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DIPARTIMENTO DI STUDI LINGUISTICO-LETTERALI, STORICO-
FILOSOFICI E GIURIDICI
Relazione per il Corso di Diritto Penale progredito
nel Corso di Laurea in Giurisprudenza, LMG-01
A.A. 2016/2017
27 aprile 2017
IL REATO DI ALTERAZIONE DI STATO TRAMITE
SURROGAZIONE DI MATERNITÁ
A cura di:
Ilaria Pofi
Relatori:
Dott.ssa Marinella Bosi Prof. Carlo Sotis
2
Indice
1. Surrogazione di maternità all’estero ed incertezza giuridica in Italia ............................ 3
1.1. Fenomenologia e difficoltà di qualificazione ................................................................ 3
2. Controversa applicabilità dell’art. 567 co. 2 c.p. .............................................................. 4
2.1. Struttura della fattispecie ex art. 567 co. 2 c.p. ............................................................. 4
2.2. Il momento di perfezionamento del reato e l’efficacia della trascrizione: dichiarativa o
costitutiva?. ........................................................................................................................ 6
2.3. La contrarietà all’ordine pubblico come limite alla trascrizione e la conformità del
certificato di nascita alla lex loci .......................................................................................... 8
2.4. Il problema della proporzionalità della pena (C. Cost. 236/2016) .............................. 10
3. La riqualificazione giuridica del reato ai sensi dell’art. 495 co. 2 n. 1 c.p. e
l’orientamento della giurisprudenza nazionale ............................................................. 13
3.1. Elementi della fattispecie di cui all’art. 495 co. 2 n.1 c.p. .......................................... 13
3.2. Le falsità inoffensive in caso di trascrizione dell’atto formato all’estero ..................... 16
3.3. L’operatività della scriminante dell’art. 51 c.p. e della circostanza attenuante dell’art.
62 co. 1 n. 1 c.p. .............................................................................................................. 17
3.4. La giurisprudenza italiana si adegua ai principi espressi dalla Corte europea dei diritti
dell’uomo ........................................................................................................................ 18
4. Bibliografia ..................................................................................................................... 21
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1. Surrogazione di maternità all’estero ed incertezza giuridica in Italia
1.1. Fenomenologia e difficoltà di qualificazione
Il fenomeno del turismo c.d. procreativo ha assunto negli ultimi anni particolare rilievo. Con tale
locuzione si fa riferimento al comportamento di coppie di coniugi italiani che si recano all’estero, in
particolare in Ucraina, per realizzare una surrogazione di maternità. Pratica procreativa in virtù
della quale due persone unite da un legame affettivo ed impossibilitate ad avere figli si rivolgono ad
una donna estranea alla coppia, affinché questa si presti a portare avanti una gestazione per loro
conto, affidandogli il neonato dopo il parto.
La surrogazione effettuata in uno Stato in cui questa pratica è lecita (ad esempio in Ucraina),
permette l’attribuzione del nato alla coppia c.d. committente, non solo in via di fatto, ma anche
tramite l’assunzione giuridica, da parte della coppia, dello stato di genitori. Successivamente, al
rientro in Italia, viene richiesta dalla coppia committente la trascrizione del certificato di nascita
ucraino all’interno dei registri dello stato civile nazionale.
I molteplici casi giurisprudenziali mostrano che le modalità con cui si richiede la trascrizione
dell’atto possono essere molto diverse tra loro: semplice richiesta di trascrizione dell’atto formato
all’estero, presentazione di falsi documenti all’ufficiale di stato civile italiano, affermazione che la
donna committente abbia partorito il bambino. In generale, tali comportamenti, nelle loro diverse
sfaccettature, creano non pochi dubbi in punto di rilevanza del fenomeno ex art. 567 co. 2 c.p.,
norma che sanziona il reato di alterazione di stato. Vengono in rilievo anche dubbi di applicabilità
dell’art. 495 c.p., il quale punisce il reato di falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico
ufficiale sulla identità o sulle qualità personali proprie o di altri.
Ciò è dovuto principalmente a due ordini di motivi.
In primo luogo la mancanza di un quadro europeo ed internazionale univoco lascia agli Stati un
ampio margine discrezionale in ordine al riconoscimento della liceità della pratica. In Italia vige un
espresso divieto di surrogazione di maternità, previsto dall’art. 12 co. 6 L. 40/2004, ma in Ucraina,
Russia, Stati Uniti e in numerosi altri Stati la pratica è, invece, legittima.
In secondo luogo, l’assenza in Italia di una legislazione specifica sulla genitorialità a seguito di
surrogazione di maternità commessa all’estero non permette di affermare con sicurezza la validità
della trascrizione e, di conseguenza, l’insussistenza del reato di alterazione di stato.
Le ambiguità interpretative sorte a seguito della questione hanno dato inizio ad un dibattito che ha
visto contrapporsi giurisprudenza e dottrina, giungendo spesso a soluzioni divergenti. Per
comprendere tale dibattito, è fondamentale esaminare i problemi di applicazione dell’art. 567 co. 2
c.p., nonché dell’art. 495 co. 2 n. 1 c.p.
4
Oltre all’esame del progressivo sviluppo delle correnti giurisprudenziali e dottrinali, è necessario
analizzare alcuni casi concreti, per valutare l’integrazione delle due fattispecie di reato prese in
considerazione.
2. Controversa applicabilità dell’art. 567 co. 2 c.p.
2.1. Struttura della fattispecie ex art. 567 co. 2 c.p.
Il comma 2 dell’art. 567 c.p. punisce «chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo
stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità».
L’interesse tutelato dalla norma incriminatrice è quello relativo allo stato di filiazione, rispetto al
quale si individuano due momenti diversi: il primo legato allo sviluppo della personalità e ai
rapporti familiari, il secondo connesso alle situazioni giuridiche che ne derivano1.
Alla realizzazione di una singola condotta corrispondono due eventi: la formazione di un atto di
nascita falsato, e l’attribuzione di uno status filiationis falso2.
I principali problemi di sussunzione del comportamento di chi richiede la trascrizione dell’atto di
nascita straniero si pongono perché l’art. 567 co. 2 c.p. parla esclusivamente di «formazione
dell’atto di nascita», non anche di trascrizione dell’atto di nascita all’interno dei pubblici registri3,
ma di tale profilo tratteremo più a fondo nel paragrafo seguente.
Elemento necessario ai fini dell’integrazione della fattispecie è la capacità della condotta di
riflettersi sulla formazione dell’atto, non rilevando condotte successive alla stessa4.
La giurisprudenza osserva come, ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 567 co. 2 c.p.,
sia necessaria un’attività materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla
mera falsa dichiarazione, e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, attribuendo al
figlio una diversa discendenza, a causa dell’indicazione di un genitore diverso da quello naturale5.
Altro elemento necessario della fattispecie è l’induzione in errore come conseguenza della condotta.
