانون الواجب التطبيق عليها، فمنها من وختتلف ال. صحة الزواج على حتققها

ختضع الشروط املوضوعية للزواج للقانون الوطين لكل من الزوجني كما هو الشأن بالنسبة ومنها من ختضع هذه . إخل7، سويسرا6، تركيا5، أملانيا4 وكذلك فرنسا3للدول العربية

الواليات املتحدة األمريكية فيطبق على هذه أما يف. الشروط لقانون املوطن الزوجني كإجنلترا .8الشروط قانون حمل إبرام الزواج

بالنسبة للمشرع اجلزائري، فقد تبنى على غرار التشريعات العربية احلل الذي يقضي .9بتطبيق القانون الوطين لكال الزوجني

لقاضي يف هذه إن هذا احلل ال يثري أية صعوبة عند إحتاد جنسية الزوجني إذ سيطبق الكن ما احلل عند اختالف جنسية الطرفني؟ هل يتم تطبيق . احلالة قانون جنسيتهما املشتركة

القانون الوطين لكال الزوجني تطبيقا جامعا، مبعىن أنه جيب أن يتوفر يف الزوج الشروط

.190.صرجع السابق، الم، .... أنظر، صالح الدین جمال الدین، تنازع-1 .160. ص أنظر، زورتي الطیب، المرجع السابق، -2

. ريمن القانون المدني السو13من القانون المدني العراقي؛المادة19من القانون المدني المصري؛المادة12المادة - 3 4-T.G.I.,Paris,15mars1972 ;C.A.14 janvier1994, cité par Jean-Marc BISCHOFF, op.cit., p.6, n°33.

. 1986یولیو25من القانون األلماني المؤرخ في )1(3المادة- 5 . 1982ماي20من القانون الدولي الخاص التركي المؤرخ في 11المادة- 6 . 1987دیسمبر18من القانون الدولي الخاص السویسري المؤرخ في44المادة- 7

.395. ص؛ سامي بدیع منصور، المرجع السابق، 164. لداوودي، المرجع السابق،ص أنظر، غالب علي ا-8یسري على الشروط الموضوعیة الخاصة بصحة الزواج : " من القانون المدني الجزائري على أنھ11 تنص المادة -9

".القانون الوطني لكل من الزوجین

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

نون املوضوعية اليت ينص عليها قانون جنسيته وكذلك الشروط املوضوعية اليت ينص عليها قاجنسية الزوجة ونفس احلكم بالنسبة للزوجة، أم يطبق تطبيقا موزعا حيث يكفي أن تتوافر يف الزوج الشروط املوضوعية اليت ينص عليها قانون جنسيته وتتوافر يف الزوجة الشروط

1املوضوعية اليت يتطلبها قانون جنسيتها؟التطبيق اجلامع إذ أن من يرى األخذ ب 2لقد اختلف الفقه حول هذه املسألة، منه

اهلدف من قاعدة اإلسناد املتعلقة بالزواج هو محاية الرابطة الزوجية ذاا وليس محاية شخص كما أن تطبيق القانون الوطين لكال الزوجني تطبيقا جامعا يؤدي إىل قيام . الزوج أو الزوجة

.رابطة زوجية صحيحة طبقا لكال القانونني التقليص من فرص إبرام الزواج املختلط إذ أنه ال يكفي أن عمليا يؤدي هذا الرأي إىل

يتوافر يف الزوج الشروط املوضوعية اليت ينص عليها قانون جنسيته، بل جيب أن تتوفر فيه كما يؤدي هذا . كذلك الشروط املوضوعية اليت ينص عليها قانون جنسية الطرف اآلخر

ق القانون األكثر تشددا، ويف هذا مساس مببدأ الرأي إىل إهدار القواعد األكثر تساهال وتطبي . 3احترام قانون كل من الزوج والزوجة

فيميل إىل تطبيق القانون الوطين لكال الزوجني تطبيقا موزعا ألن 4 أما الرأي الثاين .5كل قانون يهدف حلماية مواطنيه، لذلك ال حمل لتطبيقه على مواطين الدول األخـرى

.216. صقربوع كمال، المرجع السابق، ؛ علیوش 69. أنظر، علي علي سلیمان، المرجع السابق، ص-1

2-Cf. L.PIGEONNIERE, Précis de droit international privé, 8ème édition, Dalloz, 1962, n° 827 ,

.231. ص المرجع السابق، مقتبس عن أعراب بلقاسم،A.PILLET, Principes du droit international privé, Paris, 1903, p. 323,

.216. ، المرجع السابق، ص....تنازع صالح الدین جمال الدین، مقتبس عن .255. صاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، فؤ ؛ 231. ص أنظر، أعراب بلقاسم، المرجع السابق، -3

4-Cf. J.P.NIBOYET, Traité de droit international privé français, tome.5, n°1406 ; D. HOLLEAUX, G.LAPRADELLE, Droit international privé , 1ère édition, Paris, 1987, p. 516,

.217 .ص المرجع السابق، ،....تنازع جمال،مقتبس عن صالح الدین .216.ص بق،المرجع السا إبراھیم أحمد إبراھیم، أنظر،-5

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

.2 والقضاء الفرنسي1هذا الرأي الفقهولقد استقر على وإذا كان األصل طبقا للرأي األخري هو تطبيق القانون الوطين لكال الزوجني تطبيقا

فالنعقاد . موزعا، فإنه استثناءا يطبق هذا القانون تطبيقا جامعا فيما خيص موانع الزواجزواج وإال اعترب باطال الزواج صحيحا جيب أن ال ينص أحد القانونني على مانع من موانع ال

وهذا غري مقبول ألن موانع الزواج . طبقا ألحد القانونني ومشروعا حسب القانون اآلخردف لتحقيق عالقة زوجية مشروعة وصحيحة، كما أا دف لتحقيق املصلحة العامة

.3للمجتمع ككلع القرابة وموانع الزواج متعددة ومتنوعة ختتلف باختالف التشريعات، فهناك موان

. 4وموانع دينية كمنع زواج املسلمة بغري املسلمة أو عرقية كمنع الزواج بني خمتلفي اللون 1969كما قد تكون هذه املوانع صحية مثلما كان واردا يف القانون السويدي لسنة

.5الذي كان يقضي ببطالن الزواج بسبب بعض األمراضتعترب وجود زواج سابق غري منحل تد الزوجاإضافة إىل ذلك، إن الدول اليت متنع تعد

.6مانعا من موانع الزواجونشري أن موانع الزواج قد ال تؤخذ بعني اإلعتبار يف بعض احلاالت بل تستبعد

فإذا كان تعدد الزوجات ممنوعا يف . 7الصطدامها مع مقتضيات النظام العام ألحد القانونني

1-Cf. D.HOLLEAUX, J. FOYER, G.LAPRADELLE, Droit international privé, MASSON, 1987, n° 1141.Cf, Jean-Marc BISCHOFF, Mariage, rép. Internat, J.C.P., 1998, tome.2 ,1999-2 Dalloz, p.6, n° 33. 2- Trib. civ., Seine, 5 Mai 1919 ; 6 Avril 1951; Paris 2 Décembre 1966; civ., 6Mars 1956 ; Trib, Paris 15 Mars 1972, 232. ص المرجع السابق، بلقاسم،أعرابمقتبس عن.

. ص المرجع السابق، ؛ إبراھیم أحمد إبراھیم،218. ص ، المرجع السابق،...تنازع أنظر، صالح الدین جمال الدین،-3یرجع في الشروط الموضوعیة لصحة " أنھ على 1961 لسنة 05 من القانون الكویتي رقم 36وقد نصت المادة . 217

الرضا وشرط الخلو من موانع الزواج إلى قانون جنسیة الزوجین إذا اتحدت الجنسیة فإن اختلفت الزواج كاألھلیة وصحة ".وجب الرجوع بالنسبة إلى كل زوج لقانون جنسیتھ

.162. ص المرجع السابق، زروتي الطیب، أنظر،-45- Cf. Jean-Marc BISCHOFF, op.cit., p 6, n° 37. 6- Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., pp. 367-368.

.540. ،ص المرجع السابق محمد كمال فھمي، أنظر،-7

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ا املانع ال يعتد به يف الدول العربية اليت تبيحه مىت كان تونس وكل الدول الغربية، فإن هذ .املعين باألمر مسلما وتوفرت الشروط اليت حتددها قوانني هذه الدول

إلظهار اإلرادة ةفيقصد ا األوضاع الالزم: بالنسبة للشروط الشكلیة للزواجواج بضابط إسناد ولقد خصت بعض الدول شكل الز. 1واإلعالن عن الزواج وكذلك إثباته

بالقاعدة العامة 5 ومصر4بينما اكتفت دول أخرى كاجلزائر. 3، الكويت2مستقل كالعراق .اليت ختضع هلا التصرفات اإلرادية

اليت تقضي بإخضاع الشروط الشكلية لقانون Locus regit actumوتشكل قاعدةزواج طبقا للشكل الذي فمىت مت ال. حمل اإلبرام قاعدة عاملية معترف ا يف كل الدول

وهذا ما أكدته صراحة . يستلزمه قانون حمل إبرامه وجب اعتباره صحيحا لدى كل الدوليعترب الزواج " منها على أنه 05 اخلاصة بالزواج حيث نصت املادة 1902اتقاقية الهاي

احلاصل صحيحا من حيث الشكل طبقا لقانون البلد الذي يباشر فيه صحيحا يف كل مكان ".رآخ

فبعضها تعتربها قاعدة إلزامية ، Locus regit actumوختتلف الدول يف شأن قاعدة .6كإجنلترا، الواليات املتحدة األمريكية واليابان حيث ال جيوز تطبيق قانون آخر على الشكل

من القانون 19وتعترب هذه القاعدة اختيارية يف دول أخرى كاجلزائر حيث تنص املادة وعلى أساس ذلك يعترب الزواج صحيحا من الناحية الشكلية مىت . بعة ضوابطاملدين على أر

. 7خضع ألحد الضوابط املنصوص عليها يف هذه املادة

.167. ص المرجع السابق، غالب علي الداوودي، أنظر،-1 . من القانون المدني العراقي19 المادة -2 .1961 لسنة 05 من القانون الكویتي رقم 2، 1 فقرة 37 المادة -3 .مدني الجزائري من القانون ال19 المادة -4 . من القانون المدني المصري20 المادة -5 .240. ص ؛ أعراب بلقاسم، المرجع السابق،71. ص المرجع السابق، علي علي سلیمان، أنظر،-6تخضع التصرفات القانونیة في جانبھا الشكلي لقانون المكان : " معدلة من القانون المدني الجزائري على19 تنص المادة -7

.مت فیھالذي ت

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

االستثناء: ثانیا

من القانون املدين اجلزائري هو خضوع الشروط 11إذا كان األصل طبقا للمادة استثناءا إذا كان أحد الطرفني جزائريا املوضوعية للزواج للقانون الوطين لكال الزوجني، فإنه

وقت إبرام الزواج يطبق القانون اجلزائري وحده على الشروط املوضوعية للزواج إال فيما .1يتعلق باألهلية اليت تبقى خاضعة لقانون جنسية الشخص

من القانون املدين اجلزائري وارد يف 13إن هذا االستثناء املنصوص عليه يف املادة ، ومطبق كذلك يف 6، األردن5، ليبيا4، سوريا3، مصر2ات العديد من الدول كالعراقتشريع

.7قضاء العديد من الدول كالقضاء الفرنسي

من القانون املدين اجلزائري، ال يطبق هذا اإلستثناء إال إذا كان 13طبقا لنص املادة لك جنسيته إذ العربة يف أحد الطرفني جزائري وقت انعقاد الزواج، وال يهم إن غير بعد ذ

. وال يطبق هذا االستثناء إذا كان الرتاع معروضا أمام قضاء أجنيب. اجلنسية بوقت اإلنعقاد من القانون املدين 13 واملادة 11فإذا احتوى القانون األجنيب على قاعدة إسناد مماثلة للمادة

أما إذا كان . بالنسبة لهاجلزائري فسوف يطبق القانون الوطين لكال الزوجني إذا كان أجنيبأحد الطرفني له جنسية دولة القاضي فسوف يطبق القاضي قانونه باستثناء األهلية اليت ختضع

كما ال يطبق هذا اإلستثناء إذا كان الزوجني أجنبيني وقت . لقانون جنسية الطرف األجنيب .إبرام الزواج وجتنسا بعد ذلك باجلنسية اجلزائرية

ویجوز أیضا أن تخضع لقانون الموطن المشترك للمتعاقدین أو لقانونھما الوطني المشترك أو للقانون الذي یسري على

".أحكامھا الموضوعیةیسري القانون الجزائري وحده في األحوال المنصوص علیھا : " من القانون المدني الجزائري على أنھ13 تنص المادة -1

". إذا كان أحد الزوجین جزائریا وقت انعقاد الزواج، إال فیما یخص أھلیة الزواج12 و11في المادتین . من القانون المدني العراقي19 المادة -2 . من القانون المدني المصري16 إلى 5 المادة -3 ..ي من القانون المدني السور15 المادة -4 . من القانون المدني اللیبي14 المادة -5 .ن القانون المدني األردني م15 المادة -6

7- Cass.civ.,6 Juillet 1922, Ferrari, cité par Daniel GUTMANN, op. cit., p. 145.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

هذا اإلستثناء حبجة أنه يؤدي إىل استبعاد القانون األجنيب املختص كلما ولقد مت انتقاد غري أن هذا النقد مل مينع من تكريس هذا اإلستثناء لدى معظم .كان أحد طريف العالقة وطنيا

الدول وذلك دف محاية املصاحل الوطنية وإخضاع رعايا الدولة لقوانينها خاصة وأن للزواج وملا كان الزواج من أكثر جماالت األسرة اليت يطبق فيها . 1 اجلماعة الوطنيةصلة وثيقة حبياة

الفرع (الدفع بالنظام العام، فإنه البد من تبيان حاالت هذا الدفع يف قضاء الدول العربية ).الفرع الثاين( مث القضاء الفرنسي)األول

الفرع األول إعمال النظام العام من طرف قضاء بعض الدول العربیة

في شأن الزواج إن اختالف األحكام القانونية املنظمة ملؤسسة الزواج يؤدي يف كثري من األحيان إىل اصطدام

أجل تفادي لذلك ومن. هذه القوانني مع بعضها البعض مما يعرقل تطبيق القوانني األجنبيةتعطيل قواعد التنازع يتعين على القاضي املعروض أمامه الرتاع أن ال يقصر نظرته للزواج حسب ما هو مقرر يف قانونه الداخلي، بل عليه أن يأخذ بعني اإلعتبار نظم الزواج املكرسة

نظمة العيش فال ميكن مثال قبول بعض أ. يف التشريعات املقارنة مع مراعاة النظام العام للدولة، كما ال يسمح إطالقا بتطبيق 2، املوجودة يف الدول الغربية كفرنساConcubinageاحلر

.3القانون األجنيب الذي جييز الزواج بني مثيلي اجلنسوتعترب الشريعة اإلسالمية هي املادة اخلام اليت تستند عليها غالبية الدول العربية لتنظيم

اج بصفة خاصة، لذلك حتمل قوانني هذه الدول يف طياا شؤون األسرة بصفة عامة والزو

.134. ص المرجع السابق، ؛ مبروك الالفي،164-163. ص المرجع السابق، زروتي الطیب، أنظر،-1

2 -Selon l article 515(8)du code civil : « Le concubinage est une union de fait ,caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité ,entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe ,qui vivent en couple ».

. ص المرجع السابق، ؛ محمد ولید المصري،249. ص ،المرجع السابق سامیة راشد، فؤاد عبد المنعم ریاض، أنظر،-3134-135.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

مقاصد الشريعة اإلسالمية اليت تسعى حلماية صحة اتمع ومنع التسيب يف العالقات اجلنسية .1وصيانة حقوق املسلم

وعلى هذا األساس، يتدخل النظام العام يف هذه الدول الستبعاد القانون األجنيب الذي ته عليه الشريعة اإلسالمية، كأن يكون هذا القانون األجنيب جييز زواج جييز للمسلم ما حرم

املسلمة بغري املسلم، أو مينع عن املسلم ما هو مباح وجائز حسب الشريعة اإلسالمية كأن .2يكون هذا القانون مينع تعدد الزوجات

م، وفيما يتعلق بتعدد الزوجات، فإن موقف الدول العربية خيتلف بشأن هذا النظافمنها من تقيده بالعدد فقط كاململكة العربية السعودية، الكويت، اجلمهورية اليمنية،

أما دول أخرى جتيزه ولكن تضع قيودا مشددة عليه كما هو الشأن يف اجلزائر، . والسودانأما تونس فقط منعت تعدد الزوجات واعتربته جرمية معاقب . 3املغرب، سوريا والعراق

إذا كان القانون الواجب التطبيق أمام القضاء التونسي هو أحد قوانني هذه ولذلك . 4عليهاالدول العربية اليت جتيز التعدد فإن القاضي التونسي سيستبعده لتعارضه مع النظام العام

.التونسيوقد استبعد القضاء املصري القانونني اإلجنليزي واليوناين ملنعهما تعدد الزوجات

. 5الثاين املربم بني زوج إجنليزي مسلم وزوجته الثانية اليونانيةوقضى بصحة الزواج كما يعترب متعارضا مع النظام العام يف الدول العربية القانون الذي يسمح للمسلمة

فهذا الزواج يعترب باطال بطالنا مطلقا وال يترتب عليه أي أثر من . 6بالزواج مع غري املسلم

المرجع السابق، لكریم حافظ عرموش،ممدوح عبد ا؛224. ص ، المرجع السابق،...دروس عبده جمیل غصوب، أنظر،-1

.98. ص .219. ص ،المرجع السابق،...تنازع صالح الدین جمال الدین، أنظر،-2 .83-82. ص، 2007دار ھومھ، الجزائر، زائري في ثوبھ الجدید، األسرة الجقانون عبد العزیز سعد، أنظر،-3 . من مجلة األحوال الشخصیة التونسیة18 الفصل -4مقتبس عن صالح الدین جمال ، 357. ، ص19، رقم 1نشور في المجلة التشریع والقضاء، السنة السادسة، العدد حكم م-5

.56. صجع السابق، ، المر...الدین، فكرةكما احتوى القرار الصادر عن من قانون حقوق العائلة اللبناني، 85المادة معدلة من قانون األسرة الجزائري، 30 المادة -6

حیث أن المحكمة ترى وأنھ ما دام ھذا الزواج المطلوب تسجیلھ من المدعیة غیر ثابت أصال وذلك : "المجلس األعلى ما یلي

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

، وجيب القضاء ببطالنه بناء على طلب الزوجني أو ممن له آثار الزواج الصحيح أو الفاسد . 1مصلحة

أكتوبر 6وتطبيقا لذلك، قضت حمكمة القاهرة اإلبتدائية يف حكمها الصادر بتاريخ ببطالن زواج تركية مسلمة من بريطاين مسيحي ملخالفة هذا الزواج للنظام العام يف 1953

كما . 2رفع دعوى تطليق من زوجها اإلجنليزيمصر، وذلك بعد أن قامت الزوجة التركية ب .3قضى القضاء املصري يف قضية أخرى ببطالن زواج مصرية مسلمة من روسي أرثوذكسي

ومن املقرر شرعا، إذا أسلمت الزوجة وكان زوجها غري مسلم، فإنه يعرض عليه ق بينهما فاملسلمة أما إذا رفض اإلسالم فإنه، يفر. اإلسالم، فإن أسلم بقي الزواج كما هو

.4ال حتل لغري املسلموباإلضافة إىل تدخل النظام العام يف الدولة العربية دف محاية حقوق املسلمني، فهو

.5يتدخل كذلك الستبعاد القانون األجنيب الذي يتعارض مع مبادئ احلرية واملساواةالفرع الثاني

إعمال النظام العام في شأن الزواج من طرف القضاء الفرنسي

ميثل الزواج يف فرنسا جوهر نظامها اإلجتماعي الذي يقوم على مبدأ أحادية الزوجة وعلى أساس ذلك يعترب متعارضا مع النظام العام الفرنسي القانون . وحرية الزواج وعلمانيته

كذلك يستبعد . جنيب الذي يبيح تعدد الزوجات ومينع الزواج الختالف الدين أو اللوناأل

ولما كان مخالفا م وذلك بشھادتھا وشھادة الشاھین، دعي زواجھا بھ متوفي وغیر مسلباعترافھا وما دام ھذا الشخص الذي تلیوش قربوع مقتبس عن ع، 81-79. ، ص1987، 1 أنظر، نشرة القضاة، عدد".للنظام العام فإنھ یتعین رفض دعواھا

.179. صكمال، المرجع السابق، .57.أنظر، عبد العزیز سعد، المرجع السابق، ص-3 .219. إبراھیم احمد إبراھیم، المرجع السابق، ص؛95. محمد إبراھیم أبو الھیجاء، المرجع السابق، صانظر،-2، المرجع السابق، ...، مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، تنازع232. مجلة التشریع والقضاء، صيحكم منشور ف-3

.224.ص .268.ط، ص.س.ر العربي، القاھرة، دأنظر، اإلمام محمد أبو زھرة، األحوال الشخصیة، دار الفك -4 .268. ص، المرجع السابق، ... أنظر، ھشام علي صادق، دروس-5

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

القانون األجنيب الذي ينص على شروط أقل تشددا من تلك اليت ينص عليها القانون

.1الفرنسي

فبالنسبة لتعدد الزوجات، فهو يعترب نظاما جمهوال وغري معترف به يف القانون لذلك يمنع على املسلم أن يربم عقد زواج ثان يف فرنسا . 3قوانني الغربية وكل ال 2الفرنسي

يف عدة حاالت 4وقد استبعدت احملاكم الفرنسية. ولو كان قانون جنسيته جييز له ذلكومن ذلك ما . القوانني األجنبية اليت تبيح هذا النظام حبجة تعارضه مع النظام العام الفرنسي

باريس عندما قضت ببطالن زواج متعدد بني فرنسية وكمروين حكمت به حمكمة استئناف ويف قضية أخرى أراد مغريب أن يربم عقد . 5رغم إباحة القانون الكمروين تعدد الزوجات

زواج ثاين بفرنسا، استبعدت حمكمة استئناف باريس القانون املغريب ورفضت تطبيقه لتعارض .6ن الفرنسيتعدد الزوجات مع املفاهيم األساسية للقانو

ويطبق مبدأ وحدة الزوج يف فرنسا على املرأة والرجل معا، فال جيوز أن يكون للزوج فالقانون الفرنسي يعترب تعدد الزوجات جنحة . 7أو الزوجة أكثر من شريك يف آن واحد

يعاقب عليها القانون، الزوج واملوظف العام الذي مسح بانعقاد الزواج املتعدد مع علمه املسبق .8بوجود زواج سابق عليه غري منحل

.236. ص أنظر، أعراب بلقاسم، المرجع السابق، -1

2- Selon l’article 147 du code civil français : « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». Cf. Jacqueline RUBELLIN-DIVICHI, Droit de la famille, édition Dalloz, Paris,2001, p.29.

