CUMHURİYET ·ÜNİVERSİTESİ

o A e •• e

ILAHIYAT FJU{lJLTESI DERGiSi .

Hakemli Dergi

3. Sayı,

, •\<.We Diyanet 11. -<_u' . <ifrt:

ıt- Kütüphanesi ~ <; .... ~""' v.e'~-Araşrırmaları 111°'

SİVAS -1999

İSLAM VE TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA İKRAH

Doç. Dr. Hakkı AYDIN*

GİRİŞ

İkrah'ın kişilerin ehliyetleri ile yakın ilişkisi bulunduğundan ehliyetle ilgili kısa bi lgi verelim : ·

Ehliyet : jnsanın, lehinde veya aleyhinde olan meşru hakların vücubiyeti için selahiyetli 'olmasıdır' :

Meşhur Osmanlı Şeyhulislamı Molla Fenari ele (ölm. 834/1431) ehliyeti şu şekilde tarif ediyor: "Ehliyetin lugat manası, selahiyet demektir. Istılahı manası ise, insanın meşru haklara sahip ve meşru borçlarla yükümili olma veya Şer'an geçerli olabilecek bir şekilde bir takım fiilieri yapabilme selahiyetidir.

1

Buna göre ehliyet viicup (hak) ve eda (fiil) ehliyeti diye ikiye ayrılıı·2 Birinci tarifiıniz, daha çok hak ehliyetinin bir tarifidir. Kişinin hak ehliyetine sahip olabilmesi için ziınınet gereklidir. Zimınet, hak ve borçlara ehil olma, hak ve borçları yüklenebilme kudretidir. Başka bir ifade ile zimmet, insanın lelıindeki ve· aleyhindeki haklara ehil olabilmesi için gerekli bir vasıf veya bir keyfiyettir. O hal~e insanda ehliyet olmayınca, teklif için gerekli selahiyel ele bulunmaz. Teklif iÇin gerekli olan selahiyel ve ehliyet için de akıl gereklidir. Akılolmadığı sürece insanın mükellef olması mümkün değildir. Akıl da her insanda farklı clerccelercle bulunur. Ayrıca akıl ınanevi .bir kuvvet olcluğunclaıi, vücup ehliyeti için .buluğ yaşı esas alınmıştır. Çi.inkii ergenlik yaşına gelmiş bir kimsenin aklı artık tam sayılır.

Eda (fiil) ehliyetine gelince bu da, bir kimsenin Şer'an geçerli olahilecek şekilele bir takım fiileri yapabilme selahiyetidir. Eda eh]iyeti ikiye ayrılır: Birincisi, eksik fiil ehliyetidir. Bu çeşit ehliyet, akıl eksikliği .ve eksik kudret ile sabittir. Mesela, çocuk ve matGhun ehliyeti bu çeşit ehliyetten~lir. Çünkü bunların aklı tam olmadığından kudretleri de tam değildir. İkincisi tam ehliyettir. Akıllı ve erginlik çağına gelmiş kişilerin fiil ehliyetleri taındır. Çünkü fiili işleme kudretleri mevcuttur. Bu gibi kiınseleı:, her türlü fiili yapınaya ve yaptıklarından tam olarak sorumlu tutulmaya yetkilidirler.

İnıeli kişinin bu ehliyetine tesir eden bir takım engeller ortaya çıkar ki, bu engeller söz konusu ehliyeti ya tamamen ortadan kaldırır veya eksiltir. Bunlara ehliyetin arızları adı verilir. Bu arızlar, ehliyetli kimselerin, tabii olarak hareket

* C.Ü.IIalıiyat Fakiiltesi,lslaııı HukukuAnabilim Dalı, Öğrt. Üyesi 1 Abdiiiaziz ci-Bulıari. Kcşfli'I-Esrfir, IV. 437. Isı., ly. 2Molla Feııfiri, Muhammed b. Hamza, Fusillil'l-Bedfiyi'li Usüli'ş-Şeriiyi, 1. 283, Isı. 1289, Krş, İbn­

Melek, Şerlıu'l Meııfir, s. 333-34, isı., 1292; Ebu Sait el-Hfidimi, Mecfimiu'l-Hakfiik, .s. 42, Isı., 1308.

Hakkı Aydın

etmelerini ve asli halleri i.izerine iradelerini kullanabilmelerini engeller. Tabi olanlar ve İslfım dini tarafından en temel hak olarak kendilerine veril.ıiıiş bulunan irade serbestisi ni kısıtlar. Esas olan bu irade serbestisi ni .ve dolayısıyla haklara sahip olma ve onları kullanina kudretini değiştiren bir takım haller vardır ki, bunlara "avfirızu'l­ehliyye (~hliyetin fırızları) denir. Bu arızlar iki kısımdır: Birincisi', insanın iradesi dışında, OJ1Un hiç bir tesiri olmaksızın meydana gelen fırızlardır. Fıkıh usOIO fılimleri, bunlara semavi firızlar adını verirler. Kiiçiikliik, delilik, bunaımı (ateh), bayılma, uyku, unutma, ay hali, öli.im, lohusalık ve kiilelik bu arızlal'dandır.

İkincisi, kişinin kendi iradesiyle meydana gelen fırızlardır. Bunlar, cahillik, sarhoşluk, şaka, hata, sefalet, sefer ve ikrahdır. Bunlara da usulci.iler, mi.ikteseb (kazanılmış) anzlar adını verirler3

işte bu mi.ikteseb arızalardan sayılan ikrahı, İslfını Hukuku ve Türk Borçlar Hukuku açısından incelemeye çalışacağız.

·ı~ İslam Hukukunda İkralı

1) İkrah' ın \arifi : İkrah' ın kelime manası, bir kiıııseyi i~~teınediği ve tabiatı icabı çirkin gördi.iği.l bir şey i.izerine zorlamak ve icbfır etınektir4 Diğer bir ifade ile bir insanı istemediği bir sözi.i söylemeye v~ya bir işi yapmaya zorlamaktır5 . Literatürele ikı'ah kelimesi yanında icbar etme, tehdit, haıııl, i Ica ve havf (korkutma) kelimeleri de kullanılmıştır.

Molla Fenfıri ikrahı şöyle tarif ediyor: "İkralı, güçlü bir kimsenin, tehditle -(zorla), rızası olmayan bir insanı bir sözi.i söylemeye veya bir fiili işlemeye mecbur etmesidir"6• · · . . 1

Mecelle'de de Şu şekilde tarif edilmiştir: "Bir kimseyi korkutarak ve tehdit ederek rızası_ olmaksızın bir iş işiemek i.izere haksız olarak icbar etmektir. İkrahda bulunan 'kimseye n'ıukrih, kendisine cebredilen kimseye ıııukreh, yapılan işe ıııOhehiin aleyh ve mUkrehinkorkusunu gerektiren şeye de mi.ikrehi.in bih denilir"7.

Bu t.aritlerde geçen kayıtları ve ınet1;umları kısaca açıklayalım:

a)İş : İş, fiil demektir ki, hem dille söylenilen siize hem de diğer azaların yaptıklarına şamiı"dir. Buna göre işsözi.i, sözle ilgili olan iknıhı içine aldığı gibi, bir malı telefetmek şeklinde, plan diğer organların fiilierine de şanıildir8 .

Ö.Nasuhi Bilmen, iş tabirini, sözle ifade edilen ikrardan ayırdederek ikrahı şu şekilde tarif ediyor: "Bir kimseyi korkutarak rızası olmaksızın bir sözi.i söylemeye veya bir işi ,yapmaya, haksız olarak sevk etnıektir.9

3Abdiilaziz ci-Bulıaı'i, K~şfü'I-Esrfır, IV. 237-266; ibıı-i Melek, Şcrlııı'IIVIcnfır. s. 333-338; Molla 1 1-liisrev, Mir'filii'l Usfıl, s. 585 vd, lst., 131'2 Molla Feııari, Fusfılfı'I-BcıJfıyi., 1, 283 vd lst., Ebfı

Su id el-Hfıdiıııi, s. 280 ~~- Sava Paşu, lslfıııı Hukuku Nazariyili ı Hakkıııda Bir ETiid. I I, 3 I 5 vd, ·Ankara, 1955, Bilınen, ümer Nusilhi, Hukuki Isiilmiye Kaııııısıı .. l. 226 vd. Bu konular. hemen her usul ki tabıııda gen i~ bir şekilde işlenmiştir.

