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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TORINO
FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA IN SCIENZE GIURIDICHE
TESI DI LAUREA
“IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ:
LA GIURISPRUDENZA
DELLA CORTE COSTITUZIONALE”
Il Relatore Il Candidato
Prof. Davide Petrini Federico Amateis
A.A. 2003/2004
SOMMARIO
Abbreviazioni...................................................................................... 4
CAPITOLO 1. IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’: SIGNIFICATO E RILEVANZA. .................................................................................... 5
1.1. Significato e rilevanza del principio di offensività. ............................................6 1.1.1. Il principio di offensività: considerazioni preliminari. ................................................................ 6 1.1.2. Concezione realistica e concezione sostanzialistica. .............................................................. 7 1.1.3. Le conseguenze a livello di teoria generale............................................................................. 7
1.2. Gli strumenti interpretativi adottati per sostenere il principio di
necessaria offensività: profili generali. ....................................................................9 1.2.1. I percorsi interpretativi: l’art. 49, 2° comma c.p. e la “costituzionalizzazione” del
principio di offensività. ........................................................................................................................ 9 1.2.2. Le proposte di riforma. ........................................................................................................... 10
CAPITOLO 2. IL REATO IMPOSSIBILE (ART. 49, 2° COMMA C.P.) E LA “COSTITUZIONALIZZAZIONE” DEL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’.............................................................................. 12
2.1. Il reato impossibile (art. 49, 2° comma c.p.) e la “concezione
realistica” dell’illecito penale..................................................................................13 2.1.1. L’art. 49, 2° comma c.p. (reato impossibile): il problema....................................................... 13 2.1.2. Le critiche alla tradizionale ricostruzione dei rapporti fra art. 49, 2° comma c.p. e
art. 56 c.p. ........................................................................................................................................ 14 2.1.3. I contenuti della concezione realistica: tipicità ed offesa. ...................................................... 16 2.1.4. Le obiezioni alla concezione realistica. La confutazione delle critiche. ................................. 17
1
2.2. La “costituzionalizzazione” del principio di offensività. ...................................20 2.2.1. Significato di “costituzionalizzazione” dell’offensività............................................................. 20 2.2.2. L’art. 25, 2° comma Cost. ed il «fatto»................................................................................... 21 2.2.3. L’art. 25, 2° e 3° comma Cost.: la distinzione fra pene e misure di sicurezza....................... 22 2.2.4. Gli artt. 25, 2° e 3° comma Cost. e 27, 3° comma Cost.: rapporti fra pene, misure
di sicurezza e funzione rieducativa. ................................................................................................. 24 2.2.5. Ulteriori teorie: l’art. 27, 1° comma Cost., i principi fondamentali, ecc................................... 25 2.2.6. L’art. 13 Cost. ......................................................................................................................... 26 2.2.7. Offensività valore costituzionale e reati c.d. “senza offesa”................................................... 26
2.3. Il principio di offensività e le ambiguità del legislatore: il problema dei
reati c.d. senza offesa. ..........................................................................................27 2.3.1. L’offensività fra dottrina, giurisprudenza e legislatore: il problema dei reati c.d.
“senza offesa”................................................................................................................................... 27 2.3.2. L’introduzione del pericolo concreto nella fattispecie legale: le sentenze n° 65/1970
e n° 108/1974. .................................................................................................................................. 30 2.3.3. L’orientamento più recente della Corte costituzionale: la valutazione della
pericolosità in concreto ed il ruolo del giudice. ................................................................................ 31
CAPITOLO 3. IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’: LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE................ 33
3.1. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n° 62/1986. ..........34 3.1.1. Introduzione............................................................................................................................ 34 3.1.2. Ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma “parametro”. ....................................... 34 3.1.3. La decisione della Corte......................................................................................................... 36 3.1.4. Offensività come canone interpretativo.................................................................................. 37 3.1.5. Le perplessità della dottrina. .................................................................................................. 38
3.2. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n° 957/1988 .........39 3.2.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma “parametro”................... 39 3.2.2. La decisione della Corte......................................................................................................... 40 3.2.3. Il riferimento all’offensività: l’individuazione del bene giuridico.............................................. 41
3.3. La giurisprudenza della Corte costituzionale: l’ordinanza n° 437/1989. .........42
2
3.3.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma “parametro”................... 42 3.3.2. La decisione della Corte......................................................................................................... 43
3.4. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n° 144/1991. ........44 3.4.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma “parametro”................... 44 3.4.2. La decisione della Corte......................................................................................................... 44
3.5. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n° 333/1991. ........46 3.5.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma “parametro”................... 46 3.5.2. La decisione della Corte......................................................................................................... 47 3.5.3. Tipicità ed offensività nella fattispecie penale........................................................................ 48 3.5.4. Valutazione in concreto dell’offensività della condotta. ......................................................... 49 3.5.5. Le pronunce successive: le sentenze n° 133/1992 e n° 360/1995; la sentenza n°
247/1997. ......................................................................................................................................... 51
3.6. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n° 263/2000. ........51 3.6.1. La sentenza n° 263/2000: il rapporto fra art. 25, 2° comma Cost. e principio di
offensività. ........................................................................................................................................ 52
3.7. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n° 354/2002. ........53 3.7.1. La sentenza n° 354/2002: l’art. 25, 2° comma Cost. ed il principio di offensività;
l’illegittimità dei reati c.d. “d’autore”.................................................................................................. 53
CAPITOLO 4. RIFLESSIONI CONCLUSIVE: UNA VALUTAZIONE DI SINTESI SULL’ORIENTAMENTO DELLA CORTE COSTITUZIONALE IN TEMA DI OFFENSIVITÀ. ................ 56
4. Riflessioni conclusive: una valutazione di sintesi sull’orientamento della
Corte costituzionale in tema di offensività. ............................................................57 4.1. Premessa. La necessità di un intervento sistematico del legislatore........................................ 57 4.2. Sintesi del percorso giurisprudenziale della Corte costituzionale in tema di
offensività. ........................................................................................................................................ 58
BIBLIOGRAFIA. ................................................................................ 62
3
Abbreviazioni.
Corte cost. = Corte costituzionale
c.p. = codice penale
c.p.m.p. = codice penale militare di pace
Dig. Disc. Pen. = Digesto delle discipline penalistiche
d.l. = decreto legge
d.lgs. = decreto legislativo
d.p.r. = decreto del Presidente della Repubblica
Encicl. dir. = Enciclopedia del diritto
Foro it. = Foro italiano
Foro Pen. = Foro Penale
Giur. It. = Giurisprudenza Italiana
Giust. Pen. = Giustizia Penale
l. = legge
Nss. Dig. It. = Novissimo Digesto Italiano
ord. = ordinanza
Racc. uff. sent e ord. della Corte cost. = Raccolta ufficiale sentenze e ordinanze
della Corte costituzionale
Riv. It. Dir. Proc. Pen. = Rivista italiana di diritto e procedura
penale
sent. = sentenza
4
CAPITOLO 1.
IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’:
SIGNIFICATO E RILEVANZA.
5
1.1. Significato e rilevanza del principio di offensività.
1.1.1. Il principio di offensività: considerazioni preliminari.
Il principio di offensività viene considerato dalla dottrina penalistica prevalente un
fondamentale principio di garanzia, di tipo sostanziale, che, accanto alle altre
garanzie della riserva di legge e della colpevolezza, contribuisce a definire un
sistema penale dalle caratteristiche liberal – democratiche, ovverosia un diritto
penale che concepisce il reato come offesa ad un bene giuridico, e non come mera
disubbidienza al precetto normativo.
Il nostro ordinamento giuridico recepirebbe, secondo l’opinione prevalente1, tale
principio, nel senso che al legislatore sarebbe inibita la possibilità di incriminare
fattispecie non caratterizzate dall’offesa (lesione o messa in pericolo) di un bene
giuridico: se così non fosse si rischierebbe il ritorno ad un sistema penale di tipo
autoritario, dove il legislatore avocherebbe a sé la facoltà di decidere cosa sia
meritevole di tutela e cosa invece no, prescindendo totalmente dal fatto di essere
una condotta offensiva, cioè effettivamente lesiva, o perlomeno fonte di pericolo
per uno o più beni giuridici. In particolare, il bene giuridico, che è stato oggetto di
un interesse particolare da parte della dottrina penalistica, può essere definito
come quell’entità suscettibile di violazione, cioè di lesione o messa in pericolo.
In tale ottica, il diritto penale non può reprimere il mero atteggiamento interiore,
in quanto non configurabile come offensivo di un bene giuridico: non riconoscere
questo assunto comporterebbe la regressione della teoria del reato a modelli
oramai appartenenti al passato e connaturati a sistemi penalistici autoritari –
totalitari2: al contrario l’azione repressiva dello Stato può soltanto dirigersi nei
1 Vedasi, in tal senso (sia pur con diverse argomentazioni): BRICOLA, voce “Teoria generale del
reato”, in Nss. Dig. It., vol. XIX, Torino, 1973; FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte
generale, 4° ed., Bologna, 2004; MANTOVANI, Diritto penale, parte generale, Padova, 1992;
MARINI, Lineamenti del sistema penale, 2° ed., Torino, 1993; MARINUCCI – DOLCINI, Corso di
diritto penale, 1. Nozione, struttura e sistematica del reato, Milano, 1995; NEPPI MODONA, voce
“Reato impossibile”, in Dig. Disc. Pen., 4° ed., Torino, 1987; RIZ, Lineamenti di diritto penale,
parte generale, 4° ed., Padova, 2002. 2 L’esempio più aberrante in tal senso può essere fornito dalla Scuola penalistica di Kiel, operante
in Germania negli anni ’30: gli Autori appartenenti a tale corrente di pensiero, fortemente legati al
movimento politico nazionalsocialista tedesco, elaborarono ciò che è stato definito “diritto penale
della volontà”, o “dell’atteggiamento interiore”, ritenendo che il reato dovesse essere concepito nei
6
confronti di quelle manifestazioni esteriori degli individui offensive di un bene
giuridico meritevole di tutela all’interno dell’ordinamento.
1.1.2. Concezione realistica e concezione sostanzialistica.
Nell’ambito del diritto penale “dell’offesa” occorre tuttavia distinguere
nettamente fra la concezione c.d. realistica o necessariamente lesiva del reato, nel
senso di un fatto offensivo tipico, dalla concezione c.d. sostanzialistica
dell’illecito, inteso come fatto socialmente pericoloso.
Solo la prima delle due concezioni sopraccitate può ritenersi espressiva del
liberalismo penale, in quanto essa tende a legare il principio di offensività al
principio di legalità, in modo tale che solo il fatto conforme al tipo legale e
costruito dal legislatore nei termini di offesa ad un bene giuridico possa essere
considerato reato. Il cittadino godrebbe pertanto di una duplice garanzia, quella di
non essere punito per la semplice disubbidienza al precetto normativo (in forza del
principio di offensività), ma al tempo stesso di non poter subire la repressione
penale in forza della sola pericolosità sociale (in forza del principio di legalità).
La seconda concezione, propria del socialismo penale e recepita in molti codici
dell’Europa orientale, ritiene che non sia sufficiente un fatto conforme al tipo per
ritenersi sussistente il reato, bensì risulta necessario che nel caso concreto la
condotta abbia comportato un rilevante pericolo per la società, procurando quindi
un pericolo nei confronti di un più ampio interesse sociale esterno alla norma.
Il forte limite di quest’ultima concezione è facilmente ravvisabile nella naturale
tendenza a far prevalere, nel giudizio di pericolosità del fatto, l’interesse della
società su quello dell’individuo, oltre a lasciare un «insopprimibile margine di
indeterminatezza e di strumentalizzazione statuale»3.
1.1.3. Le conseguenze a livello di teoria generale.
L’affermazione del principio di necessaria offensività dell’illecito penale
determina delle precise conseguenze sul piano della teoria generale: innanzitutto il
reato non sarà definibile semplicemente come il fatto vietato dalla legge (penale),
termini della violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato, e non nei termini di offesa
ad un bene giuridico. Appare superfluo evidenziare che questo modo di concepire il sistema penale
fu decisamente confacente al regime politico di quel periodo storico. 3 MANTOVANI, op. cit., p. 184.
7
bensì dovrà trattarsi di un fatto tipico configurato dal legislatore in termini di
offesa (lesione o messa in pericolo) di un bene giuridico; sempre in quest’ordine
di idee, la funzione dell’attività repressiva dello Stato non si può esaurire nella
punizione dei colpevoli, bensì deve, in via prioritaria, tendere alla protezione di
quei beni giuridici meritevoli di tutela penale.
E’ innegabile, ed in seguito questo aspetto verrà più analiticamente considerato,
che il principio di offensività rappresenti un aspetto difficilmente inquadrabile
all’interno della teoria generale del reato, ovverosia di come non si possa fornire
una visione sintetica e allo stesso tempo chiara ed esaustiva del principio in
questione: l’aspetto probabilmente centrale di tale difficoltà d’analisi è stato a
nostro avviso rilevato efficacemente in dottrina, sottolineando il carattere
“contenutistico” del principio di offensività, in particolare si è evidenziato come
«rispetto agli altri principi penalistici, quello di offensività può dirsi
contrassegnato da uno spiccato carattere «contenutistico», essendo inoltre
principio destinato ad operare essenzialmente sulla parte speciale del diritto
penale. Mentre i principi, ad esempio, di legalità e di colpevolezza […], delineano
i caratteri essenziali […] relativi allo strumento della tutela, quello di offensività
concerne gli oggetti della tutela e dunque i contenuti della norma
incriminatrice»4.
Fatte queste premesse, appare evidente come il principio di offensività, assieme a
quelli di legalità e colpevolezza, sia destinato ad incidere profondamente sul
diritto penale sostanziale, anche se le problematiche inerenti al principio nullum
crimen sine iniuria sono ancora oggi fonte ed oggetto di molteplici contrasti in
dottrina, la quale si presenta molto più irrigidita nelle proprie posizioni di quanto
abbia saputo fare la giurisprudenza, decisamente più “duttile”, probabilmente
anche a causa della sua naturale vocazione alla soluzione del caso concreto.
Certo anche il legislatore ha avuto una considerevole responsabilità, avendo
determinato una produzione di norme, specialmente nella legislazione extra
codicem, spesso svincolata dalla necessaria offensività del fatto tipico, in
particolar modo attraverso la tecnica del pericolo presunto. Ma di ciò si renderà
conto in seguito, dopo aver prospettato, ed analizzato, le elaborazioni della
4 PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi
penali, in Costituzione, diritto e processo penale, I quarant’anni della Corte costituzionale, Atti
del Convegno di Macerata, 1997, Milano, 1998, p. 44.
8
dottrina in ordine al principio di offensività, e l’orientamento della giurisprudenza
costituzionale.
1.2. Gli strumenti interpretativi adottati per sostenere il principio di
necessaria offensività: profili generali.
1.2.1. I percorsi interpretativi: l’art. 49, 2° comma c.p. e la
“costituzionalizzazione” del principio di offensività.
Si è già accennato in precedenza che la dottrina penalistica prevalente tende a far
proprio l’assunto che il nostro ordinamento penale recepirebbe il principio di
necessaria offensività dell’illecito, senza tuttavia presentare un’uniformità di
vedute al suo interno.
I percorsi in
principio di offensività suona cioè come un monito rivolto più al legislatore che
all’interprete […]»5.
In altri termini, se la concezione realistica utilizza l’art. 49, 2° comma c.p. per
fornire un criterio ermeneutico direttamente utilizzabile dal giudice per non punire
i fatti non idonei a recare offesa ad un bene giuridico, la costituzionalizzazione del
principio di offensività interesserebbe direttamente non già il giudice, bensì il
legislatore, al quale sarebbe inibita la possibilità di incriminare fatti non offensivi
di un interesse meritevole di tutela6.
Per tornare ad una visione d’insieme del panorama offerto in dottrina in ordine
alla problematica in esame, non sono mancati Autori che hanno ritenuto
persuasive entrambe le argomentazioni, e non sono mancati anche coloro i quali
hanno negato la validità di entrambe le tesi7.