Nel caso in cui il falso non abbia la capacità di indurre in errore l’organo chiamato alla trascrizione
viene meno un fattore essenziale del reato, così da renderlo inconfigurabile6.
1 Cassazione Penale, sez. VI, 26/02/2016 n. 8060. 2 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 21, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf . 3 Ibidem. 4 Queste ultime potrebbero al più rientrare nella previsione dell’art. 495 c.p. (falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o sulle qualità personali proprie o di altri). 5 Cassazione Penale, sez. V, 05/04/2016 n. 13525, in Giurisprudenza Penale Web, 6 maggio 2016 e Cassazione Penale, sez. VI, 17/09/2014 n. 47136). In tal senso anche Cassazione Penale, sez. VI, 05/05/2008 n. 35806. 6 Cassazione Penale, sez. VI, 26/02/2016 n. 8060.
5
In tal senso si è pronunciata, ad esempio, la Corte di Cassazione in una decisione riguardante un caso in cui erano due le
richieste di trascrizione da parte dei committenti: la prima rassegnante i due imputati come genitori del bambino, la
seconda effettuata dal solo marito, indicante l’ascrivibilità della gestazione ad altra donna non identificata, nonché
l’assenza di legame biologico con la moglie. L’ufficiale di stato civile aveva comunque deciso di procedere alla
trascrizione del certificato di nascita. La Corte ha perciò ritenuto che l’organo competente non poteva dirsi in alcun
modo tratto in errore, dal momento che la sua decisione era stata assunta nella consapevolezza di una distonia rispetto
alla discendenza naturale del bambino dalla madre. Tale circostanza depotenziava integralmente la forza del falso7.
Infatti, il comportamento degli imputati è stato considerato tale da neutralizzare la forza decettiva della non coincidenza
al vero dell’atto di nascita8. La circostanza che, del tutto autonomamente, l’ufficiale avesse deciso di procedere
ugualmente alla trascrizione dell’atto di nascita, non poteva ricadere, sul piano della responsabilità penale, sugli
imputati9.
In ordine all’elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie, si ritiene sufficiente la sussistenza del
dolo generico10, ossia la rappresentazione e volizione del fatto tipico descritto dalla norma
incriminatrice.
La giurisprudenza di legittimità, nel pronunciarsi su un caso in cui era certo il ricorso alla
fecondazione eterologa, e contestualmente alla surrogazione di maternità, ha affermato che
presupposto logico dell’elemento del dolo generico è la circostanza che la coppia sia a conoscenza
del fatto che il bambino non è figlio né genetico né biologico della moglie: conoscenza
difficilmente revocabile in dubbio11.
Per comprendere meglio come la giurisprudenza accerti la sussistenza dell’elemento soggettivo si
può considerare anche un caso ulteriore, nel quale i giudici di legittimità hanno ritenuto di dare
rilievo alla “buona fede” dei genitori. La Corte di Cassazione ha infatti escluso la sussistenza del
dolo generico nel caso in cui i minori figuravano nel certificato di nascita quali figli della coppia,
con l’indicazione della moglie quale loro madre, seppure – in effetti – solo sociale e non biologica.
Di conseguenza la stessa Corte ha reputato ragionevole il dubbio che gli imputati avessero, in buona
fede, ritenuto di essere legittimati ad avviare le procedure di trascrizione12.
Conformemente a tale impostazione, invece, il Tribunale di Brescia ha ammesso la ricorrenza del
dolo generico in un procedimento in cui appariva certo che gli imputati fossero consapevoli della
7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Cassazione, sez. VI, 12/02/2003 n. 17627. 11 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 15, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf . 12 Cassazione Penale, sez. VI, 17/11/2016 n. 48696, http://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=13551#.WO6S3IjyhPY .
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falsità della dichiarazione relativa alla discendenza dalla madre dei nati, ma vollero comunque
effettuare la falsa dichiarazione. Essi erano infatti in grado di prevedere l’evento di attribuire ai
bambini uno stato civile diverso da quello che sarebbe spettato loro secondo natura13.
2.2. Il momento di perfezionamento del reato e l’efficacia della trascrizione: dichiarativa o
costitutiva?
Come accennato, per valutare la configurabilità del delitto di alterazione di stato è necessario
considerare quando il reato effettivamente si perfezioni. Il comma 2 dell’art. 567 c.p. fa riferimento
«alla formazione di un atto di nascita»: occorre dunque esaminare quando si esaurisca il momento
di «formazione».
In particolare, è controverso se la trascrizione dell’atto contenga tale momento formativo. Ciò
dipende dal valore che viene accordato all’efficacia della trascrizione: a seconda infatti che le si
conferisca valore dichiarativo (c.d. di mera pubblicità), o valore costitutivo, si giungerà a due
conclusioni diametralmente opposte.
A fronte di una tesi dottrinale14, minoritaria in giurisprudenza15, secondo cui la trascrizione dell’atto
di nascita non avrebbe efficacia costitutiva, ma solo di mera pubblicità, essendo l’atto originario
quello produttivo di effetti, la giurisprudenza maggioritaria propende per una soluzione di segno
opposto.
La giurisprudenza maggioritaria ha infatti ritenuto che il reato si realizzi con la registrazione
dell’atto stesso, dal momento che la condotta di alterazione di stato presuppone la registrazione
anagrafica in Italia, risultando indefettibilmente collegata a questo momento la nascita delle
situazioni giuridiche che l’ordinamento riconosce in presenza dello stato di filiazione16. Ancora, la
giurisprudenza evidenzia come la dichiarazione tesa ad ottenere la trascrizione sia per sua natura
destinata ad esplicare il suo pieno valore giuridico solo pervenendo all’ufficiale di stato civile del
comune di residenza, ravvisando nel funzionario d’ambasciata soltanto un mezzo per l’invio del
modulo stilato e della documentazione allegata17.
13 Tribunale di Brescia, sez. II penale, 26/11/2013, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 marzo 2014, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1394865082TRIBUNALE_BRESCIA_FECONDAZIONE.doc.pdf . 14 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1541 e 1558. 15 M. WINKLER, Una nuova pronuncia su surrogazione di maternità all’estero e falsa dichiarazione in atti dello stato civile in una sentenza del Tribunale di Milano, Trib. Milano 08/04/2014 G.U.P. Mastrangelo, in Diritto Penale Contemporaneo, 27 aprile 2014, p. 2, http://www.penalecontemporaneo.it/d/2989-una-nuova-pronuncia-su-surrogazione-di-maternita-all-estero-e-falsa-dichiarazione-in-atti-dello-sta . 16 Cassazione Penale, sez. VI, 26/02/2016 n. 8060. 17 Tribunale di Varese, 08/10/2014, G.U.P. Stefano Sala, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1418428487Trib._Varese_8_ottobre_2014.pdf .