4Molla Hiisrev, Kitalııı Dfıreri'I-Hııkkfıın fi Şerhi Gııreri'l-Alıkfıııı, ll. 21i9, Isı., 1310, Tilri, Muhammed b. HiiscyiııTekmilelii'I-Balıri'r-Rfıik, VIII, 79, Beynıı, ty: el-l-laskcfi, Alfıüddiıı, cd­Diirrfı'l -Mulıtfır (Reddii'I-Mulılfır'ııı kenarında), V. 109, ist., ty: Ali· Haydar, Diirerfı'I-Hiikkfını Şerlııı Mccclleti'I-Ahkaııı, lll, 15, lst., 1330.

5 Bilmen; Hukukı lslfııııiyc., VII, 270. 6MollaFeııfıri, Fusülii'I-Bcdfıyi., 1, 321. . 71\!Jcccllc, mil. 948, Başka lariller için bkz. Serahsi, Mebsilt, XXIV, 3H: A. cl-Buhfıri, Kcşf., IV, 382;

Tal"ıazfıııi, Tel vi lı, I 1, 196, Beyrut, ty. B Molla 1-liis;·cv, Diircr .. ll, 269, Ali Haydar, Diirerii'I-Hiikkaııı, 1 l 1, 15. 9 Bilıııcıı, Hukuki ls1:1ıııiyc. VII. : Ebfı Zehrü, Usillrı'I-Fıkh, s. 355 ly. yy. (lcrc. Abdiilkadir Şener).

İslam ve Türk Borçlar Hukukunda İl{rah 3

h) İkralıııı haksız olması gerekiı·. Zira haklı cebir, ikrah sayılmaz. 'fvleselfı, borçlu bon:unu ödemediği taktirde, hakimin onun ınalını zorla saltırınası ve alacaklının alacağını bundan ödemesi ilmılı sayı.lınaz, diğer taraflan bir alacak karşılığı elinele rehin· bulunduran kimsenin alacağını bu nıaldan alabilmesi için bu malı hakimin emriyle satması geçerli bir akittir.' 0

c) Rızası olmaksızın; ı;ıza, kerahetin, ihtiyar da celırin zıddıclır. İhtiyar, bir ~eyi yapmak veya yapmaıriaktan birini tercih ile o ~eye kalb ile teveccühten ibarettir. Eğer kalbin bu yönelişi, isfır ve tahsin (tercih ve iyi giirme) derecesine varırsa, ona da rıza denir. Gerçi bunlar arasında bir fark yoktur. Fakat rıza, ihtiyarın nihai derecesiclir ... O halele il;ıtiyar, fail için caiz olan iki şeyden birinin diğerine tercih edilmesi ve bir tarafın kasdedilınemesiclir. Buna giire evvelce iki tarafı da eşit olan bir şeyin daha sonra bir tarafının ağır basmasıdır. İşte buna kt?.-;d-ı inıde yani ihtiyar denir. Rıza ise, bir şeye meylin son safhasıdır. Şu halde her rıza, ihtiyarı gerekli kılar. Fakat her ihtiyar, rızayı gerekli kılmaz. Şiiyle ki, A'nın bir malını satınası, bir tararı ıııüınklin, diğer tarafı adem (yok, mevcut olmayan) ikisi de caiz

. olan bir iş olduğundan A'ııın onu satarak ııılimklin tarafını tercih etmesine ihtiyar denildiği gibi, onu satımıma tarafını tercih etmesine de ihtiyar denilir. İkrah vukuunda, ihtiyar bozulunca, rızanın yok olması da tabiidir. Çünkü rıza ihtiyarın son haddidir. İkraha maruz kalan kimse, hiç bir ,vakit kendisinden istenilen ~ey i gönül hoşluğu ile yapmayacaktır. Bununla beraber yapılıııı bir şeyde yine de kasıt mevcuttur. Ancak bu ihtiyar, fasit alımış ve arızalanııııqtır. Çünkü ihtiyar sahih olunca, fail kast ve niyetinde serbest olur. Halbuki iknıhda ıııaruz kahııı kimsenin kastında serbest ve müstakil olmadığını ve ihtiyarının ikrah edenin iradesine ve ihtiyarına bağlı olduğunu görüyoruz. Gerçi fiil kendisinden sfıdır olduğundan yine de bir irade serbestisi vardır. Fakat ınücbirin ihtiyarına bağlı bir ihtiyar olduğu için, bu ihtiyarda bir değişiklik meydana gelmiş, ihtiyar' nizaıııından çıkmış ve hısit olmuştur ... Biiylece failin ihtiyarına bağlı olan bir irade ve ihtiyar meydana gelmiştir. Çünkü fail, eğer kendi serbest iradesi ile kıılıııı~ olsaydı. kendisinelen istenilen işi yapııııyacaktı. imdi bir zarlıret ve bir mechuriyeı, onu istenilen fiili işlemeye mecbur ediyor. Bu znrlıret ise, kendisinin hayatııııı veya bir organına olan tabii sevgidir. Hayat sevgisi kendisini zorluyor, ihtiyarını başkasının ihtiyarına teslim ve isnat ediyor. Adeta hayatı yok etmeye veya bir organı kesmeye yönelmi~ bir tehdit üzerine meydana gelen korku ve heyecan hıilin ihtiyarını zayıflatıyor. Şu halde dayanacak bir yer arıyor ve korku, onun serbest hareket etmesine man i oluyor. Dolayısıyla zorlayının ihtiyarına dayarıanık onun tehdidine ve sevkine boyun eğiyor, tabi oluyor. Bu halde ikraha maruz kalan kimse, zorlayan kimsenin aleti ınesabesinde olmuş oluyor. .Eğer fail kastında m Ustakil ve serbesi ise, ihtiyarı sahih, serbest değilse, ihtiyarı bozulmuştur.

Bu açıklamalurdan anlaşılıyor ki, rızanın yokluğu ikralıın her ~eklinde ımıteber olduğu gibi, ihtiyarın aslı da büti.in ikrah çeşitlerinde sııhit olur. Fakat cebir asli ihtiyarı, .ikrahın bazısında mesela ikrah-ı mülcide (ağır iknıhda) ifsat elınesinc rağmen, bazısında mesela, ilmılı-ı gayri mülcide ifsad etmez. ll

Dövmek ve hapsetmek şeklinde vuku bulan iknıh, ınayı kaldırır fakat ihtiyarı ifsacl etmez. Zira fesad-ı ihtiyar, ancak vücudun veya bir organın telefiyle meydana

1 O Ali Haydar, Diircrfı'I-I·Hikkfıııı, lll, 15. llseralısi, MebsOı, XXIV. 39; Abdiiiaziz ei-Bulıari. Kc~fli'I-Esrar. IV. JKJ; Tanazfıııi. Tclvilı., ll.

196 (Tevzihlc hirlikıe); Btiyiik Haydar Ef., Usfı-1 Fıkıh Dersleri, s . .'i!l'l Isı.. l:lJ(ı: Ali Hııyd:ır. ll 1. 16, Bilıııcıı., 1, 23H: Sava Paşa.lslfıııı Hukuku Nazariyaıı, s. :l42-43.

4 Hakkı Aydın

gelen ikrahda mümkündür. Fakat ölüm veya bir uzvun kesilmesi şeklinde olan ikrah, heıiı rıznyı kaldırır hem de ihtiyarı bozar. 12

d) Korkutımı (ihafe; tehdit) : Korkutma mutlak olarak zikredildiğinde,fiil ile korkutınaya şamil olduğu gibi vaid (tehdit) gibi sözili korkulımıyı da şaınildiı.·13

e)İcbar (zorlama) : icbar maddi olabileceği gibi, ınanevi de olabilir. Şöyleki, 'bir kimse, bir ba~kasına,bir kişinin malını telef etmeyi eınreder de herhangi bir şey ile tehdit etnıezse, o kiıııse1 o malı telef etmediği takdirde, kendisini ölcllireceğini halinden anlar ve ondan korknrsa, bu hlikınlin yani ınanevi bir iknıh olduğundan, söz konl.ısu malı telef edebilir. 14

2Üknihın çeşitler.i :

a)İkrah-ı Mlilci (kamil, tam, ağır ikrah):