Questi ultimi, se considerati opportunamente, non sono certamente propensi ad
incoraggiare la configurazione di un sistema penale che si basa sulla mera
repressione, piuttosto che sulla tutela dei beni giuridici: al contrario, si tratta di
voci che hanno evidenziato, sulla base di interpretazioni certamente formalistiche
della legge penale, che il diritto positivo vigente non autorizza a ritenere recepita
né la costituzionalizzazione del principio di offensività, né la concezione realistica
sostenuta da coloro i quali hanno riletto l’art. 49, 2° comma c.p. in termini di
necessaria lesività dell’illecito.
1.2.2. Le proposte di riforma.
Certo non si può negare che sia la Costituzione sia il codice penale non utilizzino
a chiare lettere l’espressione “necessaria offensività”, ragion per cui in diversi
progetti di riforma del codice penale si era voluto inserire una norma di parte
generale avente tale contenuto.
5 NEPPI MODONA, op. cit., p. 271. 6 Tale enunciazione di principio potrebbe essere parzialmente corretta alla luce di quanto emerge
dal recente orientamento della Corte costituzionale, espresso nelle sentenze n° 263/2000 e n°
354/2002, nelle quali il principio di offensività, al quale viene riconosciuto rango costituzionale,
sembra non dovere rivolgersi soltanto nei confronti del legislatore, ma anche nei confronti del
giudice, nella diretta applicazione giurisprudenziale. Si veda l’analisi della problematica compiuta
al cap. 3.6. e 3.7. 7 Si veda, in particolare, ZUCCALÀ, Sul preteso principio di offensività, in AA.VV. Studi in
memoria di Giacomo Delitala, Milano, 1984, p. 1689 ss.
10
Si veda l’art. 4, n° 1, della Bozza di Articolato (1992) elaborato dalla
Commissione presieduta dal Prof. Pagliaro: «Prevedere il principio che la norma
sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene
giuridico»; l’art. 2, n° 2, dell’Articolato (2000) elaborato dalla Commissione
presieduta dal Prof. Grosso, prevedeva altresì: «Le norme incriminatrici non si
applicano ai fatti che non determinano una offesa del bene giuridico».
Anche nei lavori della “Commissione Bicamerale” per le riforme istituzionali, il
principio di necessaria lesività del reato ha fatto la sua comparsa nell’«appunto di
lavoro» del 10 settembre 1997 relativo al sistema delle garanzie. L’art. 131 – bis,
2° comma, prevede infatti che «non sono punibili fatti previsti come reati nei casi
in cui non determinano una concreta offensività».
Rispetto a quest’ultima previsione, la quale, se attuata, avrebbe portato
l’offensività della condotta a fare ingresso nella Costituzione, si è dubitato
dell’opportunità di tale scelta «non solo perché non esiste una completa unanimità
di vedute in dottrina sul punto, ma anche […] per l’esistenza nell’ordinamento di
una quantità enorme di reati privi di offesa […]. Inoltre, […] proprio in quanto
canone interpretativo, suo destinatario è il giudice e non già il legislatore: il che
rende grandemente anomala la sua previsione in Costituzione»8.
In ogni caso, prescindendo dai tentativi di riforma, che per il momento non sono
ancora approdati ad un risultato definitivo, dovendosi la nostra analisi
necessariamente basare sul diritto positivo, non si può ignorare l’opinione già
riportata secondo cui il nostro ordinamento recepirebbe il principio di necessaria
offensività dell’illecito.
Diviene pertanto opportuno – giunti a questo punto – prendere in considerazione
in maniera analitica le due principali “direttrici” attraverso cui si è sostenuta la
necessaria lesività dell’illecito: l’art. 49, 2° comma c.p., e la
costituzionalizzazione del principio di offensività.
8 PALAZZO, Offensività e ragionevolezza, cit., p. 50.
11
CAPITOLO 2.
IL REATO IMPOSSIBILE
(ART. 49, 2° COMMA C.P.)
E LA “COSTITUZIONALIZZAZIONE”
DEL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’.
12
2.1. Il reato impossibile (art. 49, 2° comma c.p.) e la “concezione
realistica” dell’illecito penale.
2.1.1. L’art. 49, 2° comma c.p. (reato impossibile): il problema.
L’art. 49, 2° comma c.p., nel delineare il c.d. reato impossibile, viene riletto da
parte della dottrina penalistica nel senso dell’affermazione del principio di
necessaria offensività all’interno dell’ordinamento giuridico, in netto contrasto
con coloro che tradizionalmente considerano la citata norma come il risvolto, in
negativo, del delitto tentato di cui all’art. 56 c.p.9
La problematica è di non semplice soluzione, e le ragioni di tali difficoltà
interpretative sono molteplici: da un lato la tendenza della dottrina e
giurisprudenza prevalenti a ritenere che l’art. 49, 2° comma c.p. non farebbe altro
che ribadire la non punibilità del tentativo inidoneo, divenendo pertanto una
norma pleonastica, priva di un’autonoma portata precettiva; al tempo stesso la
presenza, oramai costante da alcuni decenni, di taluni Autori10 che ascrivono al
reato impossibile il ruolo di principio generale nell’ordinamento penale,
considerando così tale norma autonomamente rispetto all’art. 56 c.p.; non meno
problematica è stata l’adesione, sia pure in termini non del tutto espliciti, della
Corte costituzionale, a partire dalla sentenza n° 62/1986, alla c.d. concezione
realistica dell’illecito penale, che si basa per l’appunto sull’art. 49, 2° comma c.p.
Andando con ordine, è innanzitutto necessario esporre quali siano state le
elaborazioni fornite dalla dottrina penalistica italiana, rispetto alla ricostruzione
dei rapporti fra art. 49, 2° comma c.p. e art. 56 c.p.
Tradizionalmente – lo si è già detto – il reato impossibile viene letto come norma
che non farebbe altro che ribadire la non punibilità del tentativo inidoneo:
ovverosia quando gli atti, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,
non risultano essere idonei, allora essi non sono punibili; ciò si potrebbe desumere
non solo dall’art. 56 c.p. (disposizione codicistica sul tentativo), ma anche dalla
“rilettura” del reato impossibile per inidoneità dell’azione, in forza della quale
norma «la punibilità è altresì esclusa quando, per l’inidoneità dell’azione […], è
impossibile l’evento dannoso o pericoloso».
9 Per l’impostazione tradizionale della problematica, si può fare riferimento ad ANTOLISEI,
Manuale di diritto penale, parte generale, 16° ed., Milano, 2003, p. 499 ss. 10 Vedasi, in particolare, la sistematica esposizione contenuta in NEPPI MODONA, op. cit., p. 259 ss.
13
Questo tipo di lettura dell’art. 49, 2° comma c.p. – si obietta – assegnerebbe un
ruolo del tutto marginale alla norma stessa, per non dire superfluo, in quanto non
farebbe altro che limitarsi a ripetere, con termini diversi, ciò che l’art. 56 c.p. già
afferma in ordine al delitto tentato.
I fautori della concezione realistica11, che hanno inteso affidare al reato
impossibile un ruolo ben diverso, centrale, di principio generale all’interno
dell’ordinamento penale, hanno analiticamente criticato, sotto vari profili, la
tradizionale ricostruzione dei rapporti fra art. 49, 2° comma c.p. e art. 56 c.p.
2.1.2. Le critiche alla tradizionale ricostruzione dei rapporti fra art. 49, 2°
comma c.p. e art. 56 c.p.
Innanzitutto si è obiettato che mentre la prima delle due norme citate utilizza il
termine “azione”, la seconda fa uso della locuzione “atti”: non si potrebbe
ragionevolmente pretendere di attribuire lo stesso significato ai due termini, che
letteralmente e concettualmente sono distinti, dato che la nozione di “azione” è
qualcosa di più ampio dei semplici “atti”; a tale conclusione si perviene anche
considerando che all’interno dello stesso art. 56 c.p. il legislatore utilizza
entrambe le espressioni con significati chiaramente distinti («chi compie atti
idonei» - «se l’azione non si compie»), per cui è difficile immaginare che vi sia
un’identità di significato fra l’“azione” di cui all’art. 49, 2° comma c.p., e gli
“atti” di cui all’art. 56 c.p. I fautori della concezione realistica ne deducono
pertanto che «l’inidoneità dell’art. 49 vada riferita ad un comportamento che
integra, a differenza di quanto si verifica nel delitto tentato, tutti gli estremi del
modello legale, cioè ad un fatto conforme al tipo […], sia esso di mera condotta o
ad evento naturalistico»12.
Dalle considerazioni di natura letterale e sistematica effettuate in merito
all’”azione” e agli “atti” di cui, rispettivamente, agli artt. 49, 2° comma c.p. e 56
c.p., se ne deduce inoltre un diverso criterio di valutazione: basato su un giudizio
ex post, cioè una valutazione di carattere storico, sulla carenza di lesività di una
condotta manifestatasi compiutamente, nell’ipotesi del reato impossibile; mentre
11 Per l’esposizione delle perplessità espresse nei confronti della tradizionale ricostruzione dei
rapporti fra art. 49, 2° comma c.p. e art. 56 c.p., si vedano: GALLO M., voce “Dolo”, in Encicl. dir.,
vol. XIII, Milano, 1964, p. 787 ss.; NEPPI MODONA, op. cit., p. 259 ss. 12 NEPPI MODONA, op. cit., p. 263.
14
invece l’idoneità degli atti di cui all’art. 56 c.p. non può che essere considerata
sulla base di una prognosi postuma, ovverosia un giudizio ex ante, che non tenga
conto degli elementi successivi alla condotta medesima.
Ulteriore elemento che, secondo l’opinione dei fautori della concezione realistica,
“incrinerebbe” la tradizionale ricostruzione dei rapporti fra le due norme, sarebbe
rinvenibile nella nozione di “evento”. Il delitto tentato – si sostiene – per sua
natura consiste in un comportamento con non integra pienamente la fattispecie
legale, cioè si tratterebbe di atti che non integrano l’azione tipica descritta dalla
norma incriminatrice, nei reati c.d. di mera condotta, oppure in un’azione cui non
segue l’evento naturalistico nei reati c.d. d’evento: ciò sarebbe desumibile
dall’espressione contenuta all’art. 56 c.p. «se l’azione non si compie o l’evento
non si verifica».
Il ruolo svolto dall’“evento” di cui all’art. 49, 2° comma c.p., sarebbe invece ben
diverso, in quanto l’impossibilità dell’evento non viene ricondotta all’inidoneità
dell’azione o all’inesistenza dell’oggetto secondo un rapporto di causa – effetto;
inoltre, si obietta che se l’art. 49 facesse riferimento all’evento naturalistico, tale
disposizione risulterebbe applicabile solo ai reati materiali, rimanendo esclusa a
priori la sua operatività nei confronti del più vasto settore dei reati di mera
condotta.
In tal caso la norma diverrebbe pleonastica, in quanto l’evento naturalistico è un
elemento del modello legale nei reati d’evento, e perciò la non punibilità
discenderebbe direttamente dall’art. 1 c.p., ovverosia dalla situazione di
incompletezza del tipo legale, poiché la condotta concreta non sarebbe
coincidente con la condotta tipica descritta dalla norma incriminatrice.
L’“evento” di cui si fa menzione all’art. 49, 2° comma c.p. deve quindi essere
inteso nel senso di evento in senso giuridico, cioè come evento lesivo o pericoloso
dell’interesse tutelato dalla norma incriminatrice.
Sono ancora altri gli elementi che invitano a diffidare della tradizionale
ricostruzione dei rapporti fra reato impossibile e delitto tentato: la previsione del
reato impossibile per inesistenza dell’oggetto, oltre che per l’inidoneità
dell’azione, mentre non esiste il delitto tentato con inesistenza dell’oggetto
(perlomeno non con inesistenza in rerum natura dello stesso); la distinzione sotto
il profilo sanzionatorio è anch’essa decisamente significativa, in quanto il
tentativo inidoneo non è punito in alcun modo, mentre all’autore del reato
15
impossibile il giudice può comunque comminare la misura di sicurezza della
libertà vigilata, in forza dell’espressa previsione normativa di cui all’art. 49, 4°
comma c.p.
2.1.3. I contenuti della concezione realistica: tipicità ed offesa.
Premessa quindi la critica mossa dai fautori della concezione realistica alla
tradizionale visione dei rapporti fra art. 49, 2° comma c.p. e art. 56 c.p., diviene a
questo punto necessario specificare i contenuti di tale elaborazione concettuale.
Si é già potuto intuire che la concezione realistica assurge l’art. 49, 2° comma c.p.
a norma cardine dell’ordinamento penale, che sancisce a livello di legge ordinaria
il principio di necessaria offensività del fatto costitutivo di reato.
In altri termini, potrebbero ragionevolmente esistere delle situazioni in cui
l’astrattezza della norma finirebbe per contemplare situazioni conformi al tipo, ma
non offensive del bene giuridico tutelato dalla norma stessa, e quindi non
meritevoli di sanzione. La non punibilità sarebbe pertanto desumibile dalla
previsione normativa ex art. 49, 2° comma c.p., in forza del quale «la punibilità è
altresì esclusa, quando per l’inidoneità dell’azione o l’inesistenza dell’oggetto di
essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso». Riportando l’esempio
classico, e anche clamoroso, del furto d’acino d’uva (che immancabilmente viene
citato), il fatto della sottrazione ad altri di un acino d’uva è sì un fatto conforme al
tipo legale del furto (art. 624 c.p., «chiunque s’impossessa della cosa mobile
altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per se o per altri
[…]»), ma allo stesso tempo risulta impossibile l’evento (inteso in senso
giuridico, e cioè l’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma, in questo caso il
patrimonio): ergo, l’autore del fatto non è punibile.
A questo punto risulta evidente come parte della dottrina penalistica sia riuscita,
non senza opposizioni e critiche, a sostanziare il principio di necessaria offensività
attraverso il reato impossibile per inidoneità dell’azione.
Tale concezione – lo si è già detto – non è stata esente da critiche, che anzi, sono
state molte e certamente non “delicate” nei confronti di chi andava sostenendo la
concezione realistica.
Si deve anche considerare che il rifiutare questa teoria non significa
necessariamente abbracciare la “vecchia” ricostruzione dei rapporti fra reato
16
impossibile e tentativo, tant’è che vi sono Autori13 che rifiutano esplicitamente sia
l’una sia l’altra.
2.1.4. Le obiezioni alla concezione realistica. La confutazione delle critiche.
Per venire nel merito delle critiche rivolte alla concezione realistica, l’obiezione
certamente più ricorrente, per non dire immancabile, consiste nel ritenere che la
non punibilità dei fatti inoffensivi conformi al tipo comporterebbe valutazioni
analoghe a quelle sulla non pericolosità sociale dell’azione adottate dalle
legislazioni dei paesi socialisti (vedasi quanto detto al cap. 1.1.2. sulla c.d.
concezione sostanzialistica del reato): in altri termini, la non offensività del fatto
tipico si evincerebbe da criteri extra normativi, estranei cioè alla fattispecie legale.
Si è infatti sostenuto che «il pretendere che sia reato solo il fatto che, oltre ad
essere tipico, sia anche offensivo, è infrangere il principio di legalità, perché
porta ad attingere l’offesa, non reperibile nella fattispecie legale, da criteri di
valutazione extralegislativi, aprendosi la porta a certi soggettivismi
giurisprudenziali, come qualche giudice ha già fatto»14.
Per quanto tale critica sia ampiamente condivisa in dottrina15, in realtà non si può
ignorare che siano state mosse delle significative contro – obiezioni, in quanto vi
sono state delle precisazioni «sulla necessità di accertare l’effettiva lesione alla
stregua di una valutazione rigorosamente normativa, cioè basata sull’oggettività
giuridica emergente dalla norma incriminatrice o da quelle altre fonti normative
che concorrono a determinare l’interesse tutelato»16.
13 Fra gli altri, espressamente in questo senso, MANTOVANI, op. cit., p. 189 ss.; RIZ, op. cit., p. 106
ss. 14 MANTOVANI, op. cit., p. 188; lo stesso Autore riconosce tuttavia che «l’art. 49 ribadisce a
livello di legge ordinaria il principio costituzionale dell’offensività del reato». 15 Fra i molti Autori che condividono tale opinione, essa è riscontrabile in: FIANDACA, Note sul
principio di offensività e sul ruolo del bene giuridico tra elaborazione dottrinale e prassi
giudiziaria, in AA.VV. Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, 1991, Napoli,
p. 71 s.; FIANDACA – MUSCO, op. cit., p. 154 s.; PAGLIARO, Principi di diritto penale, parte
generale, 5° ed., Milano, 1996, p. 227 ss.; STELLA, La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti
inoffensivi conformi al tipo, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1972, p. 28 ss.; VASSALLI, Considerazioni
sul principio di offensività, in Scritti in memoria di Ugo Pioletti, Milano, 1982, p. 617 ss.;
ZUCCALÀ, op. cit., p. 1699 ss. 16 NEPPI MODONA, op. cit., p. 267.