7
Si deve infatti considerare che un atto di nascita rilevante per il diritto italiano non esiste fino al
momento dell’iscrizione o della trascrizione, e che tale inserimento postula vi sia stato un controllo
da parte dell’ufficiale di stato civile18. Solo in tale momento “si forma”, infatti, l’atto, inteso non
come documento cartaceo, ma come fatto che attribuisce uno status giuridico. Ne consegue che,
prima del vaglio dell’ufficiale di stato civile, un atto di nascita formato all’estero non può ritenersi
rilevante per il nostro ordinamento19.
Può, infine, segnalarsi come una tesi dottrinale20 affermi che risulterebbe problematico postulare
l’esistenza di uno iato temporale e spaziale tra atto di nascita e attribuzione dello stato: non pare
cioè possibile sostenere che essendosi l’atto formato, ad esempio, in Ucraina, e soltanto trascritto in
Italia, non si determini la consumazione del reato da parte di coloro che appaiono come genitori.
Secondo questa dottrina, una simile interpretazione creerebbe dei “vuoti di tutela, ammettendo uno
spazio di ingiustificata immunità in contrasto con l’art. 3 Cost.”21. Tali vuoti di tutela si
verificherebbero, ad esempio, rispetto al caso in cui il figlio non abbia legame né genetico né
biologico con alcuno dei genitori c.d. committenti, nonché rispetto all’attività tesa a sollecitare la
trascrizione dell’atto svolta dalla coppia22. Nel caso in cui si ammettesse un’efficacia di c.d. mera
pubblicità della trascrizione dell’atto di nascita, risulterebbero sanzionate, sempre secondo questa
dottrina, soltanto le condotte poste in essere interamente in Italia.
Tuttavia, non si può affermare l’esistenza di una “ingiustificata immunità” solo perché una condotta
non è punita, e, quindi, non è corretto desumere una “ingiustificata immunità” in contrasto con l’art.
3 Cost. sulla base di tali considerazioni. Infatti, è ben possibile che tali condotte restino fuori
dall’ambito di applicazione dell’art. 567 co. 2 c.p., potendo trattarsi di condotte non penalmente
rilevanti o penalmente rilevanti, ma ad altro titolo.
Prescindendo da tale impostazione dottrinale, appare comunque logicamente più corretto ritenere
che il momento di formazione dell’atto si esaurisca con il vaglio e la conseguente sottoscrizione
dell’atto da parte dell’ufficiale di stato civile italiano.
18 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 22, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf . 19 Ibidem. 20 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 22 e 23, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf . 21 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 23, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf . 22 Ibidem.
8
2.3. La contrarietà all’ordine pubblico come limite alla trascrizione e la conformità del
certificato di nascita alla lex loci
Si è dibattuto se, ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 567 co. 2 c.p., possa rilevare
l’elemento della contrarietà all’ordine pubblico della trascrizione dell’atto di nascita formato
all’estero. L’art. 18 del D.P.R 396/2000 prevede, infatti, che non possono essere trascritti gli atti
contrari all’ordine pubblico.
La giurisprudenza di legittimità civile si è divisa sul significato del carattere dell’ordine pubblico,
ed in particolare se questo debba ritenersi interno o internazionale. Un primo orientamento della
Corte di Cassazione civile23 ha infatti affermato che il concetto di ordine pubblico rilevante appare
quello funzionale alla coerenza interna dell’ordinamento, e che, quindi, comprende anche principi e
valori esclusivamente interni, ma comunque fondamentali24. Altra parte della giurisprudenza di
legittimità civile25 ha invece sostenuto che, ai fini del diritto internazionale privato, l’ordine
pubblico che viene in rilievo è quello internazionale, inteso come complesso di principi
fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico e fondati su
esigenze di tutela di diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti nazionali26.
La giurisprudenza penale, tuttavia, attenua la rilevanza della questione. Essa, infatti, argomenta che
la contrarietà all’ordine pubblico non varrebbe ad integrare il reato di alterazione di stato: si tratta
infatti di un limite che astrattamente attiene non al momento genetico di formazione dell’atto,
quanto piuttosto a quello successivo dell’eventuale recepimento. Inoltre, è necessario considerare
che contrarietà di un atto all’ordine pubblico e sua falsità sono concetti diversi. La prima riguarda il
contrasto tra il contenuto dell’atto ed i principi del diritto interno (od internazionale, comunque lo si
voglia intendere) ritenuti fondamentali; la seconda invece attiene alla corrispondenza tra
dichiarazione fatta e realtà. Ne consegue che la non trascrivibilità per contrarietà all’ordine pubblico
non può retroagire ad inficiare la validità di un atto formatosi conformemente alla lex loci27. Quindi,
la trascrizione di un atto di nascita può essere contraria all’ordine pubblico, ma non per questo l’atto
è falso.
Ultimo fattore da tenere in considerazione in questo dibattito è la necessità di una lettura
“convenzionalmente” orientata della normativa italiana sul riconoscimento degli atti dello stato
23 Cassazione Civile, sez. I, 11/11/2014 n. 24001. 24 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 17, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf . 25 Cassazione Civile, sez. III, 22/08/2013 n. 19405. 26 Tribunale di Milano, sez. V penale, 15/10/2013, in Diritto Penale Contemporaneo, 21 febbraio 2014, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1392834706TRIBUNALE_MILANO_FECONDAZIONE.pdf . 27 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1559.
9
civile, alla luce delle previsioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle pronunce
della Corte Edu. Tale lettura induce a ritenere che il limite dell’ordine pubblico non possa essere
considerato un ostacolo alla trascrizione di un atto di nascita validamente formatosi all’estero a
seguito di surrogazione di maternità28.
Occorre infatti chiarire, come è stato rilevato in dottrina, che la genitorialità, ad oggi, è un concetto
non meramente descrittivo, ma normativo29. Ciascun ordinamento può scegliere quindi a quale
legame dare valore al fine di ritenere sussistente un rapporto di genitorialità30. Il medesimo
certificato di nascita può risultare dunque “vero” per il diritto ucraino, ma non per quello italiano.
La sua falsità è causata dall’attestazione di uno stato civile del nato, in particolare il suo essere
figlio della madre sociale, derivante da un legame diverso da quello – uterino – al quale la
normativa italiana conferisce invece rilievo ai fini dell’attribuzione dello status genitoriale31. L’atto
ucraino opera in forza di una finzione legislativa, per la quale una norma consente, a determinate
condizioni, di sancire la validità di un atto che si basi su un presupposto fattuale “falso”32. Tuttavia,
per il diritto italiano, lo stato di figlio nato nel matrimonio postula dei precisi presupposti fattuali
che devono necessariamente ricorrere33.
Tali riflessioni inducono ad interrogarsi sul rilievo della conformità del certificato di nascita alla lex
loci.
Si è detto a proposito che un’impostazione basata sul carattere assorbente della lex loci apparirebbe
errata, in quanto non permetterebbe di dare il dovuto rilievo al divieto di surrogazione di maternità
cui all’art. 12 co. 6 L. 40/200434.