Öldlirıne veya bir organı kesme yahut şiddetli vurıııa veya dövme tehditi ile yapılan ikrahdır. Tam i kralı da denilen bu çeşit bir cebir, lıeııı rızayı kaldırır, hem d~ irade serbestisiııi engeller, ilıtiyarı bozar.Çiiııkii insan, yaratılışı icabı hayatını sevdiğinden, onu korumak için, tehdit altında kendisinden istenilen fiili yapmak mecburiyelinde kalır.Tehclit altında kalmış olduğundan kendi serbest iradesini de kullanaınamış olur. Bununla beraber asıl ilıtiyarı yine de sabit kalır. 1 5Bu görüşler hanefi mezhebinin görüşleridir. Diğer ınezheplere güre, bu çeşit ikrah, hem rızayılıeın de ilıtiyarı yok eder. Zateı1 bunlardan· biriiıin var olması eliğerinin de varlığını gerekli kılar. Yani serbest iraelesini kullanan bir kimse, yapacağı işe rızası ile başlayıp yapacaktır.. O halde bunlardan birisinin yokluğu, diğerinin de yokluğunu gereklikıl\lr. 16 ·

Orgaıılafzı,parınağı dahi içine alır. İkralı meselesinde parmak bile bir uzuv sayılır:. Ve bunu kesme tehdidi ile vaki olabilecek bir ikrah, ağır ikralı sayılır. Hatta bazı aliıniere göre, haı'ıis Yahut bir yere bağlaımı (Hürriyeti tahdit) telıdidine maruz kalan bir kimse, itibar ve şeref salıibi kimselerden olur ve karanlık bir yerde uzun süre hapis veya bağlama neticesi ölebileceğini yalıiıt birorganııı.ı kaybedebileceğini anlas'a ve buna tanı olarak kanaat getirmiş olsa, ağır ikrahla karşı karşıya gelmiş oHır. Hatta bu şekildeki bir ikraha maruz kalan herkes, aynı durumdadır diyebiliriz. Meselfi, karanlık bir yerde hapseclilıııek suretiyle uzun bir süre hapiste kaldığı

· takdirde gözlinden ıııahnıııı olabileceğini anlıyan ve bundan korkan bir kimse de ağır tehdit allında demekıir.17

Aç bırakılpcağı tehdicline maruz kalan'bir kimsenin durumuna gelince, eğer açlık öli.imüne sebep olacak bir dereceye gelirse, bu da ağır i kralı olur. Fakat ölüm tehli.kesi sınırına gelmeelen önce ağır ikralı olmaz.

Öldürmek tabiri gerçekten bir insanı öldürmeye şamil olduğu gibi, bütün bir ınal varlığının yok eelilmesi manasma da şamildir. Bunun için mal varlığının tamaıııııiııı telef edileceği tehdidi ile yapılan i kralı da tanı i kralı çeşidine girer.

12]Lııı-Alıidiıı, Reddii'I-Mulıtur, V. 109; Ali Haydar, lll, 16, Aynı glirii~ için hk.llııı-i Hfııııaııı, Talırir .. . s. 293, lbıı-i Eıııiri'JcHac, Takrir, ll, 206, Emir Padişalı, Tcysinı't Talırir, ll, 307. 13 Ali Haydar, lll, 1 (ı; Abdiillınıııid, ei-Ayıııtfibi,Terceıııe-i Tavıavl. VI 1.237. lsı.,l287 14Aii Haydar. 111,16. · .. 15sadru~şerlü,Tavzilı, ll, 196; ei-Bulıfıri,Keşf,IV ,383,Molln Feııfirl,l ,321.Kfi•:fiııi, cdfıylu's-

Saııfıyj, VII~I75Hiııdiye, V,35; Mecelle,ıııd.949. . · 16 A.Zeydaıı, el-Vcdz fi Usfıli'I-Fıklı,s. ı 38,Bağdat, 1987. l7 Ali Haydar,lll,l7.

İslam ve Türk 8oı·çlar Hukulmnda İkrah 5

Ağır ikrah kabul edilen vurma ve dövme, ölüme veya bir organııı yok olmasına ve görevini yapamaz hale gelmesine sebep olabilecek bir sınır belirlenmemiştir. Ancak bir-iki vurma, insanın hemen iiliimiine sebep olabilecek organiara vaki olursa yine bu ikrah ağır iknıh sayılır. Bir kimse ıııüebbet hapis edilmekle tehdit edilmiş olsa, yiyeceği ve içeceği verildiği ve iilüıııe terkedilmediği siirece ağır ikrah altında sayılamaz. IS

b) İkrah-ı Gayr-ı Mülcl (hafif, eksik i kralı):

Yanlız ganı ve elem verecek derecedeki vurma, haps ve bağlama tehdidi altmda yapılv;ı ikrahdır. Bu çeşit ikraha nakıs veya eksik ikrah adı da verilieı. ikrahı gayr-ı mülcl, rızayı kaldırdığı halde ihtiyarı ifsad etmediğinden, fail kasdında ve iradesinde serbest milst;ıkil !:::1·:·.

Gam, gussa, keder, tasa, kaygı, üzüntü ve sıkıntı ınıınalarına geldiği gibi, örtmek manasına da gelir.Hüzün ve keder aniamma gelmesi kalbin huzurunu ortadan kaldırmasındandır.Eieııı, ağrı ve sızı anlamına gelir ki, ceııı'i filfimdır. Ayrıca nailoşluk manasıııa da gelir. Aslıııda eleınle gam aynı ınanaya gelen iki kelimedir.

İkrahın bu ikinci kısmı, birincisinden daha hafif olan bir cebirdir ki, maruz kalan kimse;ıin durumuna göre farklılık arzetler.Bunun için herhangi bir ölçü tesbit etmek mümkün göriileıneıniştir.Çünkü insanlar değişik karakteriere sahip olduklarından, bazıları ancak şiddetli dövme ve uzun müddet hapiste kalmakin sıkıntı ve ıne,şakkate düştükleri halde, sağlam karakterli ve vücut bakımından zayıf olanlar ufak bir sopa vurınııyı veya bir tokat atmayı kendileri için bir zillet ve hafiflik kabul eder ve mutazarrır olurlar.Bunun için bu husus, hakimin takdirine

• bırakılmıştır.Şurası .bir gerçekter ki, şerefli insanlar kaba bir siiz ile incindikleı'i ve · · ·kederlendikleri halde, zayıf karakterli olanlar, ancak fazla diivnıek veya ağır sözlerle

acı ve ızdırap çekerler. O halde bu gibi şeyler için rey ve ictihadla bir sıııır çizmek mümkün değildir. İkraha maruz kalan kimse, mütessir olacak derecede tehdit edilince, ikrah edilmiş sayılmalıdır' 9

\

Burada söz konusu edilen hapis veya alıkoymadan ıııaksad, uzun müddet hapis etme veya alıkoyıııadır. Uzun süre hapis ise, bir gü_ndeıı fazla sürecek olan hapisdir. Bir günlük hapis ise, bir günden fazla sürecek olan hapisdir. Bir günlük hapis veya alıkoyma yahut şiddetli olmayan dövme veya vurma tehdidi ile vukfı bulacak bir ikrah, ikrah sayılamaz. Bu 'sebeble A'nııı, B'den 50 bin lira borçlu qlduğunu kabul etmesi için bir gün hapis edileceği veya alıkonacağı tehdidi i le yahut bir tane so pa vurulacağı cebr edilse, böyle bir ikrah gerçek birikralı kabul edilemez.ÇUnkU fideten bu şekilde vaki olacak bir ikraha itibar edilmez. Ve böyle bir ilmılı rızayı da ortadan kaldıramaz. Lakin bu şekildeki bir günlük hapis veya alıkoyıııa, mevki-ınakanı sahibi kimseler hakkında vukfı bulursa,ikrahın varlığı.Jllla şüphe yoktur. Ama insanların ölümüne sebep olabilecektek bir darbe ile tehdit de gerçek bir ilmılı olarak kabul edilebilir.20

18zeylei, Tebyiııii'l-Hakfiik., V.J81,Bulak, 1315; Ebu Bekir b. Ali, Ccvlıcra., 11.353, isı. 1301; Bezzi\ziye, ei-Fcli\va'I-Bczzfıziye,'Jıindiye keııarıııda)VI,I27, Diyarbakır, 1973; Molla hiisrcv, Diirer, ll ,269; Kuhusıfiııi, 11.367,ist., 1203; Turi, VIII, 79; Diirrii'l-ıııulııar, (Rcddu'l- ıııuhıar kcnfırında)!V, JOIJ; ilm-i Abidin, V,J09; Hindiyc, V, 35; Tcrccıııe-i Talııavi,VJJ. 237; Kıısfıııi, Bedfıyi., Vll,l75. Bcynıı,J986; Ali Hııydar, 111,16-18.