17
In altri termini, a chi sostiene che l’ammissione di uno scarto fra tipicità ed offesa
porterebbe a infrangere il principio di legalità, con conseguenze catastrofiche in
termini di certezza del diritto, viene risposto che l’interprete (e cioè, in concreto, il
giudice) deve attenersi esclusivamente a parametri normativi contenuti nella
stessa norma incriminatrice o in altre che contribuiscono a definire il bene
tutelato.
Si deve peraltro rilevare che i fautori della concezione realistica non hanno
interesse ad esaltare lo scarto fra tipicità ed offesa, in quanto, in tutta una serie di
fattispecie (come in quelle causalmente orientate), tale scarto appare del tutto
improbabile, non essendo la condotta tipizzata, ed essendo definito soltanto il
risultato finale al quale la condotta deve tendere: in tal caso solo con il verificarsi
dell’evento (naturalistico) il reato si consuma.
In altri casi, nei quali la fattispecie risulta essere di mera condotta e a forma
vincolata in termini alquanto generici, la possibilità di uno scarto fra tipicità ed
offesa, e di conseguenza la possibilità di invocare l’art. 49, 2° comma c.p. quale
criterio “correttivo”, diviene certamente maggiore.
Ciò che questi Autori intendono affermare è che, di regola, tipicità ed offesa
devono essere presenti entrambe nella fattispecie incriminatrice: in altri termini, il
legislatore dovrebbe prevedere soltanto fattispecie nella cui condotta tipica si
possa individuare una qualche forma di offesa ad un bene giuridico.
Questa precisazione, necessaria, non impedisce tuttavia di ricordare che
l’astrattezza dell’attività legislativa in molti casi (per ragioni anche di carattere
tecnico) può portare a definire fattispecie nelle quali alla tipicità della condotta
non segue necessariamente l’offensività della stessa, o comunque l’offesa può
avere intensità profondamente diverse: proprio in queste situazioni il ricorso
all’art. 49, 2° comma c.p., inteso come principio generale dell’ordinamento
penale, diviene fondamentale per individuare una soluzione equa alle situazioni in
cui comminare una pena per un fatto tipico, ma non offensivo, non apparirebbe
confacente ad un sistema penale democratico, nel quale la sanzione penale si
giustifica soltanto in vista della tutela di un bene giuridico, e non già nella
necessità di punire chi contravviene ad un mero divieto di legge.
Tornando alle critiche mosse nei confronti della concezione realistica, si è anche
obiettato che l’art. 49, 2° comma c.p. non contribuirebbe in alcun modo ad
18
individuare la natura degli interessi tutelati17: tale obiezione viene però respinta
con la constatazione che l’art. 49, 2° comma c.p. non può certo indicare i valori
tutelati dalla specifica norma incriminatrice, essendo la disposizione del reato
impossibile una norma di parte generale; inoltre non si può neanche ignorare che
la singola norma incriminatrice spesso non è sufficiente nel definire il bene
oggetto di tutela, in quanto spesso oggetto di contributi provenienti da altri settori
dell’ordinamento18.
Un’altra affermazione, piuttosto ricorrente, consiste nel negare che la concezione
realistica possa fornire un aiuto decisivo al giudice, in quanto non sarebbe mai
applicabile ai reati c.d. senza offesa: rispetto ad essi, non essendo stati in origine
configurati dal legislatore in termini di offesa ad un bene giuridico, non sarebbe
possibile in alcuna maniera utilizzare il reato impossibile quale canone
ermeneutico al fine di rileggere simili fattispecie in termini di necessaria
offensività. Generalmente a quest’obiezione non viene data risposta, e la ragione è
alquanto prevedibile: i fautori della concezione realistica non possono certo
ipotizzare che esistano, o più precisamente – che possano legittimamente esistere
– reati costruiti dal legislatore in maniera tale da non recare offesa ad un bene
giuridico.
Assai diffuse in dottrina sono inoltre le posizioni di coloro che da un lato
ritengono che il nostro ordinamento recepisca il principio di necessaria offensività
(rifacendosi essenzialmente alle norme costituzionali), dall’altro lato negano che
l’art. 49, 2° comma c.p. possa ricoprire un qualche significativo ruolo
nell’affermazione di tale principio. Questi Autori fondamentalmente negano la
possibilità di ammettere l’esistenza di uno scarto fra tipicità ed offesa, a causa
delle conseguenze nefaste che ne deriverebbero (violazione del principio di
legalità, indeterminatezza nell’interpretazione delle fattispecie e incertezza nei
criteri di valutazione dello scarto fra tipicità ed offesa): ciononostante, essi
ammettono che sia invece configurabile un diverso “scarto”, non già fra tipicità ed
offesa, bensì fra “tipicità reale” e “tipicità apparente”19. In quest’ottica, l’esempio
già riportato del furto d’acino d’uva non sarebbe da considerarsi un fatto tipico
17 STELLA, op. cit., p. 28 – 30. 18 Quest’ultimo concetto è espresso in modo significativo nella sentenza della Corte costituzionale
n° 957/1988, analizzata al cap. 3.2. 19 Tale impostazione è sostenuta, fra gli altri, da FIANDACA – MUSCO, op. cit., p. 160 ss.;
PAGLIARO, op. cit., p. 220.
19
non offensivo, bensì dovrebbe essere inteso nel senso di un fatto soltanto
apparentemente conforme al tipo legale di furto.
Si argomenta infatti che in questo caso, come in altri analoghi, «la tipicità è
soltanto apparente, perché non può seriamente essere considerato conforme alla
fattispecie un fatto così manifestamente privo dell’idoneità a pregiudicare gli
interessi […] tutelati»20: tuttavia anche questo modo di ragionare presenta dei
limiti, infatti, una volta che il problema interpretativo si sposta dall’offensività
alla tipicità, rifiutando che possa esistere un fatto tipico non offensivo (essendo
l’offensività immancabilmente connaturata alla tipicità), ma al tempo stesso
ammettendo che possa esistere il fatto non offensivo in quanto soltanto
apparentemente tipico, a questo punto rimane da chiarire attraverso quali criteri la
tipicità sia reale o soltanto apparente.
In altri termini, una volta eliminato il problema dell’offensività, non si fa altro che
spostarlo sulla tipicità, introducendo la categoria del fatto “apparentemente
tipico”; ma si è appena detto sopra che non è chiaro quale sia il criterio in base al
quale il fatto si può considerare realmente tipico o soltanto apparentemente tale; si
obietta pertanto che così ragionando, «si preferisce agganciare la non punibilità
ad una evanescente nozione di tipicità «apparente», fornendo una soluzione
certamente meno garantita di quella che aggancia la non punibilità ad un istituto
di diritto positivo. In altre parole, si introduce una nozione – quella di reato o
tipicità apparente – che non trova alcun riscontro normativo, ritenendola
preferibile ad una costruzione che fotografa con rigore giuridico ed interpretativo
le situazioni di conformità al fatto (azione inidonea), ma non lesive dell’interesse
tutelato (impossibilità dell’evento dannoso o pericoloso) »21.
2.2. La “costituzionalizzazione” del principio di offensività.
2.2.1. Significato di “costituzionalizzazione” dell’offensività.
Per “costituzionalizzazione” del principio di necessaria offensività s’intende
l’ancoramento a norme costituzionali del principio in questione, ovverosia
20 FIANDACA – MUSCO, op. cit., p. 160. 21 NEPPI MODONA, op. cit., p. 269.
20
accordo e di istigazione, reati di pericolo presunto, taluni delitti a dolo specifico,
delitti di attentato), si comprende se si è coscienti che si tratta di una lettura
tipicamente formalistica, basata semplicemente sulla formulazione letterale delle
norme, prescindendo dai contributi offerti dalla dottrina e soprattutto
dall’elaborazione giurisprudenziale successiva all’entrata in vigore del codice. Il
legislatore del ’30, nell’elaborare il codice penale certamente non aveva interesse
ad esaltare la necessaria offensività – oggi ritenuta essenziale garanzia sostanziale
– specialmente in relazione a quei reati aventi un contenuto politico o comunque
che stabilivano la repressione della manifestazione del pensiero (ad es. i reati
d’istigazione, di associazione, di vilipendio, di attentato, ecc.)
Non che nel Codice Rocco il reato non fosse concepito come offesa ad un bene
giuridico – la strutturazione dei vari Titoli del II° Libro («Dei delitti in
particolare») e del III° («Delle contravvenzioni in particolare») testimonia il
contrario – ma certamente nei reati di pericolo presunto o nei delitti di accordo ed
istigazione, o di attentato, solo per vedere alcuni fra gli esempi più significativi
già citati, certo la norma non richiede un accertamento in concreto della reale
pericolosità del fatto commesso.
Più specificatamente, in relazione all’art. 25, 2° comma Cost., si è sostenuto che la
formula adottata («che il fatto commesso») «non sia da ritenersi significativa,
dato che essa intende solo indicare l’essenziale comportamento del soggetto,
necessario perché possa configurarsi una responsabilità penale; […] la locuzione
stessa non può servire a sciogliere alcun dubbio, in quanto nulla dice di più
rispetto alla formula adottata dalle norme proprio per la descrizione tipica dei
delitti di attentato e delle altre analoghe figure criminose indicate, secondo la
quale il fatto commesso può essere […] soltanto diretto e non concretamente
idoneo»25.
2.2.3. L’art. 25, 2° e 3° comma Cost.: la distinzione fra pene e misure di
sicurezza.
A sostegno della tesi che valorizza l’offensività, quale valore di rango
costituzionale, si è poi insistito sulla distinzione fra pene e misure di sicurezza,
sancita in Costituzione all’art. 25, 2° e 3° comma: è stato rilevato che «non v’è
dubbio che nell’assenza di ogni e qualunque pericolosità concreta della condotta,
25 ZUCCALÀ, op. cit., p. 1701.
22
la pena avrebbe qui una funzione puramente e semplicemente preventiva, e nei
confronti dei terzi, e nei confronti dell’agente. Rispetto a quest’ultimo, infatti, la
ragione determinante la pena non sarebbe il comportamento realizzato, bensì un
atteggiamento personale che violando una regola di obbedienza lascerebbe
desumere un certo grado di pericolosità sociale. In altre parole, non si punirebbe
il fatto, bensì l’autore. […] O si ritiene che sempre, e non in via meramente
presuntiva, il fatto punibile deve presentare caratteristiche di effettiva lesività, o
si profila una questione di legittimità costituzionale che non potrebbe essere
risolta se non nel senso del contrasto tra norme che prevedono reati cosiddetti di
pericolo presunto e gli art. 25 e 27 della Cost.»26.
Forti perplessità da parte di taluni Autori27 sono state sollevate nei confronti della
ricostruzione dei rapporti fra il 2° e 3 ° comma dell’art. 25 Cost.: si è infatti
sostenuto che «è ancora da dimostrare che la menzione delle misure di sicurezza
nella Costituzione sia avvenuta per recepire solennemente questo istituto in una
funzione per certi versi opposta a quella della pena, e non soltanto perché
prendendosi atto della presenza di misure di sicurezza nel corpo della
legislazione vigente […] premeva comunque […] sottoporre anche le misure ad
alcuni dei principi garantistici sanciti per le pene, in particolare al principio di
legalità»28.
In altri termini, se il Costituente ha previsto nella Carta fondamentale sia le pene
che le misure di sicurezza, ciascuna dotata di funzioni distinte, ciò non è in alcun
modo sufficiente né tantomeno decisivo per argomentare a favore del principio di
necessaria offensività.
Certamente radicale, la seconda obiezione mossa dal Vassalli, secondo cui «non
vediamo perché la punizione di una offesa soltanto presunta dovrebbe
considerarsi fatta in funzione di una pericolosità sociale dell’autore. […] Non
viene punita la personalità dell’autore, viene punito il suo fatto»29.
In altri termini, anticipare la punibilità del fatto nel momento in cui questo diviene
presuntivamente pericoloso, sia pure non effettivamente pericoloso, non significa
punire la personalità dell’agente. L’Autore richiama inoltre l’operato della Corte
26 GALLO M., op. ult. cit., 8. 27 Vedasi le considerazioni contenute in VASSALLI, op. cit., p. 659 ss.; ZUCCALÀ, op. cit., p. 1700
ss. 28 VASSALLI, op. cit., p. 660. 29 VASSALLI, op. cit., p. 660.
23
costituzionale, sul quale in seguito ci soffermeremo con più attenzione, che si è
spesso distinto nel segno della rivendicazione dell’esigenza di un pericolo
concreto ai fini dell’incriminazione di un comportamento dal legislatore
qualificato come pericolo presunto, nei casi in cui fossero in discussione
determinati beni costituzionalmente rilevanti, divenendo la punizione dell’offesa
(presunta) pregiudizievole per altri beni costituzionali.
Ma di ciò – lo si è già detto – si dovrà fornire un’esposizione maggiormente
dettagliata in seguito, non potendosi prescindere da una visione analitica in merito
alle singole pronunce dei giudici della Consulta, con le quali si è fortemente
arricchita, nel nostro ordinamento, l’elaborazione giurisprudenziale in tema di
offensività.
2.2.4. Gli artt. 25, 2° e 3° comma Cost. e 27, 3° comma Cost.: rapporti fra pene,
misure di sicurezza e funzione rieducativa.
Non sono mancate in dottrina voci che, pur riconoscendo piena validità alla
conclusione alla quale si era pervenuti con il ragionamento sopra prospettato
(offensività quale valore costituzionale), non ne condividevano l’iter
argomentativo, sottolineando che la tesi fondata sulla distinzione fra pene e
misure di sicurezza «da un lato non tiene alcun conto della funzione rieducativa
prevista per la pena dall’art. 27, 3° comma Cost., dall’altro non tenta di
avvalorare i risultati alla luce di un’interpretazione sistematica della
Costituzione»30.
Si è così riletto in chiave di necessaria offensività del fatto tipico il rapporto
sussistente fra l’art. 25, 2° e 3° comma Cost., e l’art. 27, 3° comma Cost.
L’art. 25 Cost. prevede distintamente le pene (2° comma) e le misure di sicurezza
(3° comma); l’art. 27, 3° comma Cost., prevedendo che «le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato» attribuirebbe una funzione rieducativa alle pene,
oltre a quella retributiva, inibendo pertanto al legislatore la possibilità di
configurare le fattispecie penali in modo tale da attribuire una sola di tali due
funzioni: di mera retribuzione, con repressione della mera disubbidienza, di mera
30 BRICOLA, op. cit., p. 82.
24
rieducazione, con repressione di semplici stati soggettivi (in tal modo invadendo
la sfera di operatività delle misure di sicurezza)31.
La volontà di ribadire il ruolo rieducativo della sanzione penale sarebbe palesata
dal fatto che il legislatore, all’art. 25 Cost., abbia voluto insistere sulla distinzione
fra pene e misure di sicurezza: chiaramente per queste ultime – si è sostenuto – il
legislatore non aveva l’esigenza di sottolinearne la funzione, essendo rieducative
per definizione.
Da questo discorso ne deriverebbe, quale conseguenza logica immediata,
«l’incostituzionalità di norme che configurino ipotesi criminose tali da
compromettere la duplice funzione della pena […]»32.
In altri termini, si ritiene che la Costituzione abbia recepito «una concezione
teleologica del reato, e che, pertanto, la funzione della pena debba agire non solo
sul piano dell’applicazione e dell’esecuzione di essa ma anche sul piano della
struttura del reato, nel senso della necessaria offensività»33.