La giurisprudenza ha, tuttavia, mostrato di accordare particolare forza all’elemento della conformità
alla lex loci. La Corte di Cassazione ha infatti espressamente previsto che un certificato di nascita
non integri una “falsa” certificazione o attestazione, là dove risulti, di contro, conforme alla legge
28 T. TRINCHERA, Maternità surrogata all’estero e responsabilità penale: il dibattito prosegue con una sentenza del Tribunale di Varese che si adegua ai principi espressi dalla Corte Edu e assolve gli imputati, in Diritto Penale Contemporaneo,17 dicembre 2014, p. 7, http://www.penalecontemporaneo.it/d/3546-maternita-surrogata-all-estero-e-responsabilita-penale-il-dibattito-prosegue-con-una-sentenza-del-t . 29A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1556. 30 Ibidem. 31 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1556 e 1557. 32 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 8, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf . 33 Ibidem. 34 C. TRANQUILLO, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 9, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1447320070TRANQUILLO_2015.pdf .
10
del luogo nel quale si è formato. Ne discende che tale certificato non può essere considerato
ideologicamente falso, escludendo il reato ex art. 567 co. 2 c.p.35.
Conformemente a tali assunti, quindi, è stata pronunciata sentenza di condanna nei confronti di una
coppia che aveva fatto ricorso sia alla donazione di ovocita, sia alla maternità surrogata, realizzando
una pratica che non è consentita nemmeno secondo la legge ucraina. In questo caso, i certificati di
nascita risultavano ideologicamente falsi anche secondo la normativa stessa di quel Paese, con la
conseguenza che si è ritenuto integrato il reato di alterazione di stato36.
Ultimo elemento da tenere in considerazione è il richiamo che la stessa legge italiana fa al rispetto
della lex loci. L’art. 15 D.P.R. 396/2000 stabilisce infatti che le dichiarazioni di nascita effettuate da
cittadini italiani all’estero devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità
competenti. Il rinvio alla lex loci operato dallo stesso ordinamento interno impone, pertanto, il
rispetto della legge del luogo, che vieta alla donna committente – dopo la sottoscrizione del
contratto di maternità surrogata – di sottrarsi alla responsabilità genitoriale conseguente, alla luce
del principio di responsabilità procreativa37.
2.4. Il problema della proporzionalità della pena (C. Cost. 236/2016)
Occupandoci della rilevanza della trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero a seguito di
surrogazione di maternità, è da rilevare una importante pronuncia della Corte Costituzionale, che ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 567 co. 2 c.p., per contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost.,
nella parte in cui prevede la pena edittale della reclusione da un minimo di cinque a un massimo di
quindici anni, anziché la pena edittale della reclusione da un minimo di tre a un massimo di dieci
anni.
La Corte, nelle sue argomentazioni, muove dal riconoscimento delle trasformazioni dell’assetto
normativo, tecnico e scientifico, le quali hanno determinato un’accresciuta facilità
dell’accertamento della paternità e della maternità naturale, grazie ai progressi tecnico-scientifici e
alla possibilità di accesso all’esame del DNA38. Tuttavia, la Corte chiarisce che tali trasformazioni
non hanno, di per se stesse, la capacità di alleggerire, nella percezione comune, la gravità della
35 Cassazione penale, sez.VI, 17/11/2016 n. 48696, http://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=13551#.WO6S3IjyhPY , «Essi non costituiscono il frutto di un’attività decettiva, né possono ritenersi comunque ideologicamente falsi, in quanto risultano essere stati validamente formati nel rispetto della legge del Paese di nascita dei bambini … di tal che, ai fini del rilascio dei certificati di nascita in tale Paese, i due imputati non avevano bisogno di porre in essere alcun artificio o raggiro». 36 Tribunale di Brescia, sez. II penale, 26/11/2013, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 marzo 2014, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1394865082TRIBUNALE_BRESCIA_FECONDAZIONE.doc.pdf . 37Tribunale di Milano, sez. V penale, 15/10/2013, in Diritto Penale Contemporaneo, 21 febbraio 2014, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1392834706TRIBUNALE_MILANO_FECONDAZIONE.pdf . 38 Corte Costituzionale, 21/09/2016 n. 236.
11
condotta punita e l’allarme sociale conseguente39. Infatti, la possibilità di ricorrere a nuove tecniche
di accertamento della genitorialità non è in grado di diminuire il disvalore della condotta sanzionata
dalla disposizione censurata, per la semplice ragione che la vittima dell’eventuale reato di
alterazione di stato potrebbe non nutrire mai quel dubbio sulle proprie origini, che, solo, potrebbe
indurla a ricorrere ad indagini genetiche40.
La Corte ha invece ritenuto fondata la questione in virtù della manifesta sproporzione della cornice
edittale censurata, se considerata alla luce del reale disvalore della condotta punita41. In primo
luogo, la Corte richiama il principio di proporzionalità della pena, ricavato dal combinato disposto
degli artt. 3 e 27 Cost., che conduce a negare legittimità alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni
all’individuo ed alla società sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti da quest’ultima
con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni42. Tale principio, peraltro, è oggi
espressamente riconosciuto all’interno del diritto europeo43. Il principio in questione, prosegue la
Corte, opera come limite alla potestà punitiva statale, esigendo una pena adeguata alla effettiva
responsabilità personale, ed in grado di essere percepita come “giusta” reazione all’illecito
commesso dall’autore44. Infatti, laddove la proporzione tra sanzione ed offesa difetti
manifestamente, perché alla carica offensiva della condotta descritta dalla fattispecie normativa il
legislatore abbia fatto corrispondere conseguenze punitive di entità spropositata, ne discenderà
automaticamente una compromissione originaria del processo rieducativo, al quale il reo tenderà a
non prestare adesione, già solo per la percezione di subire una condanna profondamente ingiusta,
del tutto svincolata dalla gravità della propria condotta e dal disvalore da essa espresso45.
La Corte ritiene che una tale situazione si verifica in relazione alla cornice edittale prevista dalla
norma censurata, dal momento che la fattispecie normativa in questione comprende anche condotte
che complessivamente non pregiudicano gli interessi morali e materiali del neonato, potendo il reato
essere commesso da chi sia animato dallo scopo di favorire, e non di pregiudicare, l’interesse del
neonato medesimo, ed in particolare dallo scopo di attribuire, anche se in un’ottica scorretta, un
39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 Ibidem. 42 Corte Costituzionale, 22/07/1994 n. 341, e Corte Costituzionale 18/07/1989 n. 409. 43 F. VIGANÒ, Un’importante pronuncia della Consulta sulla proporzionalità della pena, in Diritto penale Contemporaneo, 14 novembre 2016, p. 3, http://www.penalecontemporaneo.it/d/5054-unimportante-pronuncia-della-consulta-sulla-proporzionalita-della-pena . 44 Ibidem. 45 Corte Costituzionale, 15/11/2012 n. 251 e Corte Costituzionale, 23/03/2012 n. 68.
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legame familiare ad un neonato, che altrimenti ne resterebbe privo46. Di conseguenza, l’inflizione di
una pena elevata – comunque superiore al limite entro il quale è consentita la sua sospensione
condizionale – a chi abbia compiuto una simile condotta violerebbe il principio della
proporzionalità della pena, frustrandone la finalità rieducativa47.