1 9 zı::ylııi, Tebyinii'l- Hııkfıik Şerh u Keıızi'd- Dakfiik, V, 182; Haskcli. cd- IJlirrii'l Mulııfir (lbıı-i Abidin'in keıııırıııda) V, 110; Ali Haydar ,JJJ,I9.

2°zeylai,V,I82; Molla Hiisrev, Diirer,JI,270; Hindiye,V,35; ilm Alıidiıı. Reddii'l- ulııar. V, 110, Ali Hııydıır,III,J9.

6 Hakkı Aydm

Yine burada söz konusu edilen hapisten ınaksad, iknıha mai·uz kalan kimsenin bizzat keıldisiniiı hapsedilnıes(dir. Fakat Zeylal (ölm. 743/1343) buna itiraz ederek bir kimsenin çocuğtınun ve ana babasının hapsedileceği tehdidi ile yapılacak bir

· iebarın, iki·ali sayılamıyacağını ileri si.iri.iyor.21 ,',. . ' . .

Buna kar~ılık Şemsi.iddin Muhammed b. Hüsfııniiddin el Kuhistfınl ((ilm. 962/1554) ve daha bazı hukukçulara göre bir kiıııseııiıı, çocuğu, ana-babası, karısı, karde~i ve sair yakııı akrabalarından birisilıin hapsedileceği tehdidi ile vaki olacak bir

,ikrah da istihsfıneıı geçerli bir ikrah kabul edilebilir.22

c) Bazı hukukçular, son paragrafta sözünü ettiğimiz ikrahı, ikrahııı üçüncü bir Çeşidi kabul ediyorlar. Şöyle ki, bir kimseyi öldürme veya bir organını yok etme tehdidi gibi bir tehditle değil de, onun yakın akrabalarııidaıı birinin hapsedileceği veya onlara bir .zarar verileceği yahut eziyet edileceği yahut eziyet .edileceği şeklindeki bir tehdit ile olabjlecek ikrahdır. Böyle bir iknıh, insandaki rızayı yok edemiyeceği gibi, onun irade serbestisiııi de ortadan kaldınımaz. Çünkü böyle bir tehdit karşıspıda 'insan, ancak akrabasına olıın bnğlılığıııdan dolayı acı duyar, gam ve kedere boğulur. Bu bakınıdan da tıım bir irade serbestisille sahip olamaz. Normal kıyt\Sa göre böyle bir ikrah geçerli değildir. Fakat istihsfıııen bu da bir çeşit ilmılı sayı 1 ıiıamıştır.2:ı

3)İkrahla İlgili Deıiııe~ :

Hukukçular, ikrahla ilgili deliller üzeri.ııde tanı bir illifak sağlıyaın\ıınışlardır. Bu yüzden de farklı hukuki neticelere varmışlardır. O halde ınezheplel·e göre bu delilleri şöyle sıralayabiliriz:

A- Hanenierin Delilleri . !

a) _Akli Delilleri :

'İkrahın tarifinden de anlaşılacağı üzere, ikraha ımırıız kalmış bir kiıııse, irade serbestisini kaybeder. Fakat ehliyetini kaybederek ıııükellcr olmaktan çıkamaz. Mükreh ilmih alııı.ıda d<ıhi dini hükümlerden sorumludur. ilfılıl hitap altındadır ve lllltın la ıii.ükellel'ti'r. Çünkü ıni.ikreh bir imtihan ve ibtilfı ile karşı karşıya kalmıştır. Bu imtihan ve ibtilfı onun sorumlu olduğunun açık bir dclilidir.Aslında ıııükreh, İslaın'a göre, zorlandığı şeyin aksini yapmak mecburiyetindt:xlir.

Diğer taraflan mlikrehin zorlandığı şeyi yapınası bazan farz, baz;an mübah bazan da istenileni yaıJJlıa~ı haramdır. Bu dıı gösteriyor ki,mükreh cebir ve tehdit altında bile soruıııludur. bu bakımdan ıısıl iradesi ortadan kalkmış değildir. Zira nıükrelı, iki şe)\den en. hafif olanı (ehven-i şerreyni) tercih etmekte~! ir. Ne vaı: ki iradesi, fesada uğnıııııştır. Serbest hareket etmek ve karar_ vermekten yoksun .kalmıştır; Tehdit edenin elinde bir alet haline gelmiştir. O halde iradesizlik ikrahın her çeşidinde vardır; Aynı şekilde iki şeyden birisini seçme (ihtiyar etme) serbestisi de, iknıhın her çeşidinde iııevcuttur. Ancak bazı ik ra h çeşitlerinde söz· konusu serbest i ortadaıı kalkmaz. ·

21 Zeylai, V, 182. 22Kulıisıfini, ll ,C\(ı7. • 23re~dev1. Usiii.IV.J84: (k~şl'u'l- Esrfır kenarında) Abdiiliaziz d-Bıılıfiri. Keşl'u'I-Esnır.IV,385

(MdısOt'tan naklen): llın-i Melek, Şerlıu'I-Mcnfır, s. 369; Elıfı Zelırfi. Usillii'I-Fıklı, s. 356-58. Ty. yy. (!ere. ~lıdiilkmlir Şener).

İslam ve Türk lloı·çlar Hukukunda İkrah 7

Bunların ve zikredeceğiıniz nakli delillerin yanında Hanefiler ikrahı daha çok hezil'e (şal<a etme) benzetiyor ve meseleleri ona göre cleğerlendiriyorlar24.

b) Nakli Delillleri :

1) "İman ettikten sonra kalbi daima iman ile mutıııaiıı olan kimse cebir ve ikrah altında Allalı'ı inkar etmek zorunda kalırsa, o kfıfir değildir. Ancak küfre göğüs açan kimseye, Allalı'tan bir azap ve gazap verilir.25 ·

"Müminler, ıııüminleri bırakıp da kafirleri dost edinmesin. Böyle yapanın Allalı'la hiç bir dostluğu kalmaz. Ancak onlaı·clan korkımı durumunclı.ı takkiye yapabilirsiniz26 .

"(Hicret eıııri geldiği halde, lıicret etmeyip Mekke'de kalmak suretiyle) nefisleriııe zulmedenlerin Melekler, canlarını aldığı sırada" "Ne işteycliniz?" diye sorunca onlar, "Biz Mekke'cle zayıf olan kimselerclik". derler. Bunun üzerine Melekler, tekrar "Allah'ııı dünyası geniş değil miydi? (elbette geniştir). Siz ele oraya hicret etseycliniz ya" derler. İşte onların yeri ceheııııemclir. O Cehennem ne kötü bir döııüş yeri dir." "Erkek, kadın ve çocuklardan lıicret. içi n bir çare bulamayan biçareleri e, hicrel için yol bulamayanlar cehennemlik değillerdir." "İşte bunlardan Allalı'ın affetmesi uıııulur. Allalı çok affeclici ve çok bağışlnyıcıdır"27. ·

Hulıfiri, Nisa Suresi 97. ayetinde geçeiı müst<1z'afin (zayıf kimseleri ile ilgili olarak şunları söylüyor: "İkralıa maruz kalmış kimse de zayıf bir kimsedir. Bu yüzden cebir ve ilmılı altııda kendisinden istenilen şeyleri yapmak ıııecburiyetinde kalır"28 .

AI-i İmraıı suresi 28. ftyetinde geçen "takiyye" kelimesi hakkında Hasan-ı Basri de şöyle diyor: "Takiyye yapmak, nıü'minler için kıyamete kadar caizçlir. Ancak birisini öldürme işinde takİyye yapılamaz"29 . Biiyük Hpkukçu Seralısi, "Takiyye, bir kimsenin aksini kalbinde gizlediği halde, kendisini bir ceza veya bir zarardan korumak için, zalıireıı bir söz söylemesi veya bir şey yapnıasıdır. Bu şekildeki takkiyeyi biz de kabul ediyoruz. Çünkü ilgili fiyette buna cevaz vardır":1o diyor.