Anche questa tesi, pur condivisa e rispettata da parte considerevole della dottrina,
è stata oggetto di rilievi critici, volti a dimostrare che l’art. 27, 3° comma Cost.
non sarebbe affatto utile per la dimostrazione della tesi in esame: si ritiene, infatti,
che la rieducazione del condannato non sia un’esigenza finalistica assoluta, bensì
una mera tendenza ideale della pena. Ma anche quando si volesse aderire alla tesi
appena prospettata – è stato osservato – «non si vedrebbe come da ciò possa
dedursi la costituzionalizzazione del principio di necessaria lesività dell’illecito
penale […]; non si vede quindi in che senso la “polivalenza” dei fini della pena
possa rappresentare una saldatura fra il momento garantistico o liberale della
retribuzione (reato come fatto necessariamente lesivo) e le aperture sociali o
solidaristiche della retribuzione»34.
2.2.5. Ulteriori teorie: l’art. 27, 1° comma Cost., i principi fondamentali, ecc.
Il panorama offerto dalla dottrina sulla problematica in esame è stato arricchito da
ulteriori teorie: fra queste, merita in particolare di essere ricordata l’attenzione
posta sull’art. 27, 1° comma Cost., la quale norma, prevedendo che «la
31 BRICOLA, op. cit., p. 82. 32 BRICOLA, op. cit., p. 82. 33 BRICOLA, op. cit., p. 82. 34 ZUCCALÀ, op. cit., p. 1703.
25
responsabilità penale è personale», non permetterebbe strumentalizzazioni
dell’uomo ai fini di politica criminale, quindi l’incriminazione di meri status
soggettivi o di comportamenti, anche materiali, inespressivi di contenuto
offensivo.
Altri Autori hanno invece sostenuto che la rilevanza costituzionale del principio di
offensività si ricaverebbe dai principi che «costituiscono il quadro generale tipico
di uno stato di diritto»35, in particolare (oltre a quelli già richiamati dal Bricola, e
cioè la libertà morale, tolleranza ideologica, tutela delle minoranze, ecc.)
sarebbero decisivi la sovranità popolare (art. 1, 2° comma Cost.) e il principio di
pari dignità sociale ed eguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge (art. 3, 1°
comma Cost.).
2.2.6. L’art. 13 Cost.
Merita poi una considerazione particolare – a nostro avviso – il riferimento all’art.
13 Cost., norma che sancisce l’inviolabilità della libertà personale, libertà che non
può subire limitazioni se non nelle modalità e con il rispetto delle garanzie
previste per legge: in questo senso si è affermato che nel nostro ordinamento
sarebbe vigente «il generale principio, imprescindibile in una costituzione
personalistica, per cui ogni diritto costituzionalmente garantito non può subire
limitazioni se non per la tutela di un altro interesse. Ed essendo le sanzioni penali
limitative (pene detentive) o potenzialmente limitative (pene pecuniarie siccome
convertibili) del bene supremo della libertà personale (art. 13 Cost.), non è
ammissibile che questa possa subire sacrifici ad opera di pene, che non siano
imposte dalla esigenza di tutelare alcun concreto interesse»36. Pertanto, secondo
questa ricostruzione, l’inviolabilità della libertà personale non ammette
limitazioni, se non nei casi, legislativamente previsti, in cui prevale l’esigenza di
tutela di un concreto interesse.
2.2.7. Offensività valore costituzionale e reati c.d. “senza offesa”.
Per concludere questa rassegna sui tentativi operati in dottrina allo scopo di
“ancorare” il principio di necessaria offensività alla Costituzione, non si può
dimenticare che anche fra coloro i quali aderiscono a tale impostazione
35 MUSCO, Bene giuridico e tutela dell’onore, 1974, Milano, p. 116 ss. 36 MANTOVANI, op. cit., p. 185 s.
26
valorizzatrice della Carta fondamentale vi è chi37, in vista di un fine di
prevenzione generale, ammette possano essere introdotti dal legislatore reati c.d.
senza offesa, ma non per questo costituzionalmente illegittimi. In altri termini il
nostro ordinamento, attraverso la Costituzione, recepirebbe il principio di
necessaria offensività, ma in casi eccezionali, quando si tratta della lesione di beni
primari, individuali, o altri meritevoli di particolare tutela, si potrebbe derogare in
favore dell’incriminazione di fatti non concretamente offensivi, in ragione di una
funzione di prevenzione generale. Questo modo di argomentare – si è osservato38
– deriva dalla originaria impostazione della problematica, che dalla asserita
costituzionalizzazione del principio di offensività sembrava autorizzare a dedurre
la illegittimità di reati di pericolo che non fossero di pericolo concreto. Negli anni
successivi si cercò di “recuperare” numerose fattispecie di reati a pericolo astratto,
e per evitare il rischio di numerose pronunce di incostituzionalità si è arrivati ad
elaborare la teoria sopra citata, che cerca di contemperare, non senza qualche
evidente incongruenza, il principio di offensività con l’esigenza di prevenzione
generale.
2.3. Il principio di offensività e le ambiguità del legislatore: il
problema dei reati c.d. senza offesa.
2.3.1. L’offensività fra dottrina, giurisprudenza e legislatore: il problema dei reati
c.d. “senza offesa”.
In precedenza si era sostenuto che un’analisi degli orientamenti giurisprudenziali
in merito al principio di offensività non può prescindere dalla constatazione delle
elaborazioni e delle prospettive interpretative offerte dalla dottrina: giunti a questo
punto della trattazione, limitarsi a tale prospettiva, ovverosia lo “scarto” esistente
fra dottrina e giurisprudenza sarebbe senz’altro limitativo, nel momento in cui si
perdesse di vista il terzo soggetto profondamente interessato dalla tematica
dell’offensività: il legislatore.
37 MANTOVANI, op. cit., p. 207. 38 FIORE, Il principio di offensività, in ATTI, Prospettive di riforma del Codice Penale e valori
costituzionali, Atti del Convegno di Saint Vincent, Milano, 1994, p. 64.
27
Spesso l’analisi del principio di offensività viene incentrata sulle tensioni, che
esistono e sono innegabili, fra dottrina e giurisprudenza, dove la prima,
caratterizzata dalla tendenza all’astrazione e alla rigidità, è contrastata dalla
duttilità della seconda, innegabilmente votata alla soluzione del “caso concreto” e
quindi meno disposta a ragionare in termini di principi astratti e tendenzialmente
assoluti39.
Ma questa forte tensione non dovrebbe – a nostro avviso – essere imputata
solamente alle due parti in causa, poiché anche il legislatore è titolare di un’ampia
porzione di responsabilità nella creazione delle fattispecie incriminatrici.
La problematica dei reati c.d. senza offesa, per la sua ampiezza e complessità,
necessiterebbe un’analisi che esula dalle finalità istituzionali di questa trattazione,
pur tuttavia non si può certo ignorare l’attenzione, forte in dottrina, verso quelle
fattispecie che difficilmente si prestano ad una lettura in termini di offesa (lesione
o messa in pericolo) di un bene giuridico: come già accennato in precedenza, basti
pensare ai numerosi reati di pericolo presunto o astratto, i delitti di attentato,
taluni reati a dolo specifico, i reati associativi e di istigazione, ecc.
Certamente non si può chiedere al legislatore la soluzione definitiva del problema
della necessaria offensività: date le sue peculiarità – alcune delle quali messe in
evidenza nel paragrafo dedicato al reato impossibile per inidoneità dell’azione – è
difficile pensare ad una soluzione definitiva dei molteplici “nodi” interpretativi
che affliggono gli interpreti.
Ciò non toglie che il legislatore sarebbe di grande aiuto, sia alla dottrina che alla
giurisprudenza, se provvedesse alla ridefinizione in chiave di necessaria
offensività di tutte quelle fattispecie che sulla base del diritto positivo vigente non
potrebbero essere lette in questi termini, senza un’infrazione del principio di
legalità, dato che la norma in molti casi non richiede l’elemento dell’offesa per
configurare il reato.
A questo proposito è importante evidenziare come l’intervento di riforma
dovrebbe toccare non solo il codice penale, bensì anche le numerosissime leggi
speciali, le quali spesso incriminano condotte non caratterizzate da offensività: in
tal senso il principio di offensività, se conosciuto e applicato puntualmente dal
legislatore, avrebbe dovuto fare da “argine” alla proliferazione incontrollata di
39 Si veda, per un approfondimento sulle ragioni della lontananza concettuale esistente fra dottrina
e giurisprudenza in tema di offensività, FIANDACA, op. cit., p. 63 ss.
28
queste leggi extra codicem: evidentemente così non è stato, e l’interprete si trova a
dover reinterpretare in chiave di necessaria offensività, con tutte le difficoltà che
ne derivano, non solo le norme codicistiche ma anche quelle della legislazione
speciale40.
La categoria senz’altro più ampia di reati senza offesa, oggetto di grandi
attenzioni in dottrina, può dirsi rappresentata dai reati di pericolo presunto, nei
quali la fattispecie viene considerata presuntivamente fonte di pericolo per un
bene giuridico: tale valutazione di pericolosità è operata non dal giudice, in
riferimento al caso concreto, bensì da parte del legislatore, che, una volta per tutte,
decide se la condotta sia da considerarsi pericolosa. In tal caso il giudice è
sollevato dal sindacato sulla pericolosità in concreto della condotta incriminata,
dato che è stato il legislatore a pronunciarsi una volta per tutte su di esso. Per
dovere di completezza e di chiarezza espositiva, è opportuno premettere che la
nozione di pericolo presunto, per taluni Autori41, non coincide con quella di
pericolo astratto, anzi, ne differisce per alcuni elementi significativi: ciò premesso
non sarebbe utile, in questa sede, approfondire ulteriormente la complessa
tematica, meritando essa una più ampia e degna trattazione.
Una parte consistente della dottrina42 è fortemente critica in merito alla legittimità
costituzionale di simili disposizioni, le quali sia nel Codice, ma soprattutto
nell’ambito della legislazione speciale, sono frequentissime. E’ da rilevare che la
Corte costituzionale ha ribadito a più riprese43 che la configurazione di reati di
pericolo presunto non è incompatibile con il principio di offensività.
L’orientamento della Corte non rinnega pertanto la possibilità da parte del
legislatore di concepire reati secondo lo schema del pericolo astratto o presunto,
purché il giudice di merito possa valutare l’offensività, in concreto, della condotta
40 La tematica dell’offensività in relazione alla legislazione extra codicem è stata affrontata in
particolare da PALAZZO, Meriti e limiti dell’offensività come principio di ricodificazione, in ATTI,
Prospettive di riforma del Codice Penale e valori costituzionali, Atti del Convegno di Saint
Vincent, 1994, Milano, pag. 79 ss. 41 GALLO M., op. ult cit., 8 ss. 42 BRICOLA, op. cit., p. 86; vedasi anche, sia pure con diverse argomentazioni, GALLO M., op. ult.
cit. 8 ss.; MANTOVANI, op. cit., p. 206 s. 43 Quest’aspetto verrà più da vicino considerato nell’analisi delle sentenze della Corte
costituzionale, in particolare della n° 62/1986 e della n° 333/1991, rispettivamente ai cap. 3.1. e
3.5.
29
incriminata: ma di ciò se ne darà una più dettagliata presentazione analizzando le
pronunce della Corte, a partire dalla sentenza n° 62/1986.
In altri termini, il principio di offensività non comporterebbe, per il legislatore, il
divieto di ricorrere a reati di pericolo presunto: «implica soltanto l’illegittimità
costituzionale della eventuale pretesa normativa di assoluta invincibilità della
presunzione di pericolo»44.
2.3.2. L’introduzione del pericolo concreto nella fattispecie legale: le sentenze n°
65/1970 e n° 108/1974.
Si deve anche considerare che in tutta una serie di sentenze, a partire dagli anni
’60, i giudici della Consulta non hanno esitato a determinare una trasformazione,
in chiave di pericolo concreto, di fattispecie create nei termini di pericolo
presunto: si può citare, come esempio, la sentenza (interpretativa di rigetto) n°
65/1970, con la quale si afferma che «l’apologia punibile ex art. 414, ultimo
comma c.p. non è manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che, per
le sue modalità integri un comportamento concretamente idoneo a provocare la
commissione di delitti»45; è da notare che in questa sentenza la norma parametro
di legittimità è l’art. 21 Cost., in ordine alla libertà di manifestazione del pensiero,
pertanto l’illegittimità consisterebbe nella previsione di una sanzione penale
comminata alla manifestazione del pensiero volta ad indurre taluno a commettere
un delitto, prescindendo da una valutazione, in concreto, della idoneità della
condotta medesima a favorire la produzione del risultato criminoso.
Per rimanere nell’ambito dei reati contro l’ordine pubblico, si può considerare
anche l’art. 415 c.p., concernente l’istigazione a disobbedire alle leggi: tale
disposizione, oltre a prevedere l’incriminazione della condotta consistente
nell’istigazione (pubblica) a disobbedire alle leggi di ordine pubblico, contempla
anche il fatto dell’istigazione all’odio fra le classi sociali. Ebbene, con sentenza n°
108/1974, la Corte ha dichiarato tale articolo costituzionalmente illegittimo «nella
parte in cui non specifica che l’istigazione all’odio fra le classi sociali deve
essere attuata in modo pericoloso per la pubblica tranquillità»46: vale a dire che
44 FIORE, op. cit., p. 65. Per l’incostituzionalità della presunzione assoluta di pericolo, vedasi anche
BRICOLA, op. cit., p. 86.; GALLO M., op. ult. cit. 8 ss. 45 Corte cost., sent. 4 maggio 1970, n° 65, in Foro it., 1970, I, 1547 s. 46 Corte cost., sent. 23 aprile 1974, n° 108, in Foro it., 1974, I, 1566 s.
30
se la condotta concreta non si può ragionevolmente considerare come
potenzialmente nociva per l’ordine pubblico, certamente non si può giustificare la
sanzione penale. Altrimenti si incorrerebbe nuovamente in una violazione dell’art.
21 Cost. (norma parametro di costituzionalità) rispetto a tale fattispecie, che,
analogamente all’art. 414 c.p., sia pure in termini diversi, rappresenta un certo
tipo di manifestazione del pensiero, meritevole di sanzione solo quando
concretamente pericolosa per l’ordine pubblico: al di sotto di tale soglia, il fatto di
apologia o istigazione non è più punibile, rientrando nell’ambito (senza dubbio di
non semplice delimitazione) protetto dalla garanzia di cui all’art. 21 Cost.
2.3.3. L’orientamento più recente della Corte costituzionale: la valutazione della
pericolosità in concreto ed il ruolo del giudice.
Nelle sentenze più recenti (a partire dalla n° 62/1986), l’orientamento della Corte
è rivolto non più nel senso della manipolazione della fattispecie penale, con
sentenze di accoglimento, al contrario è tendente a legittimare la creazione di
fattispecie incriminatrici costruite secondo lo schema del pericolo presunto, sia
pure con la precisazione che spetta al giudice «determinare in concreto ciò […]
che, non raggiungendo la soglia dell’offensività dei beni in discussione, è fuori
dal penalmente rilevante»47.
I reati di pericolo presunto non esauriscono le ipotesi di fattispecie penali delle
quali la dottrina ha ipotizzato l’illegittimità costituzionale, in quanto confliggenti
con il principio di necessaria lesività dell’illecito: una critica, anche radicale, è
stata rivolta da molteplici Autori nei confronti dei reati a dolo specifico, nei quali
l’agente si rappresenta e intende realizzare un fatto, con lo scopo di provocare un
evento ulteriore, il cui verificarsi non è però condizione necessaria per la
consumazione del reato.
Nei reati di pericolo indiretto, invece, ad essere incriminata è una condotta
consistente nei c.d. atti preparatori, ovverosia in una situazione di fatto di natura
strumentale, rispetto alla realizzazione di fatti delittuosi.
Di regola, gli atti preparatori dovrebbero essere considerati penalmente irrilevanti,
collocandosi anche al di fuori del tentativo: ciò non toglie che nel Codice Rocco
numerose siano le fattispecie che incriminano condotte non direttamente offensive
di un bene giuridico, ma soltanto prodromiche rispetto a situazioni diverse, queste
47 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, in Foro it., 1986, II, 2385.