Solamente a questo punto, una volta accertata l’intrinseca sproporzione del quadro sanzionatorio
previsto dal legislatore, la Corte prende in considerazione l’elemento del tertium comparationis,
rappresentato da condotte criminose poste a tutela dello stesso o di beni giuridici contigui, e di
disvalore comparabile a quello del reato in esame: la Corte lo individua, nel caso concreto, nello
stesso primo comma dell’art. 567 c.p.48. Nella sentenza si precisa, tuttavia, che la ratio della
decisione risiede non nella irragionevole disparità di trattamento tra le due ipotesi sanzionatorie di
cui al primo e al secondo comma dell’art. 567 c.p., bensì nell’intrinseca sproporzione del
trattamento sanzionatorio rispetto alla gravità dei fatti previsti dal secondo comma49. Il ruolo del
tertium è, dunque, solo quello di costituire un punto di riferimento per la sostituzione della cornice
edittale dichiarata incostituzionale50. La Consulta riconosce che le due fattispecie di cui al primo e
al secondo comma dell’art. 567 c.p. non sono identiche, né possiedono lo stesso disvalore, potendo
in realtà argomentarsi che i fatti previsti dal primo comma siano anche più gravi51. Dal momento
però che entrambe sono poste a tutela del medesimo bene giuridico, distinguendosi esclusivamente
per le modalità esecutive, l’equiparazione del quadro sanzionatorio previsto dal primo comma ad
entrambe le ipotesi appare l’unica soluzione che permetta al giudice di commisurare una pena non
più sproporzionata per eccesso all’effettivo disvalore del fatto52 e, dunque, adeguata alle circostanze
concrete del fatto.
La valutazione della Corte è costituita, quindi, da due momenti fondamentali. Il primo è
l’individuazione, all’interno della fattispecie astratta, di classi di ipotesi (c.d. sottofattispecie)
caratterizzate da un disvalore particolarmente tenue, per ragioni oggettive o, come in questo caso,
soggettive53. Successivamente, la Corte valuta se, guardando alla pena minima prevista dal
46 F. VIGANÒ, Un’importante pronuncia della Consulta sulla proporzionalità della pena, in Diritto penale Contemporaneo, 14 novembre 2016, p. 4, http://www.penalecontemporaneo.it/d/5054-unimportante-pronuncia-della-consulta-sulla-proporzionalita-della-pena . 47 Ibidem. 48 Ibidem. 49 Ibidem. 50 Ibidem. 51 F. VIGANÒ, Un’importante pronuncia della Consulta sulla proporzionalità della pena, in Diritto penale Contemporaneo, 14 novembre 2016, p. 5, http://www.penalecontemporaneo.it/d/5054-unimportante-pronuncia-della-consulta-sulla-proporzionalita-della-pena . 52 Ibidem. 53 F. VIGANÒ, Un’importante pronuncia della Consulta sulla proporzionalità della pena, in Diritto penale Contemporaneo, 14 novembre 2016, p. 7, http://www.penalecontemporaneo.it/d/5054-unimportante-pronuncia-della-consulta-sulla-proporzionalita-della-pena .
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legislatore, e tenuto conto delle attenuanti eventualmente applicabili, il giudice si trovi vincolato ad
irrogare, anche per i fatti concreti riconducibili alle sottofattispecie ipotizzate, una pena
manifestamente eccessiva rispetto alla gravità del fatto54.
La sentenza 236/2016 svincola, dunque, la valutazione sulla proporzionalità della pena dalla
necessaria individuazione di un tertium comparationis caratterizzato da identico disvalore, ed
irragionevolmente sottoposto ad un trattamento sanzionatorio diverso55.
La decisione della Corte si pone in totale armonia con una sua precedente pronuncia, dichiarativa
dell’illegittimità dell’automatismo nell’applicazione della sanzione accessoria della perdita della
potestà genitoriale per il delitto di alterazione di stato (art. 569 c.p.)56. La Consulta argomenta che,
da un lato, la potestà genitoriale è un bene riferibile al minore, più che al titolare, e, dall’altro, che
l’interesse del minore nel caso concreto deve essere il criterio di decisione prevalente in ogni
fattispecie57. La norma censurata è irragionevole perché «statuisce la perdita della potestà sulla base
di un mero automatismo, che preclude al giudice ogni possibilità di valutazione e di bilanciamento,
nel caso concreto, tra l'interesse stesso e la necessità di applicare comunque la pena accessoria in
ragione della natura e delle caratteristiche dell'episodio criminoso, tali da giustificare la detta
applicazione appunto a tutela di quell'interesse»58. L’applicazione della pena accessoria della
perdita della potestà genitoriale diventa quindi facoltativa, perché è evidente che la vera “pena” è
proprio quella accessoria, e che spesso a risentirne di più è il neonato. La sentenza 236/2016 sembra
essere sorretta, almeno in parte, dalle stesse considerazioni.
3. La riqualificazione giuridica del reato ai sensi dell’art. 495 co. 2 n. 1 c.p. e l’orientamento
della giurisprudenza nazionale
3.1. Elementi della fattispecie di cui all’art. 495 co. 2 n. 1 c.p.
A causa dell’esitazione della giurisprudenza nel considerare integrato il reato di alterazione di stato,
spesso è stata tentata una riqualificazione dei fatti ai sensi dell’art. 495 co. 2 n. 1 c.p. La
disposizione citata prevede che «chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale
l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno 54 Ibidem. 55 F. VIGANÒ, Un’importante pronuncia della Consulta sulla proporzionalità della pena, in Diritto penale Contemporaneo, 14 novembre 2016, p. 6, http://www.penalecontemporaneo.it/d/5054-unimportante-pronuncia-della-consulta-sulla-proporzionalita-della-pena . 56 Corte Costituzionale, 23/02/2012 n. 31, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/Cost.%20201200031.pdf . 57 G. LEO, Corte Cost., 23 febbraio 2012, n. 31, Pres. Quaranta, Rel. Criscuolo (Illegittimo l’automatismo nell’applicazione della sanzione accessoria della perdita della potestà di genitore per il delitto di alterazione di stato), in Diritto Penale Contemporaneo, 27 febbraio 2012, p. 2, http://www.penalecontemporaneo.it/d/1306-corte-cost-23-febbraio-2012-n-31-pres-quaranta-rel-criscuolo-illegittimo-l-automatismo-nell-applica . 58 Ibidem.
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a sei anni. La reclusione non è inferiore a due anni se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato
civile». La norma è stata modificata dall’art. 1 della L. 125/2008 che ha eliminato il riferimento
all’atto pubblico, il quale non può dunque essere considerato un elemento costitutivo del fatto.