Bu konuda bir çok hadis de vardır. Bunlardan'-bazı larını burada zikreclelim :

1) İbn-i Abbas (r.a.), hırsızların tel)dit ederek kocasından boşattırdı ki arı bir kadının boşanmış olduğunu kabul etmemiştir. Nitekim İbn-i Ömer, İbnG'z-Zübeyr, Şa'bi ve Hasan Basri (r.a) de aynı görüştedirler: Çünkü, "aıııeller niyetiere gö;·eclir" hadisi buna delalet etmektedir.

2) Hansil binti Hizam 'ei-Ensari'den rivayet edileliğine göre, babası, O'nu dul iken biriyle evleııdirdi. Fakat Ö, buna razı olmadı ve Hz. Peygtimber'e geldi ve durumu anlattı. Hz. Peygamber qe onun nikalıını geçersiz saydı.

24senısi, ll, 196; 'Aylıi. Ei-Biııfiye fi Şerhi'l-Hidfiyc, VIII. 172, yy. l'JSI. 25Nalıil Sfırcsi, fiycı, 106 26Aii lıııraıı Sfıresi.'fiycı. 28 27Nisa sfıi·esi, fıycl 97-99 28Buhfıri, ikralı, (VIII. 55); Serahsi, Mebsut, XXIV. 45. 29Bulıfıri, !kralı, (VIII. 55); A.g.e. 1 XXIV. 45. 3Userahsi, XXIV. 45. ·

n

8 Hakkı Aydın

3) Hz. Aişe (a.r)den rivayet edildiğinı:; göre, O şöyle demiştir: ''Ey Allah'ın Rasulü, evlenmeleri konusunda kadınların izni gerekli midir?'l' diye sorduğumda O, "evet" J:ıuyurdu31. Nitekim Allah, Kur'an da " ... Dünya ıayatının menfaatini kazanacaksınız diye, cariyelerinizi -iffetli kalmak istiyorlarsa- fuhuşa zorlamayınız .. Kim onları zinaya mecbur bırakırsa; Allah kesin olarak bu iı.:bardan ve tövbelerinçlen sonra, haklarında hffedicidir ve onlara merhanıetlidir"32.

4) "Iğlilk (ikrah) halinde boşamak ve köle aza! etinek geçerli değildir."

~ Alimierin bir çağuna göre, hadiste sözü geçen iğlak, iknıh manası na gelınektedir33.

5) Safvan b. Amr e't-Tai'den şöyle rivayet edilmiştir;. Bir kimse karısı ile beniber uyurken kadın bir bıçak alıp kocasının göğsüne oturclu ve bıçağı boğa4lna dayadı ve "-Beni üç tatakla kesin. olarak bo.şa" dedi. Bunun üzerine kocası 'tAllah aşkına yapma" dediyse de kadın dinlemedi. Kocası da onu ıııecburen üç tatakla boşadı ve.durumu Hz. Peygaınber'e bildirdi. Bunun üzerine Rasulullah (s.a.v.): "-Talakta (boşann~ada) kaylule olmaz" buyurudu.

Bu hadiste ilgili olarak Serahsi şunları söylüyor: "-Bu hadis, ikraha ımınız kalmış bir kimsenin boşanmasının geçerli olacağına bir delildir. Çünkü "boşa~ınada kay!Oie olımız~' buyurultıyor. Bu ifade iki şekilde te'vil edilir: Birincisine göre "kayiGle" ikale (eski hale getirme) ve feshetme ınanasına geldiğinden hadisin meali" boşanına olduktan sonra feshe ihtimali olmadığı gibi, eski haline gelmesi de mümkün değildir" şeklinde olur. Ayrıca bu hadis boşanınaıııll'taınaınen rızayadayalı

. olarak ıiıeydana gelmiş olduğuna bir delilidir. İkincisine göre, Hz. Peygamber bu şahsa "sen kayiOle yaptığın gün, bu boşama belasına duçar oldun" demek istemiştir. Bu anlayışa göre de boşama geçirli sayılır."

İkrah altında tatakın geçerli olac~,ğına dair aynı ınefilde iki lı ad is daha vardır.

6) Ebu Kılfibe'den rivayet edileliğine göre, O mlikrehin talakının geçerli olduğunu söylemiştir. ..

7) Hz. Ömer'den rivayet edileliğine göre O, şöyle buyurdiı:"Dört şeyi kim söziii olarak ifade ederse, o şeyler ona vacip olur: Bunlar nikah, talak, köle azad etmek ve nezirdir."

Bu konuda S.erahsi yukardıı.kilere ilaveten daha bir çok haber, sahabe ve tabii n gÖrüşü rivayet ediyor34.

H) Rasulullah (s.a.v.)dan şÖyle rivayet edilmiştir: "Üıııınetimden hata, unutımı ve zorla yaptırılan şeylerin hükınü kaldırılmıştır"35. ·

D- Diğer Mezheplerin Delilleri :

a) Akli Delilleri :

. ' 31 Bııhfiri, İ kralı, (VIII. 55. 56) 5. 32Nrır sfıresi, fiycı, 33. 33Ebıı Mulıaınınl!d Ahdııllalı b. Yfısuf ez-Zeylai, Nasbıı'r-Rfıye Li Alıfidisi'I-Hidiiye. lll. 223, yy.

1973; lbn-i Hacer, Fctlııı'I-Bfıri Şerlm Sahilıi'l Buhfiri, IX, 486. Beynıt. 1989, Şevkiini. Ncylfı'l-evtfir. VII, 22. yy. ty. ·

34scnılısi, MehsOt, XXIV, 40 vb. 35Tahfıvi, Ebu Ca'fcr, Şerlııı nıciiııi'I-Asar, lll, 95, Tahkik, Mıılı. Zelıı·fi cıı-Ncccfır. Kiiııira, ty. cl­

. Kfısafıni, Alfıliddin. Bedfıyiii's-Saııfiyi'fı Teıtibi'ş-Şerfiyi', VII, 180. Bcyı'Lıı. 1986.

İslam ve Türk Borçlar Hulmkunda İkrah 9·

imam Şfıfi'l, el Ünım adlı meşhur kitabında iknılıı şöyle tarif ediyor: "Bir kimsenin kendisinden kurtaramayacağı bir sultan, bir hırsız veya bir zorbanın eline düşmesidir." ~u durumda ınükreh, bu gibi kimselerden gerçekfen korkar ve onların kendisine eınrettiğini yapınıyacak olursa; acı veren veya daha fazlasına sebep olan bir dayağa veya ölüme sebep olur.

Bliyük Hukukçu İmam Şüfi'l, kalbinele iman olduğu halde ilmılı altında küfür kelimesini söyleyen kimsenin yine mü'ıııin kalacağını bildiren fıyeti bu konuda delil getirdikten sonra, "-Küfür üzerine bir takıııı lılikümler terettiib eder. Meselü, karısı boş olur, tövbe etınezse, öldürlili.ir, malları elinelen alınır. Halbuki Allah, cebir ve zorlaımı altında ldifür kelimesini söyleyenin yine ınli'min kalacağını beyan_ediyor. Öyleyse ondan ilmılı neticesi sadır olabilecek bütün siizlli tasarrufları geçersizdir. Çünkü en büylik olan şeyin hükmü (yani ikralı altında kliflir kelimesini söylemesi ki en büyük zuli.imdür) insanlardan kalktığına göre, omın yanında çok l<iiçük kalan ikrahın hükümleri evieviyetic kalkar." eliyor. Daha sonra da kendisi isteyerek söylemediği sürece cebir ve ikraha maruz kalan bir kimsenin sözlü tasarruflarının geçersiz olacağını açıkca beyan ediyor36_

Bu biiyük ıııiiclehidin "ikraha maruz kalan kimsenin fiili tasarrufları de geçersizdir" demesini de çok arzu ederdile

Şunu da belirlelim ki Şafi'l usul kitapları ve fııkilıleri, ikralı kunusunu, hanefiler gibi çok ayrıntılı ve geniş bir biçimde inceleıneınişlerdir.