على أن كل شخص یرغب في الزواج بامرأة ثانیة علیھ أن 101 كقانون االلتزامات السویسري الذي ینص في المادة -3 األلماني الذي ینص على بطالن المدني من القانون1326وكذلك المادة . ك إنحالل الزواج بالمرأة األولىیثبت قبل ذل

أنظر،عبد العزیز سعد، المرجع . الغیر ضمن عقد زواج صحیحالزواج الذي یتم بین زوجین یكون أحدھما یعیش معنظر، منذر الفضل، أ. لمھاجرین أو الالجئین المسلمین بإبرام زواج ثانلكما ال یجیز القانون السویدي . 81. صالسابق،

.310. ، ص01ظام األسرة في القانون السویدي، مجلة الحقوق، جامعة الكویت، العددن4-Trib.corr.Brest,18Octobre1949;T.G.I.Paris, 22Janvier1968, cités par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit., p. 367; Lyon, 21 Mai 1974, cité par Paul LAGARDE, op.cit., p.06, n° 42 ;C.A. Paris, 21 Juin 1991 ; C.A. Paris, 7 Juin 1994; C.A. Dijon, 23 Mai 1995, cités par Jean-Marc BISCHOFF, op.cit., p. 12 ,n° 81. 5-Cf.Cass.civ., 17 Février 1982, 234. صعن أعراب بلقاسم، المرجع السابق،مقتبس. 6- Paris, 2 Avril 1956,cité par Yvon LOUSSOUARN , Pierre BOUREL, op. cit., p. 367. 7- Cf. Gérard CORNU, Droit Civil, la famille, 7ème édition, Paris, Montchrestien, 2001, p. 295. 8- Cf. Ibrahim FADLALLAH, op.cit., pp. 2-3, n°09.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

وال يقبل اإلحتجاج أمام القضاء الفرنسي جبواز تعدد الزوجات طبقا للقانون الوطين فقد حكم القضاء الفرنسي على زوج جزائري تزوج مرة ثانية بفرنسا بغرامة مالية . للزوج

نصليات املختصة يعترب فكل زواج متعدد يربم يف فرنسا أمام الق. 1 فرنك فرنسي500قدرها . 2باطال

إضافة على ما سبق يلعب النظام العام دورا هاما بالنسبة للشروط املوضوعية للزواج فإن كان القانون األجنيب ينص على شروط أكثر . واليت تعترب من صميم النظام العام الفرنسي

فرنسا ال حيول دون تطبيق تشددا من تلك اليت يعرفها القانون الفرنسي فإن النظام العام يف أما إذا كان القانون األجنيب ينص على شروط أقل تشددا فيتم استبعاده باسم .هذا القانون .3النظام العام

وإذا كانت الدول العربية متنع زواج املسلمة بغري املسلم، فإن هذا املانع ال يؤخذ به يف بعد القضاء الفرنسي القانون األجنيب فرنسا لتعارضه مع مبدأ احلرية الشخصية، لذلك يست

ومن ذلك استبعاده للقانون املغريب الذي ال يسمح بانعقاد . 4الذي ينص على هذا املانع .5الزواج بني املسلمة وغري املسلم

وميتنع كذلك القاضي الفرنسي عن تطبيق القانون األجنيب الذي ال يسمح بانعقاد لى موانع أخرى ال يعرفها القانون الفرنسي كمنع أو الذي ينص ع6الزواج الختالف اللون

.7 زواج اإلسبان مع املرأة املطلقة1981 جويلية 7القانون اإلسباين قبل صدور قانون

1- T.corr.Paris,8 Avril 1987, cité par Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, op.cit., p.30. 2-C.A.Paris, 5 Avril 1990; C.A.Paris, 21 Juin 1991; C.A.Paris, 7 Juin, 1994, cités par Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, op.cit., p.36. 3- Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit, p.310. 4- Trib.civ., Seine 15 Février 1922, cité par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit., p.309. 5- Paris 9 Juin 1995, cité par Daniel GUTMANN, op.cit., p.140. 6- 6 Août 1884, 237. صعن أعراب بلقاسم المرجع السابق، مقتبس. 7- Cf. Jean-Marc BISCHOFF, op. cit., p.10, n°61.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

فطبقا للقانون املدين الفرنسي . ونشري أن موانع القرابة تعترب من النظام العام الفرنسينون األجنيب جييز هذا الزواج كما هو شأن ال جيوز للخال أن يتزوج بابنة أخته، فإن كان القا

.1القانون األملاين، فإنه ال يسمح يف فرنسا بانعقادههذه الرابطة قد . ويترتب على الزواج قيام رابطة النسب اليت تربط الشخص بأصله

تثري بعض الصعوبات خاصة عند اختالف جنسية األبناء والوالدين مما يتطلب حتديد القانون طبيق على النسب، وتوضيح احلاالت اليت قد يلجأ فيها القضاء إىل إعمال الدفع الواجب الت

. بالنظام العام يف هذا الشأن المطلب الثاني النظام العام والنسب

الختالف القواعد املنظمة يعترب النسب من مواضيع األحوال الشخصية اهلامة نظرا لذلك كثريا ما يثور الدفع بالنظام العام يف هذه املادة خاصة عندما يتعلق األمر بالبنوة .للنسب .الطبيعية

ويعترب النسب من املواضيع ذات الصلة الوثيقة بنظام العائلة، كما أنه جزء ال يتجزأ من يس يف تطبيق هذا القانون أية ول.حالة الشخص مما يؤدي إىل خضوعه للقانون الشخصي

صعوبة إذا اتحدت جنسية أطراف العالقة ألن النسب يف هذه احلالة سيخضع لقانون اجلنسية

لكن الصعوبة تظهر عند اختالف جنسيتهم، مما يتطلب حتديد قانون الطرف الذي . املشتركة . 2يعتد جبنسيته حلكم النسب مع ضبط الوقت الذي يعتد فيه باجلنسية

وبالرجوع للتشريعات املقارنة جند أن مواقف الدول متباينة يف مسألة تعيني القانون فبعضها تخضع النسب وما يشمله من إثبات وإقرار وإنكار وتصحيح، . الذي حيكم النسب

1- L’article 163 du code civil français dispose que « Le mariage est prohibé entre l’oncle et la nièce ». Cf. Jean-Marc BISCHOFF, op. cit., p.06, n°34.

.174. ص المرجع السابق، غالب علي الداوودي، أنظر،-2

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

على أساس أن النسب جزء من حالته الشخصية مما يتعين معه 1اخل لقانون جنسية اإلبن 3أما دول أخرى. 2ن جنسية الدولة اليت متتع اإلبن جبنسيتها وقت امليالدإخضاع النسب لقانو

تخضع النسب لقانون جنسية األب، ألن النسب يشكل رابطة قانونية وطبيعية بني الولد وأبيه .تترتب عليها حقوق والتزامات بني األطراف

تعديل بالنسبة للمشرع اجلزائري، فبعد أن كان يلتزم الصمت، نص صراحة بعد على إخضاع النسب واإلعتراف به وإنكاره لقانون جنسية األب وقت ميالد 4القانون املدين

ونفس . الطفل، ويف حالة وفاة األب قبل ميالد الطفل يطبق قانون جنسية األب وقت الوفاة اخلاص 1961 لسنة 05 من القانون رقم 41احلل تبناه املشرع الكوييت حيث تنص املادة

يسري قانون جنسية األب وقت "لعالقات القانونية ذات العنصر األجنيب على أنه بتنظيم اوإذا مات األب قبل امليالد . امليالد على املسائل اخلاصة بالبنوة واالعتراف بالبنوة وإنكاره

".يسري قانون جنسيته قبل الوفاةضوابط أما املشرع التونسي فحرصا منه على رعاية مصاحل الطفل نص على أربعة

من جملة 52إسناد وترك للقاضي صالحية تطبيق القانون األصلح للطفل حيث نص الفصل يطبق القاضي القانون األفضل إلثبات بنوة الطفل :"القانون الدويل اخلاص التونسية على أنه

:بني .القانون الشخصي للمطلوب أو قانون مقره- .القانون الشخصي للطفل أو قانون مقره-

،یوبي سعاد أنظر،. 1965األلماني الصادر سنة والقانون 1965 كالقانون الدولي الخاص البولوني الصادر في سنة -1

.52. ص ،2010-2009جامعة تلمسان، مذكرة ماجستیر، تنازع القوانین في مجال النسب، .175. ص المرجع السابق، غالب علي الداوودي، ؛293. ص اشد،سامیة ر فؤاد عبد المنعم ریاض، أنظر،-2 الشرعیة والوالیة وسائر الواجبات ما بین المسائل الخاصة بالبنوة: " من القانون المدني العراقي على أن19 تنص المادة -3

".اآلباء واألوالد یسري علیھا قانون الزوجمنھ على مكرر13 وقد نصت المادة 2005 یونیو 20 المؤرخ في 10-05 تم تعدیل القانون المدني بموجب قانون رقم -4

وفي حالة وفاة األب قبل میالد الطفل . طفلیسري على النسب واالعتراف بھ وإنكاره قانون جنسیة األب وقت میالد ال: "أنھ ".یطبق قانون جنسیة األب وقت الوفاة

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

.نازعة يف البنوة للقانون الذي نشأت مبقتضاهوختضع امل

يفرق بني البنوة الشرعية والبنوة غري 1972فيما يتعلق بالقانون الفرنسي، كان قبل الشرعية وكانت األوىل ختضع للقانون الذي حيكم آثار الزواج؛ أما الثانية فكانت ختضع

.1للقانون الشخصي للطفلأخضع املشرع الفرنسي البنوة بنوعيه ،1972 يناير3 أما بعد صدور القانون املؤرخ يف

من )14(فقرة311فطبقاللمادة. الشرعية والطبيعية لقاعدة إسناد أساسية وأخرى احتياطيةالقانون املدين الفرنسي إذا كانت األم معروفة يطبق قانوا الشخصي وقت والدة الطفل ولو

.2 يطبق القانون الشخصي للطفلاختلفت جنسية الزوجني؛ وإذا مل تكن األم معروفةوملا كانت التشريعات العربية ال تعترف إال بالبنوة الطبيعية يف حني أن القانون الفرنسي أصبح يساوي بينها وبني البنوة الشرعية فأكيد أنه سيتم الدفع بالنظام العام نظرا

االت اليت يثور فيها للتعارض الواضح بني هذه األنظمة القانونية ويف ما يلي يتم توضيح احل .هذا الدفع

الفرع األول إعمال النظام العام

من طرف قضاء بعض الدول العربیة في شأن النسب األوالد غري للنسب صلة وثيقة بالزواج يف الدول العربية، لذلك فإن إحلاق فقد جاء يف إحدى . 3أبيهم يعترب متعارضا مع النظام العام يف هذه الدولبنسب الشرعيني

1- Cf. Daniel GUTMANN, op. cit., p .155. 2- L’article 311(14) du code civil français énonce que : « la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant, si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant ». Cf. Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, op.cit., p.475.

ومن ذلك ما قرره القضاء . فالمستقر علیھ في قضاء الدول العربیة ھو عدم إلحاق األوالد غیر الشرعیین بنسب أبیھم-3من المقرر شرعا أنھ ال یعتبر : " أنھب 1984 نوفمبر 19في قرار المجلس األعلى الصادر بتاریخ الجزائري حیث جاء

دخوال ما یقع بین الزوجین قبل إبرام عقد الزواج من عالقات جنسیة بل ھو مجرد عمل غیر شرعي ال یثبت عنھ نسب المولود الناتج " أن 1973 دیسمبر 11در ب وال یختلف األمر في تونس إذ قضت محكمة التعقیب في قرارھا الصا". الولد

أنظر، ...". ح وزنا جنسي لم یتم عن عالقة زواج شرعي ال یمكن أن ینتسب ألبیھ وال یعتبر إال نتیجة لعالقة سفاالعن اتصجلة العلوم م ثة،نسب الطفل في القوانین المغاربیة لألسرة بین النقص التشریعي والتنقیحات المستحد تشوار جیاللي،

.28. ص ،03، رقم 2005جامعة تلمسان، القانونیة واإلداریة،

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

وحيث أن القرار املطعون فيه ناقش يف إطار السلطة : "القرارات الصادرة عن احملكمة العليا أنه .التقديرية املخولة له قانونا واقعة الزواج املزعوم من الزوج قبل والدة البنتني

ملطعون ضدها وقد ثبت القرار يف حيثياته أن البنتني ولدتا هذا الزواج الذي تنكره ابني الطرفني وقبل زواجهما، وأن اإلعتراف بتثبيت نسبهما لألب ) قانونية(خارج أية عالقة

يف ظل القانون الفرنسي خيالف النظام العام باجلزائر ألنه ال يتماشى وأحكام الشريعة .1"ج طبقا ألحكامه السمحاءاإلسالمية ال تقر النسب إال بالزوا

يف هذه القضية نفت األم الفرنسية وجود رابطة زواج بينها وبني أب البنتني، مما يعين وملا كان قانون األسرة اجلزائري ال يقر النسب إال . أن البنتني ولدتا خارج عالقة الزواج

سي يكون خمالفا للنظام ، فإن إثبات النسب لألب وفقا ملا ينص عليه القانون الفرن2بالزواج .العام اجلزائري، لذلك استبعد القانون الفرنسي وحل حمله القانون اجلزائري

ويستبعد يف الدول العربية تطبيق القانون األجنيب الذي يعطي للزوجني حق اإلعتراف فقد استبعد القضاء اللبناين القانون . بالولد غري الشرعي ويساوي بينه وبني اإلبن الشرعي

الربازيلي الواجب التطبيق لتعارضه مع النظام العام يف لبنان، إذ بعد مراجعة حمكمة الدرجة األوىل للقانون الربازيلي تبين هلا أن هذا األخري يعطي للزوجني حق اإلعتراف بالولد غري

. يالشرعي أثناء احلياة الزوجية، كما أنه يورث اإلبن غري الشرعي باملساواة مع اإلبن الشرعوعالوة على ذلك، حيق لإلبن غري الشرعي رفع دعوى إثبات األبوة يف مجيع الظروف

هذه األحكام الواردة يف القانون الربازيلي تتناىف والقيم األخالقية، الدينية السائدة . واألوقات

. صغیر منشور، مقتبس عن علیوش قربوع كمال، المرجع السابق، ،1991 أبریل 23،.م.ش.أ.غ المحكمة العلیا، أنظر،-1

169-170. ن االتصال ولم ینفھ ینسب الولد ألبیھ متى كان الزواج شرعیا وأمك: " من قانون األسرة الجزائري41 تنص المادة -2

."بالطرق المشروعة

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

بنان كما أن يف تطبيق هذا القانون إخالل باملبادئ اليت تقوم عليها العائلة الشرعية بل. بلبنان . 1وعلى أساس ذلك مت استبعاد القانون الربازيلي وحل حمله القانون اللبناين

وإن كانت الدول العربية ال تسمح بإحلاق األوالد غري الشرعيني بنسب أبيهم، فإن ، ومن هنا نتساءل عن 1972 يناير03األمر على غري ذلك يف فرنسا خاصة بعد صدور قانون

ثار بشأا الدفع بالنظام العام يف القضاء الفرنسي؟احلاالت اليت ميكن أن ي الفرع الثاني

إعمال النظام العام من طرف القضاء الفرنسي في شأن النسب

. جييز إثبات البنوة الطبيعية، كان القانون الفرنسي يستبعد كل قانون أجنيب 1912 قبل من القانون املدين الفرنسي حاالت إثبات البنوة 340أما بعد هذا التاريخ عددت املادة

الطبيعية، فأصبح تدخل النظام العام يقتصر على استبعاد القانون األجنيب الذي ينص على غري

لنظام العام الفرنسي ال حيول ، كان ا1972كما أنه قبل عام . 2احلاالت املذكورة يف هذه املادة أو مينع اإلعتراف باإلبن 3دون تطبيق القانون األجنيب الذي مينع إثبات النسب الطبيعي

، وذلك ألن احملاكم الفرنسية كانت ترى أن هذه املوانع دف حلماية األسرة 4 الطبيعينوة الشرعية ساوى املشرع الفرنسي بني الب1972 يناير3لكن بعد صدور قانون . الشرعية

ومبوجب هذا التعديل أصبح القانون الفرنسي أكثر مرونة . والطبيعية وأخضعها لنفس القانونففي قضية نظر فيها القضاء الفرنسي كان القانون اجلزائري هو . 5خاصة اجتاه البنوة الطبيعية

مان بفرنسا، الواجب التطبيق باعتباره قانون جنسية األم أما األب والولد فكانا فرنسيني ومقي

. ص، مقتبس عن عكاشة محمد عبد العال، المرجع السابق، 1991 ینایر29لى في جبل لبنان، حكم محكمة الدرجة األو-1558.

2- Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL , op. cit., p.322; Nonhad RIZKALLAH, op.cit., p.90.

4-3 -Cass.civ.,20 Janvier 1925.,Cass civ., 11 Mars 1936, cités par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit., p. 418. 5- Cf. Jacques FOYER, Filiation, Rép. Internat, J.C.P., 1998, tome.2, 1999-2, Dalloz, p.28, n° 295.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

امتنع القاضي الفرنسي عن تطبيق القانون اجلزائري لتعارضه مع النظام العام الفرنسي ذلك أن ولنفس السبب استبعد القضاء الفرنسي القانون 1.هذا القانون مينع إثبات انتساب الولد ألبيه

بالنسب التونسي املختص حبجة تعارضه مع النظام العام الفرنسي لكونه ال يعترف إال 2.الشرعي

وجيري العمل يف احملاكم الفرنسية على استبعاد كل قانون أجنيب حيرم الولد الفرنسي .أو املقيم بشكل اعتيادي بفرنسا من حقه يف إثبات بنوته

. فالقضاء الفرنسي يسعى دائما حلماية من تربطهم بفرنسا رابطة اجلنسية أو املوطنففي دعوى . حبسب وجود هذا الرابط من عدمهلذلك فموقف القضاء الفرنسي خيتلف

2001 ماي 03رفعتها جزائرية للمطالبة بإثبات البنوة الطبيعية البنتها مرمي املولودة بتاريخ باجلزائر، قررت حمكمة استئناف فرساي استبعاد القانون اجلزائري الواجب التطبيق باعتباره

ضه مع مبدأ املساواة بني اإلبن الشرعي قانون جنسية األم وقت ميالد الطفلة، وذلك لتعارغري أن حمكمة النقض الفرنسية نقضت هذا القرار ألن القانون األجنيب . واإلبن غري الشرعي

الذي ال يعترف بالبنوة الطبيعية ال يتعارض مع النظام العام الفرنسي إال إذا كان من شأن .3 بفرنسا من احلق يف إثبات بنوتهتطبيقه حرمان الطفل الفرنسي أو املقيم بشكل اعتيادي

وملا كانت الطفلة املراد إثبات بنوا الطبيعية ال تتمتع باجلنسية الفرنسية وال تقيم .4بفرنسا فإن ما ذهبت إليه حمكمة استئناف باريس فيه خرق للقانون

1- T.G.I. Paris, 23 Avril 1979,cité par Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p.579. 2- C.A. Paris, 13 Octobre 1989,cité par Jacques FOYER, op.cit., p.29, n°303. 3- La cour de cassation a décidé que : « Si les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont, en principe, pas contraires à la conception française de l’ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France, du droit d’établir sa filiation ». Cass 1ère civ., 10 Février 1993,cité par Cyril CHABERT, L’intérêt de l’enfant et les conflits de lois, Presse universitaire d’Aix-Marseille- PUAM, 2001, p.408. TGI. Paris, 5 Avril 1994, cité par Paul LAGARDE, op. cit., p.05, n° 32.

.1 أنظر، ملحق رقم- 4

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

من القانون املدين تصحيح 16 فقرة 311وقد أجاز املشرع الفرنسي مبوجب املادة ب، أي ارتقاء البنوة الطبيعية إىل بنوة شرعية إما عن طريق الزواج أو عن طريق اللجوء النس

وعليه، فإن القانون األجنيب الذي مينع تصحيح النسب على الرغم من . إىل السلطة القضائية .1توفر كل الشروط اليت ينص عليها القانون الفرنسي يعترب متعارضا مع النظام العام

ا سبق أن القضاء الفرنسي يستبعد القانون األجنيب الواجب التطبيق على يالحظ على مالبنوة مىت كان من شأن تطبيقه حرمان الطفل الذي يتمتع باجلنسية الفرنسية أو يقيم بفرنسا

أما إذا مل توجد أي صلة بني أطراف الرتاع وفرنسا، فإن القضاء . 2من إثبات بنوته الطبيعية .3داع الستبعاد القوانني األجنبية اليت متنع إثبات البنوة الطبيعيةالفرنسي ال يرى أي

وإىل جانب البنوة الطبيعية وما تثريه من صعوبات توجد بنوة أخرى صورية تعرف بالتبىن، فإذا ما طرح على القضاء نزاع بشأن هذه البنوة، ما هو القانون الذي يتعني عليه

انون باسم النظام العام؟تطبيقه، ومىت يتعطل تطبيق هذا الق المطلب الثالث النظام العام والتبني

يعترب التبين من بني مواضيع األحوال الشخصية اليت تثري العديد من اإلشكاالت على متنعه، أو بني الدول اليت جتريه ولكن الساحة الدولية سواء بني الدول اليت تقره واألخرى اليت

ختتلف يف تنظيمه مما يؤدي إىل استبعاد القانون املختص الذي يكون من شأن تطبيقه املساس وقبل توضيح احلاالت اليت يثور فيها . باملبادئ اجلوهرية للدولة وجرح الشعور العام ملواطنيها التطبيق على التبين، وذلك باعتباره النظام العام البد أوال من التعرض للقانون الواجب 4وإن كانت غالبية الدول العربيـة. مؤسسة قائمة ومعترف ا يف العالقات الدولية اخلاصة

1- C.A. Paris, 31 Octobre 1989 , cité par Jacques FOYER, op.cit., p.29, n°303. 2-T.G.I.Paris, 05Avril1994, cité par Paul LAGARDE ,op.cit., p.05, n°32; Jacques FOYER, op. cit., p.29, n°305. 3-T.G.I ,Paris,23 novembre 1993, cité par Paul LAGARDE, op.cit., p.05,n°32.