Nonostante tale modifica, la giurisprudenza di legittimità continua a ritenere penalmente rilevanti
soltanto le dichiarazioni connesse con un’attività di documentazione da parte del pubblico ufficiale,
non già tutte le dichiarazioni comunque ed in qualsiasi contesto rese a pubblico ufficiale59.
Occorre inoltre evidenziare che le false dichiarazioni o attestazioni devono riguardare l’identità, lo
stato o le qualità personali, alle quali, a differenza di quanto previsto dall’art. 494 c.p., non sono
direttamente ricollegabili degli effetti giuridici, potendo questi essere anche solo potenziali.
Con riferimento alle vicende di maternità surrogata all’estero, le condotte di falso rilevanti sono
quelle successive alla formazione dell’atto di nascita, la Corte di Cassazione ammette che tali
attività possano essere ricondotte all’ipotesi normativa di cui all’art. 495 c.p.60. La stessa Corte
afferma, infatti, che le false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando
l’atto di nascita sia già formato, rientrano nella previsione dell’art. 495 c.p., dal momento che
l’elemento discriminante tra il reato di alterazione di stato e quello di falsa attestazione o
dichiarazione risiede nella contestualità o meno alla redazione dell’originario atto di nascita delle
dichiarazioni mendaci, ideologicamente false, sul rapporto di procreazione del neonato61.
La descrizione della condotta tipica come una condotta attiva ha portato ad affermare che un
comportamento omissivo non possa integrare il reato di cui all’art. 495 c.p. Di conseguenza,
un’omessa dichiarazione non può integrare la fattispecie. In senso contrario, si giungerebbe ad
ipotizzare un falso per omissione, che presuppone un obbligo di dichiarazione non previsto dalla
normativa vigente62. La giurisprudenza di legittimità, infatti, ha ritenuto irrilevante l’omessa
risposta, da parte dei committenti, alle domande poste dall’ufficiale di stato civile63.
Il Tribunale di Milano ha ritenuto integrata l’ipotesi di cui all’art. 495 c.p. nella situazione in cui
l’imputato aveva dichiarato, dinanzi all’ufficiale dello stato civile di Milano, che la sua compagna
era la madre del bambino, rilasciando così una dichiarazione falsa. Infatti nel nostro ordinamento la
madre è sempre colei che ha partorito. L’attività decettiva realizzata era finalizzata, secondo il
59 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1541. 60 Cassazione Penale, sez. VI, 26/02/2016 n. 8060. 61 Cassazione Penale, sez. VI, 05/05/2008 n. 35806. 62 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1540. 63 Cassazione Penale, sez. V, 05/04/2016 n. 13525, http://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2016/05/cass-pen-13525-16.pdf .
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Tribunale, a sottrarre al patrimonio conoscitivo dell’ufficiale d’anagrafe un elemento
potenzialmente valutabile ai fini del rifiuto della trascrizione64.
Elemento soggettivo del reato di falsa attestazione o dichiarazione è il dolo generico, ossia la
consapevolezza di trasgredire a un obbligo di verità e, di conseguenza, la coscienza e la volontà di
affermare il falso65. Ne consegue che non rileva in alcun modo il fatto che la falsità delle
dichiarazioni sia o meno finalizzata ad ingannare la pubblica autorità, circostanza che invece rileva
ai fini della sussistenza dell’elemento del dolo specifico66. Inoltre, con riferimento ai casi di
trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero, la convinzione della coppia committente di agire
e dover agire nel rispetto della legislazione ucraina consentirebbe di escludere la sussistenza del
dolo, difettando la consapevolezza di trasgredire a un obbligo di verità67. Tale impostazione
dottrinale è stata, tuttavia, contrastata dalla pronuncia del tribunale di Milano che ha ritenuto
integrato il delitto di cui all’art. 495 c.p. Il Tribunale ha infatti valutato se nella condotta dei correi
fosse configurabile un errore scusabile, considerato che essi avevano più volte ribadito di essersi
comportati secondo la legge dal momento che, secondo l’ordinamento indiano, il loro rapporto con
il figlio era validamente costituito68. Peraltro, all’anagrafe l’imputato era stato ammonito sulle
conseguenze penali delle sue false o mendaci dichiarazioni69. L’errore rilevante ai sensi dell’art. 47
c.p., che nella specifica ipotesi sarebbe quello su una legge diversa da quella penale, attributiva,
secondo l’ordinamento italiano, della qualità di madre, è solo quello «sul fatto», per cui la relativa
causa di giustificazione è esclusa dalla sussistenza nell’agente del dubbio70.
La procedibilità del reato nel caso in cui la falsa dichiarazione o attestazione sia fatta all’estero
risulta più difficoltosa. Si tratta infatti di un reato comune commesso all’estero, che non potrà essere
sanzionato se manchi la richiesta del Ministro della Giustizia, condizione di procedibilità ex art. 9
co. 3 c.p.
64 M. WINKLER, Una nuova pronuncia su surrogazione di maternità all’estero e falsa dichiarazione in atti dello stato civile in una sentenza del Tribunale di Milano, Trib. Milano 08/04/2014 G.U.P. Mastrangelo, in Diritto Penale Contemporaneo, 27 aprile 2014, p. 2, http://www.penalecontemporaneo.it/d/2989-una-nuova-pronuncia-su-surrogazione-di-maternita-all-estero-e-falsa-dichiarazione-in-atti-dello-sta . 65 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1540. 66 Tribunale La Spezia, 19/08/2014 n. 740. 67 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1540. 68 Tribunale di Milano, 08/04/2014, G.U.P. Mastrangelo, http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10295.pdf . 69 Ibidem. 70 Ibidem.
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3.2. Le falsità inoffensive in caso di trascrizione dell’atto formato all’estero
Giurisprudenza e dottrina hanno provveduto, nel tempo, a definire i limiti applicativi dell’art. 495
c.p.
In primo luogo hanno rilevato l’importanza del concetto di falsità c.d. inoffensive, le quali non
hanno la capacità di integrare il reato di falsa attestazione o dichiarazione.
L’esclusione della punibilità potrebbe dipendere dal carattere “grossolano” delle falsità, che non
sarebbero dunque in grado di ingannare alcuno71. Si pensi al caso in cui la donna c.d. committente,
dopo aver affermato di essere entrata in Ucraina verso la metà di maggio, abbia successivamente
dichiarato, per iscritto, di esserci arrivata il 02/07/2012, e cioè il giorno successivo al parto dei due
bambini.
Infine il falso potrebbe considerarsi innocuo perché incapace di produrre effetti giuridici. Cioè se si
ritiene che, anche se la coppia avesse svelato apertamente il ricorso alla surrogazione di maternità,
l’autorità consolare avrebbe dovuto comunque trasmettere e l’ufficiale di stato civile avrebbe
comunque dovuto trascrivere72. Valga come esempio l’ipotesi in cui sia accertata la sussistenza di
un legame biologico tra il marito committente ed i bambini: tale accertamento imporrebbe il
riconoscimento formale del rapporto genitoriale, e, dunque, la trascrizione dell’atto di nascita
formato all’estero. Di conseguenza, il falso, pur commesso, non sarebbe idoneo a produrre effetti
giuridici diversi da quelli che si sarebbero comunque dovuti produrre, circostanza che lo renderebbe
irrilevante, e quindi non punibile, ai sensi dell’art. 495 c.p.73. In tal senso è la giurisprudenza
italiana di merito e, soprattutto, quella della Corte Edu: con la sentenza Paradiso e Campanelli v.