Bu arada İınilmii'I-Haremeyn ei-Cliveyni, 1-Iuccetli'I-İslilııı ei-Gazfıli ve Kfıdi Urınevl (.ölm. 6X2/1283) gibi aliıniere göre, ikraha maruz kalan kimselerden elini sorumlulukları kalkınaz. Bunlar halen mlikelleflir. Fukaı Fahnıddin er-Razi (ölın. 606/1209) I<fıdi Beyzfıvi, (ölın. 685/1286) ve Ceınfıliiddin Ebu Muhammed b. ei­Hasen ei-Esnevi (lsnevi) (ölm. 772/1370) gibi aliıniere giire, tam cebir ve ilmılı allında mlikrehin kudret ve ihtiyarı kalınayacağı gibi, kendisinden teklif dahi kalkar. Mutezile mezhebinde ele ~ynı görüş kabul eclilınekledir37

O halde bu ınezlıeplere göre ele mlikrehin irade serhes ı isi yok ı ur. Bu yüzden de kendisi tanı ehliyetli sayılamaz ve tiilerinin neticesinden de sorumlu olamaz.

b) Nakli Delilleri:

Diğer mezhep mensupları, yukarıda onuııcu sayfmla zikreıtiğiıııiz fıyetlerin yanında, hemen lıeıııeıı hepsi Haııefilerin görü~lerine esas kabul ettikleri hadislerin aksi manaya gelen bir çok hadisi delil olarak kabul ediyorlar. Bunlardan bazılarını biz de buraya alalım :

1 1) "Üınınetinıdeıı hata, unutma ve zorlu y:ıpıırıl<ın işlerin hükmü kaldırı 1 ınıştır":ıx.

36q-Ş:1ri'i, Mulı:ıııııııed h. ldris. cl-liıııııı. lll. 240-41, Hey nı ı. ı I)<J(J Aynı ııı:ılıiyelle fikirler i.,:iıı h k. ltın-i Rfı~d. Bid:1yelti'I-Mlicıclıid.ll. 85, Talıkik: Alıdiillıaliııı rvltılı. 1\lıdiillıaliııı, Ahdurnılııııan Hascn l\1ahıııfıd) yy. ıy.

37Razi. Mahslıl. ll, 441!. (lalıkik. Tfılıfi Ciibir-Feyyfız d-ulvfıni) Riyad. IIJ71J: lıııı-i Kud:lıııc, Ravda, s. 27: Kfidi Bcyzfivi l'vliııh:lc (Şcrlıi Nilıfıyctii's-Sii'l ilc lıirlikıc ve Takrir'iıı kenarında) 1. lll. lkyruı. II.JHJ.

:ıxd-Hfıkiııı cn-Ncys:lhÔri. d-l'vllislcdrck 'alfı's-Sahiheyn, ll. 2 ı Cı. lkyrııı. ı IJ'JO, ı l:lkiııı diyor ki. "Şeylıeyn bu hadisi kilapiarına almasalar cl", 'ını hadis onlarılı ~arılarına uygundur." Kcnzıı'I-Uııııııfıl. IV, 2.1.1. llcyrııt. 1\!7\J, Senıhsi rvkhsOI. XXIV. 57. '

10 .. Hakkı Aydın

İbn-i .Mace hemen hemen bu hadis le aynı mefilde olan daha üç hadis rivayet ediyor39. · ·. · ,. · · ·

2) Hz. Aişe {r. anhad~n) d~n rivayet edilmiştir: O,:şöyle diy~r: "-Ey Allah'ın RasGiü, evlenmeleri nieselesinde kadınların izni de gerekir mi? diye sordum. O da · "evet" bi.ıyurdu"40. . '

3) "İğlale(iknıh)halindeboşaına ve köleazad etm~ geçerlideğildii!.41 , 4) İbn-i Abbas, hırsızların tehc;lit ederek kocasından boşattırdıkları kadının bu

boşanmasınin geçerli olmayacağını söylemiştir. Nitekim İbn-i Ömer, İbnü'z-Zübeyr, eş-Şa'bi, ei-Hasenü'I-Basri .de aynı görüştedir. Çünkü Hz. Peygamber "Anıeller Ci.n değeri) niyetiere göı"edir." buyurdu. Buhari bu konuda şu haberi de riveyet ediyor:

5) Hansri b. Hiziinı el-Ensarl'den rivayet edileliğine gtlre, babası O'nu dul iken birisiyle evlendirmiş fakat O buna razı olmamış ve durumu Hz. Peygamber'e arzedince, Hz. Peygamber bu nik?hı reddedip feshetmiştir"42 . . .,

6).İınaın Malik meşhur Mtivatta'ında şöyle rivayet ediyor: "Sabit ei-Ahnef,­Abdurrahman b. Zeyd b; ei-HaWib'ın ümm~ü veiediyle (çocuk do@I!IDLŞ- bir

· cariyesiyle) evlenmiştir. Sabit devamla· diyor ki, oğlu Abdullah b. Abdurrahnian beni çağiı'dı. Gittim ve bir de bakttm ki, yerde kamçı lar, iki demir kelepçe ve oturan iki köle hazır duruyorlar. Hemen bana "-Babamın cariyesin i bana sonnadan ve beniin rızain olmadan nikahın altına aldın, seni ölünceye kadar döverim, haydi onu boşa yoksa hemen dayak atınaya başlarıın" dedi. Bende "-Bin defa boş olsun'' dedim.

'' Sonra yanından çıkıp Abdullah b. Ömer'in yanına gittim. ve durumu kendisine anlattım. Ö da bana "-Bi.ı boşama" sayılmaz, derhal ona dön" dedi. Daha sonra Abdullah b::Zübey.r'e ghtim o· da aynı söyledi43. .

· 7) Kridaıne b: İbrahiın'dem rivayet edildiği ne göre,· Hz. Ömer (r.a.) zamanında bir adam dağda, kendisini ipe bağlayarak sarkınış; arı peteğinden bal topluyormuş. Bu sırada haniını· gelip ipin üzerine oturarak "-Beni üç talakla boşa, yoksa ipin i keseriın~' d.emiş ve yemin etmiş. Adam "Allah aŞkına bunu yapma" demişse de, kadın dinlemeıriiş. Bu.nı:l'n üzerine adam da onu üç talakla boşamış. Daha sonra Hz. Öıner:e gelen adaına Hz. Öıner·"-Karına dön, bu boşama geçerli değildir" dem'iş44.

· 8) Hz. Ali (r.a) dan· rivayet edileliğine göre O, "-Mi.ikrehin boşanıası geçerli . dt?ğildir" deıniştiı45~ · . · · · ..

9) Aynı şekilde İbn-i Abbas'ın da "Mükre.hin talakı geçersizdir, mükrehin boşaması boşama sayılmaz" dediği rivayet edilmiştiı-46. ·

· 4) .İkrahııi Şartları :

·'39tbn Miice, Talak, 16, {11,659). 40 Buhfiri, lkrah,3, (IV, 57). · · 4 1 tbıı-i Mfice, Talak, 16; Bulıfii·i, Talak, ll, (VI, 168). 42Buhfıri, lkrah; 3. (VIII, 56-57). . : . 43 1ıııaiıı Mfilik, Muvalta, lı, 78, Neşr, F. Abdiilbaki, yy, ty,; Beyhaki es-S4ııeııii'I-Külını,·VII, 358, ty,

yy; Zeylai, Nasbıı'r-Rfıye,.III, 223; lbıı-i hazııı, ei-Muhalla, IX, 262, (taslıih, Haseıı Zeydfııı Talabe), Mısır, 1969. . · .

44 Bey haki, Süneıı, VII, 357.'Zeyfai, Nasbiı'r-Rfiye, lll, 224; Şevkan i, Neylii'I-Evtiir, Vlt;-..2 ı. 45 Beylıaki,' Süneıı, VII, 357, Zeylai, Nasbu'r-Riiye, lll, 224; lbn Hazııı, JX, 2!)2. 46Beyha~i, Sünen, VII, 358, Itin Hazııı, Mıihalla, IX, 262. · .

İsHim ve Türl• Borçlar Hukukunda İkrah 11

a) İkrahın varlığı için yapılan tehd,ide, tehclid edenin gücü yetınelidir. Yani ikrah ciddi olınalıclıc Zira ınükreh fiil ehliyetine sahip olmakla beraber yapılan ikrah onun rızasını yok etmekle ve irade serbestisini ortadaıi kaldirmakla tahakkuk eder. Bu da ancak mücbirin tehdidini fiiliyata dökmek suretiyle münikün olabilir. Yapt.ığı tehdidi fiiliyata dökeıneyecek bir kimsenin ikrahı geçerli sayılamaz. Mücbir, akıllı bir çocuk veya tam akıl sahibi bir adam olmasa bi le, eğer tehdidi ni. icraya ınuktedirse, ikrah meydana gelir. Başkasından yardım almak suretiyle ikrahtan kurulniak mümkün olsa bile, İmam Muhammed'le YGsuf'e göre, yine ikrah söz konusuduı47. Eğer mücbir tehdit edecek güçte değilse ve ikraha maruz kalan kimse ·de bunu bilirse, tehdit ınanasız bir şey olacağındaiı dikkate almamaz48.