إال أنھ البد من اإلشارة إلى أن المرسوم ، من قانون األسرة46ري قد منع التبني بموجب المادة إن كان المشرع الجزائ-4 جاء متناقضا مع أحكام الشرع والقانون إذ أنھ سمح للكافل الذي یكفل ولدا 1992 ینایر 13 المؤرخ في 24-92التنفیذي رقم

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ومن مث، إذا . متنع التبين تطبيقا ألحكام الشريعة اإلسالمية، فإن هذا املنع قاصر على املسلمني، لذلك 1 مانع من تطبيقه يف الدول العربيةكان القانون الواجب التطبيق على التبين جييزه فال

وليس معىن . 2وبعد تعديل القانون املدين اجلزائري نص املشرع على القانون الذي حيكم التبينالقانون اجلزائري يعترف بالتبين، وإمنا كل ما يف األمر أن هذا النص يرشد القاضي هذا أن

ولقد . 3ل بني أجانب يسمح قانوم بإجرائهللقانون الواجب التطبيق على التبين الذي حيصأما . أخضع املشرع اجلزائري صحة التبين لقانون جنسية كل من املتبين واملتبىن وقت إجرائها

4وهذا احلل مكرس كذلك يف القانون التونسي. اآلثار فيطبق عليها قانون جنسية املتبين . 5والكوييت

من مشروع القانون املدين تنص على أنه 34أما بالنسبة ملصر، فقد كانت املادة يرجع يف املسائل املتعلقة بصحة التبين إىل قانون بلد كل من املتبين واملتبىن ويف املسائل "

من 911ولكن ألغيت هذه املادة واكتفي باملادة ". املتعلقة بآثار التبين إىل قانون بلد املتبين نفس احلل فيما يتعلق بصحة التبين حيث تأقر واليت 1949قانون املرافعات الصادر سنة

أما بالنسبة لآلثار فلم تبين القانون الذي ختضع له، . أخضعته لقانون جنسية املتبين واملتبىن .7 إخضاعها لقانون جنسية املتبين6لذلك اقترح غالبية الفقه املصري

من الحصول على بدنت أم الولد القاصر على قید الحیاة فال وإذا كا،مجھول النسب أن یطلب تغییر لقب ھذا الولد لفائدتھ

مجلة والقانونیة لثبوت النسب أو نفیھ، شویخ رشید، الطرق الشرعیة بنأنظر،. موافقتھا في شكل عقد شرعي بالطلب .47. ص ،03، رقم 2005جامعة تلمسان، العلوم القانونیة واإلداریة،

.269. ص سابق،المرجع ال محمد ولید المصري، أنظر،-1 یسري على صحة الكفالة قانون جنسیة كل من الكفیل:"معدلة من القانون المدني الجزائري1 مكرر 13تنص المادة - 2 ". وتطبق نفس األحكام على التبني.والمكفول وقت إجرائھ ،ویسري على آثارھا قانون جنسیة الكفیل المحكمة العلیا، مجلة ،10-05الدولي في الجزائر بقانون قراءة في إصالح أحكام تنازع القوانین ،زروتي الطیب أنظر،-3

.78. ص ،01، العدد 2007 .1998 من مجلة القانون الدولي الخاص التونسي لسنة 53 الفصل -4 .1961 لسنة 05 من القانون رقم 44 المادة -5؛ إبراھیم 405.المرجع السابق، ص ،...الدین، تنازع ؛ صالح الدین جمال 332. المرجع السابق، ص عز الدین عبد اهللا،-6

.270.ص المرجع السابق، أحمد إبراھیم، .269.ص المرجع السابق، یم أحمد إبراھیم،إبراھ أنظر،-7

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ولقد تبنت . 1هويف لبنان أخضعت حمكمة التمييز اللبنانية التبين لقانون مكان إجرائ قانون جنسية املتبين بينما استقرت قوانني أخرى على إخضاع التبين لقانون 2بعض التشريعات

.3موطن الطفل املتبىنأما يف فرنسا أين يعترب هذا املوضوع حساسا جدا النتشاره بكثرة وإثارته للعديد من

أما شروط رضا املتبين . 5ين، قررت حمكمة النقض إخضاعه للقانون الوطين للمتب4املشاكلهذا فيما يتعلق بالقانون الذي حيكم شروط . 6وممثليه القانونني فيخضع لقانون جنسية املتبين

أما بالنسبة للشروط الشكلية، فتبقى خاضعة يف اجلزائر للقاعدة العامة . صحة التبين وآثارهأما يف فرنسا فيخضع . ملدين من القانون ا19اليت حتكم شكل التصرفات القانونية وهي املادة

شكل التبين للقانون الفرنسي مىت كان املتبنيان فرنسيان وإذا كان أجنبيان فيطبق قانون .7املتبين

وإن كانت معظم القوانني العربية متنع التبين، فإن احلال على غري ذلك يف القوانني وهذا التباين املوجود بني . االغربية حيث يعترب فيها التبين مؤسسة قانونية قائمة ومعترف

.هذه األنظمة من شأنه أن يثري الدفع بالنظام العام

.382. ص المرجع السابق، مقتبس عن سامي بدیع منصور، ،1954 نوفمبر 22محكمة التمییز اللبنانیة، أنظر،-1 . من القانون المدني اإلیطالي20 من القانون الدولي الخاص النمساوي، المادة 26 المادة -2 . 192. ص المرجع السابق، أنظر، زروتي الطیب،. قاطعة كیبیك كالقانون المدني لم-3 .192. ص المرجع السابق، زروتي الطیب، أنظر،-4

5- 7 Novembre 1984, Torlet, cité par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit., p. 431. 6- Paris, 8 Décembre 1977, cité par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit., p. 432.

.192. ص سابق،المرجع ال زروتي الطیب، أنظر،-7

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

الفرع األول إعمال النظام العام

من طرف قضاء بعض الدول العربیة في شأن التبني اإلسالمية التبين باعتباره بنوة صورية تنطوي على الكذب لقد حرمت الشريعة

أبرزها اإلعتداء على النسب سواء من 1واإلفتراء وتؤدي إىل نتائج وخيمة ال حتمد عقباهاأما إذا كان جمهول . جهة املتبين من خالل جتريده من لقبه العائلي إذا كان معلوم النسب

تبين فيعتدي على نسبه من خالل إقحام أما من جهة امل. النسب فيعيش يف وهم و زورويف التبين كذلك انتهاك للحرمات ملا . شخص أجنيب يشارك أفراد األسرة يف نسبها ومرياثها

يؤدي إليه من اختالء فالتبين قد يؤدي إىل إنشاء حقوق ال وجود هلا، فقد حيدث أن يتزوج . اع صلته م وهذا أمر غري جائزاملتبىن من إخوته من أبيه األصلي وهو ال يعلم بذلك النقط

. إىل تقامسه املرياث مع األبناء الصلبيني للمتبين ويف هذا اعتداء على حقوق الغريةباإلضافوزيادة على ذلك، فإن التبين يؤدي إىل إبطال ما هو موجود وثابت كتحرمي زواجه

. 2أحد أفراد هذه األسرةمن أفراد أسرة املتبين رغم أم أجانب عنه وجيوز له بذلك الزواج بفحسب القوانني األوروبية يترتب على التبين قيام مانع الزواج بني املتبين واملتبىن

يف حني أن التبين ال يؤدي إىل قيام هذا املانع وهذا ما قرره . وفروعه وبني املتبىن وأبناء املتبين . 3صراحة القضاء اجلزائري يف أحد قراراته

رمت الشريعة اإلسالمية التبين حترميا قاطعا ومل ترتب عليه أي لكل هذه األسباب حفالشريعة اإلسالمية تقوم على . أثر من اآلثار الشرعية وأبطلت النسب الذي يقوم على أساسه

احلق والصدق وتسعى لتأسيس أسرة تقوم على روابط حقيقية منظمة وفقا لقواعد دقيقة

، 1980والنشر، بیروت، الدار الجامعیة للطباعة ألحوال الشخصیة لغیر المسلمین،أحكام ا توفیق حسن فرج، أنظر،-1

. ص ،2008-2007جامعة تلمسان، مذكرة ماجستیر، نسب وطرق إثباتھ،؛ محمد ولد عال ولد محمیاي، أحكام ال297. ص04 .

.96. ص ،2009، مصردار الكتب القانونیة، شرح قانون األسرة الجزائري، أنظر، أحمد نصر الجندي،-23- C.A. Alger 14 Janvier 1924, cité par Djilali TCHOUAR, op. cit., p. 216.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

األوالد واألقارب، وإعماال ألحكام الشريعة لذلك وسعيا وراء محاية حقوق. وحمكمة، 2 التبين نظرا ملا يؤدي إليه من تزييف للحقائق1اإلسالمية منعت غالبية التشريعات العربية

اقتداء بالشريعة اإلسالمية اليت مل مل فئة األطفال جمهويل . 3ونظمت بدال عنه الكفالةما يعرف بالكفالة، ومن مث فيمكن النسب بل حرصت على محايتهم ورعايتهم من خالل

لألسرة اإلسالمية أن تضم إليها من هؤالء األطفال فترعاه وتسهر على تربيته وتنفق عليه لكن وهكذا تصون الشريعة . أن يترتب على ذلك حقوق البنوة احلقيقية كاملرياث والنسب دون

. 4من اإلختالطاإلسالمية هذه الفئة من األطفال ويف نفس الوقت حتمي األنساب ومبا أن املشرع اجلزائري قد عين القانون الذي حيكم التبين، فهذا يعين أن على القاضي

فإذا كان قانون جنسية كل الطرفني يسمح . الرجوع هلذا القانون لإلذن بالتبين أو رفضهالقاضي سريفض أما إذا كان كال القانونني ال جييزانه، فإن . بالتبين يأذن به القاضي اجلزائري

ويف حالة ما إذا منعه قانون أحد الطرفني وأجازه قانون الطرف اآلخر فال شك من . اإلذن بهلكن ما احلل إذا كان قانون جنسية كل من الطرفني جييز التبين . رفض القاضي اإلذن بالتبين

على أساس ملا يكون أحد الطرفني أو كالمها مسلما؟ هل يأذن القاضي يف هذه احلالة بالتبين أن قانون جنسية كال الطرفني يسمح به أم يستبعد تطبيق القانونني باسم النظام العام؟

أنه إذا كان أحد طريف عالقة التبين مسلما فإنه ال جيوز 5يرى بعض الفقه املصرياإلعتراف يف مصر ذا التبين ولو كان قانون جنسية الطرف املسلم جييزه وذلك لتعارضه مع

ویستثنى من القوانین العربیة القانون التونسي فرغم كون تونس دولة عربیة إسالمیة إال أنھا خالفت الشرع وأقرت التبني -1

ي بن األصلإلعھ بنفس الحقوق الواجبات الممنوحة لمتورتبت على التبني آثارا من بینھا حمل المتبنى اسم المتبني وتدراسة مقارنة بین الشریعة أنظر،عالل آمال، التبني والكفالة،. رتھ الحقیقیة إلى منع زواجھ من أقارب أسةباإلضاف

. 43-42. ، ص2008/2009جامعة تلمسان، والقانون الوضعي، مذكرة ماجستیر، اإلسالمیة ،1998األردن، الثقافة للنشر والتوزیع،تبة دار مك ،1.الطبعة شرح قانون األحوال الشخصیة، أنظر،عثمان التكروري،-2

.250. ص .125 إلى المادة 116م المشرع الجزائري الكفالة في قانون األسرة من المادة نظ-3؛ 189. ص ،.ط.س.د اإلسكندریة، لشریعة والقانون، منشأة المعارف،األحكام األساسیة لألسرة في ا زكریا البري، أنظر،-4

.22. ص بق،المرجع السا عالل أمال،5- A.K ELGEDDAWY, Relations entre systèmes confessionnel et laïque en droit international privé, Dalloz, 1971, p. 230, 301. مقتبس عن فؤاد عبد المنعم ریاض، سامیة راشد، المرجع السابق، ص.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

إن هذا الرأي لقي تأييدا من . شريعة اإلسالمية اليت يقوم عليها النظام العام يف مصرأحكام ال . 1القضاء املصري

من قانون األسرة 46ومن املفروض أن يطبق نفس احلل يف اجلزائر إذ أن املادة سلمني اجلزائري تنص على منع التبين شرعا وقانونا، والشريعة اإلسالمية تطبق على مجيع امل

.بغض النظر عن جنسيتهموال يسمح يف الدول العربية بتطبيق القانون األجنيب الذي جييز التبين بني شخصني

. 2متقاربني يف العمر ملا يؤدي إليه من خلوة ممنوعة وهذا األمر خيدش الشعور العام للمسلمنيد السن الفاصل بني الذي حيد3مع اإلشارة أن هذا الشرط وارد كذلك يف القانون الفرنسي

سنة ملن يريد أن يتبىن أطفال 10 سنة ويصل الفارق يف السن إىل 15املتبين واملتبنيان ب . 4شريكه

الفرع الثاني إعمال النظام العام

في شأن التبني من طرف القضاء الفرنسي إن القانون الفرنسي على غرار كل التشريعات األوروبية جييز التبين ويعتربه نظاما

.5قانونيا يكفل محاية الطفل، قوامه مصلحة هذا األخريويتخذ التبين يف كثري من األحيان الطابع الدويل ويرجع ذلك لقلة األطفال الذين ميكن

يدفع األفراد الراغبني يف تبين األطفال إىل البحث عليهم يف تبنيهم يف البلدان الغربية، مما

ره على التبني في اإلسالم وأث عن یحي أحمد زكریا الشامي، مقتبس،1953 مارس 31 محكمة القاھرة االبتدائیة، أنظر،-1

.381. ص ،2009دار الجامعة الجدیدة، العالقات الخاصة الدولیة،. ص المرجع السابق، مقتبس عن یحي أحمد زكریا الشامي، ،1970ھرة االبتدائیة الصادر سنة حكم محكمة القا أنظر،-2

73. 3 -Selon l’article 344 du code civil : «Les adoptants doivent avoir quinze ans de plus que les enfants qu’ils se proposent d’adopter. Si ces derniers sont les enfants de leur conjoint, la différence d’âge exigée n’est que de dix ans ». 4- Cf. Gerard CORNU, op.cit., p.428. 5-Cf. Isabelle LAMMERANT, L’adoption et les droits de l’homme en droit comparé, L.G.D.J, Paris, 2001, pp. 03-21.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

وهنا يطرح اإلشكال عندما يكون قانون هذا الطفل إما جيهل هذا النظام أو مينعه . اخلارجيف هذه احلالة هل يؤخذ بعني اإلعتبار قانون املتبين، . 1منعا باتا كما هو شأن الدول اإلسالمية

ر عما يقضي به هذا القانون؟أم يسمح بالتبين بغض النظإن القانون الفرنسي ال يسمح بتبين قاصر أجنيب مينع قانون جنسيته هذه املؤسسة ما مل

وهذا ما أكدته حمكمة النقض . 2يكن هذا القاصر مولودا أو مقيما على اإلقليم الفرنسيالقانون الربازيلي الفرنسية حيث اعتربت من املستحيل تبين طفل برازيلي مينع قانونه ذلك، ف

ولكن . 3آنذاك كان مينع التبين الكامل لطفل برازيلي من طرف أجنيب غري مقيم يف الربازيلتراجعت بعد ذلك احملكمة الفرنسية وقررت أنه ميكن للزوجني الفرنسيني القيام بتبين ولد ال

أوسع لتبين وهكذا فتحت حمكمة النقض جماال. 4يعرف أو مينع قانونه الوطين هذه املؤسسةهذه الفئة من األطفال بشرط موافقة املمثل القانوين للقاصر على ما يرتبه التبين من آثار وفقا

.5ملا هو مقرر يف القانون الفرنسيويسمح يف فرنسا باإلعتراف بالتبين الواقع يف اخلارج مىت مل يتعارض مع النظام العام

بين أم لولدها الطبيعي ومنحه اسم أبيه من الزنا وقد اعترب القضاء الفرنسي أن ت. 6الفرنسي .7يعد خمالفا للنظام العام الفرنسي وال يؤمر بتنفيذ احلكم األجنيب الذي يقضي خبالف ذلك

كما أنه إذا مل يراع يف التبين مصلحة الطفل اليت يقوم عليها التبين يف الدول الغربية فال ومن ذلك أن يصدر التبين بدون احلصول على موافقة يعترف ذا التبين باسم النظام العام

1- Cf. Pierre MAYER, Vincent HEUZE, op.,cit., pp. 456-457. 2- Selon l’article 370 (2) du code civil français issu de la loi du 6 Février 2001 : « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution sauf si ce mineur est né ou réside habituellement en France ». Cf. Daniel GUTMANN, op.cit.,p. 165. 3-Cass. civ., 1ère , 31 Janvier 1990,cité par Pierre MAYER, Vincent HEUZE, op.cit., p.457. 4- Cass. civ., 1ère 10 Mai 1995,cité par Jacqueline RUBELLIN- DEVICHI, op.cit.,p.622. 5- Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p.434. 6-Cass.civ.,5 Octobre1994, cité par Pierre MAYER, Vincent HEUZE, op.cit., p.460.

.380. ص المرجع السابق، ریا الشامي،مقتبس عن یحي أحمد زك ،1969 ینایر 22محكمة باریس، -7

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

يعترب من ) أو ممثل املتبين(فتوفر رضا الوالدين البيولوجيني للطفل . 1املمثلني الشرعيني للطفل من القانون املدين الفرنسي يشترط احلصول 3 فقرة345وحسب املادة . النظام العام الفرنسي

وعليه فإن التبين الذي يتم دون رضا الطفل . سنة13ن على رضا الطفل املتبين البالغ أكثر موال يقبل كذلك يف فرنسا بتطبيق القانون األجنيب . 2املتبىن ال يقبل اإلعتراف به يف فرنسا

الذي مينع التبين مىت كان الطفل يقيم بشكل اعتيادي وفعلي بفرنسا أو كان الوالدين .3األصليني للطفل قد ختلوا عنه

ق لتطبيقات الدفع بالنظام العام يف موضوعي الزواج والبنوة، نعاجل فيما يلي وبعد التطراحلاالت اليت يتدخل فيها النظام العام الستبعاد القانون الواجب التطبيق على الطالق واحلضانة

.مث املرياث والوصية

المبحث الثاني ون الواجب التطبیق النظام العام والقان

الطالق، الحضانة، المیراث والوصیةعلى ال تقل أمهية كل من موضوع الطالق، احلضانة، املرياث والوصية عن الزواج والبنوة إذ أا بدورها تندرج ضمن مواضيع األحوال الشخصية اليت يثور فيها كثريا الدفع بالنظام

فكل دولة تستقل بتنظيم هذه .ل يف تنظيم هذه املسائلالعام، نظرا إلختالف قوانني الدوكما أن ارتباط هذه . املواضيع وفقا ملفاهيمها اخلاصة املستقر عليها يف جمتمعاا وقوانينها

املواضيع باملفاهيم الدينية خاصة يف الدول العربية له تأثري كبري على هذه الدول إذ يتم استبعاد ق األمر باملساس بأحد احلقوق املكفولة للمسلم بغض النظر عن القانون األجنيب كلما تعل

فإذا كان من حق املسلم أن يطلق زوجته بإرادته املنفردة وفقا ألحكام الشريعة . جنسيته

1- Cass. civ.,18 Juillet 2000,cité par Pierre MAYER, Vincent HEUZE, op.cit., p.461. 2- Cf. Béatrice BOURDELOIS, L’adoption internationale, Droit international privé, Travaux du comité français de droit international privé, édition A. PEDON, Paris, 2004, p.156. 3- Toulouse, 6 Novembre 1990 ; T.G.I. Paris 5 Février 1992, cités par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p.434.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

اإلسالمية والقوانني العربية فال جيوز حرمانه من هذا احلق ولو كان أجنبيا وكل قانون مينع .1م العامعنه هذا احلق يستبعد باسم النظا

وإن كان الطالق باإلرادة املنفردة حقا مشروعا يف الدول اإلسالمية، فإن الدول الغربية ال تعتربه كذلك وال جتيز إيقاعه على إقليمها ولو كان القانون الشخصي للزوج يبيحه، وذلك ملسـاس الطالق باإلرادة املنفردة مببدأ املساواة بني الزوج والزوجة يف نظر

ومن مث فإن كل قانون يعترف حبق الطالق باإلرادة املنفردة يتعارض مع . 2ذه الدولقضاء ه . النظام العام هلذه الدول

ومىت احنلت رابطة الزواج فغالبا ما تثور مشاكل قانونية أخرى أمهها مشكل حضانة لذي فموضوع احلضانة يعترب موضوعا هاما ودقيقا الرتباطه بالطفل احملضون ا. األطفال

لذلك تم كل التشريعات بتنظيم أحكام احلضانة . يف هذه العالقةييشكل احملور األساسغري أن ما يثري اإلشكال بني الدول هو عدم اتفاقها على . وفقا ملا حيقق مصلحة احملضون، مما يترتب عليه إعمال النظام العام كلما قدر القاضي أن يف 3مفهوم موحد ملصلحة احملضون

.طبيق القانون األجنيب املختص مساس مبصلحة احملضونتوإن كان للدين دور بارز يف مواضيع الزواج والبنوة، والطالق واحلضانة، فإن أمهية

هذا الدور ال تقل يف املرياث والوصية واليت تستقى أحكامها يف الدول العربية من الشريعة

من النظام العام كلما كان أحد أطراف العالقة اإلسالمية، مما يؤدي إىل اعتبار هذه القواعد

دولة اإلمارات العربیة المتحدة، دار الجامعة الدولي الخاص فيدراسات في القانون أنظر، عكاشة محمد عبد العال، -1

.232. صالجدیدة للنشر، اإلسكندریة، 2- Le tribunal de grande instance d’Orléans avait écarté la loi marocaine désignée par l’article 9 de la convention du 10oût 1981 parce qu’elle était contraire à « l’égalité entre les hommes et les femmes (qui) est un principe constitutionnel qui fait parti de l’ordre public français ». T.G.I d’Orléans, 17 Mai 1984, cité par Cyril CHABERT, op.cit., p.402.