31
ultime soltanto lesive di un interesse meritevole di tutela. In altri termini, il
pericolo di pericolo non dovrebbe subire una sanzione, per la semplice ragione
dell’inidoneità di una situazione simile a considerarsi concretamente offensiva. Si
è rilevato che la configurazione di simili reati risponde all’esigenza della
prevenzione delle condotte criminali, finalità propria del diritto di polizia, ma al
tempo stesso vi è stato chi48 ha ritenuto essere simili fattispecie non incompatibili
con il principio di offensività, potendo condotte simili essere, sia pure
lontanamente, offensive di un bene giuridico: certo, in molti casi questo
collegamento fra condotta incriminata e bene giuridico è molto esiguo, e in quanto
tale dovrebbe portare a non considerare punibile la condotta: cionondimeno
potrebbero verificarsi fattispecie concrete in cui la condotta tipica, pur costituendo
un pericolo in via indiretta, sia idonea a ledere o mettere in concreto pericolo il
bene finale oggetto di tutela.
48 MARINUCCI – DOLCINI, op. cit. p. 243.
32
CAPITOLO 3.
IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’:
LA GIURISPRUDENZA
DELLA CORTE COSTITUZIONALE.
33
3.1. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n°
62/1986.
3.1.1. Introduzione.
Con la sentenza n° 62/1986 la Corte costituzionale prende posizione, in modo
esplicito, in merito al principio di necessaria offensività dell’illecito penale: più
precisamente si esprime non già direttamente sulla rilevanza del principio
sull’assetto dogmatico del diritto penale, al contrario, in modo più confacente ad
una sua vocazione pragmatica, la Corte si limita a ribadire l’irrinunciabilità del
principio di offensività, come si desume in modo inequivoco dall’affermazione
secondo cui «può certo discutersi sulla costituzionalizzazione o meno del
principio di offensività: ma che lo stesso principio debba reggere ogni
interpretazione di norme penali è oramai canone unanimemente accettato»49.
In realtà, come molti Autori in dottrina hanno avuto modo di evidenziare, la
Corte, che pur formalmente riconosce che non è il suo ruolo quello di operare
delle scelte dogmatiche, in realtà sembra far propria la concezione realistica, come
si desume da alcune affermazioni che difficilmente possono essere lette in senso
differente: in special modo il riconoscimento del compito del giudice, consistente
nel «determinare in concreto ciò […] che, non raggiungendo la soglia
dell’offensività dei beni in discussione, è fuori dal penalmente rilevante»50;
addirittura è presente il riferimento esplicito alla funzione di canone interpretativo
svolto dall’art. 49, 2° comma c.p., come si evince a chiare lettere dal passaggio
seguente: «anche a voler tacere sulle discussioni in tema di cosiddetta concezione
realistica del reato, certo è che l’art. 49, secondo comma, codice penale non può
non giovare all’interprete al fine di determinare in concreto, la soglia del
penalmente rilevante»51.
3.1.2. Ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma “parametro”.
L’“occasione” che si è presentata per permettere alla Corte di realizzare questa
importante pronuncia è scaturita da una questione di legittimità costituzionale
promossa con ordinanza, emessa il 10 aprile 1978 dal Giudice Istruttore del
49 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384 s. 50 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2385. 51 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2385.
34
Tribunale di Bolzano, riguardante l’art. 2 l. 895/1967 (“Disposizioni per il
controllo delle armi”), poi modificato dall’art. 10 l. 497/1974 (“Nuove norme
contro la criminalità”).
La norma oggetto di impugnazione dinanzi alla Corte sanziona «chiunque
illegalmente detiene a qualsiasi titolo le armi o parti di esse, le munizioni, gli
esplosivi, gli aggressivi chimici e i congegni indicati nell’articolo precedente
[…]».
Si tratta chiaramente di una fattispecie configurata dal legislatore secondo lo
schema del pericolo presunto, in quanto si punisce chiunque realizza il fatto
descritto dalla norma, consistente nella detenzione di armi, esplosivi, ecc.,
prescindendo da un accertamento in concreto della pericolosità della condotta
medesima.
E’ evidente che nella realtà dei fatti si possono avere condotte corrispondenti alla
fattispecie tipica, di diversa rilevanza sotto il profilo dell’offensività (nel caso in
esame, a seconda della maggiore o minore quantità di esplosivo oggetto di
detenzione): questa considerazione viene fatta propria dall’ordinanza di
rimessione, attraverso la quale il rimettente eccepisce che «assumendo un
concetto astratto di esplosivo, senza l’indicazione di quantitativi minimi da non
considerarsi rilevanti ai fini della sicurezza pubblica e degli scopi della legge
stessa, renderebbe impossibile un concreto adeguamento della norma alla gravità
della fattispecie e dei comportamenti, violando, anche in tal modo, il principio di
eguaglianza»52.
Il giudice a quo rileva quindi un’incongruenza della fattispecie legale, la quale
considera punibile qualunque detenzione di armi e/o esplosivi, a prescindere
dall’aspetto quantitativo, circa l’oggetto della detenzione medesima: sarebbe
pertanto ravvisabile l’illegittimità della norma incriminatrice, che violerebbe l’art.
3 Cost., norma che sancisce il c.d. principio di eguaglianza.
Senza addentrarci nella problematica relativa alla prima ipotetica violazione
(infondata, secondo la Corte) del principio di eguaglianza, derivante dal rapporto
dell’art. 2 l. 497/1974 con l’art. 697 c.p. (quest’ultima fattispecie
contravvenzionale), si deve peraltro rilevare che lo stesso giudice rimettente
ravvisa un’ulteriore elemento di incostituzionalità, consistente nell’aver il
legislatore assunto «un concetto astratto di esplosivo, senza l’indicazione di
52 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384.
35
quantitativi minimi da non considerarsi rilevanti ai fini della sicurezza pubblica e
degli scopi della legge stessa»53, con la conseguenza dell’impossibilità, in
concreto, di un «adeguamento della norma alla gravità della fattispecie e dei
comportamenti, violando, anche in tal modo, il principio di eguaglianza»54.
3.1.3. La decisione della Corte.
Rispetto alla specifica considerazione operata dal giudice rimettente, secondo cui
il legislatore non aveva stabilito una soglia minima al di sotto della quale il
detentore di esplosivo non può considerarsi punibile, la Corte, in modo lapidario,
ribadisce che «il legislatore non è obbligato a prevedere, in ogni norma,
quantitativi minimi (delle sostanze la cui detenzione è preclusa) da non
considerarsi penalmente rilevanti»55.
Continuano i giudici della Consulta: «il problema, peraltro puramente
interpretativo, posto dall’ordinanza di rimessione va risolto mediante il ricorso al
principio di offensività»56.
A questo punto la Corte prende più specificatamente in considerazione la tematica
dell’offensività, arrivando ad affermare, come già in precedenza accennato, che
«può certo discutersi sulla costituzionalizzazione o meno del principio di
offensività: ma che lo stesso principio debba reggere ogni interpretazione di
norme penali è oramai canone unanimemente accettato. Spetta al giudice, dopo
aver ricavato dal sistema tutto e dalla norma particolare interpretata, il bene od i
beni tutelati attraverso l’incriminazione di una determinata fattispecie tipica,
determinare, in concreto, ciò ( = il quantitativo minimo d’esplosivo) che, non
raggiungendo la soglia dell’offensività dei beni in discussione, è fuori dal
penalmente rilevante»57.
Si deve perciò evidenziare il (non facile) ruolo attribuito dalla Corte al giudice di
merito, chiamato a determinare, in concreto, ciò che non risulta essere offensivo
del bene giuridico tutelato dalla norma (per esempio la detenzione di esplosivo in
quantità insufficiente da caricare anche una sola cartuccia).
53 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384. 54 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384. 55 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384. 56 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384. 57 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384 s.
36
Riassumendo il ragionamento prospettato dalla Corte, il legislatore non ha
l’obbligo di stabilire una soglia minima di quantitativo d’esplosivo oggetto di
detenzione al di sotto della quale la detenzione non è punibile: ma al tempo stesso
è il giudice che deve, in concreto, valutare la soglia minima di offensività del
fatto, per distinguere le condotte punibili da quelle non punibili.
3.1.4. Offensività come canone interpretativo.
Questa sentenza viene quindi in rilievo sotto il profilo dell’offensività quale
criterio interpretativo, del quale il giudice deve fare uso per distinguere i fatti
tipici offensivi (e quindi punibili) da quelli conformi al tipo ma inidonei ad
esprimere adeguatamente offesa al bene giuridico tutelato dalla norma
incriminatrice.
Si è più volte accennato all’adesione che con tale sentenza si sarebbe realizzata
alla concezione realistica del reato: ciò risulta evidente dal ruolo attribuito al
giudice, nell’ambito di ciò che potremmo definire, con le dovute cautele, giudizio
di tipicità ed offensività del fatto concretamente realizzato dall’agente: parimenti,
l’adesione alla tesi valorizzatrice dell’art. 49, 2° comma c.p. risulta anche dalla
successiva affermazione contenuta nella sentenza secondo cui «anche a voler
tacere sulle discussioni in tema di cosiddetta concezione realistica del reato, certo
è che l’art. 49, secondo comma, codice penale non può non giovare all’interprete
al fine di determinare in concreto, la soglia del penalmente rilevante»58.
Non è meno significativa la statuizione seguente, in forza della quale «è appunto
compito del giudice, e non del legislatore, stabilire se una minima quantità
d’esplosivo sia, nella concreta fattispecie, inidonea ad offendere i beni tutelati
dalle normative in discussione»59.
Circa gli elementi di cui il giudice ha facoltà di avvalersi nella determinazione, in
concreto, dell’offensività della condotta esaminata, significativo è il riferimento a
«tutti gli strumenti ermeneutici che l’intero sistema offre»60: in tal modo si
esplicita la necessità che il giudice prenda in considerazione soltanto elementi
propri dell’ordinamento giuridico nella valutazione d’offensività. In tal modo
risulterebbero esclusi i c.d. criteri extralegislativi, che vengono normalmente
58 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2385. 59 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2385. 60 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2385.
37
additati dai detrattori della concezione realistica, per metterne in evidenza i limiti
e la sua intrinseca inaccettabilità.
Al contrario, secondo i giudici della Corte, il giudice di merito dovrebbe
comunque procedere alla valutazione dell’offensività dei beni tutelati dalla norma
incriminatrice avvalendosi degli strumenti interpretativi propri del sistema
giuridico.
Non meno importante è il successivo riferimento al compito del giudice,
consistente nella graduazione delle sanzioni penali, nei limiti di pena edittalmente
stabiliti: in definitiva il rispetto del principio di offensività comporta anche la
proporzione fra entità dell’offesa ed entità della sanzione, nel rispetto dei limiti
edittali ed attraverso il ricorso alle circostanze (ove presenti) e all’art. 133 c.p.
In quest’ottica, rilevano i giudici della Corte, la l. 895/1967 prevede all’art. 5
un’attenuante speciale per le ipotesi in cui il fatto debba ritenersi di lieve entità:
pertanto il giudice, nel caso specifico, dispone di un ulteriore criterio utile per
adeguare la pena al caso concreto.
3.1.5. Le perplessità della dottrina.
Con riferimento alle precedenti prese di posizione dei giudici della Consulta in
merito al principio di offensività ed al ruolo del giudice, non sono mancate le
obiezioni in dottrina, o comunque gli imbarazzi, specialmente da parte di coloro
che rifiutano la concezione realistica: il rimprovero mosso alla Corte si
giustificherebbe considerando che «trattandosi di un nodo fondamentale di teoria
del reato, carico di implicazioni politico – criminali, ne discende che a maggior
ragione la Corte costituzionale avrebbe dovuto astenersi dal fornire il suo
autorevole avallo a una delle posizioni dottrinali in conflitto, tanto più
nell’ambito di pronunce interpretative di rigetto o di inammissibilità»61.
Si è anche evidenziato62 come il ricorso al criterio dell’offensività, invocato dalla
Corte costituzionale e collocato nelle mani del giudice, risulterebbe essere un
espediente sostitutivo di una dichiarazione di incostituzionalità o comunque un
sistema attraverso il quale rifiutare il controllo sul contenuto di disvalore della
norma impugnata. E’ altresì evidente che queste opinioni non siano condivise
dagli Autori che aderiscono alla concezione realistica, i quali inseriscono la
61 FIANDACA, op. cit., p. 71. 62 PALAZZO, Offensività e ragionevolezza, cit., p. 51.
38
sentenza n° 62/1986 assieme ad altre successive in un percorso ideale in cui «la
giurisprudenza costituzionale sembra così avere concluso un lungo ciclo
interpretativo […] avvalorando l’interpretazione del reato impossibile per
inidoneità dell’azione come traduzione normativa del principio di necessaria
offensività del reato […]»63.
3.2. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n°
957/1988
3.2.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma
“parametro”.
Con la sentenza n° 957/1988 la Corte costituzionale si è nuovamente pronunciata
in ordine al principio di necessaria offensività, attraverso una sentenza di rigetto
(come d’altronde era già stata la pronuncia del 1986). In questo caso, oggetto di
ordinanza di rimessione – per una presunta violazione degli artt. 2, 3, 29, 30 Cost.
– emessa dal Pretore di Civitanova Marche, era stato l’art. 573 c.p., disposizione
di legge incriminatrice della «sottrazione consensuale di minori», ovverosia della
condotta di «chiunque sottrae un minore, che abbia compiuto gli anni quattordici,
con il consenso di esso, al genitore esercente la potestà dei genitori, o al tutore,
ovvero lo ritiene contro la volontà del medesimo genitore o tutore […]».
Il rimettente argomenta circa l’evoluzione del diritto di famiglia, a seguito della
riforma del 1975, ed in particolare in relazione al c.d. aspetto interno della potestà
dei genitori, a seguito della mutata formulazione dell’art. 147 c.c.: la Corte
costituzionale non fa che confermare l’esattezza di tale interpretazione, come si
evince dalle considerazioni suggerite dalla dottrina civilistica e dalla
giurisprudenza in ordine al nuovo modo di concepire la “patria potestà”, non più
come un diritto soggettivo del pater familias, bensì come una potestà preposta alla
tutela di un interesse altrui (cioè quello del minore): ciò ha significato anche
l’attribuzione di un peso sempre maggiore, rispetto a quanto avveniva in passato,
alla volontà del minore stesso.
63 NEPPI MODONA, op. cit., p. 275.
39
3.2.2. La decisione della Corte.
La questione di legittimità prospettata in ordine all’art. 573 c.p. appare infondata –
osservano i giudici della Consulta – in quanto il rimettente non indica «quale
potrebbe essere, a suo avviso, l’invocato “contemperamento fra interessi
contrastanti ed ugualmente meritevoli di tutela”. Non evidentemente la pura e
semplice declaratoria d’illegittimità costituzionale della norma, che lo stesso
giudice a quo sembra escludere, e che, comunque, non potrebbe essere cancellata
dall’ordinamento senza lasciare impuniti gravissimi fatti, sicuramente lesivi
anche dell’interesse del minore. Si allude a tutte quelle ipotesi in cui la
sottrazione, sia pure consensuale, si verifica però nei confronti di minore che non
è assolutamente in grado valutare l’importanza e le conseguenze del fatto»64.
La Corte esclude quindi la possibilità di cancellare la norma dall’ordinamento,
perlomeno non senza l’apposizione dei necessari correttivi, poiché se così non
fosse, la sottrazione consensuale di minore non sarebbe più punibile, nemmeno
nelle situazioni in cui la volontà del minore non potrebbe essere in alcun modo
validamente espressa (fondamentalmente a causa dell’immaturità del minore
stesso).
Ciò non toglie che, secondo l’avviso della Corte, «occorrerebbe operare delle
distinzioni, in ordine alle quali si prospetta la possibilità di fissare
aprioristicamente delle ipotesi (ad esempio: un limite d’età oltre il quale la
volontà del minore assume senz’altro rilevanza), oppure affidare l’indagine al
prudente apprezzamento del giudice, caso per caso, quando il limite minimo di
età sia stato superato (ad esempio: per gli ultrasedicenni). Ma nell’una come
nell’altra ipotesi (e già nella scelta resterebbe violato il potere discrezionale del
legislatore), è evidente che la norma dovrebbe subire tali modificazioni e
riformulazioni, atte a conciliare l’intervento della volontà di un terzo (il minore)
sull’efficacia di una querela di cui non è comunque titolare (né potrebbe esserlo
essendo egli consenziente al fatto), anche se sporta nel prevalente suo interesse,
da doversi escludere che tutto questo possa rientrare nei poteri di questa Corte
[…]»65.