Tehdit açıktan olabileceği gibi, gizli d~ olabilir. Mesel i\, A, B'ye C'nin bir. , ınalını telef etmesini emretmiş olup B, o malı telef etmediği zaman A'nın kendi,si'ni öldüreceğini anlar \e korkarsa, B ınükteh hükınündedir.

Tehdit şartı, ikrahın bütün çeşitlerinde aranır. Söz konusu şart, kendisinde mevcut olan herkes veya hırsız yahut eşkiya şebekesi mücbir olabilir. '

O halde tehdit eclemiyecek bir yapıda bulunan kimseleriıi ikrahı geç~rli sayılamaz. Zira güç sahibi olmayanın yapacağı tehdit bezeyan veya şaka olur4?.

b) Korku : Bu şart Mecelle'de şöyle ifade edilmiştir: "Mi.ikreh,ünbihin (tehdit edilen şeyin) derhal veya bilahare meydana geleceğinelen mlikrehin korkınas.ı, yani mi.ikrehi.ialeyhi (icbar edilen şeyi) yaP.\nadığı taktirde, ıııiicbirin, miikrehi.in bihi icra edeceğini zann-ı galib ile kabul etme;i ve bilmesicllr50. Çi.inkii galib. zan; .kendisiyle' amel edilecek olan bir deJildir. Eğer kesin deliller yoksa, böyle bir kanaata sahip olmayan mükreh için tehdiclin varlığı kabul edilemez. Mlikrehin korkusunu objektif esaslara göre tesbit etmek mümkün değildir. Bu ancak onun subjektif durumuna göre tesbit edilebilir. Bu, kendisinin zann-ı galibine göre belli olabilir. Şurası bir gerçektir ki, korku olmadan tehdit etmek de mümki.in değildir.

Bu maddede belirtilen korkutma halleri, öldürme, şiddetli vurma, ve dövme gibi fiillerdir. Bununla beraber bilfiil yapılmayacağı zannedilen kuru bir tehdit ile · ik ra h meydana gel ınez51 ..

c) Mükreh eğer tehdit eelilen şeyi miicbirin veya onun bir adamınm huzurunda işlerse, ikrah geçerli olur52 . Fakat tehdit edilen şahıs, tehdit edenden nasıl korkuyorsa, onun adaınından da o şekilde korkınası gereklidir. Bu şekilde· korkınuyorsa, ikrah hakikaten ortadan kalkmış olur. Ama mi.ikreh, tehdit edildiği şeyi ıniicbirin veya adaınının gıyabında yahut adamlll hazır fakat, ondan korkmadığı halde yaparsa, tehdit ortadan kalkmış olacağından istiyerek veya daha sonra tehdidi n tekranndan korkcluğu için işlenmiş bulunacağından böyle bir tehdit geçerli olamaz. Mesela A, B'ye falan işi yapınası aksi taktirde kendisini yakalayıp götürmek üzere bir adamını gönderse, adaında B'yi götürmeye muktedir olsa, B o işi yapmadığı an öldiirüleceğinden korkarak işi adamın huzurunda işlese, ikrah tahakkuk eder.

47seralısi, Mebsut, XXIV, 39; A. ei-Bulıfiri, Keşfil'I-Esrfir, IV, 382, Molla 1-Hisrev, Dlirer., ll, 270, Ahdiillıamid ei-Ayııılfıbi, Terceme-i Talıtfivi, VII, 237; Zeydfııı, Veciz, s. 35, A. Haydar, lll, 103.

48 Ebu Zelırfı, Usul, s. 355. . 49 A. ci-Bulıilri, Kc~f.. IV, 382, Ali Haydar, Dilrerli'I-1-Hikkfıııı, lll, 103. 50 Dipnot 1 'deki kaynaklar. · 51 Felevfıy-ı Hiııdiyc, V, 35; Ali Haydar, DOrerü'I-Hlikkfiııı, lll, 105. 52Mecelle, ıııd, 1005.

1 i tı Hakkı Aydın

Ba~:şka bir misal, A,.B'yi ınalını satn1ak için LL~~·Iit etse, B deA'nın gıyabında herhangi bir adaını da olmaksızlll gidip malını satsa, ilmılı ıııLydana gelmez ve alış­veriş salı i h olur53.

d)Tehdit Ağır Olmalıdır: Mükrehün bihin (tahclit vasıtasının) öli.ime veya bir organı telef etmeye yahut elem ve ızdıraba sebep olabilecek ve rızayı yok edecek bir halele olması lazımdır. Bundan dolayı bir şahsın arkasına n'ilıayet bir iki sopa vurulacağı şeklindeki bir tehdit ile geçerli bir ilmılı meydai1a gelmez. Filkaı göz gibi nazik bir organa \'urulacalı' lıir iki sapa ile i kralı meydana gelir54.

e) Tehdit edilen kimsenin kendisinden isteı,;:_ ~·pvi. i kralıdan önce işleıııei\ıiş olmasıdır. Eğer ikrulidan önce de o işi yapıyorsa, ikralı olııı,i<:. Mesela hiç içki içınmeyen bir kimse, içki içmesi için tehdit edilse hak!:::"h ikrah tahakkuk eder. Fakat önceleri zaten içki içiyorsa hakkında i.,_:.: :·,·nıet;i :.;;iP yapılacak bir cebir, i kralı sayılıııaz55. Başka bir misal, kendi ınalını tehdit edilmezden evvel satnı<<j':.!''ak bir kimsenin bu ınalını tehdit altında satımısı halinde hakkında ikrah tahakkuk ·­ecleceğidir56.

5) İkrahm Hukuki Neticeleri :

A) Genel Olarak: İkraha maruz kalan kimsenin tasarnıtlnrı ikiye ayrılır:

. a) Sözlü tasarnı1lar,

b) Fiili tnsarrpflar.

. a) İkraha maruz kalan kimse, sözli.i tasarruflarında ikrah ve tehdit edenin aleti olainaz. Mesela, bir kimse, başka bir kimsenin diliyle konuşaınaz. Öyleyse tehdit ile herhangi bir söz söyleyen mQkreh, bunun neticelerine de katlanır. O halde böyle bi.P sÖzünün hükmü kendisine nisbet edilir. Tehdit edene nisbet edilemez. Mukrehin söz19 tasarrufları; hüküm bakımından iki kısma ay.rılır:

aa) Mukrehin sözlü tasarruflarından bir kısmı feshi kahııl etmez ve rızaya du dayanmaz.

bb) Sözlü tasaı'ruflarının bir kısmı feshi kabul ettiği gibi, mUkrehin rızasına du dayanır. · · ··

Bunlarin birincisine misaller evlenme, boşanıııa, ila, zihar, köle azad etme, kısasdan af, ric'at, yemin, çocuk emzirme ve başkaları.

İkinci~ine misal aluıı-satıın .'y'f<. kira gibi ınu~ımelelerdir. Bu gibi işlemler mi.in'akid ohıakla beraber fasiddider: Mlikrehin icfizetine bağlıdır. Ancak bu şeki.ldeki sözlü tasarrutlarla bir mal yok edilmişse, bu tasarruf mi.icbire nisbet edilir ve mükreh telef olanın bedeliyle cebreciene ıni.iracüiıt eder57 . · . .

.iii 53 Tfıri, VIII, 80; 1-liııdiyc, y, 35; Ayıııtfıbi, Tercciiıe-i Talılfıvi, VII, 2:17: Ali Haydar. Riirerii'l-

11-liikkilın, lll, 105; Ilm-i Abidiıı, V, 110. 54' Bilıııcıı, 1-tukı;ki. islfııııiye .. VII, :ı 19; Aynı ıııalıiyellc b k. Bulıfıri. I<c~r. IV. 3l:l2, Ayııılilhi, V tl, 23K . .'i5Mdısfıı, XXIV, 3lJ: Dfııııil.d, Mecıneu'I-Eıılıur, ll, 429; Bulı:lri, I<cJ'li'J-Esn1r.tV, 382; Bliyiik Ali

1-laydar: Usfı.l-ı Fıklı. s'. 511. isı., 1326; Ayııılilbi, Terceme-i Talılilvi. V tl. 2:18; Ali Ha) dar. DGreru'I-Hiikkilııı. lll, 1 00; Molla 1-liisrev, Diirer, ll, 270; Haskel'i. 1 Jiirrii'I-Mulılar. V. ll O; Bilıııeıı, Vtl. 3llJ.

j(ı Ayııılilhi; Ten~eıııe-i Talııavi, VII, 238. . 57 B. Haydar~.; Usul. s . .'i ll; Ali Haydar, tlt, 1 02; Bulıilri, I<ql'., IV, JK4: Zeydaıı. Veciz, s. 137.