Italy la Corte di Strasburgo si spinge fino a dare rilevanza anche alla relazione de facto instauratasi
tra genitori sociali e minore, pur in assenza di qualsiasi legame biologico74.
Il Tribunale di Varese ha ritenuto giuridicamente irrilevante il falso che non può ledere, e nemmeno
mettere in pericolo, gli interessi specifici che trovano una garanzia nella genuinità e nella veridicità
dei mezzi probatori. Quindi, le dichiarazioni assumono rilevanza solo se privano il pubblico
ufficiale di un’informazione che può potenzialmente incidere sulla decisione di trascrivere l’atto di
nascita75. Lo stesso Tribunale ha affermato che il reato si perfeziona nel momento stesso in cui la
falsa dichiarazione viene resa, ragione per la quale la giurisprudenza di legittimità è costante nel 71 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1563. 72 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1564. 73 Ibidem. 74 Ibidem. 75 T. TRINCHERA, Maternità surrogata all’estero e responsabilità penale: il dibattito prosegue con una sentenza del Tribunale di Varese che si adegua ai principi espressi dalla Corte Edu e assolve gli imputati, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 dicembre 2014, p. 7, http://www.penalecontemporaneo.it/d/3546-maternita-surrogata-all-estero-e-responsabilita-penale-il-dibattito-prosegue-con-una-sentenza-del-t .
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ritenere che il delitto ex art. 495 c.p. sussista indipendentemente dalla possibilità di accertare la
veridicità di quanto detto dall’agente, essendo indifferente che in concreto l’autorità possa essere
tratta in inganno76.
3.3. L’operatività della scriminante dell’art. 51 c.p. e della circostanza attenuante dell’art. 62
co. 1 n. 1 c.p.
Altro fattore che occorre valutare è la causa di giustificazione prevista dall’art. 51 c.p. Una parte
della dottrina ha infatti ammesso la sussistenza della causa di giustificazione dell’adempimento di
un dovere77, escludendo così la punibilità del reato. Peraltro, molte pronunce giurisprudenziali,
cogliendo la delicatezza delle ipotesi in questione, sembrano far emergere una sorta di “simpatia
umana”, per la quale si cerca di non punire chi di “pene naturali” ne ha già subite molte78. L’effetto
è l’inversione dei rapporti tra diritti e responsabilità penale, e quindi di quello schema ordinario su
cui si basa anche lo stesso art. 51 c.p.79. Nello schema dell’art. 51 c.p., il riconoscimento che il
soggetto ha diritto di compiere l’azione penalmente tipica è ciò che produce, come conseguenza,
l’esclusione della sua punibilità; è proprio perché si ha un certo diritto riconosciuto da una norma
extra-penale che ne consegue la non punibilità dell’autore del fatto80. Nelle decisioni in questione
sembra invece che sia l’esclusione della punibilità ad aprire la via per dare una parvenza di
riconoscimento a posizioni che nella legge italiana non ne hanno81.
Ultimo elemento utile ai fini dell’analisi è la possibile sussistenza di una circostanza attenuante, che
rimanda a quei motivi apprezzabili sotto il profilo etico o sociale, sebbene, il Tribunale di Milano,
in una sua pronuncia, non ha ritenuto esistenti i requisiti necessari per l’applicazione dell’attenuante
per motivi di particolare valore morale o sociale, di cui all’art. 62 co. 1 n. 1 c.p. Il giudice milanese
ha infatti rilevato che, pur constatando l’importanza del desiderio di genitorialità e che la famiglia
sia oggetto di tutela costituzionale, tanto non comporta che tale desiderio sia soddisfatto ad ogni
costo, anche a probabile discapito del nascituro82.
76 Tribunale di Varese, 08/10/2014, G.U.P. Stefano Sala, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1418428487Trib._Varese_8_ottobre_2014.pdf . 77 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1540. 78 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1565. 79 Ibidem. 80 Ibidem. 81 A. SPENA, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, p. 1565 e 1566. 82 M. WINKLER, Una nuova pronuncia su surrogazione di maternità all’estero e falsa dichiarazione in atti dello stato civile in una sentenza del Tribunale di Milano, Trib. Milano 08/04/2014 G.U.P. Mastrangelo, in Diritto Penale i integrare Contemporaneo, 27 aprile 2014, p. 3, http://www.penalecontemporaneo.it/d/2989-una-nuova-pronuncia-su-surrogazione-di-maternita-all-estero-e-falsa-dichiarazione-in-atti-dello-sta .
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3.4. La giurisprudenza italiana si adegua ai principi espressi dalla Corte europea dei diritti
dell’uomo
Due pronunce recenti della Corte di Strasburgo83 hanno stabilito che viola l’art. 8 Cedu (diritto al
rispetto della vita privata e familiare), lo Stato che non riconosce il rapporto di filiazione costituito
all’estero ricorrendo alla surrogazione di maternità.
Queste decisioni (Mennesson c. France e Labassee c. France), antepongono quindi a qualsiasi
valutazione di liceità del ricorso a tecniche procreative alternative la necessità di salvaguardare il
primario interesse del minore a definire la propria identità come essere umano84. Il giudice di
Strasburgo osserva come i bambini generati tramite surrogazione di maternità si trovino in uno stato
di assoluta incertezza giuridica, dato che l’ordinamento non riconosce la loro identità all’interno
della società, privandoli così in modo ingiustificato della figura genitoriale di riferimento85. Infatti,
la Corte Europea dei diritti dell’uomo evidenzia che gli effetti del mancato riconoscimento non sono
limitati alla sola sfera giuridica dei genitori, ma si riverberano inevitabilmente sugli stessi figli, che
vedono minacciati i rapporti di parentela e gli aspetti fondamentali della propria identità86.
Il Tribunale di Varese, in una recente sentenza, in applicazione di queste due sentenze della Corte di
Strasburgo, ha assolto gli imputati.
Questi, in breve, i fatti relativi alla sentenza pronunciata dal Tribunale di Varese: nel settembre
2011 gli imputati, marito e moglie, presentavano all’ambasciata italiana di Kiev l’atto di nascita di
due gemelli, nati pochi giorni prima in quella stessa città, e ne richiedevano la trasmissione
all’ufficiale di stato civile del proprio comune di residenza per la trascrizione nei registri dello stato
civile italiano. Il certificato indicava che gli imputati erano i genitori dei gemelli. Nonostante i
sospetti, gli organi consolari decidevano comunque di trasmettere l’atto e l’ufficiale di stato ne
disponeva la trascrizione. I funzionari dell’ambasciata però, temendo che la coppia avesse fatto
ricorso a surrogazione di maternità, trasmettevano la notizia di reato alle autorità italiane.