64 Corte cost., sent. 26 settembre 1988, n° 957, in Racc. uff. sent. e ord. della Corte cost., 1987,
vol. 87, p. 800. 65 Corte cost., sent. 26 settembre 1988, n° 957, ivi, 1987, vol. 87, p. 800 s.
40
3.2.3. Il riferimento all’offensività: l’individuazione del bene giuridico.
La rilevanza di questa sentenza rispetto al principio di offensività è ravvisabile
nella precisazione, già contenuta nella sentenza n° 62/1986, che l’individuazione
del bene giuridico tutelato dalla norma non si evince solamente dalla norma
incriminatrice in questione, bensì anche dall’ordinamento giuridico
complessivamente considerato: nel caso di specie, la Corte rileva che il contenuto
del bene tutelato dall’art. 573 c.p. è profondamente mutato in seguito alla riforma
del diritto di famiglia del 1975, come d’altronde già evidenziato dalla dottrina
civilistica e dalla giurisprudenza.
Peraltro, la sentenza in questione ammette la possibilità che sia il giudice a
valutare in concreto se, «in relazione alla capacità che il minore aveva acquisito e
alle aspirazioni nutrite (specie se i fatti successivi ne hanno dimostrato il buon
fondamento), il fatto commesso fosse o non fosse “offensivo” del bene giuridico
tutelato, nell’area del principio di cui all’art. 49, secondo comma, cod. pen.»66.
Analogamente a quanto già evidenziato nell’analisi della sentenza n° 62/1986, sia
pur in una materia totalmente diversa, anche in questa pronuncia i giudici della
Corte, pur ritenendo inammissibile la questione di legittimità costituzionale della
norma impugnata, fanno ricorso al principio di cui all’art. 49, 2° comma c.p., per
consentire al giudice di distinguere le situazioni conformi al tipo legale, ma
inidonee a ledere il bene tutelato (che in questo caso è stato oggetto di rilevanti
mutamenti a seguito della riforma del diritto di famiglia), dalle ipotesi in cui la
condotta è invece punibile, in quanto idonea a recare lesione o pericolo
all’interesse protetto dalla norma penale.
Come è stato rilevato in dottrina67, la sentenza n° 957/1988 fa propri alcuni punti
salienti della concezione realistica del reato: la determinazione del bene giuridico
tutelato dalla norma valutata anche in relazione ad elementi normativi successivi
alla norma incriminatrice medesima (riforma del diritto di famiglia); il riferimento
all’art. 49, 2° comma c.p., quale criterio normativo di riferimento per affermare il
principio di offensività; il giudizio ex post sull’effettiva lesività del fatto, con
riferimento ad elementi successivi alla consumazione del reato (quest’ultimo
aspetto dimostra come, se si segue la ricostruzione della Corte, il reato impossibile
66 Corte cost., sent. 26 settembre 1988, n° 957, ivi, 1987, vol. 87, p. 800 s. 67 NEPPI MODONA, op. cit., p. 275.
41
non possa essere considerato quale risvolto, in negativo, del delitto tentato, in
quanto la valutazione sulla idoneità degli atti, configurandosi quale prognosi
postuma (giudizio ex ante), prescinde totalmente da elementi successivi alla
condotta).
3.3. La giurisprudenza della Corte costituzionale: l’ordinanza n°
437/1989.
3.3.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma
“parametro”.
Appare opportuno richiamare, fra le pronunce della Corte, anche quest’ordinanza,
con la quale si è manifestata un’ulteriore affermazione di principio, in linea
rispetto a quanto già osservato con la sentenza n° 62/1986.
In questo caso il giudice rimettente (Tribunale di Torino) aveva eccepito un
profilo di incostituzionalità del reato di cui all’art. 1, 6° comma, d.l. 429/1982
(“Norme per la repressione della evasione in materia di imposte sui redditi e sul
valore aggiunto e per agevolare la definizione delle pendenze in materia
tributaria”), convertito in l. 516/1982.
La disposizione impugnata era stata oggetto di censura nella parte in cui, punendo
la mancata annotazione nelle scritture contabili (obbligatorie ai fini dell’imposta
sul valore aggiunto) anche degli atti d’acquisto (fatture ricevute)
indipendentemente da una soglia quantitativa di punibilità, determinerebbe
un’ingiustificata disparità di trattamento rispetto a quanto prevede lo stesso art. 1,
2° comma, che sanziona penalmente l’omessa annotazione degli atti di cessione
(fatture emesse) solo quando il loro ammontare complessivo superi i 50 milioni di
lire e la percentuale del 2% dei corrispettivi risultanti dall’ultima dichiarazione
presentata.
Il giudice rimettente rileva così una possibile violazione del principio di
eguaglianza, sancito all’art. 3 Cost.
42
3.3.2. La decisione della Corte.
La Corte costituzionale risolve l’interrogativo nel senso della manifesta
inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, ultimo
comma, d.l. 429/1982, in quanto «la norma impugnata non esclude
interpretazioni tali da lasciare al giudice di merito un certo margine di
apprezzamento nel limitarne l’applicazione a quelle sole fattispecie omissive che,
per entità e natura, siano effettivamente in grado di ledere la funzione stessa della
scrittura, preordinata alla ricostruzione della situazione patrimoniale e del giro
di affari del contribuente»68.
Appare pertanto evidente il riferimento all’offensività (in concreto) della condotta,
valutata rispetto alla ratio della norma incriminatrice, quale criterio per
distinguere i comportamenti punibili da quelli inidonei a nuocere al bene tutelato
dalla norma, e quindi non meritevoli di sanzione penale.
La sentenza continua poi con un’ulteriore affermazione, secondo cui «la mancata
previsione in astratto di una soglia di punibilità, non comportando l’automatica e
necessaria incriminazione di fattispecie ictu oculi inoffensive, non appare di per
sé irragionevole e ciò in conformità a quanto già affermato da questa Corte nella
sentenza n° 62/1986, non essendo il legislatore obbligato a prevedere in ogni
norma la soglia del penalmente rilevante, e potendo invece tale limite essere
individuato in via interpretativa dal giudice di merito in base al principio di
offensività, che costituisce oramai un canone unanimemente accettato […]»69.
Si evince quindi che la Corte, seguendo l’orientamento fatto proprio già nel 1986,
ribadisce che non è il legislatore a dover determinare la soglia del penalmente
rilevante, in questo caso consistente nell’ammontare delle fatture omesse al di
sopra del quale il fatto diviene lesivo del bene tutelato dalla norma, e quindi
meritevole di sanzione penale; al contrario è il giudice di merito il soggetto
designato allo scopo di contemperare l’astrattezza della norma con la
irrinunciabilità del canone dell’offensività.
68 Corte cost., ord. 25 luglio 1989, n° 437, in Racc. uff. sent. e ord. della Corte cost., 1989, vol. 92,
p. 717. 69 Corte cost., ord. 25 luglio 1989, n° 437, ivi, 1989, vol. 92, p. 717.
43
3.4. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n°
144/1991.
3.4.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma
“parametro”.
Con la sentenza n° 144/1991 la Corte ha avuto modo di affrontare nuovamente la
tematica dell’offensività, in una pronuncia in cui la materia trattata è l’omessa
regolarizzazione di acquisti senza fattura, per la quale la legge non prevede una
soglia minima di punibilità.
Oggetto del giudizio di legittimità è l’art. 2, 26° comma, l. 17/1985 (“Disposizioni
in materia di imposta sul valore aggiunto e di imposte sul reddito e disposizioni
relative all’Amministrazione finanziaria”), promosso con ordinanza del Pretore di
Lucca, Sezione distaccata di Viareggio.
Il giudice rimettente riconosce che la ratio della norma è ravvisabile nella
circostanza che il contribuente in regime forfetario non ha, contrariamente al
contribuente in regime ordinario, interesse a richiedere ed a conservare regolare
fatturazione degli acquisti da lui effettuati, giustificandosi così la sanzione penale,
quale “minaccia” per il contribuente in regime forfetario.
Il rimettente ravvisa tuttavia una violazione dell’art. 3 Cost., ovverosia del
principio di eguaglianza, non avendo la norma impugnata previsto una soglia
minima di rilevanza penale: in altri termini, si punirebbe qualunque fatto
d’evasione, anche nell’ipotesi in cui essa si debba considerare irrisoria, e quindi
non meritevole di sanzione. Il Pretore di Lucca ipotizza quindi una violazione dei
principi di sussidiarietà e residualità della sanzione penale – si potrebbe
aggiungere, del principio di necessaria offensività – creando un trattamento
ingiustificatamente deteriore rispetto a quello riservato al contribuente in regime
ordinario.
3.4.2. La decisione della Corte.
I giudici della Corte ritengono non fondata la questione di legittimità dell’art. 2,
26° comma l. 17/1985: si argomenta affermando che «pur dovendo registrarsi,
quanto alla determinazione di una soglia minima di punibilità, una diversità di
disciplina rispetto al tertium comparationis prospettato dal giudice a quo, tuttavia
non sussiste violazione del canone di eguaglianza e di ragionevolezza sancito
44
dall’art. 3 Cost. ed invocato nell’ordinanza di rimessione quale parametro di
riferimento del giudizio incidentale di costituzionalità»70.
Si ribadisce inoltre che non si può ravvisare una violazione dell’art. 3 Cost.
ogniqualvolta il legislatore non abbia previsto una soglia minima di punibilità,
anche in contrasto con altre previsioni normative: nel caso in questione, con
riferimento alla disciplina cui è sottoposto il contribuente in regime ordinario, per
il quale la sanzione penale è prevista soltanto se l’ammontare dei corrispettivi non
fatturati superi la soglia di cinquanta milioni di lire e del 2% dell’ammontare dei
corrispettivi risultanti dall’ultima dichiarazione presentata o comunque di
duecento milioni di lire.
Il non aver subordinato la punibilità del contribuente in regime forfetario ad una
soglia minima non può quindi considerarsi violazione dell’art. 3 Cost., rispetto
alla situazione sopra descritta, «quando sussistano le ragioni che giustifichino una
scelta siffatta (principio questo già espresso dalla Corte nella sentenza n. 376 del
1989)»71.
Decisiva per il nostro discorso la successiva affermazione, secondo cui «da un
lato, infatti, va ricordato che, come già affermato da questa Corte (sent. n. 62 del
1986), il generale principio di offensività deve, comunque ed in ogni caso,
ispirare il giudice del merito nell’interpretazione della norma incriminatrice
ancorché questa non preveda una soglia minima di punibilità»72.
Si può quindi evincere che il percorso interpretativo fondato sul principio di
offensività viene nuovamente richiamato dalla Corte, che riconosce nel giudice di
merito il soggetto che deve individuare la concreta offensività del fatto, pur in
assenza di una soglia minima, legislativamente stabilita.
70 Corte cost., sent. 5 aprile 1991, n° 144, in Giust. Pen., I, 264. 71 Corte cost., sent. 5 aprile 1991, n° 144, ivi, I, 264. 72 Corte cost., sent. 5 aprile 1991, n° 144, ivi, I, 264.
45
3.5. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n°
333/1991.
3.5.1. Introduzione, ordinanza di rimessione, norma impugnata e norma
“parametro”.
Attraverso la sentenza n° 333/1991 la Corte costituzionale prende nuovamente
posizione, sulla scorta delle precedenti pronunce (in particolare, con riferimento
alla sentenza n° 62/1986), in merito al principio di offensività.
Oggetto del giudizio di legittimità costituzionale sono gli artt. 71, 72 e 72 – quater
della l. 685/1975 (“Disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope.
Prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza”), come
modificata dalla l. 162/1990 (“Aggiornamento, modifiche ed integrazioni della l.
685/1975, recante disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione,
cura e riabilitazione degli stati di tossicodipendenza”), (corrispondenti
rispettivamente agli artt. 73, 75 e 78 del d.p.r. 9 ottobre 1990, n° 309, “Testo
Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope”).
Nei confronti di tali disposizioni di legge, diversi giudici emisero delle ordinanze
di rimessione, sollevando una serie di questioni incidentali di costituzionalità per
sospetta violazione degli artt. 3, 25, 27 e 32 Cost.
In relazione al nostro discorso, viene in particolare rilievo il riferimento all’art. 25
Cost., riportato alla lettera c) della sentenza in esame, rispetto alla presunta
«violazione del principio di necessaria offensività del reato, quale limite alla
discrezionalità del legislatore penale, sia sotto il profilo che nel caso della
detenzione per uso personale di sostanze stupefacenti in quantità superiore alla
dose media giornaliera non sarebbe configurabile la lesione o l’esposizione a
pericolo di alcun bene giuridico che possa giustificare la sanzione penale»73.
La violazione dell’art. 25 Cost., rispetto al principio di necessaria offensività,
sarebbe rinvenibile nell’irragionevolezza dell’aver la legge assunto, quale
parametro di riferimento, la dose media giornaliera, sulla quale non si potrebbe
fondare una «prognosi legale di pericolo di spaccio».
In altri termini, la norma incriminatrice sarebbe fondata sull’assunto che la
detenzione di sostanze stupefacenti in dosi superiori a quelle medie giornaliere
73 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, in Foro it., 1991, II, 2636 s.
46
sarebbe connaturata al pericolo, presunto per legge (in modo assoluto), di spaccio
delle sostanze medesime.
Al contrario, il giudice rimettente (Tribunale di Roma) evidenzia che
«l’esperienza giudiziaria dimostra che di regola i consumatori, specie delle
droghe c.d. leggere, si riforniscono di quantità superiori al fabbisogno
giornaliero, anche per evitare i rischi connessi ai quotidiani contatti con il modo
del traffico»74.
La violazione dell’art. 25 Cost., inteso come fondamento del principio di
necessaria offensività del reato, sarebbe riscontrabile nell’aver il legislatore
stabilito una presunzione assoluta di pericolo consistente nel fatto della detenzione
di sostanza stupefacente al di sopra della dose media giornaliera, quando
l’esperienza, come sopra riportato, dimostra invece il contrario.
3.5.2. La decisione della Corte.
Riprendendo tale argomentazione, i giudici della Consulta ribadiscono che «la
sanzione penale non può giustificarsi […] alla luce della situazione di pericolo
che il tossicomane può creare in danno della salute degli altri consociati […] e
della sicurezza sociale […]. Infatti tale pericolo esula del tutto dall’assunzione,
anche abituale, delle c.d. sostanze stupefacenti “leggere” che non inducono
tossicodipendenza, e rappresenta un rischio assai remoto nel caso di uso
occasionale di oppiacei o cocaina […]. Né giustificherebbe l’imputazione il
rischio di passaggio dall’una all’altra abitudine di consumo, poiché in tal caso si
tratterebbe di un “pericolo di pericolo”, inidoneo a giustificare la configurazione
di una fattispecie criminosa. […] Verrebbe in sostanza punita la mera
disobbedienza o violazione formale della legge in relazione ad una azione di per
sé inoffensiva»75.
Il giudice rimettente aveva inoltre ritenuto che «il criterio quantitativo è di per sé
stesso ontologicamente inidoneo a determinare la condotta legittimamente
punibile (spaccio) ed a differenziarla da quella non punibile (consumo) alla
stregua della Costituzione»76, ragion per cui sarebbe necessario eliminare dall’art.
74 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2640. 75 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2640. 76 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2640.
47
75 del T.U. l’inciso «in dose non superiore a quella media giornaliera, determinata
in base ai criteri indicati al comma 1° dell’art. 78».
Rispetto a quest’ultima argomentazione, favorevole ad una pronuncia di
incostituzionalità della norma citata, la Corte prende posizione affermando
innanzitutto che «la configurazione delle fattispecie criminose appartiene “alla
politica legislativa e, pertanto, all’incensurabile discrezionalità del legislatore,
con l’unico limite della manifesta irragionevolezza”»77.
Partendo da questo fondamentale assunto la Corte arriva a ritenere che «la scelta
legislativa in discussione si appalesa né arbitraria né irragionevole […], neppure
può essere utilmente censurata sotto il profilo del principio di offensività, in
quanto – a parte il rilievo che “può certo discutersi sulla costituzionalizzazione o
meno del principio di offensività (sent. n° 62/1986)” – l’apprezzamento del
legislatore è anch’esso né irrazionale né arbitrario»78.