جامعة جلة العلوم القانونیة واإلداریة،م الدولي الخاص، للطفل في القانونمدى الحمایة القانونیة یوسف فتیحة، أنظر،-3 .195. ، ص03 عدد،2005تلمسان،

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

أما يف الدول الغربية، فكثريا ما يتم استبعاد هذا القانون اإلسالمي ملنعه التوارث بني . مسلم املسلم وغري املسلم خبالف الوصية اليت ال يطرح يف شأا هذا اإلشكال لعدم تأثري اختالف

ومعترف به يف بعض األنظمة القانونية وتأسيسا على ما سبق يتضح أن ما هو جائزوهذا التعارض بني خمتلف هذه القوانني هو الذي يؤدي . يعترب غري مشروعا يف أنظمة أخرى

إىل الدفع بالنظام العام الستبعاد تطبيق القانون األجنيب املختص أو االمتناع عن إمهار .األحكام األجنبية بالصيغة التنفيذية

ح أكثر احلاالت اليت يثور فيها هذا الدفع يف قضاء الدول العربية وفيما يلي يتم توضي .والقضاء الفرنسي

المطلب األول النظام العام والطالق

إن ارتباط حل رابطة الزواج بفكرة الزواج ذاا واختالف مفهوم هذه الفكرة من ألخرى يؤدي إىل تباين قوانني الدول يف مدى جواز حل الرابطة، باإلضافة إىل اختالف دولة

فقد تنحل رابطة الزواج بإرادة الزوج املنفردة كما هو . 1األسباب والشروط املقررة لذلك . الشأن بالنسبة للدول العربية اليت تعترف ذا احلق للمسلم إعماال ألحكام الشريعة اإلسالمية

حل حبكم قضائي بناء على طلب أحد الطرفني مىت توفرت األسباب املنصوص وقد تنوتعرف بعض الدول الغربية كفرنسا، أملانيا، بريطانيا نظام اإلنفصال اجلسماين . عليها قانونا

والذي يقصد به انقطاع التعايش وانفصال احلياة املشتركة للزوجني دون أن تنتهي رابطة بعد مضي مدة معينة على هذا االنفصال وبعد ذلك يصدر قرار قضائي الزواج يف احلال وإمنا

؛ 239. ص ،01عدد ،1988ة الحقوق،الكویت، مجل الزواج في القانون الدولي الخاص،انقضاء جعفر الفضلي، أنظر،-1

. 140. ص المرجع السابق، محمد ولید المصري،

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

وختتلف مدة اإلنفصال حبسب القوانني فالقانون اإلجنليزي حيددها . بالتفريق بني الزوجني .2 فيحددها بسنتني من انقطاع احلياة املشتركة1خبمس سنوات؛ أما القانون الفرنسي

ج غالبا ما حيول دون تطبيق القانون األجنيب هذا اإلختالف يف طرق فك رابطة الزوااملختص حبكم الطالق كأن يكون هذا القانون مينع حل عقدة الزواج منعا باتا أو جييزه

إذن فالشك أن الطالق يعترب من املسائل اهلامة . ألسباب عنصرية كاختالف اللون أو العرق . ة خاصة إذا اختلفت جنسية الزوجنيواملعقدة اليت تثري مشاكل على صعيد العالقات الدولي

فما هو القانون الواجب التطبيق؟ هل يغلب قانون أحد الطرفني أم يفضل األخذ بضابط املوطن املشترك وإن مل يكن للزوجني موطن مشترك فما احلل؟

القانون الواجب التطبیق على انحالل الزواج: أوال

ريعات فبالنسبة للدول العربية مييز بعضهـا لقد تباينت احللول اليت نصت عليها التشبني الطالق وبني التطليق واالنفصال اجلسماين فيخضع الطالق الذي يتم بإرادة الزوج

أما التطليق والتفريق اجلسماين . املنفردة لقانون الدولة اليت ينتمي إليها الزوج وقت الطالقون الدولة اليت ينتمي إليها الزوج وقت الذين حيتاجان لرفع دعوى أمام القضاء فيخضعان لقان

.3رفع الدعوى وكذلك 6، األردين5، السوري4هذا احلل جنده مطبقا يف كل من القانون املصري

أما بالنسبة للمشرع اجلزائري، فلم مييز بني الطالق والتطليق واإلنفصال اجلسماين . 7اللييب

1-L’article 238 du code civil dispose que : « L’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce ».

. ص المرجع السابق، ،...الدین، تنازعصالح الدین جمال ؛ 171. المرجع السابق، ص غالب علي الداوودي، أنظر،-2252 .

.276. ص المرجع السابق، سامیة راشد، فؤاد عبد المنعم ریاض، أنظر،-3 .من القانون المدني المصري) 2 (13 المادة -4 .من القانون المدني السوري) 2 (14 المادة -5 . من القانون المدني األردني14 المادة -6 .من القانون المدني اللیبي) 2 (13دة الما-7

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

فطبقا لقانون . 1ج وقت رفع الدعوىوإمنا أخضع احنالل الزواج بصفة عامة لقانون الزو . 2األسرة اجلزائري يتوجب إثبات الطالق يف مجيع األحوال حبكم قضائي

إن قاعدة إخضاع الطالق لقانون الزوج وقت الطالق أو وقت رفع الدعوى مل تسلم من اإلنتقاد فقد يغير الزوج جنسيته أثناء الزواج وعندما يطرح مشكل الطالق جتد الزوجة نفسها أمام قانون مل تتوقع تطبيقه حبيث قد مينع هذا القانون الطالق بينما كان جييزه قانون

أو على العكس، قد يكون هذا القانون متساهال يف منح الطالق . زوجها وقت إبرام الزواج

لذلك ولتحقيق العدالة واملساواة . 3بينما كان قانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج مينعه الطرفني وجتنبا للمساس حبقوق الزوجة اليت ستفاجئ بقانون مل تكن تعلم به يقترح بني

إخضاع الطالق لقانون الزوج وقت انعقاد الزواج فهو القانون الذي يعلمه ويتوقعه 4الشراح . 5كال الطرفني

ولقد تفادت بعض التشريعات هذا النقد إذ نصت على ضوابط أخرى، كالقانون يسري على الطالق والتطليق '' منه بأنه 40 الذي جاء يف املادة 1961 لسنة 05الكوييت رقم

واالنفصال قانون آخر جنسية مشتركة كسبها الزوجان أثناء الزواج وقبل الطالق أو قبل دفع الدعوى بالتطليق أو باالنفصال فإن مل توجد هذه اجلنسية املشتركة سرى قانون الزوج وقت

وأخضع املشرع التونسي الطالق واإلنفصال اجلسماين لقانون اجلنسية ". انعقاد الزواجاملشتركة للزوجني وقت رفع الدعوى، وإذا اختلفت جنسيتهما يطبق قانون آخر موطن

.6مشترك للزوجني إذا وجد وإلا فيطبق قانون القاضي

ویسري على انحالل الزواج واالنفصال الجسماني القانون الوطني الذي ینتمي إلیھ : "2 المعدلة فقرة 12 طبقا للمادة -1

".الزوج وقت رفع الدعوى . من قانون األسرة الجزائري49 المادة -2 . 142. ص مد ولید المصري، المرجع السابق،ح؛ م76. ص المرجع السابق، علي علي سلیمان، أنظر،-3غالب علي ؛142. ص المرجع السابق، ؛ محمد ولید المصري،76.ص المرجع السابق، علي علي سلیمان، أنظر،-4

.234. ص المرجع السابق، ؛ علیوش قربوع كمال،173. ص الداوودي، المرجع السابق، .253. صالسابق،،المرجع ... أنظر،صالح الدین جمال الدین،تنازع-5

6- Selon l’article 49 du code de droit international privé tunisien : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi nationale commune des époux, en vigueur, au moment où

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

كة أما بالنسبة للدول الغربية، فبعضها خيضع الطالق لقانون آخر جنسية مشترويف الواليات املتحدة . 1للزوجني وإال فيطبق قانون جنسية الزوج وقت إبرام الزواج

أما يف فرنسا، فيسند الطالق واإلنفصال اجلسماين . األمريكية خيضع الطالق لقانون القاضي ويف حالة عدم اإلشتراك يف املوطن .وإال فقانون املوطن املشتركة. لقانون اجلنسية املشتركة

.2عليه قانون القاضي إذا مل يعلن أي قانون آخر اختصاصهيطبق

االستثناء: ثانیا استثناءا مفاده إخضاع احنالل الزواج للقانون 3أوردت العديد من التشريعات العربية

من القانون 13 فطبقا للمادة .الوطين مىت كان أحد طريف العالقة وطنيا وقت انعقاد الزواججني جزائريا وقت انعقاد الزواج مث غير بعد ذلك جنسيته فيسري املدين إذا كان أحد الزو

القانون اجلزائري وحده على الطالق بالرغم من كون كال الزوجني أجنبيني وقت رفع ففي قضية عرضت على جملس قضاء بئر مراد رايس تتعلق بطالق جزائرية بإيطايل .الدعوى

فطعت الزوجة اجلزائرية بالنقض يف قرار . الزوجطبق الس القانون اإليطايل باعتباره قانون أمام احملكمة العليا التـي قبلت الطعن 1996 جويلية 14الس القضائي الصادر بتاريخ

.4شكال وموضوعا ونقضت قرار الس القضائي l’instance est introduite. A défaut de nationalité commune la loi applicable est la loi du dernier domicile commun des époux s’il y en a, sinon la loi du for ».

. من القانون المدني الیوناني16 كالمادة -12- L’article 310 du code Civil français dispose que : « le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : - Lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ; - Lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ; - Lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaître compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ». Cf. Pierre MAYER, Vincent HEUZE, op.cit., p.416.

. من القانون المدني اللیبي14 من القانون المدني األردني، المادة 15 المادة -3 من القانون المدني تنص على أنھ یسري قانون الدولة التي ینتمي 12حیث أن المادة '': احتوى قرار المحكمة على ما یلي-4

إلیھا الزوج وقت انعقاد الزواج على اآلثار التي یرتبھا عقد الزواج فیما یعود منھا إلى المال یسري على انحالل الزواج .القانون الوطني الذي ینتمي إلیھ الزوج وقت رفع الدعوى

مدني تنص على أنھ یسري القانون الجزائري وحده في األحوال المنصوص علیھا في المادة من القانون ال13حیث أن المادة . إذا كان أحد الزوجین جزائریا وقت انعقاد الزواج إال فیما یخص أھلیة الزوج12 و11

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ولقد وجهت هلذا اإلستثناء نفس اإلنتقادات اليت وجهت لإلستثناء املقرر يف شأن وضوعية للزواج كونه يؤدي إىل نتائج غريبة إذ يتقرر تطبيق القانون الوطين على الشروط امل

.1احنالل الزواج حىت عندما يغير الطرف الوطين جنسيته ويصبح أجنبيا عند رفع الدعوىوأيا ما كان القانون اليت تشري إليه قاعدة اإلسناد الوطنية، فإنه هو الذي يرجع إليه

. ا كان الطالق مباحا أو ال يف دولة هذا القانون، وما هي أسبابه وشروطهالقاضي ملعرفة ما إذ

أما املسائل . 2كما حيدد هذا القانون املدة املقررة لتحويل اإلنفصال إىل طالقاإلجرائية املرتبطة سواء بالطالق أو اإلنفصال اجلسماين فتخضع لقانون القاضي أو قانون البلد

وإذا تبين للقاضي أن القانون الذي أشارت إليه قاعدة اإلسناد يف . 3الذي متت فيه اإلجراءاتوفيما يلي . قانونه يتضمن أحكاما تتعارض مع النظام العام يف دولته، فإنه يقوم باستبعاده

نتناول حاالت تعارض النظام العام مع القانون األجنيب الذي حيكم الطالق يف كل من قضاء .لفرنسيبعض الدول العربية والقضاء ا

الفرع األول إعمال النظام العام

من طرف قضاء بعض الدول العربیة في شأن الطالقيتعطل باسم النظام العام يف الدول العربية تطبيق القانون األجنيب الذي يقرر أحكاما

. بشكل صارخ مع األسس واملثل العليا اليت يقوم على النظام القانوين يف هذه الدولتتناىففيتخذ القاضي بذلك النظام العام كوسيلة فعالة ملنع تطبيق هذا القانون خاصة إذا كان يف

ومن ذلك، القانون الذي ال ينظم أي وسيلة حلل رابطة الزواج . تطبيقه مساس حبقوق املسلم

ى الجنسیة حیث أن الطاعنة لھا الجنسیة الجزائریة ما دام لم یصدر بشأنھا مرسوم نزع جنسیتھا األصلیة بعد حصولھا عل .اإلیطالیة

من القانون المدني عوض القانون اإلیطالي كما 13حیث أنھ كان على القاضي األول تطبیق القانون الجزائري وفقا للمادة .''ھو وارد في الحكم المطعون فیھ ولما كان ذلك فإنھ یكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبیقھ مما یتعین نقضھ

. 170-169. ص ،1عدد،2000 مجلة قضائیة، ،76551ملف رقم ،17/02/1998أنظر، المحكمة العلیا، .258. ص المرجع السابق،أعراب بلقاسم، أنظر،-1 . 252. ص یم أحمد إبراھیم، المرجع السابق،إبراھ أنظر،-2 قانون الدولة یسري على قواعد االختصاص واإلجراءات: " مكرر معدلة من القانون المدني الجزائري21 طبقا للمادة -3

. من القانون المدني المصري22ونفس المعنى وارد في نص المادة ". التي ترفع فیھا الدعوى أو تباشر فیھا اإلجراءات

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

تقبل به التشريعات العربية إذ أن إاء الزواج يعترب حقا من حقوق املسلم اليت ال وهذا ما اللذلك يستبعد يف الدول العربية القانون األجنيب الذي مينع املسلم من . جيوز حرمانه منها

. 2 أو مينع األجنيب الذي أسلم من حقه يف طالق زوجته بإرادته املنفردة1الطالق بشكل مطلق . 3 باطال كل اتفاق على عدم الطالقكما يقع

وإذا كان القانون األجنيب الواجب التطبيق على احنالل الزواج يقضي حبل رابطة الزواج بسبب تغيري الزوج لدينه ودخوله لإلسالم فيتم استبعاده لتعارضه مع أحكام الشريعة

ة هي اليت أسلمت ومل أما إذا كانت الزوج. 4اإلسالمية اليت تبيح للمسلم الزواج بالكتابيةيسلم زوجها فيعرض عليه اإلسالم إذا رفضه وبقي على دينه فالبد من فك رابطة الزواج ملنع

فإذا كان القانون الواجب التطبيق مينع احنالل . الشريعة اإلسالمية زواج املسلمة بغري املسلموإن كان . 5قبل تطبيقهالزواج بسبب دخول الزوجة يف اإلسالم وبقاء زوجها على دينه فال ي

فانطالقا من مبدأ حرية . هذا املبدأ مسلما به يف الدول العربية، فإن األمر خيتلف يف فرنسااملعتقد حيق لكل زوج أن ميارس معتقداته الدينية كما له احلق يف تغيري ديانته خالل احلياة

ذلك اعترب القضـاء وعلى أساس . الزوجية بشرط أن يكون ذلك خالصا وبدون نية اإلساءة .6الفرنسي أن جمرد تغيري أحد الزوجني لديانته ليس سببا لطلب الطالق

،194.ص ،1951لمصریة للقانون الدولي، ، بالمجلة ا1951 أبریل 09محكمة اإلسكندریة لألحوال الشخصیة، أنظر،-1

. 59. ص ، المرجع السابق،... فكرة الدین،مقتبس عن صالح الدین جمال. ، المرجع السابق، ص...، مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، فكرة1952 یونیو 12محكمة استئناف القاھرة، أنظر،-2

60. .767.ص المرجع السابق، مقتبس عن سامي بدیع منصور، ،1957 مارس 5 محكمة القاھرة،-

19استبعدت في حكمھا الصادر بتاریخ محكمة تونس طالق باإلرادة المنفردة إال أن ولكن رغم إجازة الشریعة اإلسالمیة السیاسة التشریعیة القانون اإلسالمي المغربي الذي یسمح بالطالق باإلرادة المنفردة، واعتبرتھ متعارضا مع ال1977أبریل

. 767. ص سامي بدیع منصور، المرجع السابق،أنظر،. التونسیة . 187. المرجع السابق، ص ،...الطیب، القانون الدوليزروتي أنظر،-3دار الجامعة دولة اإلمارات العربیة المتحدة،دراسات في القانون الدولي الخاص في عكاشة محمد عبد العال، أنظر،-4

.245. ص ط،.س.دالجدیدة للنشر، اإلسكندریة، .259. ص المرجع السابق، ،...الدین، تنازعن جمال ؛ صالح الدی68. ص المرجع السابق، محمد حسین منصور، أنظر،-5

6- Le tribunal de grande instance de Pontoise a posé qu’il « est de principe qu’au cours du mariage un époux peut changer de religion sans que ce seul changement puisse être valablement considéré pour l’autre conjoint comme une cause de divorce, en décider autrement serait porter atteinte à la liberté de conscience du nouvel adepte… ». T.G.I de Pontoise, 17 Février 1972, cité par Laurence BOURDIER, Sectes et droit de la famille :

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ولقد استبعد القضاء املصري يف أحد قراراته القانون اليوناين الواجب التطبيق وقرر . 1تطليق الزوجة اليونانية من زوجها اليوناين غري املسلم بسبب اعتناق الزوجة اإلسالم

دخل النظام العام يف الدول املتعددة الشرائع يكون أقل حدة عنه يف والشك أن ت فالدول املتعددة الشرائع كمصر تطبق فيها إىل جانب الشريعة .الدول األحادية التشريع

وكل هذه الشرائع ختتلف عن .اإلسالمية نظم أخرى خاصة بطائفة املصريني غري املسلمني لذلك فال يثور الدفع بالنظام العام .حل رابطة الزواجبعضها البعض يف تنظيم طرق وشروط

بينما يف . يف الدول املتعددة الشرائع إذا تعارض النظام القانوين واإلجتماعي يف شكله العامالدول األحادية التشريع اليت تتضمن قوانينها قواعد موحدة لتنظيم طرق حل رابطة الزواج

دة حبيث قد تستبعد القوانني األجنبية اليت تعين طرقا يكون تدخل النظام العام فيها أكثر ح يف حني أنه يف مصر أو لبنان ال يطرح هذا اإلشكال بنفس احلدة ألن .اغري معروفة يف قوانينه

.2طرق انقضاء الزواج متنوعة ومتعددة ختتلف باختالف الشرائع املعترف ا يف كال البلدينطبيق القانون األجنيب املتعارض بشكل صارخ و املفاهيم وكما حيول النظام العام دون ت

األساسية لبلد القاضي فإنه حيول أيضا دون إمهار األحكام األجنبية بالصيغة التنفيدية ومن حيث رفضت هذه 30/01/2007ذلك ماقضت به حمكمة بشار يف حكمها الصادر بتاريخ

بالصيغة التنفيذية وذلك بعد 01/07/2004احملكمة إمهار حكم الطالق الصادر بأملانيا بتاريخأن تبني هلا أن هذا احلكم مبين على قانون اإلجراءت املدنية األملاين وليس قانون األسرة اجلزائري املستمد من الشريعة اإلسالمية وملا كان تنفيذ األحكام األجنبية مقيدا بعدم تعارضها

Stratégies du juge civil, Justice et religion, Journées d’étude du 1er et 2 Décembre 2000, l’Harmattan, 2002, p. 301.

. ص المرجع السابق، ،... الدین، فكرةمقتبس عن صالح الدین جمال ،1951 فبرایر 13محكمة استئناف القاھرة، أنظر،-160.

المرجع اشد،سامیة ر فؤاد عبد المنعم ریاض، ؛291-290.ص المرجع السابق، ،...دروس ھشام علي صادق، أنظر،-2 .284.ص السابق،

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ادر بأملانيا أحكام الشريعة اإلسالمية فإنه مع النظام يف حني أنه مل يراعى يف حكم الطالق الص .1يترتب على ذلك رفض إمهار هذا احلكم بالصيغة التنفيذية

وبعد أن عاجلنا أكثر احلاالت اليت يتدخل فيها النظام العام يف الدول العربية ملنع تطبيق . رنسيالقانون الواجب التطبيق على الطالق نتناول فيما يلي حاالت تدخله يف القضاء الف

الفرع الثاني إعمال النظام العام

من طرف القضاء الفرنسي في شأن الطالق .ختتلف حاالت تدخل النظام العام يف فرنسا باختالف املراحل التشريعية اليت مرت ا

مع النظام العام العام الفرنسي القانون األجنيب ض كان يتعار1975 جويلية 11فقبل قانون لكن بعد صدور هذا القانون أجاز.الذي يتساهل يف منح الطالق مقارنة مع القانون الفرنسي

املشرع الفرنسي الطالق بالتراضي والطالق بسبب انقطاع احلياة املشتركة، فأصبح النظام .3 كتلك اليت ال تنظم أي وسيلة حلل ربطة الزواج2القوانني املشددةالعام يتدخل الستبعاد

وحيول النظام العام يف فرنسا دون تطبيق القانون األجنيب الذي يعترف بالطالق بني ةباإلرادة املنفردة، وذلك ملساس هذا الطالق يف نظر احملاكم الفرنسية مببدأ املساوا

القوانني األجنبية اليت تعترف 4 يف العديد من أحكامهفقد استبعد القضاء الفرنسي. الزوجنيوإذا أوقعه املسلم بفرنسا فال يعترف به بالرغم من جوازه طبقا لقانونه . ذا الطالق

. 5الشخصي

.2 الملحق رقم،أنظر- 1. 2-Cf. Patrick COURBE, Divorce et séparation du corps, rép. Internat, J.C.P., 1998, tome.1, 1999-2, Dalloz, p.13,n° 139-40. 3- Arrêt Patino, précité, p. 33 4- C.A.Paris,7 Juillet 1959,cité par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit.,p. 397 ; T.G.I. Paris 26 Janvier 1978, cité par Paul LAGARDE, op.cit., p.06,n° 43 ; cour d’Aix en Provence 21 Janvier 1981, cité par Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op.cit., p. 398 ; cass. 1re civ., 4 Mai 1994, cité par Jean DERRUPPE, op. cit., p. 136; cass. civ., 13 Décembre 1994, cité par Nouhad RIZKALLAH, op. cit., p. 128. 5- T.G.I, Paris, 5 Décembre 1979, cité par Daniel GUTMANN, op. cit., p. 103 ; cass. 1re. civ., 15 Juin 1982, cité par Paul LAGARDE, op. cit., p. 06. n° 43.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

وإذا كان القضاء الفرنسي يعترف بآثار الطالق باإلرادة املنفردة الذي يتم بشكل ملخفف للنظام العام، إال أنه مع ذلك ال يعترف بآثار صحيح يف اخلارج استنادا لفكرة األثر ا

فإذا كانت الزوجة أو . هذا الطالق مىت وجدت صلة تربط الرتاع بالنظام القانوين الفرنسيالزوجان مقيمان بفرنسا، فإن ذلك مربر لعدم اإلعتراف بآثار الطالق باإلرادة املنفردة بالرغم

ولقد أكد القضاء الفرنسي على هذه . الشخصي للزوجمن إيقاعه يف اخلارج طبقا للقانون احلالة يف العديد من قراراته، منها خاصة ثالث قرارات صدرت عن حمكمة النقض الفرنسية

.20041 فرباير 17بتاريخ كما ال يقبل يف فرنسا تطبيق القانون األجنيب الذي مينع الفرنسي املقيم بفرنسا من

نسي تطبيق القانون اإلسباين ملنعه الطالق بني فرنسية مقيمة الطالق حيث رفض القضاء الفربفرنسا وزوجها اإلسباين املقيم بإسبانيا لتعارض ذلك مع النظام العام الفرنسي، إذ أن

يؤدي إىل حرمان الزوجة من الطالق، وهذا غري مقبول السماح بتطبيق هذا القانون اإلسباين .2 تطلب الطالق مساواة ببقية الفرنسينيبفرنسا إذ من حق الزوجة الفرنسية أن

ويف حاالت أخرى، امتنع القضاء الفرنسي عن تطبيق القانون األجنيب الذي يقوم على فقد استبعدت حمكمة اإلستئناف بباريس حبجة . قيم ومفاهيم بعيدة جدا عن القانون الفرنسي

1- La cour de cassation a décidé que : « Même si elle résulte d’une procédure loyale et contradictoire, la décision (étrangère) constatant une répudiation unilatérale du mari qui s’effectue sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle et la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir antre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage reconnu par l’article 5 du protocole du 22 Novembre 1984, n° 7, additionnel à la convention européenne des droits de l’homme que la France s’est engagée à garantir à toute personne relevant de juridiction et donc à l’ordre public international (…), des lors que la femme sinon les deux époux sont domiciliés sur le territoire français ». Cf. Pierre MAYER, Vincent HEUZE, op. cit., p. 424. 2- Cass civ., 1re Avril 1981, cité par Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, op. cit., p. 579.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

جته بسبب زنا الزوجة عدم املساواة بني اجلنسني القانون الذي يعطي للزوج حق طالق زو .1ومينع هذا احلق عن الزوجة يف احلالة العكسية

وبعد فك الرابطة الزوجية غالبا ما يطرح مشكل حضانة األطفال، ومبا أن غالبية التشريعات مل تنص على قاعدة إسناد خاصة باحلضانة فإنه البد من حتديد القانون املختص

. العام يف هذا الشأنقبل التعرض لتطبيقات الدفع بالنظام المطلب الثاني

النظام العام والحضانة رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين "عرف املشرع اجلزائري احلضانة على أا حفظ "ملشرع املغريب على أا وعرفها ا. 2"أبيه والسهر على محايته وحفظه صحيا وخلقيا

من جملة األحوال الشخصية 54وجاء يف الفصل . 3"الولد مما قد يضره والقيام بتربيته ومصاحله ".احلضانة هي حفظ الولد من مبيته والقيام بتربيته"التونسية أن

يالحظ أن املشرع اجلزائري وإن كان قد اعتمد عند تعريف احلضانة على تعداد حلاضن وأهدف احلضانة، إال أنه قد وفق يف مجع كل احلاجيات األساسية واجبات ا

.4والضرورية للمحضونوتعترب احلضانة من بني الرتاعات العويصة اليت قد تطرح على القاضي وذلك الرتباطها املباشر بالطفل الذي يشكل احملور األساسي يف العالقة، مما يتعني معه على القاضي أن يكون

وإن كانت معظم القوانني جتعل من . ا على احلكم طبقا ملا حيقق مصلحة احملضونحريصمصلحة احملضون اهلدف األساسي الذي يتعين مراعاته من طرف القضاء إال أا ال تتفق على

1-C.A.Paris, 28 Juin 1973, cité par Daniel GUTMANN, op. cit., p. 151 ; Patrick COURBE, op. cit., p. 13, n°141.