Successivamente il Tribunale accertava il ricorso da parte degli imputati sia alla fecondazione
eterologa che alla surrogazione di maternità.
Nel merito, il Tribunale di Varese ha in primo luogo escluso la possibilità di configurare il reato di
alterazione di stato se l’atto di nascita è stato formato conformemente alla lex loci: infatti, ex art. 15
83 Cour Européenne des droits de l’homme, cinquième section, 26/06/2014 n. 65941, Affaire Labassee c. France http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-145180"]} , e 26/06/2014 n. 65192, Affaire Mennesson c. France http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-145179"]} . 84 Tribunale di Varese, 08/10/2014, G.U.P. Stefano Sala, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1418428487Trib._Varese_8_ottobre_2014.pdf . 85 Ibidem. 86 Ibidem.
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D.P.R. 396/2000 l’atto di nascita viene ad essere stilato non secondo le norme italiane, ma secondo
la legge del Paese in cui è nato il bambino, con l’inevitabile conseguenza che gli imputati avevano il
dovere in tale sede di attenersi alle prescrizioni della legge ucraina87.
In secondo luogo il Tribunale ha escluso la configurabilità del reato di falsa attestazione e
dichiarazione, con la conseguente assoluzione degli imputati, sebbene ricorressero tutti gli elementi
della fattispecie, compresa l’aggravante di cui al n. 1 co. 2 perché il fatto era stato commesso in atti
dello stato civile88.
Il Tribunale di Varese non ha ritenuto, infatti, di poter pronunciare sentenza di condanna, in virtù
delle citate pronunce della Corte Edu che hanno sostanzialmente inciso sulle modalità di
attribuzione dello status di genitore. In un sistema giuridico come quello attuale, in cui è divenuto
sostanzialmente ininfluente il metodo di concepimento quale presupposto per il riconoscimento
della maternità e della paternità, l’attestazione della qualità di genitore, rilasciata dagli agenti
davanti al pubblico ufficiale, non ha quindi comportato alcun nocumento per il bene giuridico
tutelato dalla norma, ossia la veridicità della dichiarazione di genitorialità89. Il Tribunale rileva
l’inerzia del legislatore nazionale, che non ha previsto, né imposto che le parti interessate si
esprimano in merito alle tecniche cui hanno fatto ricorso per la fecondazione. Nel caso di specie si è
in presenza di un c.d. falso innocuo: infatti, se anche la coppia avesse ammesso il ricorso alle
pratiche in questione, tali informazioni non avrebbero potuto influenzare in alcun modo l’iter
decisionale dell’ufficiale di stato civile90.
Quest’ultimo sarebbe comunque tenuto a trascrivere l’atto in virtù delle menzionate pronunce della
Corte Edu, alla luce delle quali risulta precluso allo Stato attribuire ai nati, a seguito del ricorso a
fecondazione eterologa e contestuale maternità surrogata, uno status giuridico imperfetto lesivo del
loro preminente interesse, tanto più in presenza di un genitore biologico appartenente alla coppia91.
Il Tribunale di Varese precisa che la conclusione a cui è giunta la Corte di Strasburgo non implica
alcuna legittimazione indiretta di metodi di concepimento diversi da quelli consentiti
nell’ordinamento interno, ma solamente la necessità di raggiungere un equo bilanciamento di
interessi contrapposti per preservare da intollerabili aggressioni l’interesse preminente,
87 T. TRINCHERA, Maternità surrogata all’estero e responsabilità penale: il dibattito prosegue con una sentenza del Tribunale di Varese che si adegua ai principi espressi dalla Corte Edu e assolve gli imputati, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 dicembre 2014, p. 3, http://www.penalecontemporaneo.it/d/3546-maternita-surrogata-all-estero-e-responsabilita-penale-il-dibattito-prosegue-con-una-sentenza-del-t . 88 Ibidem. 89 Ibidem. 90 Ibidem. 91 Cour Européenne des droits de l’homme, cinquième section, 26/06/2014 n. 65941, Affaire Labassee c. France http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-145180"]} , e 26/06/2014 n. 65192, Affaire Mennesson c. France http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-145179"]} .
20
rappresentato dall’identità e dalla vita privata del minore92. È dato pacifico, infatti, in ambito
internazionale, che l’interesse del minore debba essere considerato “di primaria importanza” e che,
nel caso di giudizi nei quali si contrappongano interessi diversi, quello che deve prevalere è sempre
l’interesse del minore.
L’impostazione adottata dalla pronuncia in esame ci appare corretta dal punto di vista logico ed
argomentativo.
92 Tribunale di Varese, 08/10/2014, G.U.P. Stefano Sala, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1418428487Trib._Varese_8_ottobre_2014.pdf .
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4. Bibliografia LEO G., Corte Cost., 23 febbraio 2012, n. 31, Pres. Quaranta, Rel. Criscuolo (Illegittimo l’automatismo nell’applicazione della sanzione accessoria della perdita della potestà di genitore per il delitto di alterazione di stato), in Diritto Penale Contemporaneo, 27 febbraio 2012. SPENA A., Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni, in Rivista Italiana di Medicina Legale 4/2015, Osservatorio sulla giurisprudenza penale, nota a sentenza n. 687115 del 15 aprile 2015. TRANQUILLO C., Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 novembre 2015. TRINCHERA T., Alterazione di stato e maternità surrogata all’estero: una pronuncia assolutoria del Tribunale di Milano, Trib. Milano sez. V penale 15/10/2013, in Diritto Penale Contemporaneo, 21 febbraio 2014. TRINCHERA T., Ancora in tema di alterazione di stato e procreazione medicalmente assistita all’estero: una sentenza di condanna del Tribunale di Brescia, Trib. Brescia sez. II penale 26/11/2013, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 marzo 2014. TRINCHERA T., Viola l’art. 8 della Cedu lo Stato che non riconosce il rapporto di filiazione costituito all’estero ricorrendo alla surrogazione di maternità, Corte Edu quinta sez. Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia 26/06/2014, in Diritto Penale Contemporaneo, 6 luglio 2014. TRINCHERA T., Maternità surrogata all’estero e responsabilità penale: il dibattito prosegue con una sentenza del Tribunale di Varese che si adegua ai principi espressi dalla Corte Edu e assolve gli imputati, Trib. Varese 08/10/2014, in Diritto Penale Contemporaneo, 17 dicembre 2014. WINKLER M., Una nuova pronuncia su surrogazione di maternità all’estero e falsa dichiarazione in atti dello stato civile in una sentenza del Tribunale di Milano, Trib. Milano 08/04/2014 G.U.P. Mastrangelo, in Diritto Penale Contemporaneo, 27 aprile 2014. VIGANÒ F., Un’importante pronuncia della Consulta sulla proporzionalità della pena, Corte Cost. 10/11/2016 n. 236, in Diritto penale Contemporaneo, 14 novembre 2016.