Viene pertanto rifiutata la tesi secondo cui il legislatore non potrebbe ricorrere al
parametro della dose media giornaliera, quale scriminante fra detenzione punibile
e non punibile: pertanto, non appare corretta l’interpretazione data dal giudice
rimettente.
3.5.3. Tipicità ed offensività nella fattispecie penale.
Un’ulteriore importantissima affermazione di principio fatta propria dai giudici
della Corte costituzionale, che viene riportata nella sentenza in esame, consiste nel
riconoscimento che «l’offensività deve ritenersi di norma implicita nella
configurazione del fatto e nella sua qualificazione da parte del legislatore»79: in
tal modo si prende posizione su un aspetto fondamentale della teoria generale del
reato, consistente nel rapporto fra tipicità ed offesa, riconoscendo che in linea di
principio all’interno del concetto di reato la tipicità del fatto e l’offensività dello
stesso sono elementi strettamente collegati, per non dire indissolubili.
Più precisamente si è arrivati ad affermare non solo l’intima connessione fra
tipicità ed offensività, ma addirittura che l’offensività stessa deve, di regola,
ritenersi implicita nella configurazione del fatto penalmente illecito.
77 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2641. 78 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2642. 79 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2642.
48
Ciò non toglie che possano sussistere situazioni anomale, nelle quali – afferma la
Corte – «a causa della necessaria astrattezza della norma, può verificarsi
divergenza fra tipicità ed offesa»80.
3.5.4. Valutazione in concreto dell’offensività della condotta.
Pur respingendo ogni profilo di illegittimità della normativa in esame, la sentenza
della Corte si atteggia a pronuncia interpretativa, in quanto «rimane precipuo
dovere del giudice di merito […] apprezzare, alla stregua del generale canone
interpretativo offerto dal principio di necessaria offensività della condotta
concreta, se l’eccedenza eventualmente accertata sia di modesta entità così da far
ritenere che la condotta dell’agente – avuto riguardo alla ratio incriminatrice del
divieto di accumulo e tenuto conto delle particolarità della fattispecie – sia priva
di qualsiasi idoneità lesiva concreta dei beni giuridici tutelati e conseguentemente
si collochi fuori dall’area del penalmente rilevante (così come già affermato da
questa Corte nella sent. n° 62/1986)»81.
Dall’inciso della sentenza sopra riportata si evince come, in linea con quanto già
affermato nella pronuncia del 1986, la Corte costituzionale affidi al giudice di
merito la decisione in ordine alla concreta offensività del fatto consistente, in
questo caso, nella detenzione di sostanze stupefacenti in dosi lievemente eccedenti
la dose media giornaliera stabilita in decreto, non potendosi al contrario eccepire
l’incostituzionalità del criterio stesso di dose media giornaliera, ritenuto dal
legislatore elemento necessario nell’ottica della ratio della norma incriminatrice.
In tal modo, pur senza rifiutare – lo si è già detto – il criterio della dose media
giornaliera, elemento discriminante fra illecito penale e illecito amministrativo,
normativamente predeterminata in misura fissa per ciascun tipo di sostanza, si è
individuata una possibile soluzione alle situazioni in cui la detenzione va oltre il
limite previsto dalle legge, ma in misura esigua, così da far dubitare dell’effettiva
pericolosità della condotta.
Peraltro, un ulteriore criterio che la Corte ha considerato, e che giocherebbe a
favore dell’impossibilità di punire le condotte inoffensive, è ravvisabile
nell’elemento soggettivo del reato descritto: la legge richiede il dolo (non è
sufficiente la colpa, nemmeno la colpa c.d. cosciente o con previsione), per cui se
80 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2642. 81 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2649.
49
in assenza di consapevolezza l’agente acquistasse un quantitativo di droga con
principio attivo superiore a quello massimo previsto per legge, in ogni caso, a
prescindere dalle problematiche dell’offensività (concernenti l’elemento oggettivo
del reato), non sarebbe punibile per carenza dell’elemento soggettivo (dolo).
Per ritornare alla tematica del rapporto sussistente fra necessaria offensività e
soglia quantitativa (massima) prevista in decreto, la Corte riconosce l’esistenza di
uno scarto fra tipicità ed offesa «in tutti i casi in cui l’eccedenza rispetto al limite
di tolleranza si presenti in termini quantitativamente marginali, o comunque
modesti»82: in relazione a tale situazione si ribadisce, come d’altronde già nel
1986 si era sostenuto, che «rimane precipuo dovere del giudice di merito […]
apprezzare, alla stregua del generale canone interpretativo offerto dal principio
di necessaria offensività della condotta concreta, se la eccedenza eventualmente
accertata sia di modesta entità così da far ritenere che la condotta dell’agente –
avuto riguardo alla ratio incriminatrice del divieto […] e tenuto conto delle
particolarità della fattispecie – sia priva di qualsiasi idoneità lesiva concreta dei
beni giuridici tutelati e conseguentemente si collochi fuori dall’area del
penalmente rilevante»83.
Pertanto, anche in questa pronuncia è il giudice (di merito) a venire additato quale
soggetto che si deve far carico della valutazione dello scarto in concreto esistente
fra tipicità offesa, al di là dell’interpretazione formale della fattispecie legale, che
porterebbe a risultati irragionevoli: se per esempio la dose media giornaliera di
oppio venisse fissata in g. 1, sarebbe del tutto irragionevole la sanzione penale
comminata a chi fosse trovato nel possesso di g. 1,001, in quanto tale eccesso
sarebbe del tutto esiguo, ovverosia non rilevante sotto il profilo dell’offensività
della condotta, la quale, formalmente al di fuori del legalmente consentito
(detenzione di g. 1 di oppio), in realtà sostanzialmente non si discosta dal limite
ammesso.
82 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2649. 83 Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, ivi, 1991, II, 2649.
50
3.5.5. Le pronunce successive: le sentenze n° 133/1992 e n° 360/1995; la sentenza
n° 247/1997.
In seguito alla sentenza n° 333/1991 vi sono state altre pronunce attraverso le
quali la Corte costituzionale ha avuto modo di ribadire l’orientamento che era
andato formandosi e consolidandosi a partire dalla sentenza n° 62/1986.
In questa sede non verranno pertanto più prese in analitica considerazione le
sentenze n° 133/1992 e n° 360/1995, che attengono alla materia della disciplina
degli stupefacenti e sostanze psicotrope, ponendosi in linea con la pronuncia n°
333/1991, che viene più volte richiamata nelle decisioni sopra citate.
Con la sentenza n° 247/1997 la Corte si trova a dover giudicare in merito ad una
questione di legittimità concernente l’art. 1 – sexies d.l. 312/1985 (“Disposizioni
urgenti per la tutela delle zone di particolare interesse ambientale”), convertito,
con modificazioni, nella l. 431/1985. Rispetto a tale norma, che sottopone a
sanzione penale tutte le modifiche ed alterazioni ottenute mediante opere non
autorizzate, il giudice rimettente (Pretore di Mondovì) censura la configurazione
di una fattispecie di pericolo presunto, che prescinderebbe completamente
dall’incidenza concretamente dannosa o pericolosa delle condotte incriminate nei
confronti dei beni tutelati. La Corte si esprime con chiarezza, sul solco delle
decisioni precedenti, affermando che «l’accertamento in concreto dell’offensività
specifica della singola condotta, anche per i reati formali e di pericolo presunto,
in ogni caso, è devoluto al sindacato del giudice penale. Conseguentemente la
mancanza di offensività in concreto, lungi dall’integrare un potenziale vizio di
costituzionalità, implica una valutazione di merito rimessa al giudice (sentenza n.
360 del 1995; n. 133 del 1992, n. 333 del 1991; n. 296 del 1996)»84.
3.6. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n°
263/2000.
84 Corte cost., sent. 18 luglio 1997, n° 247, in Giur. It., 1997, I, 521 ss.
51
3.6.1. La sentenza n° 263/2000: il rapporto fra art. 25, 2° comma Cost. e
principio di offensività.
Meritevole di una particolare considerazione – a nostro avviso – è ancora una
sentenza più recente rispetto alle altre già richiamate, la n° 263/2000, attraverso la
quale la Corte costituzionale decide, con sentenza di rigetto, una questione di
legittimità sollevata in relazione all’art. 120 c.p.m.p., norma che punisce con la
sanzione della reclusione militare fino ad un anno «il militare […] che viola la
consegna avuta […]». Tra le censure mosse alla disposizione in esame dal giudice
rimettente (G.i.p. presso il Tribunale Militare di Torino), vi sarebbe anche la
violazione degli artt. 25, 2° comma e 13 Cost., norme che confermerebbero, a
livello costituzionale, il principio di necessaria offensività dell’illecito penale. A
tale conclusione si dovrebbe necessariamente pervenire, qualora si considerasse la
norma impugnata un illecito di mera disubbidienza: il militare, infatti, verrebbe
punito con la reclusione militare solo per avere disobbedito a doveri imposti, non
dal legislatore, ma dall’amministrazione, in forza di una delega in bianco.
La rilevanza di tale pronuncia sarebbe ravvisabile non già nell’affermazione,
oramai divenuta costante nella giurisprudenza della Corte, della configurabilità di
fattispecie di pericolo presunto, a fronte di beni giuridici meritevoli di particolare
tutela, bensì nella precisazione operata dai giudici della Corte, secondo cui
«l’articolo 25, quale risulta dalla lettura sistematica a cui fanno da sfondo, oltre
ai parametri indicati dal remittente, l’insieme dei valori connessi alla dignità
umana, postula, infatti, un ininterrotto operare del principio di offensività dal
momento della astratta predisposizione normativa a quello della applicazione
concreta da parte del giudice […]. Appurato il duplice operare del principio di
offensività sia sul piano della previsione normativa sia su quello dell’applicazione
giudiziale […] non rileva in questa sede la questione se l’offensività in concreto
apprezzabile dal giudice sia dotata di autonomia concettuale o se essa non sia
nient’altro che il riflesso della non sussumibilità di singoli casi sotto la previsione
della norma penale a causa del necessario concorrere dell’offensività con gli altri
elementi che tipizzano il reato.»85.
Appare quindi fondamentale l’affermazione di principio enunciata dai giudici
della Corte, in forza della quale il principio di offensività, che viene
espressamente ricondotto all’art. 25 Cost., sarebbe dotato di una duplice
85
dimensione: legislativa, come limite alla discrezionalità del legislatore, ma anche
interpretativa – giudiziale, per cui direttamente dalla norma costituzionale citata il
giudice potrebbe trarre la legittimazione a distinguere sotto il profilo sanzionatorio
i fatti concretamente offensivi da quelli inidonei a recare lesione o pericolo al
bene tutelato.
Con questa sentenza – e ciò costituisce un notevole elemento di novità – i giudici
della Consulta sembrerebbero superare le incertezze del passato, relative alla
costituzionalizzazione del principio di offensività, poiché con una espressione
certamente inequivoca si afferma che «l’articolo 25 […] postula un ininterrotto
operare del principio di offensività»86, in netta tendenza con ciò che a partire dalla
sentenza n° 62/1986 si era detto, ovverosia che «può certo discutersi sulla
costituzionalizzazione o meno del principio di offensività»87 (nonostante la
successiva precisazione «ma che lo stesso principio debba reggere ogni
interpretazione di norme penali è oramai canone unanimemente accettato»88).
Si deve quindi considerare che il principio di offensività, sancito a livello
costituzionale dall’art. 25, è destinato ad operare non già come semplice canone
legislativo, ma anche come canone interpretativo, utilizzabile direttamente dal
giudice. Si tratta di un’affermazione fortemente qualificante, dato che il
fondamento costituzionale del principio di offensività è pertanto destinato a
svolgere il suo ruolo nella diretta applicazione giudiziale, e non solo a livello di
configurazione della fattispecie incriminatrice da parte del legislatore.
3.7. La giurisprudenza della Corte costituzionale: la sentenza n°
354/2002.
3.7.1. La sentenza n° 354/2002: l’art. 25, 2° comma Cost. ed il principio di
offensività; l’illegittimità dei reati c.d. “d’autore”.
Il medesimo orientamento rispetto a quello in precedenza considerato, in senso
favorevole all’accoglimento dell’offensività quale valore di rango costituzionale,
86 Corte cost., sent. 11 luglio 2000, n° 263, ivi, I, 266 s. 87 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384 s. 88 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384 s.
53
è ravvisabile anche nella sentenza n° 354/2002, con la quale la Corte
costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 688 c.p., norma che puniva
«chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, è colto in stato di manifesta
ubriachezza», limitatamente al 2° comma della disposizione in esame, il quale,
nella previsione originaria, prevedeva la circostanza aggravante consistente
nell’aver già riportato, al momento della commissione del fatto, una condanna per
un delitto non colposo contro la vita o l’incolumità individuale.
A seguito dell’opera di depenalizzazione operata dall’art. 54, d.lgs. 507/1999, la
fattispecie base di cui al 1° comma è stata trasformata in illecito amministrativo,
mentre la previsione di cui al 2° comma, che in precedenza era pacificamente
qualificata dalla giurisprudenza di merito e di legittimità come circostanza
aggravante, è divenuta titolo autonomo di reato.
Se in passato non si riteneva irragionevole la previsione di una circostanza
aggravante (l’aver riportato una condanna per un delitto non colposo contro la vita
o l’incolumità individuale) rispetto alla fattispecie base (avendo essa un
fondamento giustificativo del tutto evidente), lo stesso ragionamento non è più
sostenibile a seguito della depenalizzazione del 1° comma, essendo il 2° comma
inequivocabilmente configurabile come titolo autonomo di reato.
Tale situazione appare inopportuna sotto vari profili, e pertanto è stata oggetto di
censura da parte della Corte: in particolare, rispetto al principio di offensività, si
deve considerare che a seguito della depenalizzazione della fattispecie base (stato
di ubriachezza in luogo pubblico o aperto al pubblico), non si può considerare
ragionevole la comminazione di una sanzione penale a chi si trovi nello stato di
ubriachezza, avendo riportato una condanna per delitto non colposo contro la vita
o l’incolumità individuale. Argomentano infatti i giudici della Corte: «l’avere
riportato una precedente condanna per delitto non colposo contro la vita o
l’incolumità individuale, pur essendo evenienza del tutto estranea al fatto – reato,
rende punibile una condotta che, se posta in essere da qualsiasi altro soggetto,
non assume alcun disvalore sul piano penale. Divenuta elemento costitutivo del
reato di ubriachezza, la precedente condanna assume le fattezze di un marchio,
che nulla il condannato potrebbe fare per cancellare e che vale a qualificare una
condotta che, ove posta in essere da ogni altra persona, non configurerebbe
illecito penale […]. Una contravvenzione che assumerebbe, quindi, i tratti di una
54
sorta di reato d’autore, in aperta violazione del principio di offensività del
reato»89.
L’orientamento della Corte è chiaro: prima del 1999, quando lo stato
d’ubriachezza (in luogo pubblico o aperto al pubblico) era reato, e non illecito
amministrativo, prevedere una sanzione maggiore per chi avesse riportato
determinati precedenti penali era giustificabile, presupponendo che l’ubriachezza
potesse costituire potenziale pericolo, avendo l’autore del reato già avuto trascorsi
delittuosi. Ma a seguito della depenalizzazione, non essendo oggi penalmente
sanzionabile (soltanto invece in via amministrativa) chi è colto in luogo pubblico
o aperto al pubblico in stato di manifesta ubriachezza, il fatto di aver riportato
condanna penale di cui all’art. 688, 2° comma c.p., essendo elemento costitutivo
del reato (e non più circostanza aggravante, come in passato), porta a ritenere
punibile una sorta di status soggettivo, consistente nell’aver riportato una
condanna per un delitto non colposo contro la vita o l’incolumità individuale. Ciò
in aperta violazione del principio di offensività, che «costituisce un limite alla
discrezionalità legislativa in materia penale. […] Tale limite desumibile
dall’articolo 25, secondo comma, della Costituzione, nel suo legame sistematico
con l’insieme dei valori connessi alla dignità umana, opera in questo caso nel
senso di impedire che la qualità di condannato per determinati delitti possa
trasformare in reato fatti che per la generalità dei soggetti non costituiscono
illecito penale»90.