. من قانون األسرة الجزائري62 المادة -2 . من مدونة األسرة المغربیة163 المادة -3 .139. ص أنظر، عبد العزیز سعد، المرجع السابق، -4

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

مفهوم موحد وحمدد ملفهوم هذه املصلحة، لذلك غالبا ما يثور الدفع بالنظام العام فيستبعد .يب املختص ويطبق قانون القاضيالقانون األجن

باإلضافة إىل ذلك فإن احلضانة كثريا ما تثري مشكل تنازع القوانني خاصة وأن معظم لذلك يبقى حتديد القانون الواجب التطبيق عليها . التشريعات مل ختصها بقاعدة إسناد خاصة

جتاهات الفقه يف شأن اروميكن حص. منوطا بتكييفها القانوين والذي خيضع لقانون القاضي :تكييف احلضانة يف ثالث اجتاهات أساسية

أن احلضانة أثر من آثار عقد الزواج على 1يرى غالبية الفقه الفرنسي: االتجاه األولأساس أن الولد املعين باحلضانة ناتج عن عالقة زواج، وبذلك فهي ختضع للقانون الذي حيكم

وقد وجهت هلذا الرأي العديد من اإلنتقادات . نعقادآثار الزواج وهو قانون الزوج وقت اال .أمهها أن مشكل احلضانة ال يطرح إال بعد انتهاء عقد الزواج

إىل تكييف احلضانة على أا أثر من آثار 2يتجه رأي فقهي آخر: االتجاه الثاني لكال الوالدين أما احنالل الزواج، فأثناء احلياة الزوجية يكون األوالد حتت الرعاية املشتركة

.بعد انفصاهلما فيتخاصم كالمها حول من تسند إليه حضانة األوالد أنه ملا كانت احلضانة التزام يقع على من يثبت إليه 3يرى هذا االجتاه: االتجاه الثالث

.نسب احملضون فهي بذلك تعترب أثرا من آثار النسب

1- Henri BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, Paris 3ème édition, 1959, p. 520 ; J.P. NIBOYET, Cours de droit international privé français, Paris, 2ème édition , 1949, p. 563, 292. مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، المرجع السابق، ص. 2-Mohand ISSAD, op. cit., p.533.

، دار النھضة العربیة، 2.ھ في القانون الیمني، الطبعةلحمید ثابت،تنازع القوانین من حیث المكان وأحكام فض عنایت عبد ا-3؛ بدر الدین شوقي، من أحكام الصغیر من القانون الدولي الخاص، دراسة مقارنة، مجلة إدارة قضایا 291. ، ص1990

. ، ص1957، مذكرات في القانون الدولي الخاص، ؛ منصور مصطفى منصور61. ، ص1979الحكومة، العدد الثاني، . 295. ص ، ، المرجع السابق...الدین، تنازع، مقتبس عن صالح 240

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

كم احلضانة نصت بعضها صراحة أما بالنسبة ملوقف التشريعات من القانون الذي حييسري '': منه على أنه43على القانون الواجب التطبيق كالقانون الكوييت حيث جاء يف املادة

.''قانون جنسية األب يف الوالية على النفس ويف احلضانةكما وضع املشرع التونسي ثالث ضوابط إسناد وترك للقاضي حرية اختيار القانون

ختضع احلضانة :"من القانون الدويل اخلاص التونسي 50ث ينص الفصل األفضل للطفل، حي ". للقانون الذي وقع مبقتضاه حل الرابطة الزوجية أو القانون الشخصي للطفل أو قانون مقره

لذلك . أما البعض اآلخر كالقانون اجلزائري فلم حيدد القانون الذي ختضع له احلضانة 1زائري فعلى القاضي أوال أن يكيف احلضانة طبقا لقانونهإذا ما أثري نزاع أمام القضاء اجل

وملا كانت احلضانة تندرج ضمن مواضيع األحوال الشخصية . ملعرفة القانون الذي تسند له، 2اليت نظمها املشرع اجلزائري يف الفصل الثاين من قانون األسرة حتت عنوان آثار الطالق

زائري تعترب أثرا من آثار الطالق مما يؤدي إىل فهذا يعين أن احلضانة حسب القانون اجلكما . 3خضوعها لنفس القانون الذي حيكم الطالق وهو قانون الزوج وقت رفع الدعوى

، إذا كان أحد الزوجني جزائريا وقت 4يطبق نفس اإلستثناء املقرر بشأن الطالق على احلضانة

طبق على احلضانة، فريجع إليه القانون لتحديد انعقاد الزواج فإن القانون اجلزائري هو الذي ي .من تثبت له احلضانة حاالت سقوطها،مدا إخل

ويبقى تطبيق القانون األجنيب املختص مقيدا بعدم تعارضه مع النظام العام يف دولة وملا كانت . القاضي، وإال فيتم استبعاده مىت تبين للقاضي أن تطبيقه ميس مبصلحة احملضون

صلحة ذات مفهوم نسيب خيتلف باختالف الدول وكذلك من طفل آلخر حسب سنه، هذه امل

. من القانون المدني الجزائري9 المادة -1 . من قانون األسرة الجزائري72 إلى المادة 62 من المادة -2 . معدلة من القانون المدني الجزائري12 المادة -3 . من القانون المدني الجزائري13ة الماد-4

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

فمىت يتعارض القانون الواجب التطبيق على احلضانة مع النظام . 1جنسه وظروفه بشكل عام العام سواء يف الدول العربية أو يف فرنسا؟

الفرع األول إعمال النظام العام

من طرف قضاء بعض الدول العربیة في شأن الحضانةتعترب التربية الدينية من بني العناصر األساسية اليت تقوم عليها مصلحة احملضون يف الدول العربية، لذلك إذا كانت األم هي األوىل حبضانة أوالدها إال أنه قد تسحب منها مىت

ستقرار ببلد أجنيب غري مسلم، فالشك أن الطفل احملضون يتأثر بعادات وأخالق قررت اإل .2البلد الذي ينشأ فيه مما يشكل خطرا على معتقداته الدينية

على ضرورة تربية احملضون على دين أبيه 3 ولتفادي ذلك تتفق التشريعات العربيةومن مث، فإن األبناء . زواج بغري املسلموهو الدين اإلسالمي إذ أن املسلمة ال جيوز هلا ال

كما أن تربية احملضون على دين أبيه . النامجني عن الزواج املختلط يكونون مسلمني تلقائيايفرضه مركز األب يف األسرة باعتباره رب العائلة وصاحب السلطة فيها، مما خيوله حق تربية

. 4أوالده وتوجيههمالقضاء اجلزائري يف العديد من أحكامه إسقاط احلضانة وسعيا لتحقيق هذا اهلدف قرر

1990 فرباير 19عن األم إلقامتها ببلد أجنيب ومن ذلك قرار احملكمة العليا الصادر بتاريخ مىت كان من املقرر شرعا وقانونا أن إسناد احلضانة جيب أن تراع فيها '': والذي قضى أنه

بيه، ومن مث فإن القضاء بإسناد حضانة الصغار إىل مصلحة احملضون والقيام بتربيته على دين أ

1- Cf. N. KHELEF née LAMOUDI, La déchéance de la hadhana, mém. Magister, Alger, 1984, p. 81,

دراسة نظریة وتطبیقیة فقھ اإلسالمي والقوانین الوضعیة،مقتبس عن تشوار حمیدو زكیة، مصلحة المحضون في ضوء ال .104. ص ،2008بیروت، لبنان، تب العلمیة،ر الكدا ،1.طبعة ،1.الجزء مقارنة،

.240. صل، المرجع السابق، علیوش قربوع كما أنظر، -2 ومن مجلة 59الفصل مدونة األحوال الشخصیة المغربیة، من 173المادة من قانون األسرة الجزائري، 62دة الما-3

.األحوال الشخصیة التونسیة .335. ص ع السابق،المرج شوار حمیدو زكیة،ت أنظر،-4

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

األم اليت تسكن يف بلد أجنيب بعيدا عن رقابة األب كما هو حاصل يف قضية احلال يعد قضاء . 1''خمالفا للشرع والقانون ويستوجب نقض القرار املطعون فيه

، حيث جاء 1995مرب نوف21ونفس احلل تبنته احملكمة العليا يف قرارها الصادر بتاريخ وحيث أن من أسباب سقوط احلضانة عن األم وإسنادها إىل األب وفقا '': حمتواه كما يلي

ألحكام الشريعة اإلسالمية وقانون األسرة، يعود إىل أن األم تقيم بفرنسا واألب مقيم باجلزائر كذا حقه يف الزيارة ويتعذر يف هذه احلالة على األب اإلشراف على أوالده املقيمني مع أمهم و

. 2''لبعد املسافة هو منح احلضانة ألحد الوالدين الذي يقيم باجلزائر 3فاملستقر عليه يف القضاء اجلزائري

وهذا ما أكده الس األعلى يف قراره . ، ما مل يخش على دين احملضون4ولو كان غري مسلممل بالس األعلى فيما خيص الع" الذي قضى مبوجبه بأن 1982 أبريل 05الصادر بتاريخ

احلضانة ال مييز فيما بني األم املسلمة واألم املسيحية فلكليهما األولوية فيها طاملا كانتا تعيشان وعليه فما دامت أم البنتني مقيمة ما ... باجلزائر وغري بعيدتني عن أب أو ويل احملضون

ما فالعدالة جبانبه والطرق القانونية باجلزائر فال حق للطاعن فيما يقول فإذا مهت باخلروج . 5''كفيلة حبمايته

من املقرر '': ونفس املعىن مكرس يف قرار آخر صادر عن نفس الس حيث قرر أنهأما . 6''...شرعا وقانونا أن األم أوىل حبضانة ولدها ولو كانت كافرة إال إذا خيف على دينه

.117. ص ،4، عدد1991مجلة قضائیة، ،59013ملف رقم ،1990 فبرایر 19 م،.ش.أ.غالمحكمة العلیا، أنظر،-1 .102. ص ،52العدد نشرة القضاة، ،111048ملف رقم ،1995 نوفمبر 21م، .ش.ا.،غالمحكمة العلیا أنظر،-2أنظر، ".ا أو أباألحد األبوین الذي یسكن بالجزائر سواء كان أمتسند أن : " حیث جاء في قرار صدر عن المجلس األعلى-3

مقتبس عن علیوش قربوع ،61. ص،3عدد ،1991 مجلة قضائیة، 56597ملف رقم ،1989 دیسمبر 25المجلس األعلى، .240. ص المرجع السابق، كمال،

4- Cf. Mohiédine AKKACHA, La garde de l’enfant à travers la jurisprudence récente en Algérie, Revue des sciences juridiques et administratives, Université de Tlemcen, 2005, n° 03, p. 63.

مصلحة مقتبس عن تشوار حمیدو زكیة، ،23063، ملف رقم 1982 أبریل 05 ش،.أ.المجلس األعلى،غ أنظر،-5 .568. ص ،2004/2005، جامعة تلمسان، ه دكتورارسالة مقارنة،دراسة ن في القوانین المغاربیة لألسرة،المحضو

.49. ص ،1، عدد1993، مجلة قضائیة، 52221، ملف رقم 1989 مارس 13ش، .أ.المجلس األعلى، غ أنظر،-6

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ندت هلا احلضانة تربي ابنها على غري دين أبيه فتسقط إذا ثبت أن األم غري املسلمة اليت أسوقد نقض الس األعلى حكما أسند احلضانة ألم . عنها احلضانة خشية على دين احملضون

.1مسيحية ثبت أا تربي ابنها على الدين املسيحيويف قرار آخر قضى جملس اجلزائر بإسناد حضانة طفلني جزائريني ألمهما الفرنسية

وبعد طعن الزوج بالنقض يف هذا القرار أمام احملكمة . يطة أن متارس احلضانة يف اجلزائرشرالعليا، نقضت هذه األخرية قرار الس على أساس أن قضاة املوضوع مل يتأكدوا من أن ا املعنية باحلضانة هلا إقامة فعلية باجلزائر يف حني أن ملف القضية يثبت أن األم تقيم بفرنسا مم

ويتضح من هذه القضية مدى . قد حيرم األب من ممارسة سلطته األبوية ومراقبة تربية ابنه على ضمان تربية األطفال النامجني عن الزواج املختلط باجلزائر ومنح يحرص القضاء اجلزائر

. 2األب إمكانية مراقبة ومتابعة تربيته رفضت احملاكم التونسية ويف نفس السياق وحرصا على تربية الطفل على دين أبيه،

إمهار احلكم األجنيب بالصيغة التنفيذية وذلك خوفا على ما يرتبه نقل احملضون لبلد أجنيب من عدم مساس احلكم األجنيب '': انفصاله عن دينه وحضارته، حيث قررت حمكمة التعقيب أن

ما يتطلبه دستورها بقواعد النظام العام ينظر إليه يف صورة احلال من زاوية عدم تصادمه مع من مقومات ذاتية لألسرة واتمع تندرج يف تكوينها املناهج التربوية والدينية واللغوية ويكفل بصفة خاصة حب الوطن وهي يف اإلسالم ركن أساسي من أركان اإلميان وتأسيسا على

ال خيلوا من خطر ذلك فإن نقل احملضون إىل بيئة مغايرة لبيئته األصلية دينا ووطنية وحضارة

مقتبس عن الغوتي ،108.ص ،2عدد ،1981نشرة القضاة ،19287ملف رقم ،1979 أبریل 16المجلس األعلى، ـأنظر،1

.131.ص ،2005الجزائر، دیوان المطبوعات الجامعیة، ،1.طبعة قانون األسرة على ضوء الفقھ و القضاء، بن ملحة،2- Cf. Abderrahmane HERNANE, La Hadhâna dans ses rapports avec la puissance paternelle en droit algérien, O.P.U, Alger, 1996, p. 177-178.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

انبتاته عن مقوماته الذاتية مما يتجه معه رفض مطلب إكساب احلكم األجنيب الصيغة . 1''التنفيذية

حكم طالق األجنبية من زوجها التونسي '': وجاء يف قرار آخر لنفس احملكمة أنميكن تنفيذ املسلم الصادر باخلارج وإسناده حضانة الولد هلا وهو يعيش عند والده بتونس أين

احلكم بالنسبة للحضانة بعد إكسابه الصفة التنفيذية من طرف القضاء التونسي حسب القانون الذي أوجب عدم تعارض ذلك احلكم مع قواعد النظام العام بتونس الذي منها العروبة واإلسالم اللذين مها من مقومات السيادة التونسية حسب دستورها وال ميكن احلياد

لك فإن ما ذهب إليه احلكم التونسي من إكساب احلكم األجنيب الصفة التنفيذية عنها، وبذ . 2''فيه خرق للقانون يوجب نقضه

ولنفس املربرات رفض القضاء التونسي إمهار احلكم األجنيب بالصيغة التنفيذية إلسناده ألجنيب بإسناد ال يكتسي احلكم ا'': احلضانة لألم املقيمة بأملانيا، فقضت حمكمة التعقيب أنه

حضانة الطفل التونسي إىل أمه األجنبية املستقرة بأملانيا الصيغة التنفيذية، إذا تضمن ما خيالف . 3''قواعد النظام العام التونسي

وال خيتلف موقف القضاء السوري عن القضاء اجلزائري والتونسي، حيث قضى القرار ال حيق للحاضنة حضانة ولدها يف '': ه أن1975 مارس 31الصادر عن حمكمة النقض بتاريخ

. 4''غري موطن وليه الذي جرى عقد زواجها منه وال حيق ألم احلاضنة ما ال حيق لألم

مقتبس عن تشوار حمیدو ،79. ، ص10عدد ،1980، مجلة القضاء والتشریع، 1979 ماي 15 ،محكمة التعقیب أنظر،-1

.310. ص المرجع السابق، ،...مصلحة المحضون في القوانین زكیة،مقتبس عن تشوار حمیدو ،59. ،ص3عدد التونسیة للفقھ والقضاء،المجلة ،1982 جوان 03محكمة التعقیب، أنظر،-2

.567. ص المرجع السابق، ،...في القوانینزكیة، مصلحة المحضون مقتبس عن تشوار حمیدو ،61. ص ،2.جزء ،1985یة محكمة التعقیب، نشر ،1985 أكتوبر 19محكمة التعقیب، أنظر،-3

.61. ص، المرجع السابق، ...زكیة، مصلحة المحضون في القوانینون في س عن تشوار حمیدو زكیة، مصلحة المحضمقتب، 124/70، قضیة رقم 1975 مارس 31 أنظر، محكمة النقض، -4

.553. المرجع السابق، ص، ...القوانین

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

وقرر القضاء املصري يف دعوى رفعتها منساوية تطالب حبضانة ابنتها مع إمكانية نقلها قيم يف مصر بل تقيم أن األم ال ت ''- وذلك بعد أن طلقها زوجها املصري مبصر- إىل النمسا

بالنمسا وهي بعيدة عن موطن األب ومن مت تفوت عليه حقه يف رؤية الصغرية واإلشراف على تربيتها وهو أمر ليس يف صاحل الطفلة ويقتضي األمر أن تكون يف حضانة جدا ألبيها

.1''حىت يتم تربيتها يف وطن األب وعلى ديانتهن مصلحة احملضون تقتضي تربيته على دين أبيه وال يتضح من األحكام سالفة الذكر أ

ومع ذلك إذا أراد احلاضن اإلقامة . 2يتحقق هذا اهلدف إال إذا نشأ احملضون يف بيئة إسالميةيف بلد أجنيب، فإن القضاء هو الذي ترجع له صالحية إثبات أو إسقاط احلضانة عنه حسب

ده املشرع اجلزائري بالبلد األجنيب هل ولكن ما الذي يقص. 3ما تقتضيه مصلحة احملضون األمر يقتصر على الدول غري اإلسالمية أم يشمل كل الدول؟

فبالرجوع للقرار الصادر عن الس إن موقف القضاء اجلزائري واضح يف هذا الشأن،. يتضح أن احلضانة تسقط عند التوطن ببلد أجنيب غري مسلم1989 يناير2األعلى بتاريخ

من املقرر قضاء يف '': يستنتج من مضمون قرار الس األعلى الذي نص على أنهوهذا مامسألة احلضانة أنه ويف حالة وجود أحد األبوين يف دولة أجنبية غري مسلمة وختاصما على األوالد باجلزائر فإن من يوجد ا يكون أحق م ولو كانت األم غري مسلمة، ومن املقرر

والقرارات الصادرة عن اجلهات القضائية األجنبية اليت تصطدم وختالف قانونا أن األحكامالنظام العام اجلزائري ال جيوز تنفيذها، ومن مث فإن النعي على القرار املطعون فيه ملخالفة

.4''القانون غري مربر يستوجب رفضه

حضانة األطفال مشكالت، مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، 1982ناف القاھرة، حكم صادر سنة محكمة استئ أنظر، -1 .61. ص، 2004راسة مقارنة، دار الفكر الجامعي، اإلسكندریة، دفي زواج األجانب،

.85. صابق، المرجع السأحمد داود رقیة، أنظر،-2إذا أراد الشخص الموكل لھ حق الحضانة أن یستوطن في بلد أجنبي رجع : " من قانون األسرة الجزائري69 طبقا للمادة -3

". األمر للقاضي في إثبات الحضانة لھ أو إسقاطھا عنھ، مع مراعاة ة مصلحة المحضونمقتبس عن ولد ، 74. ص،4، عدد 1990قضائیة، مجلة ، 52207، ملف رقم 1989 جانفي 12 أنظر، المجلس األعلى، -4

. 177-176. ص، 2004 تنفید األحكام األجنبیة، دار ھومھ، الجزائر،الشیخ شریفة،

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

م يف الدول إىل بلد أجنيب يتعارض مع النظام العانوخنلص مما سبق، أن السفر باحملضوففي هذه احلالة سيحرم األب من حقه يف زيارة . العربية مىت كان هذا البلد غري إسالمي

كما أنه سيخشى على الطفل احملضون من تأثره بدين الدولة اليت يترعرع فيها . ومراقبة ابنهري مل فالقانون اجلزائ. هلذا تسند احلضانة للطرف املقيم ببلد إسالمي ولو كان غري مسلم

كما أن القانون التونسي وإن كان قد اشترط أن يكون . يشترط أن تكون احلاضنة مسلمةاحلاضن من دين أب احملضون إال أنه نص صراحة على أن هذا الشرط ال ينطبق إذا كانت

فال مانع يف تونس أو اجلزائر من منح احلضانة لألم غري املسلمة . 1احلاضنة هي أم احملضونأما إذا انتقلت به إىل دولة غري إسالمية، فإا . تقرر السفر بابنها لبلد أجنيب غري مسلمطاملا مل

وهذا ما صرح به القضاء التونسي يف القرار . تفقد حقها يف احلضانة ولو كانت مسلمةالزوجة التونسية '': حيث قضى أن1982 نوفمرب 09الصادر عن حمكمة التعقيب بتاريخ