E’ pertanto evidente quali siano i punti salienti di tale pronuncia: innanzitutto, si
può ravvisare l’ancoramento del principio di offensività all’art. 25 Cost., come
d’altronde si era già affermato con la sentenza n° 263/2000; inoltre, si statuisce
che il canone legislativo (ed interpretativo) dell’offensività impedisce al
legislatore di considerare illecito penale una condotta commessa da un soggetto
caratterizzato da un particolare status personale, nell’ipotesi in cui un’analoga
condotta, realizzata da un soggetto qualunque sarebbe priva di rilevanza penale.
89 Corte cost., sent. 10 luglio 2002, n° 354, in Giust. Pen., 2002, I, 336. 90 Corte cost., sent. 10 luglio 2002, n° 354, ivi, 2002, I, 336.
55
CAPITOLO 4.
RIFLESSIONI CONCLUSIVE:
UNA VALUTAZIONE DI SINTESI
SULL’ORIENTAMENTO
DELLA CORTE COSTITUZIONALE
IN TEMA DI OFFENSIVITÀ.
56
4. Riflessioni conclusive: una valutazione di sintesi sull’orientamento
della Corte costituzionale in tema di offensività.
4.1. Premessa. La necessità di un intervento sistematico del legislatore.
Nel corso della trattazione si è avuto modo di prendere in considerazione, e di
ripercorrere, i percorsi che la dottrina penalistica ha cercato di tracciare al fine di
legittimare, in assenza di una esplicita previsione normativa, il principio di
necessaria offensività dell’illecito. Dopodiché l’attenzione è stata focalizzata sui
profili giurisprudenziali del problema, con riferimento alle sentenze della Corte
costituzionale, evidenziando come, a partire dalla sentenza n° 62/1986, vi sia stata
un’adesione alla concezione realistica dell’illecito, rispetto alla quale parte
considerevole della dottrina ha avuto modo di manifestare alcune perplessità, per
non dire critiche anche piuttosto esplicite. Altro problema, di non semplice
soluzione, l’avvenuta o meno costituzionalizzazione del principio di offensività,
ovverosia la possibilità di considerare ancorato a norme costituzionali il principio
suddetto.
La trattazione non può dirsi completamente esaurita, divenendo necessario far
cadere l’attenzione sullo stato attuale, e sulle eventuali prospettive future, che
potrebbero interessare la travagliata tematica dell’offensività.
Una prima considerazione, che si è già avuto modo di introdurre in precedenza,
ma che è opportuno ribadire, consiste nella consapevolezza dell’opportunità, per
non parlare di vera e propria necessità, di un intervento organico e sistematico da
parte del legislatore. Non è possibile pensare ad una “soluzione” soddisfacente né
tantomeno definitiva del problema dell’offensività messa in atto da parte di
dottrina e giurisprudenza, le quali, ciascuna nei limiti delle proprie attribuzioni,
possono soltanto fornire interpretazioni, più o meno convincenti, ma certamente
non possono sostituirsi alla necessità di un intervento di riforma.
Gli esempi che si potrebbero portare per avvalorare questa convinzione,
ampiamente condivisa nella stessa dottrina, sono molteplici: per dovere di sintesi,
si può soltanto accennare alla complessa (e vasta) materia dei reati senza offesa: la
disputa esistente in dottrina sulla legittimità degli stessi, e il difficile rapporto con
il principio di necessaria offensività non può essere risolto a livello dottrinale, né
tantomeno alla giurisprudenza si può richiedere di fornire un’interpretazione tale
da sopperire completamente alle fattispecie formulate in termini “ambigui”: i reati
57
di pericolo presunto, i reati di attentato, i reati – ostacolo, di pericolo indiretto,
sono solo alcune delle ipotesi nelle quali la non semplice formulazione legislativa
rende complicatissima l’attività ermeneutica, che inevitabilmente è fonte di
contrasti in dottrina, e talvolta anche in giurisprudenza.
4.2. Sintesi del percorso giurisprudenziale della Corte costituzionale in tema di
offensività.
Precisata la questione relativa alla necessità di intervento da parte del legislatore,
si può ora effettuare una considerazione di sintesi sull’operato della Corte
costituzionale, e sulle tendenze interpretative di quest’ultima.
Rispetto alla tematica dell’offensività, riteniamo senz’altro che si possa parlare di
“evoluzione” nell’elaborazione concettuale della Corte: la sentenza n° 62/1986
costituisce – a nostro avviso – un punto di svolta, in quanto si prende
esplicitamente posizione sul problema, attraverso alcune affermazioni di rilevante
significato.
Non è questa la sede per richiamare ciò che è già stato oggetto di considerazioni
in precedenza (vedasi l’analisi delle sentenze al cap. 3): in ogni caso l’adesione
alla concezione realistica rappresenta probabilmente l’elemento maggiormente
significativo delle sentenze che si è avuto modo di analizzare, a partire da quella
già richiamata del 1986.
Rispetto alla costituzionalizzazione dell’offensività, invece, la Corte in tale
pronuncia appare decisamente più cauta, come si desume dall’inciso « può certo
discutersi sulla costituzionalizzazione o meno del principio di offensività»91.
Si è anche osservato come la dottrina abbia manifestato perplessità, non solo
perché la Corte ha aderito ad una concezione emersa in sede accademica, peraltro
fortemente contrastata al suo interno, ma anche perché sarebbe ravvisabile, nelle
pronunce che sono state analizzate, una certa tendenza a rifiutare il controllo su
struttura e contenuto significativo della fattispecie astratta, ritenendo che spetti al
giudice, in base al criterio di cui all’art. 49, 2° comma c.p., negarne l’applicazione
ai fatti concretamente inoffensivi del bene tutelato.
In altri termini, ciò che pare desumersi dagli scritti di taluni Autori92 sul problema,
è una critica rivolta nei confronti della tendenza al “disimpegno” da parte delle
91 Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, ivi, 1986, II, 2384.
58
sentenze della Corte costituzionale, che a partire da quella del 1986 sono tutte di
rigetto, e nelle quali viene sempre fatto ricadere sul giudice il problematico ruolo
della valutazione dell’offensività in concreto della condotta.
Mentre in alcune sentenze più risalenti, come la n° 65/1970 (interpretativa di
rigetto) e la n° 108/1974 (di accoglimento), la decisione della Corte ha come
risultato l’arricchimento della fattispecie legale, con l’inserimento della
pericolosità in concreto della condotta, e quindi l’operato dei giudici della
Consulta consiste nella trasformazione di una fattispecie di pericolo presunto in
una di pericolo concreto, nulla di tutto ciò sarebbe ravvisabile nelle sentenze in
precedenza citate, a partire dalla n° 62/1986, in quanto la Corte si limita a
prendere atto della legittimità delle scelte di politica legislativa, che si traducono
nella creazione di fattispecie di pericolo presunto (ovviamente entro il limite
costituzionale della non manifesta irragionevolezza), purché sia poi il giudice a
operare una valutazione sulla effettiva offensività della condotta.
Con la sentenza n° 333/1991 prima, con la n° 133/1992 e n° 360/1995 poi, la
Corte costituzionale sembra avere oramai consolidato alcuni punti saldi della
propria elaborazione in tema di necessaria offensività: innanzitutto – lo si è già
ripetuto ampiamente – che non può dirsi affatto inconciliabile con il principio
suddetto la configurazione, da parte del legislatore, di fattispecie di pericolo
presunto; d’altra parte, spetta al giudice di merito valutare l’offensività in concreto
della condotta incriminata, per valutare se essa possa dirsi lesiva o quantomeno
pericolosa per il bene tutelato: in caso contrario, la condotta non concretamente
offensiva deve considerarsi esclusa dall’ambito del penalmente rilevante,
confluendo invece nello schema del reato impossibile per inidoneità dell’azione
(art. 49, 2° comma c.p.). La Corte costituzionale sembra quindi aderire alla
concezione realistica dell’illecito: adesione ritenuta problematica – lo si è già
detto – dato che parte considerevole della dottrina ha criticato l’ancoramento della
necessaria lesività dell’illecito alla figura del reato impossibile. Cionondimeno,
non si può negare che spesso i detrattori della concezione realistica non sempre
sono riusciti a fornire ricostruzioni efficaci della problematica93 in esame;
92 Vedasi le critiche precedentemente analizzate in FIANDACA, op. cit.; PALAZZO, Offensività e
ragionevolezza, cit.; IDEM, Meriti e limiti dell’offensività, cit. 93 Si vedano in particolare, le considerazioni effettuate al cap. 2.1.4., in merito alla teoria che fa
leva c.d. tipicità apparente.
59
d’altronde, il riconoscimento non già sul piano prettamente dogmatico, ma a
livello di applicazione giudiziale di tale concezione, è oramai una realtà affermata
nella giurisprudenza della Corte che non può certo ignorarsi né essere sminuita
nella portata e nell’importanza.
Altra questione, non meno complessa, riguarda la costituzionalizzazione del
principio di offensività, ovverosia l’ancoramento a norme costituzionali della
necessaria offensività della fattispecie legale.
Rispetto alla concezione realistica, la dottrina è stata sicuramente meno restia ad
ammettere che la Carta fondamentale contenesse significativi rimandi al principio
in questione (in particolare sono stati spesso invocati gli artt. 13, 25, 27):
ciononostante manca, nelle pronunce della Corte costituzionale sopra elencate, un
preciso riferimento alle norme in questione. Ma una svolta potrebbe essere
rappresentata – con le dovute cautele – dall’affermazione contenuta nella sentenza
n° 263/2000, che a suo tempo (v. cap. 3.6.) si era analizzata.
Riconoscendo che «l’articolo 25, quale risulta dalla lettura sistematica a cui
fanno da sfondo, oltre ai parametri indicati dal remittente, l’insieme dei valori
connessi alla dignità umana, postula, infatti, un ininterrotto operare del principio
di offensività dal momento della astratta predisposizione normativa a quello della
applicazione concreta da parte del giudice […]»94: affermando ciò, la Corte
sembra dare credito, in maniera inequivoca, al collegamento fra norma
costituzionale (art. 25, 2° comma Cost.) e principio di necessaria offensività,
inteso non soltanto quale criterio di tecnica normativa, come limite alla potestà
punitiva del legislatore, ma anche quale strumento che consente all’autorità
giudiziaria «di impedire, con un prudente apprezzamento della lesività in
concreto, una arbitraria ed illegittima dilatazione della sfera dei fatti da
ricondurre al modello legale»95.
Si può quindi affermare che se nel 1986 era stata la concezione realistica
dell’illecito a fare il proprio ingresso nella giurisprudenza della Corte
costituzionale, con la sentenza n° 263/2000 si potrebbe dire lo stesso anche del
riconoscimento del rango costituzionale del principio di offensività, stando al
riferimento esplicito all’art. 25, 2° comma Cost. contenuto nella pronuncia della
94 Corte cost., sent. 11 luglio 2000, n° 263, ivi, I, 266 s. 95 Corte cost., sent. 11 luglio 2000, n° 263, ivi, I, 267.
60
Corte. A maggior ragione tale convincimento può dirsi consolidato se si tiene
conto della successiva pronuncia n° 354/2002, con la quale si è riconosciuta
l’illegittimità di una fattispecie contravvenzionale (art. 688, 2° comma c.p.), in
quanto sarebbe ravvisabile la violazione dell’art. 25, 2° comma Cost.
In definitiva, nonostante quella dell’offensività sia una tematica estremamente
delicata, per le implicazioni più volte ricordate a livello di teoria generale del
reato, e soprattutto in un’ottica di un diritto penale con caratteristiche
democratiche, che non può che essere un diritto del fatto e dell’offesa, nonostante
sia fondamentale una notevole cautela nell’affrontare un argomento come questo,
non si può disconoscere che la Corte costituzionale, attraverso una giurisprudenza
che potremmo dire essere oramai consolidata, ha fatto propria la tesi
dell’accoglimento della concezione necessariamente offensiva dell’illecito penale:
a partire dalla sentenza n° 62/1986, con una serie di pronunce che evidenziano il
ruolo svolto dall’art. 49, 2° comma c.p. in ordine alla concezione realistica
dell’illecito (pur senza pronunciarsi sul ruolo a livello di teoria generale svolto
dalla disposizione in esame); più cauta è sembrata invece in relazione alla
costituzionalizzazione del principio di offensività, anche se le sentenze più recenti
(n° 263/2000 e n° 354/2002) sembrano eliminare dal campo qualunque dubbio,
dato che il ruolo svolto dall’art. 25, 2° comma Cost., viene ribadito in modo
chiaro e puntuale.
61
BIBLIOGRAFIA.
Manuali di Diritto Penale.
ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, 16° ed., Milano, 2003
FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte generale, 4° ed., Bologna, 2004
MANTOVANI, Diritto penale, parte generale, Padova, 1992
MARINI, Lineamenti del sistema penale, 2° ed., Torino, 1993
MARINUCCI – DOLCINI, Corso di diritto penale, 1. Nozione, struttura e sistematica
del reato, Milano, 1995
PAGLIARO, Principi di diritto penale, parte generale, 5° ed., Milano, 1996
RIZ, Lineamenti di diritto penale, parte generale, 4° ed., Padova, 2002
Dottrina.
BRICOLA, voce “Teoria generale del reato”, in Nss. Dig. It., vol. XIX, Torino,
1973
FIANDACA, Note sul principio di offensività e sul ruolo del bene giuridico tra
elaborazione dottrinale e prassi giudiziaria, in AA. VV., Le discrasie fra dottrina
e giurisprudenza in diritto penale, a cura di A. Stile, Napoli, 1991
FIORE, Il principio di offensività, in ATTI, Prospettive di riforma del Codice
Penale e valori costituzionali, Atti del Convegno di Saint Vincent, Milano, 1994
GALLO M., voce “Dolo”, in Encicl. dir., vol. XIII, Milano, 1964
GALLO M., I reati di pericolo, in Foro Pen., 1969
MUSCO, Bene giuridico e tutela dell’onore, Milano, 1974
NEPPI MODONA, voce “Reato impossibile”, in Dig. Disc. Pen., Torino, 1987
PALAZZO, Meriti e limiti dell’offensività come principio di ricodificazione, in
ATTI, Prospettive di riforma del Codice Penale e valori costituzionali, Atti del
Convegno di Saint Vincent, Milano, 1994
62
PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul
contenuto delle leggi penali, in ATTI, I quarant’anni della Corte costituzionale.
Atti del Convegno. Macerata, 28 e 29 gennaio 1997. A cura di Glauco Giostra e
Gaetano Insolera, Milano, 1998
STELLA, La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi conformi al tipo, in
Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1972
VASSALLI, Considerazioni sul principio di offensività, in Scritti in memoria di
Ugo Pioletti, Milano, 1982
ZUCCALÀ, Sul preteso principio di offensività, in Studi in memoria di Giacomo
Delitala, di AA. VV. (tre tomi), Milano, 1984
Giurisprudenza.
Corte cost., sent. 4 maggio 1970, n° 65, in Foro it., 1970, I, 1546 ss.
Corte cost., sent. 23 aprile 1974, n° 108, in Foro it., 1974, I, 1564 ss.
Corte cost., sent. 26 marzo 1986, n° 62, in Foro it., 1986, II, 2380 ss.
Corte cost., sent. 26 settembre 1988 n°957, in Racc. uff. sent. e ord. della Corte
cost., 1988, vol. 87, p. 795 ss.
Corte cost., ord. 25 luglio 1989, n° 437, in Racc. uff. sent. e ord. della Corte cost.,
1989, vol. 92, p. 715 ss.
Corte cost., sent. 5 aprile 1991, n° 144, in Giust. Pen., 1991, I, 262 ss.
Corte cost., sent. 11 luglio 1991, n° 333, in Foro it., 1991, II, 2628 ss.
Corte cost., sent. 27 marzo 1992 n° 133, in Giust. Pen., 1992, I, 195 ss.
Corte cost., sent. 13 luglio 1995, n° 360, in Racc. uff. sent. e ord. della Corte
cost., 1995, vol. 117, p. 127 ss.
Corte cost., sent. 18 luglio 1997, n° 247, in Giur. It., 1997, I, 521 ss.
Corte cost., sent. 11 luglio 2000, n° 263, in Giust. Pen., 2000, I, 263 ss.
Corte cost., sent. 10 luglio 2002, n° 354, in Giust. Pen., 2002, I, 332 ss.
63