باخلارج وامتنعت من الرجوع لتونس أين يقيم مفارقها التونسي تفقد املفارقة وهي تعيشحقها يف حضانة األوالد ويحكم ا لوالدهم دون حرماا من حق زيارم وبذلك فإن

. 2''احلكم الذي قضى بذلك ال يطعن فيهيستنتج من القرارات السابقة أن إقامة أحد الوالدين يف بلد غري إسالمي وتوطن

لطرف اآلخر يف دولة إسالمية هو السبب يف إسقاط احلضانة عن األم اليت كانت يف معظم افلضمان تربية احملضون على دين أبيه أسندت . احلاالت السابقة تقيم ببلد غري إسالمي

أما إذا كان كال الوالدين يقيمان باخلارج، فمن غري . احلضانة ملن يستقر يف دولة إسالمية

األخیر ا إذا كانت الحاضنة على غیر دین المحضون وتجاوز ھذة من مجلة األحوال الشخصیة التونسی59 طبقا للفصل -1

وقد أورد المشرع التونسي ھذا االستثناء لحمایة كن الحاضنة أما للمحضون، الخامسة فإن الحضانة تسقط عنھا ما لم تسن نھولكن في نفس الوقت ال یعني ھذا أ، مصلحة المحضون فاألم تبقى ھي األشفق واألحن على ابنھا ولو كانت غیر مسلمة

جلة العلوم القانونیة ملتونسي، ز بن تمسك، إسقاط الحضانة في القانون ا أنظر، عزو.یمكن لھا أن تربي ابنھا على دینھا . 99-97. ص، 03، رقم 2005واإلداریة، جامعة تلمسان،

مقتبس عن تشوار ، 211.، ص4.، الجزء1982، نشرتھ محكمة التعقیب 1982 نوفمبر 09محكمة التعقیب، أنظر، -2 .349. صمرجع السابق، ، ال...محضون في ضوءمصلحة ال حمیدو زكیة،

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

وقد مت التأكيد . رر احلضانة يف اجلزائر ما دام كال األبوين يعيشان يف بلد أجنيباملعقول أن تتق .19891 ديسمرب 25على هذا املوقف من خالل القرار الصادر عن الس األعلى بتاريخ

وإن كانت تربية الطفل احملضون على دين أبيه من أهم العناصر اليت تقوم عليها ربية، فمىت تتحقق هذه املصلحة يف نظر القضاء الفرنسي؟مصلحة احملضون يف الدول الع

الفرع الثاني إعمال النظام العام

من طرف القضاء الفرنسي في شأن الحضانة احملضون يف أعلى إن القضاء الفرنسي كما هو شأن قضاء الدول العربية يضع مصلحة

املراتب، فيستبعد على أساس ذلك كل قانون أجنيب يسند احلضانة ألحد الوالدين دون مراعاة كأن يكون هذا القانون األجنيب مينح احلضانة لألب دون األم على أساس . هذه املصلحة

واملرأة وال يراعي فهذا القانون الذي خيل مببدأ املساواة بني الرجل . التمييز العنصري ضد املرأة . 2حاجيات الطفل يتعارض مع النظام العام الفرنسي

ومن بني احلاالت اليت نظر فيها القضاء الفرنسي واستبعد مبوجبها القانون املختص حبجة منحه احلضانة ألحد الوالدين بشكل تلقائي دون األخذ بعني االعتبار مبصلحة احملضون،

والذي مث مبوجبه استبعاد القانون األجنيب حبجة 1974ويلية ج11نذكر القرار الصادر بتاريخ .3إسناده حضانة األطفال ألحد الوالدين على أساس اعتبارات السن أو اجلنس

كما امتنع القضاء الفرنسي عن اإلعتراف حبكم الطالق الصادر عن القضاء التونسي ، فاألحكام 4علية لألطفالعلى أساس منحه حضانة األطفال للزوج دون مراعاة املصلحة الف .األجنبية اليت ال تراعي مصلحة احملضون ال ترتب أي آثار يف فرنسا

.391. صع السابق، المرج، ...الح الدین جمال الدین، تنازعص أنظر، -1 .241.، مقتبس عن علیوش قربوع كمال، المرجع السابق، ص1989 دیسمبر 25أنظر، المجلس األعلى، -2

3- C.A.Paris, 1 Juillet 1974 , cité par Patrick COURBE, op. cit., p. 13, n° 144. 4- Cass. 1re civ., 30 Janvier1979, cité par Paul LAGARDE, op. cit., p.7, n° 44.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ومن املبادئ املستقر عليها يف فرنسا هو إمكانية نقل حضانة الطفل لغري الوالدين مىت ومن مث، فإن كل قانون أو اتفاق يقضي خبالف ذلك يصطدم .اقتضت مصلحة احملضون ذلك

وقد أكد القضاء على هذا املبدأ عندما قرر عدم اإلعتراف بآثار . العام الفرنسيمع النظام اإلتفاق الذي أبرمه زوجان مكسيكيني طبقا لقانون جنسيتهما والذي قرر مبوجبه عدم إسناد

.1حضانة طفلهما للغريما بعد أن عاجلنا تطبيقات الدفع بالنظام العام فيما خيص الطالق واحلضانة، نبني في

يأيت احلاالت اليت يقف فيها النظام العام كحاجز ملنع تطبيق القانون املختص حبكم مسائل . املرياث

المطلب الثالث النظام العام والمیراث

ويثري هذا . 2جية حبكم القانون اخلالفة عن املتوىف بسبب قرابة أو زوثيقصد باملريا املوضوع العديد من اخلالفات بني الدول بداية مبسألة التكييف حيث وإن كان املرياث يندرج ضمن مواضيع األحوال الشخصية يف الدول العربية، فإن األمر خيتلف يف دول أخرى حيث

. 3يعد يف فرنسا من مواضيع األحوال العينيةالف يف التكييف اختالف قوانني الدول فيما خيص قاعدة ويترتب على هذا اإلخت

.4اإلسناد اخلاصة باملرياث إضافة إىل مشكل تنازع القوانني يثار كذلك مشكل الدفع بالنظام العام خاصة بني الدول العربية والدول الغربية نتيجة لقيام أحكام املواريث يف الدول العربية على أسس دينية

ألحكام مباشرة من الشريعة اإلسالمية، مما يؤدي إىل تعطيل قاعدة اإلسناد حيث تستمد هذه ا

1- T.G.I Seine, 13 Juin 1960, 391. ص المرجع السابق،،...مقتبس عن صالح الدین جمال، تنازع.

.276. صیم أحمد إبراھیم، المرجع السابق، إبراھ أنظر،-23- Cf. Bernard AUDIT, Droit international privé, 2ème édition, édition Economica, Paris, 1997, p. 717.

. 277. أنظر،إبراھیم أحمد إبراھیم،المرجع السابق،ص- 4

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

اخلاصة باملرياث كلما خالف القانون األجنيب املختص أحكام الشريعة اإلسالمية وذلك مىت ومن مث يستبعد يف الدول العربية . كان أحد أطراف العالقة مسلما بغض النظر عن جنسيته

ون األجنيب الذي جييز التوارث بني املسلم وغري املسلم باسم النظام العام القانكما يستبعد القانون الذي يورث اإلبن . أو الذي جييز املرياث للوارث الذي قتل مورثه عمدا

.1الطبيعي من أبيه املسلم

م املرياث وختتلف حاالت تدخل النظام العام الستبعاد القانون األجنيب املختص حبكوقبل معاجلة هذه احلاالت . باختالف األسس اليت يقوم عليها النظام القانوين يف كل دولة

.نشري أوال للقانون الذي خيضع له املرياث الفرع األول

القانون الواجب التطبیق على المیراث تكييف املرياث يؤدي إىل اختالفها يف تعيني القانون الذي خيضع إن اختالف الدول يف

وهذا احلل 2له، فبعض الدول كأملانيا، إسبانيا واليونان تسند املرياث لقانون جنسية املتوىف اليت ضبطت وقت اإلعتداد ذا القانون 3مكرس أيضا يف تشريعات العديد من الدول العربية

ى كاألرجنتني والدامنرك أخضعت املرياث لقانون موطن دول أخر. بوقت وفاة املورثولقد تبنت الدول سالفة الذكر مبدأ وحدة القانون الذي خيضع له املرياث، إذ أا مل . 4املتوىف

.متيز بني مرياث املنقول ومرياث العقار وإمنا أخضعت كل التركة لنفس القانون

.256. صالسابق، ، المرجع ... أنظر، عكاشة محمد عبد العال، دراسات-1 .79. ص أنظر، علي علي سلیمان، المرجع السابق، -2یسري على المیراث والوصیة وسائر التصرفات التي : " معدلة من القانون المدني الجزائري على أنھ16 تنص المادة -3 17یھ في المادة نفس الحل منصوص عل". نفد بعد الموت قانون الھالك أو الموصي أو من صدر منھ التصرف وقت موتھت

من 19المادة و من القانون المدني المصري17المادة و من القانون المدني العراقي22المادة ومن القانون المدني اللیبيلمشرع التونسي نص على نفس الحل أما ا. من قانون المعامالت المدنیة اإلماراتي97المادة والقانون المدني السوري

یخضع المیراث : " على أنھ1998 من مجلة القانون الدولي الخاص لسنة 54 نص الفصل وأضاف ضابطین آخرین حیث ".لقانون جنسیة المتوفى عند الوفاة أو لقانون دولة آخر مقر لھ أو لقانون الدولة التي ترك فیھا أمالكا

.197. ص أنظر، زروتي الطیب، المرجع السابق، -4

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

لفته حيث فرقت عند تعيني القانون غري أن دول أخرى مل تتنب هذا املبدأ، بل خاالواجب التطبيق على املرياث بني العقارات واملنقوالت، فأخضعت مرياث العقار لقانون

أما مرياث املنقوالت فاختلفت يف شأنه، فبعضها أسنده لقانون موطن املتوىف . موقعهسنده لقانون جنسية أما البعض اآلخر، فأ. والواليات املتحدة األمريكية2، بريطانيا1كفرنسا

. املتوىف كالنمساولقد وجهت للحل األخري الذي يفرق بني مرياث املنقوالت ومرياث العقارات العديد من اإلنتقادات نظرا ملا يؤدي إليه إخضاع املرياث ألكثر من قانون فيطبق مثال على أثاث

.3املرتل قانون معني أما املرتل فيخضع لقانون آخر

قاعدة اإلسناد للقانون الواجب التطبيق على املرياث، فإنه يتعين على ومىت أشارتما مل يتعارض . القاضي أن يرجع إليه لتحديد الورثة، مراتبهم، أنصبتهم، موانع املرياث إخل

.هذا القانون مع املفاهيم األساسية السائدة يف دولته وإال فيتم استبعاده باسم النظام العاماليت يتعارض فيها القانون املختص حبكم مسائل املرياث مع النظام فما هي احلاالت

العام يف الدول العربية ويف فرنسا؟

الفرع الثاني إعمال النظام العام

من طرف قضاء بعض الدول العربیة في شأن المیراث يعة اإلسالمية تشكل مصدرا هاما ألحكام املواريث يف الدول العربية، ملا كانت الشر

فإن ذلك يؤدي إىل استبعاد القانون األجنيب املختص كلما قرر هذا األخري أحكاما تتعارض فال يقبل مثال تطبيق القانون األجنيب الذي . مع القواعد الشرعية ومتس حبقوق الطرف املسلم

وهذا ما قرره القضاء املصري يف قضية أثريت . لم من حقه يف املرياثيؤدي إىل حرمان املس

1- Cass.civ., 19 Juin 1963, cité par Bernard AUDIT, op. cit., p. 720.

. من قواعد التنازع اإلنجلیزیة97المادة- 2 .266. ص، 1994ي العربي، ، المركز الثقاف1. ي القانون الدولي الخاص المغربي، طبعةالوجیز ف أنظر، موسى عبود، -3

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

أمامه كان أطرافها مسلمني حيث تبين للقاضي املصري أن القانون األجنيب املختص يف هذه غري أن تطبيق هذا القانون يؤدي . القضية هو القانون الفرنسي طبقا لقواعد اإلسناد املصرية

27 واألخ من املرياث يف حني أن قانون املواريث املصري رقم إىل حرمان كل من الزوجفاستبعد بذلك القضاء . املستمد من أحكام الشريعة اإلسالمية خيوله حق املرياث1943لسنة

املصري القانون الفرنسي وطبق بدله القانون املصري لصيانة حقوق األطراف املسلمني يف . 1هذه القضية

للنظام العام يف الدول العربية القانون الذي جييز التوارث بني ويعترب كذلك خمالفا وقد أكد على هذا املانع القضاء املصري يف قضية رفعتها زوجة لبنانية . املسلم وغري املسلم

ولئن '': مسيحية الديانة ضد ورثة زوجها اللبناين املسلم إذ قررت حمكمة النقض املصرية أنهوصايا وسائر التصرفات املضافة إىل ما بعد املوت ختضع طبقا لنص كانت مسائل املواريث وال

من التقنني املدين لقانون املورث أو املوصي أو من صدرت منه التصرفات وقت موته 17املادة إال أنه مىت كان القانون الواجب التطبيق أجنبيا، فإن تطبيقه يكون مشروطا بعدم خمالفة

وملا كان . من التقنني املدين28 يف مصر وفقا ملا تقضي به املادة أحكامه للنظام العام ولآلدابذلك وكان من الثابت يف مدونات احلكم املطعون أن املتوىف لبناين اجلنسية، فإن القانون اللبناين هو املرجع يف حتديد الورثة وذلك يف حدود ما ال يتعارض من أحكامه مع النظام العام

كان ما سلف وكان الثابت من األوراق أن املطعون عليها مسيحية ملا ... وآلداب يف مصرالديانة ومن مث ختتلف ديانة عن املتوىف، وكان من املقرر وفقا لنص املادة السادسة من قانون

أن اختالف الدين من موانع املرياث، هي بدورها من القواعد 1943 لسنة 88املواريث رقم نصوص قاطعة يف الشريعة اإلسالمية وبالتايل تدخل يف نطاق النظام األساسية اليت تستند إليها

یاض، سامیة راشد، المرجع السابق، مقتبس عن فؤاد عبد المنعم ر، 1964 ماي 27كمة النقض المصریة، مح أنظر، -1

. 330-329. ص

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

العام ويمتنع معها تطبيق قانون آخر قد يأيت حبكم خمالف هلا فإنه إذا كان احلكم املستأنف قد .1''قضى بغري ذلك فإنه يكون قد أخطأ يف تطبيق القانون مما يستوجب نقضه

القانون األجنيب الذي ينص على 2 من قراراتهكما قد استبعد القضاء املصري يف كثري جواز التوارث بني املسلم وغري املسلم ومن ذلك ما ذهبت إليه حمكمة استئناف اإلسكندرية

. 3اليت استبعدت تطبيق القانون اليوناين إلجازته توريث املسلم من املسيحي املانع وإن كان وال خيتلف موقف القضاء اجلزائري عن القضاء املصري يف تقرير هذا من قانون 138املشرع اجلزائري مل ينص صراحة على هذا املانع، إذ أنه اكتفى يف املادة

إال أنه مع ذلك مت تكريس هذا . األسرة املعدل بالنص على أنه مينع من اإلرث اللعان والردة، منها قرار املانع يف القضاء اجلزائري من خالل األحكام القضائية الصادرة يف هذا الشأن

والذي مت مبوجبه رفض الطعن بالنقض يف 1995 جويلية 25احملكمة العليا الصادر بتاريخ القرار الذي صدر عن جملس عنابة والذي صادق على حكم احملكمة الذي منع املدعي من

.4املرياث ألنه كان كافرا وقت وفاة املورث املسلمون الوارث مسلما وقت وفاة مورثه وكما هو واضح من هذا القرار يشترط أن يك

وهذا ما أكدته نفس . أما إذا أسلم بعد وفاته فال مرياث له فالعربة بوقت الوفاة. املسلم حيث اعتربت احملكمة العليا أن القضاء 2001 جوان 20احملكمة يف قرار آخر صدر بتاريخ

.5 وفاة زوجها خمالفا للقانونالذي منح الزوجة صفة الوارثة بالرغم من أا مل تسلم إال بعد

. ص، المرجع السابق، ...لدین جمال الدین، فكرةمقتبس عن صالح ا، 1979 جوان 20 مة النقض المصریة،محك أنظر، -1

62-63. .587. ، مقتبس عن سامي بدیع منصور، المرجع السابق، ص1960 نوفمبر 30 ناف اإلسكندریة،محكمة استئ أنظر،-2 وتنازع القوانین في مادة، مقتبس عن سامي بدیع منصور، الدین 1963 مارس 17 أنظر، محكمة استئناف اإلسكندریة، -3

. ، ص2، عدد 2004شورات الحلبي الحقوقیة، لبنان، ، من1.طبعةاإلرث واألحوال الشخصیة، مجلة الدراسات القانونیة،52.

المرجع السابق، ، مقتبس عن عبد العزیز سعد، 123051، ملف رقم 1995 جویلیة 25م، .ش.أ.غالمحكمة العلیا، أنظر، -4 . 113. ص

، مقتبس 345.، ص1، عدد2003، مجلة قضائیة 244899، ملف رقم 2001 جوان 20ش،م، .أ.أنظر، المحكمة العلیا، غ-5 .118.، ص 2009، دار الثقافة للنشر والتوزیع،1.عن بلحاج العربي، أحكام التركات والمواریث، الطبعة

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

إن منع التوارث بني خمتلفي الدين يعترب قاعدة ثنائية اإلجتاه، فكما ال جيوز للكافر أن املسلم، فكذلك هذا األخري ال جيوز له أن يرث الكافر، وهكذا تتحقق العدالة بني كال يرث

.1الطرفني يثار إال عند املساس الصارخ باملبادئ وملا كان النظام العام ما هو إال دفع استثنائي ال

اجلوهرية اليت يقوم عليها النظام القانوين يف بلد القاضي، فإنه إذا كان القانون األجنيب يساوي بني الذكر واألنثى يف املرياث كما هو شأن القوانني الغربية وكان أطراف الرتاع أجانب غري

فالنظام القانوين يف . يف مواجهة القانون األجنيبمسلمني، فإنه ال جمال للدفع بالنظام العامالدول العربية ال ميكن أن يتأثر إذا حصلت األنثى على نفس نصيب الذكر بل ومن غري

كما أن إعمال . املعقول تطبيق أحكام الشريعة اإلسالمية على أطراف ال ميتون هلا بأي صلةام القوانني الداخلية سيؤدي إىل هدم قاعدة النظام العام كلما اختلف القانون األجنيب مع أحك

. 2اإلسناد اخلاصة باملرياث ألنه ستطبق أحكام الشريعة اإلسالمية يف مجيع األحوالوقد أكدت حمكمة متييز ديب على هذا املعىن عندما نقضت القرار الصادر عن حمكمة

حكام الشريعة اإلسالمية استئناف ديب اليت أيدت حكم حمكمة بداية ديب لتطبيق هذه األخرية أوقد اعتربت حمكمة متييز ديب أن . يف دعوى مرياث أطرافها من جنسية أملانية وغري مسلمني

جمرد اختالف أحكام القانون الوطين عن أحكام القانون األملاين املختص يف حتديد نصيب اب يف دولة اإلمارات الوارث غري املسلم يف مال مورثه غري املسلم ال خيالف النظام العام واآلد

وعلى أساس ذلك قررت حمكمة متييز ديب أن ما ذهب إليه احلكم املطعون فيه.العربية املتحدة

، المرجع ...تدراسا؛ عكاشة محمد عبد العال، 93.، المرجع السابق، ص...أنظر، سامي بدیع منصور، الدین وتنازع-1

. 258.السابق، ص؛ إبراھیم 338-336.، ص1996-1995. في القانون الدولي الخاص، طبعةتمحاضرا أنظر، جمال محمود الكردي، -2

.394. صأحمد إبراھیم، المرجع السابق،

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

باستبعاده تطبيق أحكام القانون األملاين الواجب التطبيق حبجة تعارضه مع أحكام الشريعة .1اإلسالمية فيه خمالفة للقانون وخطأ يف تطبيقه مما يوجب نقضه

إىل ذلك يعد خمالفا للنظام العام يف الدول العربية القانون األجنيب الذي يورث إضافة ألنه ،2ابن الزنا من أبيه املسلم، فابن الزنا هو ابن غري شرعي يحرم من املرياث من جهة األب

.ال ينتسب لهسبق أنه مىت ارتبط الرتاع املطروح على قاضي إحدى الدول العربية يالحظ على ما

رف مسلم يتدخل النظام العام لصد القوانني األجنبية اليت تتعارض مع أحكام الشريعة بطاإلسالمية، لكن كيف سيكون موقف القضاء الفرنسي لو طرح نفس الرتاع عليه، هل

سيأخذ بعني اإلعتبار أحكام الشريعة اإلسالمية؟ الفرع الثالث

إعمال النظام العام من طرف القضاء الفرنسي في شأن المیراث

إذا كان النظام العام يف الدول العربية حيول دون تطبيق القانون األجنيب الذي جييز فكل قانون ينص على هذا . التوارث بني املسلم وغري املسلم، فإن العكس مقرر يف فرنسا

للنظام العام الفرنسي إذ يعترب هذا املانع قائما على اعتبارات التمييز بني املانع يعد خمالفااألفراد بسبب عامل الدين وخمالفا يف نفس الوقت ملبدأ حرية املعتقد، وهذا ما ال يقبل به

فقد قررت حمكمة النقض الفرنسية استبعاد القانون اإلسالمي الذي ينص .القضاء الفرنسي .3 للمرياث بسبب اختالف الدينعلى عدم األهلية

. 66. ص، المرجع السابق، ... لدین وتنازع، مقتبس عن سامي بدیع منصور، ا1998 أیار 24محكمة تمییز دبي، أنظر، -1

2- Vos questions sur le droit de l’héritage et le testament, BERTI éditions, Alger, 2006, pp.9-10 3- Cass. 1re civ., 17 Novembre 1964. Dans cet arrêt la cour de cassation a jugé qu’ « une incapacité successorale fondée sur la non-appartenance à une religion déterminée est directement contraire aux principes de la loi française et notamment à celui de la liberté de conscience ». Cf. Paul LAGARDE, Successions, Rép. Internat, J.C.P., 1998, tome.3, 1999-4, Dalloz, p.10, n° 64.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

يرى أن القوانني األجنبية اليت حترم بصفة كلية أو 1وإذا كان بعض الفقه الفرنسيجزئية األوالد الطبيعيني من املرياث جيب أن تستبعد باسم النظام العام الفرنسي، إال أنه مع

ني حبقهم يف املرياث ذلك نقضت حمكمة النقض الفرنسية احلكم الذي اعترف ألبناء طبيعي .2رغم أن القانون اإلسالمي واجب التطبيق ال يعترف إال بالبنوة الطبيعية

ومبوجب أحكام قضائية قدمية صادرة عن القضاء الفرنسي مت استبعاد القوانني األجنبية اليت تتعارض مع النظام العام الفرنسي، كالقانون املدين السوفييت سابقا والذي كان حيد من

. 3مقدار التركة اليت ميكن أن تنتقل إىل الورثةكما مت استبعاد القانون األجنيب الذي يقرر عدم أهلية طفل مسلم إلرث أمه

وبالنسبة لتعدد الزوجات، فإن النظام العام الفرنسي مل يعد يتعارض مع حق كال . 4املشركة، وما مل 5خلارج وفقا لقانون جييزهالزوجتني يف اإلرث مىت كان الزواج الثاين قد أبرم يف ا

. 6تكن الزوجة األوىل فرنسيةهذا بالنسبة للمرياث، أما الوصية فيتم التطرق يف املطلب املوايل حلاالت تدخل النظام

.العام بشأا، بعد حتديد القانون املختص حبكمها المطلب الرابع

النظام العام والوصیة الوصية على أا متليك مضاف إىل ما بعد املوت بطريق التربع، 7تعرف بعض القوانني

وكما هو شأن املرياث تعد الوصية يف الدول العربية من مسائل األحوال الشخصية عكس ما ة اليت تعتربها من مواضيع هو عليه احلال يف فرنسا، وبريطانيا والواليات املتحدة األمريكي

1- Cf. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, op. cit., p. 532. 2- Cass. 1re civ., 25 Février 1997,cité par Paul LAGARDE, Successions, op. cit., p. 17, n° 135. 3- C.A. Paris, 13 Mars 1934, cité par Paul LAGARDE, successions, op. cit., p. 9, n°61. 4-Cass.req.,10 Fevrier1913, cité par Paul LAGARDE, Successions, op.cit.,p.10,n°64. 5-6- Cass. 1re civ., 3 Janvier 1980; cass.1re civ., 6 Juillet1988, cités par Paul LAGARDE, Successions, op.cit., p.10, n°67.

.1946 لسنة 71من قانون الوصیة المصري رقم ) 1( المادة ؛ من قانون األسرة الجزائري184 المادة -7

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

ونظرا الرتباط أحكام الوصية بالشريعة اإلسالمية، فإن هذه األحكام تعد . 1األحوال العينية فيستبعد بذلك القانون األجنيب .من النظام العام يف الدول العربية مىت تعلق الرتاع مبسلمني

القانون يسمح باستحقاق الذي يتعارض مع قواعد الشريعة اإلسالمية كما لو كان هذا .الوصية للموصى له الذي قتل املوصي

الفرع األول القانون الواجب التطبیق على الوصیة

وملا كانت الوصية من مواضيع األحوال الشخصية يف الدول العربية، فإا ختضع بذلك .2 جنسيته وقت الوفاة طبقا للقوانني العربيةللقانون الشخص للموصي وهو قانون

أما يف الواليات املتحدة األمريكية وبريطانيا، فتخضع الوصية الواردة عن عقار لقانون وإن . 3موقع العقار أما الوصية الواردة على منقول فتخضع لقانون موطن املوصي وقت الوفاة

املوصي وقت الوفاة إال أنه يستثين من كانت الوصية ختضع يف القوانني العربية لقانون جنسيةاخلضوع هلذا القانون تلك املسائل املرتبطة بالوصية باعتبارها تصرف إرادي كأهلية املوصي

إخضاعها لقانون جنسية املوصي 4وعيوب اإلرادة، واحملل والسبب حيث يرى بعض الفقه .إلرادةوقت اإليصاء وليس وقت الوفاة باعتباره الوقت الذي تصدر فيه ا

أما الشروط املوضوعية األخرى اخلاصة بالوصية باعتبارها وثيقة الصلة باملرياث فتخضع لقانون جنسية املوصي وقت الوفاة، ومن ذلك القدر اجلائز اإليصاء به واألشخاص

.5الذين جيوز اإليصاء هلم

.100.السابق، صالمرجع ممدوح عبد الكریم حافظ عرموش ، أنظر،-1 من القانون المدني 17المادة ن القانون المدني اللیبي؛م) 1 (17المادة ؛ معدلة من القانون المدني الجزائري16 المادة -2

.من القانون المدني السوري) 1 (18المادة ؛1988لدولي الخاص التونسیة لسنة من مجلة القانون ا55 الفصل ؛المصري .81. ص المرجع السابق، مان،علي علي سلی أنظر،-3زروتي الطیب، ؛158. ص المرجع السابق، ؛ مبروك الالفي،909. ص أحمد عبد الكریم سالمة،المرجع السابق، أنظر،-4

.200. ص ع السابق،المرج . 269-268. ص المرجع السابق، ؛ علیوش قربوع كمال،300. ص المرجع السابق، إبراھیم أحمد إبراھیم، أنظر،-5

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

طى لبعض قد أع1ونشري أن املشرع اجلزائري على غرار العديد من التشريعات العربيةالتصرفات حكم الوصية، ومن مث فإا ختضع لنفس القانون الذي حيكم الوصية، هذه

:التصرفات هي التصرفات اليت يأتيها مريض مرض املوت؛ ويقصد ا التربع تسري عليها أحكام -

.2الوصية مهما كان الوصف الذي أطلقه األطراف عليهاظ فيها املورث حبيازة العني وحبقه يف التصرفات اليت تصدر ألحد الورثة وحيتف-

. 3االنتفاع فيها مبدى احلياة . 4 اهلبة اليت حتصل يف مرض املوت واألمراض واحلاالت املخيفة تعترب وصية-

أما بالنسبة . للوصيةةهذا فيما يتعلق بالقانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعيى القانون الواجب التطبيق على شكل الوصية للشروط الشكلية، فقد نصت بعض القوانني عل

7أما املشرع اجلزائري فقد كان قبل التعديل. 6 والقانون السوري5ومن ذلك القانون التونسيخيص شكل الوصية بقاعدة إسناد؛ أما بعد التعديل مت إلغاء هذه املادة فأصبح شكل الوصية

. من القانون املدين اجلزائري19ادة خيضع للقاعدة العامة اليت حتكم شكل التصرفات وهي املويبقى تطبيق القانون األجنيب مقيدا بعدم تعارضه مع النظام العام يف دولة القاضي وإال

وفيما يلي نتطرق للحاالت اليت يمكن أن يثار فيها الدفع بالنظام العام يف مادة . فيتم استبعاده .الوصية

من القانون المدني 917،)1 (916المادتین ؛ من قانون المعامالت المدنیة اإلماراتي1261،)1 (1260المادتین -1

. من القانون المدني اللیبي921 ،)1 (920المادتین ؛المصري .من القانون المدني الجزائري) 1 (776 المادة -2 . من القانون المدني الجزائري777 المادة -3 . من قانون األسرة الجزائري204 المادة -4ویخضع شكل الوصیة للقانون الشخصي للموصي أو "من مجلة القانون الدولي الخاص التونسیة ) 2 (55 طبقا للفصل-5

".لقانون المكان الذي حررت بھ .من القانون المدني السوري) 2 (18 المادة -6: تنص) 2(16، كانت المادة 2005 یونیو 20 المؤرخ في 01-05 قبل تعدیل القانون المدني الجزائري بموجب قانون رقم -7غیر أنھ یسري على شكل الوصیة قانون الموصي وقت اإلیصاء أو قانون البلد الذي تمت فیھ الوصیة وكذلك الحكم في "

". شكل سائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

الفرع الثاني

إعمال النظام العام من طرف القضاء في شأن الوصیة

يتعارض مع مقتضيات النظام العام يف الدول العربية القانون األجنيب الذي مينع الوصية أما بالنسبة إلختالف الدين، فإن كان يعد مانعا من موانع .1الختالف اللون أو اجلنس

فإن هذا . املرياث إذ ال جيوز التوارث بني املسلم وغري املسلم طبقا ألحكام الشريعة اإلسالمية .2املانع غري وارد يف شأن الوصية حيث ال يؤثر اختالف الدين على صحة الوصية

به فإن األمر خيتلف باختالف ديانة األطراف، فقد وفيما يتعلق بالقدر اجلائز اإليصاء تبين من خالل األحكام القضائية الصادرة يف هذا الشأن أن اختالف القانون األجنيب عن أحكام الشريعة اإلسالمية يف حتديد القدر اجلائز اإليصاء به ال يتعارض مع النظام العام يف

مسلمني، فمنح القانون األجنيب لغري املسلم قدرا إذا كان أطراف الرتاع غري . الدول العربيةخيتلف عما هو حمدد يف الشريعة اإلسالمية ال ميس باملبادئ األساسية أو الشعور العام هلذه

وهذا ما قررته حمكمة النقض املصرية يف قضية بني لبنانيني مسيحيني جتاوزت فيها . 3الدول املصرية أن اختالف أحكام القانون األجنيب الوصية ثلث التركة حيث قررت حمكمة النقض

عن أحكام القانون املصري يف حتديد املقدار اجلائز اإليصاء به بالنسبة لغري املسلمني ال .4يتعارض مع النظام العام يف مصر

وأكدت نفس احملكمة على هذا املوقف يف قضية أخرى تتعلق بوصية أبرمها إسباين : بأمواله شريطة أن ال تتزوج فقررت حمكمة النقض املصريةلصاحل زوجته حيث أوصى هلا

بأنه من املقرر يف قضاء هذه احملكمة أنه ال جيوز استبعاد أحكام القانون األجنيب الواجب ''

.274. ص أنظر، موسى عبود، المرجع السابق، -12- Vos questions sur le droit : L’héritage et le testament, op. cit., p.02 .

.264. ص، المرجع السابق، ... أنظر، عكاشة محمد عبد العال دراسات-3. ص، المرجع السابق، ...ي صادق، دروسمقتبس عن ھشام عل، 1967 یونیو 26محكمة النقض المصریة، ظر، أن-4

325.

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

من القانون املدين أال تكون هذه األحكام خمالفة للنظام العام أو 28التطبيق وفقا للمادة .لة أو تتعلق مبصلحة عامة أو أساسية للجماعةاآلداب يف مصر بأن متس كيان الدو

وملا كانت الوصية باملنافع جائزة يف الشريعة اإلسالمية باتفاق األئمة األربعة وتعترب فإنه ال يدخل يف 1946 لسنة 71صحيحة وفقا ألحكام القانون املدين وقانون الوصية رقم

ن األجنيب عن أحكام القانون الوطين يف نطاق خمالفة النظام العام جمرد اختالف أحكام القانوحتديد القدر الذي جتوز فيه الوصية لغري املسلمني أو طريقة اإلنتفاع باملوصى به أو ترتيب

.1''...املوصى هلم حبق االنتفاع مبفهوم املخالفة أنه لو 2وتأسيسا على األحكام املشار إليها أعاله استنتج بعض الفقه

ن النظام العام سيحول دون تطبيق القانون األجنيب الذي خيالف أحكام تعلق الرتاع مبسلمني فإالشريعة اإلسالمية فيما خيص القدر اجلائز اإليصاء به وذلك دف محاية حقوق الورثة وتقييد

.3حرية املوصي يف اإليصاء، فكل ما يتجاوز ثلث التركة يتوقف على إجازة الورثةر فيها النظام العام يف فرنسا يف مادة املرياث هي احلالة إذا كانت أكثر احلاالت اليت يثو

اليت مينع فيها القانون اإلسالمي التوارث الختالف الدين، فإن هذا الدفع ال يثور يف شأن وهذا ما . 4الوصية ذلك أن اختالف الدين بني املوصي واملوصى له ال يؤثر على صحة الوصية

ولكن مع ذلك، فإن النظام . فيها بالنظام العام يف مادة الوصيةيربر قلة احلاالت اليت يدفع العام الفرنسي حيول دون تطبيق القوانني األجنبية اليت متنع الوصية العتبارات تقوم على أساس

كما يعترب باطال يف فرنسا كل شرط يقيد استحقاق الوصية بشروط تتناىف . التمييز العنصري

. ص،المرجع السابق، ...، مقتبس عن صالح الدین جمال الدین، فكرة1977 ینایر 19 محكمة النقض المصریة، أنظر، -1 -وعلى ما جرى بھ قضاء محكمة النقض– من القانون المدني 28وفقا للمادة : " وجاء في قرار آخر لنفس المحكمة أنھ. 69

كام مخالفة للنظام العام أو لآلداب في مصر ال یجوز استبعاد أحكام القانون األجنبي الواجبة التطبیق إال أن تكون ھذه األحبأن تمس كیان الدولة أو تتعلق بمصلحة عامة وأساسیة للجماعة، وال یدخل في ھذا النطاق اختالف أحكام القانون األجنبي

أنظر، محكمة النقض ". عن أحكام القانون الوطني في تحدید المقدار الذي یجوز الوصیة فیھ بالنسبة لغیر المسلمین .502. صبي، المرجع السابق، ، مقتبس عن عبد الحمید الشوار1967 جوان 27لمصریة، ا، المرجع السابق، ...دروس، ھشام علي صادق، 339. یاض، سامیة راشد، المرجع السابق، صفؤاد عبد المنعم ر أنظر، -2

.71. ، المرجع السابق، ص...، صالح الدین جمال الدین، فكرة326-325. ص .428-427. ص، المرجع السابق، ...الح الدین جمال الدین، تنازع أنظر، ص-3 ".تصح الوصیة مع اختالف الدین ": من قانون األسرة الجزائري على أنھ200 تنص المادة -4

قة باألحوال الشخصیةتطبیقات الدفع بالنظام العام في النزاعات الدولیة الخاصة المتعل الفصل الثاني

عندما أبطلت شرط La Seineومن ذلك ما قضت به حمكمة . اواملبادئ السائدة يف فرنس . 1وصية أجرا اجلدة حلفيدا شريطة عدم الزواج بيهودي

1- T.civ., Seine, 22 Janvier 1947, cité par Paul LAGARDE, Successions, op. cit., p. 10, n° 64.

امتة ــخ

الخاتمة

يتضح لنا مما سبق أن التوصل لتعريف جامع مانع ودقيق للنظام العام هو أمر يتناىف فكون النظام العام فكرة وطنية حبتة يؤدي إىل اختالف . والطبيعة املتحركة للنظام العام

مفهومها من دولة ألخرى كما أن املرونة اليت تتسم ا هذه الفكرة جتعل من مفهوم النظام العام مفهوما نسبيا إذ إضافة على اختالف مضموا من دولة ألخرى، فإا ختتلف كذلك

دير النظام العام للقاضي باعتباره الشخص هلذا ترك تق. يف الدولة الواحدة من زمن آلخر .املؤهل ملعرفة املبادئ العليا لدولته

والشك أن هذه املهمة تعترب صعبة ودقيقة يف نفس الوقت حيث تتطلب من القاضي فمن جهة، يتعني على القاضي أن حيترم خصوصيات . أن يوازن بني نقطتني رئيسيتني

عاون املبذول من طرف الدول لتنظيم هذا النوع من العالقات الدولية اخلاصة ويراعي التومن جهة أخرى، جيب عليه أن ال يسمح ألي قانون أجنيب أن يعبث باملبادئ . العالقات

. اجلوهرية لدولته أو ميس مبصاحل جمتمعهإن حتقيق هذا التوازن يفرض على القاضي أن يتحلى باملوضوعية عند تقدير األمور

فال يدفع بالنظام العام إال عند احلاجة والضرورة املاسة اليت . نطقياوأن يكون معتدال وم . تستدعي تدخله حلماية األسس اجلوهرية لدولته

وإن كانت مهمة فحص القانون األجنيب وتقدير مدى تعارضه مع النظام العام يف ند التقدير، بل الدولة تقع على عاتق القاضي، فإن هذا ال يعين أن له مطلق السلطة واحلرية ع

يبقى مقيدا باملبادئ والقيم وكذلك املعتقدات السائدة يف دولته واليت تدين ا اجلماعة وليس كما جيب عليه أن يتقيد عند تقدير مقتضيات النظام العام بوقت . له أن حيل آرائه الشخصية

. طرح الرتاع عليه وليس وقت نشوء احلق

الخاتمة

دور املهم الذي يلعبه النظام العام يف إطار العالقات ويتبني كذلك من هذه الدراسة الالدولية اخلاصة املرتبطة باألحوال الشخصية حيث يشكل حاجزا قويا ضد القوانني األجنبية

فتأثري هذه القيم على القواعد . اليت ختالف القيم اإلجتماعية واألخالقية والدينية لبلد القاضي ألخرى خاصة بني الدول العربية والدول الغربية كفرنسا املنظمة لألسرة واختالفها من دولة

يؤدي إىل شل اآللية الطبيعية لقواعد التنازع من خالل تعطيل تطبيق القوانني األجنبية . املختصة

فكون الشريعة اإلسالمية مصدرا هاما من مصادر القانون يف الدول العربية خاصة يف ام كلما كان من شأن تطبيق القانون األجنيب مواضيع األسرة يستوجب تدخل النظام الع

. خمالفة الشريعة اإلسالمية مىت ارتبط الرتاع بطرف مسلم بغض النظر عن جنسيتهوال يتوقف دور النظام العام على محاية األطراف املسلمني وإمنا يتدخل كذلك إذا

فالقانون األجنيب الذي . كان من شأن تطبيق القانون األجنيب إثارة الشعور العام لدى اجلماعةيساوي بني إبن الزنا واإلبن غري الشرعي يثري الشعور باإلستهجان والرفض يف اتمعات

. العربية ولو كان أطراف العالقة القانونية أجانب غري مسلمنيوجدير بالتأكيد أن اشتراك الدول العربية يف الديانة اإلسالمية ال يعين متاثل أحكامها

لصادرة يف الرتاعات الدولية اخلاصة املتعلقة باألحوال الشخصية، فقد يتم إعمال القانونية افإقرار تونس التبين ومنعها تعدد الزوجات يؤدي إىل تشابه . النظام العام حىت بني هذه الدول

ن نظامها القانوين يف هاتني املسألتني مع األنظمة القانونية الغربية، مما يعين إمكانية تطبيق القانوأما يف الدول . التونسي يف الدول الغربية دون حاجة لتدخل النظام العام والعكس صحيح

العربية، فعندما يتعلق الرتاع بأحد هذين املوضوعني يقع تصادم بني القانون التونسي وقوانني هذه الدول اليت تقتدي بأحكام الشريعة اإلسالمية، مما سيترتب عليه تعطيل القانون األجنيب

الخاتمة

ختص، سواء كان القانون التونسي هو الواجب التطبيق أمام احملاكم العربية، أو كان قانون امل . إحدى هذه الدول العربية هو املختص أمام القضاء التونسي

غري أنه البد من التأكيد على أن تأثر مواضيع األحوال الشخصية بالشريعة اإلسالمية قانون األجنيب املختص أحكام الشريعة اإلسالمية ال يعين تدخل النظام العام كلما خالف ال

فعلى سبيل املثال إذا كانت معظم التشريعات . وإال انتفت احلكمة من وجود قواعد اإلسنادفهذا املنع . العربية متنع التبين، فإن هذا ال يعين عدم السماح بتطبيق القوانني األجنبية اليت جتيزه

أما إذا كان أطراف العالقة القانونية غري مسلمني وكان . يبقى حمصورا فقط يف فئة املسلمنيالقانون املختص جييز هذا النظام، فال مانع من السماح بتطبيق هذا القانون ألنه ال توجد أي

كما أن تطبيق هذا القانون األجنيب ال يعرض املبادئ . صلة بني هذه العالقة ودولة القاضييثري الرأي العام للمجتمع، ومن مث فإنه ال مربر الستبعاد اجلوهرية لبلد القاضي للخطر وال

. تطبيق هذا القانونإذن فالنظام العام هو سالح ذو حدين ال ميكن ألي دولة أن تستغين عنه، فهو منفذها

لكن إذا أفرطت احملاكم يف . ووسيلتها القانونية اليت حتمي من خالهلا ركائزها األساسيةلعام سيؤدي ذلك إىل احنرافه عن الدور الذي وجد من أجله، ويصبح إعمال الدفع بالنظام ا

ويف هذا دون شك هدم لقواعد اإلسناد وإعاقة . التعصب لتطبيق قانون القاضي واضحا . للمعامالت الدولية وإجحاف بالعدالة الدولية

هو وتأسيسا على ما سبق ينبغي اإلحتراز واحلذر عند اللجوء للدفع بالنظام العام فما . إال أداة استثنائية يوجهها القاضي ضد القوانني الذي دد أمن نظمه القانونية

الخاتمة

وننتهي إىل أن فكرة النظام العام هي فكرة وظيفية دف إىل احملافظة على املصاحل العامة للمجتمع ومحاية املبادئ واألسس اجلوهرية اليت يقوم عليها النظام القانوين للدولة يف

ااالت خاصة يف جمال األحوال الشخصية الذي يشكل جماال حساسا يتأثر بظروف خمتلف اتمع وما يسوده من مبادئ وقيم أخالقية ودينية واليت حترص كل دولة على محايتها

. للمحافظة على كيان األسرة كوا اللبنة األوىل للمجتمع

املالحق

:10قم امللحق ر

بقرار حمكمة النقض الفرنسية، الذي مت مبوجبه نقض قرار يتعلق

حمكمة استئناف فرساي الستبعاده تطبيق القانون اجلزائري حبجة .تعارضه مع النظام العام الفرنسي

:20امللحق رقم يتعلق برفض حمكمة بشار منح الصيغة التنفيذية حلكم أجنيب

. لتعارضه مع النظام العام

قائمة املراجع

I .املراجع العامة II. املراجع اخلاصة

III.املقاالت

:قائمة المراجع

I .المراجع العامة: :باللغة العربیة. 1

.1997إبراهيم أمحد إبراهيم، القانون الدويل اخلاص، تنازع القوانني، . 1، دار النهضة العربية، 1أمحد عبد الكرمي سالمة، القانون الدويل اخلاص، الطبعة . 2

.القاهرةأمحد نصر اجلندي، شرح قانون األسرة اجلزائري، دار الكتب القانونية، مصر، . 3

2009. ، دار 10تنازع القوانني، الطبعة : 1أعراب بلقاسم، القانون الدويل اخلاص، اجلزء . 4

.2008هومة للطباعة والنشر والتوزيع، اجلزائر، .رة، األحوال الشخصية، دار الفكر العريب، القاهرةاإلمام حممد أبو زه. 5، ديوان 1الغويت بن ملحة، قانون األسرة على ضوء الفقه والقضاء، الطبعة. 6

.2005املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، 1بلحاج العريب، أحكام التركات واملواريث، الطبعة. 7

2009. رح قانون األسرة اجلزائري املعدل، دراسة مقارنة لبعض بن شويخ رشيد، ش. 8

.2008، دار اخللدونية، 1التشريعات العربية، الطبعةتشوار محيدو زكية، مصلحة احملضون يف ضوء الفقه اإلسالمي والقوانني الوضعية، . 9

، دار الكتب العلمية، بريوت، لبنان،1، الطبعة 1دراسة نظرية وتطبيقية مقارنة، اجلزء 2008.

توفيق حسن فرج، أحكام األحوال الشخصية لغري املسلمني، الدار اجلامعية . 10 .1980للطباعة والنشر، بريوت،

تنازع القوانني، : 3 اجلزءجابر جاد عبد الرمحن، القانون الدويل اخلاص العريب، . 111960.

-1995 ،1مجال حممود الكردي، حماضرات يف القانون الدويل اخلاص، الطبعة. 12

1996.

حسن هداوي، القانون الدويل اخلاص، تنازع القوانني، املبادئ العامة واحللول . 13، دار الثقافة للنشر والتوزيع، األردن، 2الوضعية يف القانون األردين، دراسة مقارنة، طبعة

2001. تنازع القوانني، : )1(حفيظة السيد احلداد، القانون الدويل اخلاص، الكتاب . 14

.2002شورات احلليب احلقوقية، لبنان، منزرويت الطيب، القانون الدويل اخلاص، تنازع القوانني، دراسة مقارنة بالقوانني . 15

.2008، مطبعة النسيلة، الدويره، 1العربية والقانون الفرنسي، اجلزء زكريا الربي، األحكام األساسية لألسرة يف الشريعة والقانون، منشأة املعارف،.16

.اإلسكندرية، دار العلوم 1سامي بديع منصور، الوسيط يف القانون الدويل اخلاص، الطبعة . 17

.1994العربية، بريوت، سعيد يوسف البستاين، القانون الدويل اخلاص، تطور وتعدد طرق حل الرتاعات . 18

.2004، منشورات احلليب احلقوقية، لبنان، 1اخلاصة، الطبعة ، منشورات 1تاين، اجلامع يف القانون الدويل اخلاص، الطبعة سعيد يوسف البس. 19

.2009احلليب احلقوقية، لبنان، سهيل حسني الفتالوي، القانون الدويل اخلاص، املكتب املصري لتوزيع . 20

.2002املطبوعات، القاهرة،

صالح الدين مجال الدين، مشكالت حضانة األطفال يف زواج األجانب، دراسة . 21 .2004، دار الفكر اجلامعي، اإلسكندرية، مقارنة

صالح الدين مجال الدين، تنازع القوانني، دراسة مقارنة بني الشريعة اإلسالمية . 22 .2006 ، التركي للكمبيوتر وطباعة األوفست، طنطا،1والقانون، الطبعة

طلعت حممد دويدار، القانون الدويل اخلاص السعودي، منشأة املعارف، .23 .1997-1996رية، اإلسكند

عبد احلميد الشواريب، جمموعة األحوال الشخصية يف ضوء الفقه والقضاء، منشأة . 24 .2001املعارف، اإلسكندرية،

عبد العزيز سعد، قانون األسرة اجلزائري يف ثوبه اجلديد، دار هومه، اجلزائر، .252007.

، املؤسسة 1لطبعة عبده مجيل غصوب، دروس يف القانون الدويل اخلاص، ا.26 .2008اجلامعية للدراسات والنشر والتوزيع، لبنان،

، منشورات 2 عبده مجيل غصوب، حماضرات يف القانون الدويل اخلاص، الطبعة .27 .2009زين احلقوقية، لبنان،

، مكتبة دار الثقافة 1 عثمان التكروري، شرح قانون األحوال الشخصية، الطبعة .28 .1998ردن، للنشر والتوزيع، األ

، تنازع القوانني وتنازع 2 عز الدين عبد اهللا، القانون الدويل اخلاص، اجلزء .29 .1986، اهليئة املصرية العامة للكتاب، 9اخلتصاص القضائي الدويل، الطبعة

، منشورات 1عكاشة حممد عبد العال، تنازع القوانني، دراسة مقارنة، الطبعة . 30 .2004احلليب احلقوقية، لبنان،

عكاشة حممد عبد العال، دراسات يف القانون الدويل اخلاص يف دولة اإلمارات .31 .العربية املتحدة، دار اجلامعة اجلديدة للنشر، اإلسكندرية

، 4 علي علي سليمان، مذكرات يف القانون الدول اخلاص اجلزائري، الطبعة .32 .2006ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر،

تنازع القوانني، : 1قربوع كمال، القانون الدويل اخلاص اجلزائري، اجلزء عليوش . 33 .2007، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، اجلزائر، 2الطبعة

عمر عبد اهللا، حممد حامد قمحاوي، أحكام األحوال الشخصية املسلمني، دار .34 .1986املطبوعات اجلامعية، اإلسكندرية،

تنازع القوانني : )1(دي، القانون الدويل اخلاص، الكتاب غالب علي الداوو. 35، دار 4وتنازع االختصاص القضائي الدويل وتنفيذ األحكام األجنبية، دراسة مقارنة، الطبعة

.وائل للنشر، األردنفؤاد عبد املنعم رياض، سامية راشد، الوسيط يف القانـون الدويل اخلـاص، . 36

.1974ر النهضة العربية، القاهرة، تنازع القوانني، دا: 2اجلزء .1997كمال صالح البنا، موسوعة األحوال الشخصية، دار الكتب القانونية، . 37، دار الثقافة للنشر 1حممد إبراهيم أبو اهليجاء، عقود التجارة اإللكترونية، الطبعة . 38

.2005والتوزيع، عمان، الشرائع غري اإلسالمية، دار لألسرة يفحممد حسني منصور، النظام القانوين. 39

.2003اجلامعة اجلديدة للنشر، اإلسكندرية، حممد كمال الدين إمام، جابر عبد اهلادي سامل الشافعي، مسائل األحوال . 40

الشخصية اخلاصة بالزواج والفرقة وحقوق األوالد يف الفقه والقانون والقضاء، منشورات .2003احلليب احلقوقية، لبنان،

، مؤسسة الثقافة 1مد كمال فهمي، أصول القانون الدويل اخلاص، الطبعة حم. 41 .2006اجلامعية، اإلسكندرية،

حممد مربوك الاليف، تنازع القوانني وتنازع االختصاص القضائي، دراسة مقارنة . 42 املفتوحة،ةيف املبادئ العامة واحللول الوضعية املقررة يف التشريع اللييب، منشورات اجلامع

1994. حممد وليد املصري، الوجيز يف شرح القانون الدويل اخلاص، دراسة مقارنة . 43

.2009، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1للتشريعات العربية والقانون الفرنسي، الطبعة حممود حممود املغريب، يف إشكالية تقنني القانون الدويل اخلاص، دراسة مقارنة، .44

.2007سة احلديثة للكتاب، طرابلس، لبنان، ، املؤس1الطبعة مصطفى اجلمال، األحوال الشخصية لغري املسلمني، منشورات احلليب احلقوقية، .45

.2002لبنان، ، منشأة 1، الطبعة 1معوض عبد التواب، موسوعة األحوال الشخصية، اجلزء . 46

.1997املعارف، اإلسكندرية، ، منشأة 7، الطبعة 2حوال الشخصية، اجلزء معوض عبد التواب، موسوعة األ.47

.1997املعارف، اإلسكندرية، ممدوح عبد الكرمي حافظ عرموش، القانون الدويل اخلاص األردين واملقارن، . 48

.1998، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، األردن، 1 ، الطبعة 1اجلزء، املركز الثقايف 1ريب، الطبعة موسى عبود، الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغ.49

.1994العريب، نبيل إمساعيل عمر، سلطة القاضي التقديرية يف املواد املدنية والتجارية، دار اجلامعة .50

.2008اجلديدة، اإلسكندرية،

نعوم سيويف، احلقوق الدولية اخلاصة، مديرية الكتب واملطبوعات اجلامعية، مطبعة . 51 .1967-1966الشرق، حلب،

هشام علي صادق، دروس يف تنازع القوانني، دار املطبوعات اجلامعية، . 52 .2003اإلسكندرية،

هشام علي صادق، عكاشة حممد عبد العال، القانون الدويل اخلاص، دار . 53 .2008، اإلسكندرية، ةاملطبوعات اجلامعي

.2004ولد الشيخ شريفة، تنفيذ األحكام األجنبية، دار هومة، اجلزائر، . 54حيي أمحد زكريا الشامي، التبين يف اإلسالم وأثره على العالقات اخلاصة الدولية، . 55

.2009دار اجلامعية اجلديدة،

:الفرنسیةباللغة . 21. Abderrahmane HERNANE, La hadhâna dans ses rapports avec la

puissance paternelle en droit algérien, O.P.U., Alger, 1996. 2. Bernard AUDIT, Droit international privé, 2ème édition, édition

Economica, Paris, 1997. 3. Chen HONGWU, Problèmes de droit international concernant les

personnes physiques étrangères en Chine, L.G.D.J., France, 1998. 4. Claude COLUMBET, Jacques FOYER , Daniel HUET-WEILLER,

Catherine LABRUSSE-RIOU, La filiation légitime et naturelle, étude de la loi du 03 Janvier 1972, Dalloz, Paris, 1997.

5. Cyril CHABERT, L’intérêt de l’enfant et les conflits de lois, Presse universitaire d’AIX-Marseille-PUAM, 2001.

6. Daniel GUTMANN, Droit international privé, 3ème édition, Dalloz, 2002.

7. Djilali TCHOUAR, Réflexions sur les questions épineuses du code algérien de la famille, O.P.U., Alger, 2004.

8. Gerard CORNU, Droit civil, la famille, 7ème édition, Paris : Montchrestien, 2001.

9. Henri BATIFFOL, Paul LAGARDE, Traité de droit international, privé, Tome 1, 8ème édition, L.G.D.J., 1993.

10. Isabelle LAMMERANT, L’adoption et les droits de l’homme en droit comparé, L.G.D.J., Paris, 2001.

11. Jacqueline RUBELLIN-DIVICHI, Droit de la famille, Dalloz, Paris, 2001.

12. Jean DERRUPPÉ, Droit international privé, 14ème édition, Dalloz., imprimé en France par CLAREY SA, TOURS, GIBERT, 2001.

13. Léna GANNAGÉ, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé, étude de droit international de la famille, L.G.D.J., 2001.

14. Mohand ISSAD, Droit international privé, Tome 1, les règles de conflits, O.P.U, 1986.

15. Nouhad RIZKALLAH, Droit international privé, 1re édition, M.A.J.D., Beyrouth, LIBAN, 1985.

16. Pierre MAYER, Vincent HEUZÉ, Droit international privé, 8ème édition, DELTA, LIBAN, 2005.

17. Roula EL-HUSSEINI BEGDACHE, Le droit international privé français et la répudiation islamique, L.G.D.J., 2002.

18. Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL, Droit international privé, 7ème édition, Dalloz, 2001.

19. Vos questions sur le droit de la famille, BERTI éditions, Alger, 2006. 20. Vos questions sur le droit de l’héritage et le testament, BERTI

éditions, Alger, 2006.

II .المراجع الخاصة: :باللغة العربیة. 1 :المؤلفات. أ

الدين مجال الدين، فكرة النظام العام يف العالقات اخلاصة الدولية بني صالح ، دار الفكر اجلامعي، 1القوانني الوضعية والشريعة اإلسالمية، الطبعة

.2004اإلسكندرية،

:رسائل الدكتوراه ومذكرات الماجستیر. بـائري واملعاهدات أمحد داود رقية، احلماية القانونية للطفل بني قانون األسرة اجلز. 1

.2003-2002 الدولية، مذكرة ماجستري، جامعة تلمسان،

، مذكرة ة بلمامي عمر، الدفع بالنظام العام يف القانون الدويل اخلاص، دراسة مقارن.2 .1986ماجستري، جامعة اجلزائر،

تشوار محيدو زكية، مصلحة احملضون يف القوانني املغاربية لألسرة، دراسة مقارنة، . 3 .2005-2004، جامعة تلمسان، جامعة تلمسان، هالة دكتورارس

دربة أمني، قواعد التنازع املتعلقة بالزوج واحنالله، دراسة مقارنة، مذكرة .4 .2008-2007ماجستري، جامعة تلمسان،

سنينات عبد اهللا، دور النظام العام يف محاية الرابطة الزوجية واحنالهلا يف إطار . 5 2009، 2008خلاص، مذكرة ماجستري، جامعة تلمسان، القانون الدويل ا

عالل آمال، التبين والكفالة، دراسة مقارنة بني الشريعة اإلسالمية والقانون . 6 .2009-2008الوصفي، مذكرة ماجستري، جامعة تلمسان،

ةحممد ولد عال ولد حممياي، أحكام النسب وطرق إثباته، مذكرة ماجستري، جامع. 7 .2008-2007تلمسان، يويب سعاد، تنازع القوانني يف جمال النسب، مذكرة ماجستري، جامعة تلمسان، .8

2009-2010. III .المقاالت:

:باللغة العربیة. 11. بليعقويب بلخري، تقدير فكرة النظام العام يف العقود اخلاصة الدولية يف جمال األحوال

.05، عدد 2008تلمسان، الشخصية، الة السداسية، جامعة أبو بكر بلقايد،

بن شويخ رشيد، الطرق الشرعية والقانونية لثبوت النسب أو نفيه، جملة العلوم .2 .03، عدد 2005القانونية واإلدارية، جامعة تلمسان،

تشوار جياليل، نسب الطفل يف القوانني املغاربية لألسرة بني النقص التشريعي . 3 .03، عدد 2005لقانونية واإلدارية، جامعة تلمسان، والتنقيحات املستحدثة، جملة العلوم ا

جعفر الفضلي، انقضاء الزواج يف القانون الدويل اخلاص، جملة احلقوق، الكويت، . 4 .01، عدد 1988

، 10-05زرويت الطيب، قراءة يف إصالح تنازع القانون الدويل يف اجلزائر بقانون . 5 .01، عدد 2007جملة احملكمة العليا،

ي بديع منصور، الدين وتنازع القوانني يف مادة اإلرث واألحوال الشخصية، سام. 6 .02، عدد 2004، منشورات احلليب احلقوقية، لبنان، 1جملة الدراسات القانونية، الطبعة

عزوز بن متسك، إسقاط احلضانة يف القانون التونسي، جملة العلوم القانونية . 7 .03 ، عدد2005واإلدارية، جامعة تلمسان،

لرسم معامل النظام العام الدويل العريب مبفهوم ةحممد وليد هاشم املصري، حماول .8 .02، رقم 02، عدد 2003القانون الدويل اخلاص، جملة احلقوق الكويتية،

منذر الفضل، نظام األسرة يف القانون السويدي، جملة احلقوق، جامعة الكويت، . 9 .01، عدد 2001

عد التنازع الدويل يف بعض املسائل من قانون األسرة يوسف فتيحة، قوا. 10 .02، عدد 1999اجلزائري، الة اجلزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية،

يوسف فتيحة، مدى احلماية القانونية للطفل يف القانون الدويل اخلاص، جملة . 11.03عدد، 2005، جامعة تلمسان، ةالعلوم القانونية واإلداري

يوسف فتيحة، النظام العام والعالقات األسرية يف القانون الدويل اخلاص، الة .12 .05، عدد 2008السداسية، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان،

:باللغة الفرنسیة. 2

1. Beatrice BOURDELOIS, L’adoption internationale, Droit international privé, Travaux du comité français de droit international privé, édition A. PEDON, Paris, 2004.

2. Ibrahim FADLALLAH, Polygamie, Rép. Internat, J.C.P., Tome III, 1999-4 Dalloz.

3. Jacques FOYER, Filiation, Rép. Internat,J.C.P., 1999-2n, Tome II, Dalloz.

4. Jean-Marc BISCHOFF, mariage, Rép. Internat,J.C.P., 1998, Tome II, 1999-2, Dalloz.

5. Laurence BOURDIER, Sectes et droit de la famille : Stratégies du juge civil, justice et religion, journées d’étude du 1re et 2 Décembre 2000, L’harmattan, 2002.

6. Mohiédine AKKACHA, La garde de l’enfant à travers la jurisprudence récente en Algérie, Revue des sciences juridiques et administratives, université de Tlemcen, 2005, N° : 03.

7. Patrick COURBE, Divorce et séparation du corps, Rép Internat,J.C.P., 1998, Tome I, 1999-2, Dalloz.

8. Paul LAGARDE, Ordre public, Rép. Internat,J.C.P., 1998, Tome III, 1999-4, Dalloz

9. Paul LAGARDE, Successions, Rép. Internat, J.C.P., 1998, Tome II, 1999-4, Dalloz.

1 ..............................................................................................مقدمة

9 13 .........................مضمون فكرة النظام العام يف القانون الدويل اخلاص: املبحث األول

14 ................................................................مفهوم النظام العام: املطلب األول 18 ................................................................طبيعة النظام العام: الفرع األول 23 ..............................................................خصائص النظام العام: الفرع الثاين

23 .........................................................فكرة النظام العام فكرة وطنية : أوال 23 ..........................................................فكرة النظام العام فكرة نسبية :ثانيا 26 ..........................................................فكرة النظام العام فكرة وقتية : ثالثا

27 .......................................دور الفقه و القضاء يف ضبط فكرة النظام العام:الثايناملطلب 28 ...........................................املعايري املقترحة لضبط فكرة النظام العام: الفرع األول

28 ...................................... ............جهل القاضي بالنظام القانوين األجنيب: أوال 28 .................. ...................تعارض القانون األجنيب مع السياسة التشريعية للدولة:ثانيا 29 .......................................... .........خمالفة القانون األجنيب للقواعد اآلمرة: ثالثا 30 ......................................قانون األجنيب ملبادئ العدالة الدولية الإحترام عدم : رابعا

30 .........................................إهدار القانون األجنيب حلقوق الطبيعة لإلنسان :خامسا 30 .............. ....................مساس القانون األجنيب باملصاحل احليوية لدولة القاضي:سادسا

32 ...................................................دور القاضي يف تقدير النظام العام: الفرع الثاين 35 ......................................مسائل األحوال الشخصيةالنظام العام و:الثايناملبحث

36 ................................... األحوال الشخصيةالدفع بالنظام العام يف مسائل: املطلب األول 37 .................................................. ......تعريف األحوال الشخصية: الفرع األول 39 ................................................ ..........نطاق األحوال الشخصية: الفرع الثاين

41 .....................................دور النظام العام يف مسائل األحوال الشخصية: الثالثالفرع 44 .......................................أثر اإلتفاقيات الدولية على الدفع بالنظام العام:الرابعالفرع 48 ......................................... ......النتائج املترتبة على الدفع بالنظام العام:الثايناملطلب

50 .................................. ........أثر الدفع بالنظام العام عند إنشاء احلقوق: الفرع األول

61 .......................... ...أثر الدفع بالنظام العام عند اإلحتجاج باحلقوق املكتسبة: الفرع الثاين 68 ..................................................................األثر اإلنعكاسي: لثالثالفرع ا

72

74 .................البنوةنون الواجب التطبيق على الزواج و النظام العام و القا: املبحث األول 77 ...................................................... .......النظام العام والزواج: املطلب األول

78 ..................................................القانون الواجب التطبيق على الزواج : أوال 82 ........................................ .....................................اإلستثناء :ثانيا

83 ............ قضاء بعض الدول العربية يف شأن الزواج إعمال النظام العام من طرف: الفرع األول 85 .......................إعمال النظام العام من طرف القضاء الفرنسي يف شأن الزواج: الفرع الثاين

88 ..............................................................النسبالنظام العام و:الثاين املطلب 90 ............ النسبإعمال النظام العام من طرف قضاء بعض الدول العربية يف شأن : لفرع األولا

92 ............. .........النسبإعمال النظام العام من طرف القضاء الفرنسي يف شأن : الفرع الثاين 94 ............................ .................................النظام العام والتبين:الثالث املطلب

94 ............إعمال النظام العام من طرف قضاء بعض الدول العربية يف شأن التبين : الفرع األول 99 ........................إعمال النظام العام من طرف القضاء الفرنسي يف شأن التبين: الفرع الثاين

انون الواجب التطبيق على الطالق، احلضانة، املرياث القالنظام العام و:الثايناملبحث ...............................................................................الوصية و

101

103 ................................................... ..........الطالقالنظام العام و: املطلب األول 104 ..........................................القانون الواجب التطبيق على إحنالل الزواج : أوال 106 ........................................ ................................. اإلستثناء: ثانيا

107 .... ........ول العربية يف شأن الطالق إعمال النظام العام من طرف قضاء بعض الد: الفرع األول 110 ..................... يف شأن الطالق الفرنسيقضاء الإعمال النظام العام من طرف : الثاينالفرع

112 ..................................................... .........احلضانةم والنظام العا: الثايناملطلب 115 ............إعمال النظام العام من طرف قضاء بعض الدول العربية يف شأن احلضانة : لالفرع األو

121 .....................إعمال النظام العام من طرف القضاء الفرنسي يف شأن احلضانة : الفرع الثاين 122 ......................................................... .....املرياث والنظام العام:الثالثاملطلب

123 ................................... ........القانون الواجب التطبيق على املرياث: الفرع األول

124 .............قضاء بعض الدول العربية يف شأن املرياث إعمال النظام العام من طرف : الفرع الثاين 128 ....................ي يف شأن املرياث لعام من طرف القضاء الفرنسإعمال النظام ا: الثالثالفرع 129 ......................................................... .....الوصيةالنظام العام و:الرابع املطلب

130 ........................................... ..القانون الواجب التطبيق على الوصية: الفرع األول 132 ...................... .........إعمال النظام العام من طرف القضاء يف شأن الوصية: الفرع الثاين

135 .............................................................................................. خامتة 139 املالحق 144 املراجع 154 الفهرس

: امللخص السائدة يف بلد ةيلعب النظام العام دورا هاما وأساسيا يف محاية األسس اجلوهرية واملفاهيم األساسي

ودوره على هذا النحو يربز خاصة يف جمال األحوال الشخصية نظرا لقيام هذه األخرية على مفاهيم القاضي، .خروقيم اجتماعية، أخالقية، دينية واليت ختتلف بدورها من بلد آل

وملا كان الدفع بالنظام العام ما هو إال دفع استثنائي ال يلجأ إليه إال عند الضرورة، فإنه البد من .االحتراز عند إعماله حىت ال ينحرف عن اهلدف الذي وضع من أجل حتقيقه

.نظام عام، منازعات دولية، أحوال شخصية: الكلمات املفتاحية

Résumé :

L’ordre public joue un rôle prépondérant dans la protection des principes primordiaux et des concepts fondamentaux de l’Etat du for. Son rôle apparaît en particulier dans le domaine du statut personnel du fait que ce dernier repose sur des concepts et des valeurs sociales, morales et religieuses qui diffèrent à leur tour d’un pays à l’autre.

L’ordre public n’intervient qu’à titre exceptionnel et lorsque celà s’avère nécessaire. Aussi il faudrait agir avec prudence de manière à ce que l’ordre public ne soit pas écarté de son objectif.

Mots clé : ordre public, conflits internationaux, statut personnel.

Abstract:

Public order plays an important and fundamental role in protecting essential principles and fundamental concepts of the state, his role as such appears essentially in the field of personnel status which is founded on social, moral, religious concepts and values which are different from one country to another.

Public order should not intervene only if necessary, and must be used carefully in order not to divert from its objective.

Key words: public order, international conflicts, personnel status.