İsHhn ve Türk Borçlar Hukukunda İkrah 13 '

Hanefilerin dışındaki mezhep imaıniarına görecebir ve-ikraha maruz kalan bir kimsenin hiç bir siizlü tasarrufu hüküm ifa~e etmez.

. . . b) Fiili tasarrufianna gelince, bu da iki kısma ayrılır:

ba) Tehdit edil'"n, tehdit edene alet olma ihtimalinin bulunmadığı tasarruflardır. Mesela, yemek yemek, bir şey içmek, zina fiilini irtikap etmek buna bir örnek olabilir. Tehdit altında yeme-içme halinde, hi.iküm tehdit edilene nisbet edilirse de, yiyilerı ve iç'ilen şey başkasın.ırı malı ise, o taktirde lazminatın kime gerekeceği hususunda ihti laf edilmiştir. ··

bb) Tehdit edileni n, tehdit edene alet olma d uruımında bulunduğu tasarrutlardır. I;lu tasarruflar da netice itibariyle iki kısma ayrılır:

bba) Tehdit edilen, tehdit edene alet ·edildiği taktirde tasarruf konusu değişebilen fiillerdir ki, bunlarda da hüküm yine mücbire nisbet edilir. ikrah ile meydana gelen satış ve satılan şeyin tesliminde olduğu gibi. Burada satılan şeyin teslimi, tehdit edilene nisbet edilmeyip de tehdit eclene nisbet edilirse, o halele akit konusunun değişınesi gerekir. Çünkü mücbirin başkasının ınalında bir kimseyi alet ederek meydana gelen tasarrufun konusunda değişme olmayacağından mUşteri satılan şeye fasit bir temellükle malik olur.

bbb) Tehdit edilen alet edildiği taktirde, tasarruf koıuısunun değişınesi gerekıı'i'iyen fiillerdir ki, bu gibi fiilierde hüküm tfi baştan itibaren tehdit edene nisbet edilir. Adam öldürııie veya başkasının bir ınalını yok ettirıne fiilieri buna ınisaldir58.

Bu genel açıklanıayı yaptıktan sonra, ikrahın ınıkuki neticelerini daha yakından görelim :

B) Haneti mezhebine göre ikrahın neticeleri :

a) Haneti mezhebine göre ikrahın sonuçları :

İkrah altında yapılanakitler iki kısma ayrılır:

aa) Bunlardan birincisi, tehdit altında meydana geldikten sonra, feshedilmesi mümkün veya muhteınç:l olmayan akitlerdir. Bunlar, evlenıne, boşanına, nezir, katili kısasdün affetme, ric'at, ila, zihar gibi akitlerclir. Hanefi mezhebine göre bu gibi akitler geçerlidir, feshe de ihtimali yoktur. Yeri gelmişken bu çeşit akitler ve bunlarla ilgili tasarruflar üzerinde biraz duralım :

Görülüyor ki ikrahın hükümleri konusunda mezhepler arasında görüş birliği yoktur. Hanefilerin bu görüşline karşılık, Ebu Hanefi'oin hocalarından ve Tabiinin büyük alimlerinden İbrahim en-Nahai (ölm. 96/714) den gelen bir rivayette O şöyle demiştir: "-Eğer ikraha maruz kalan kimse, (nikah ve talak gibi meselelerde) evlenıne veya boşanma sözlerini söylerken tevriye yaparsa (içinden başka bir söz geçirerek nikah veya talakının aksini kasdederek herhangi bir ifade kullanırsn) evlenme veya

·. boşanma gibi sözlü tasarrufları geçersiz olur. Eğer tevriye yapmazsa geçerli olur59_

.·.' · .Meşhur fak i h ve mu haddi s Ayni, Şarih İbn-i Battal (iii m. 449/1 057) dan şunları naklediyor: "Eğer ikraha maruz kalmış kimse, iyice sıkıştırılır ve kendisine şiddet kullanılırsa, karısını boşaması geçerli olmaz. Bu haldeki ınükreh karısını hiç

(

5tl Hindiyc, V, 35: Mntla Hiisrev, s. 361; B. Haydar El'., Usfıl, s. 516: Bilıııı::n, 1. 23H-24~. 59 lhıı-i Hacer. Fcılııı'I-Biiri, IX. 487, Ayni, Uıııdı::tfı'I-Kiiri Şerlıu Salıilıi'l Bıılıiiri. X, 2SÔ.ty, yy.

14 Hakkı Aydın

'boşanıanıış gibiclir60. Diğer.taraftan hanefi mezhebine mensup olan ve Buhfiri'yi şerheden Muhammed Enver ei-Keşmiri (ölm. 1352/ 1933) Feyzü'I-Bfiri'cle bu konuda şunları söylüyor: "-Bu ıııeselede ben diyorum ki~ Hanefiler, ikraha maruz kalmış kimseye tevriye yapması içi ri ruhsat vei·dileı:. Yaptığı tevriyeyi ele hem diyaneten hem ele kazfien geçerli ş,aydılar. Böyl~ce onabir çıkış ve kurtulu~ yolu buldular. Fakat mükreh bundan 'aciz kalır veya ahmaklık yapıp tevriyecle bulunmaz ve kendis,ine tanımnış olan ruhsatlı,1 ainel etmezse, o taktirde bôşamasını nasıl dikkate ıilmayız. Bti konuda Vikfiye şerhine ele bak;ınız"61. ·

1

Abclülkeriııı Zeydan ei-Veciz Fi UsGiü'I-Fıkh adlı eserinde, Cuınhurun görüşlerini tercih, ediyor ve ınükrehin ·sözlü tasarruflannın ·hiç birisinin geçerli olmayacağını, belirtiyor. Bu konuda Hanefileri n kabul etmiş olduklan delil ve kaidelerin görüşlerini karşılayacak ve teyid eelecek güçte olmadığını, öne sürelükleri delil ve esasların her zamanreel ve münakaşa eelilebilecek bir mahiyette olduğunu

. söylüyor. Bu meselecle Ht111efilere kıirşı Ileri sürülen fikirleri şöyle özetliyor:

. "Hanefiler, şaka yapan kimsenin(hfizilin) boşamasının geçerli oİcluğunu kabul ediyorlar. Ayrıca ni kahının da ikfah altında sahih olcluğuııtı söylüyorlar. Onların bu ·görüşleri doğruyu yansıtmamaktadır. Çünkü şaka yapanla ikraha maruz kalmış kişi arasında fark vardır : Şöyle ·ki, şaka yapan yaptığı şakanın manasını ve doğumcağı hukuki neticesini bildiği gibi, bu hukuki neticenin sebebini de serbest iradesi ile

- kpnclisi meydana getiriyoL Halbuki mükreh, yaptığı şeyi bir tehdit altında ve ke.ndisine yönelmiş olan :ağır bir eziyeti engelletnek maksadıyla yapıyor. Mükreh başkasının sözünü hilcaye eden bir kinise konumunda buluıı\ıyor. O halde bunların birbiriyle ilgisi nedir? Bunlar, meydana getirecekleri hükümler bakımından birbirine nasıl eşit'olabilirler? Diğer taı:aftan şaka ile yapılacak olan bir boşanmanııı geçerli olacağını belirten "üç şeyin ciddisi ele, şakası da ciddiclir. Nikah, talak ve köle azad etmek" ınei\Jincleki hadis ve benzerleri vardır62. Halbuki ıı1ükrehin hoşanınasının geçerli olduğunu belirten herhangi bir nas yoktur. Ayrıca alış-veriş gibi akitlercle gerekli olan karşıliklı rıza, 'evlenme ve boşanma gibi daha önem li akit.lerde evleviyet yoluyla gereklidir. Çünkü evleome ve boşanma _gibi ıneseleler, alış-veriş gibi meselelerden daha büyük ve önemli hususlardır. Allah nzası olmaksızın başkasının malını. almayı haranı kıldığına göre, evlenme ve boşanına gibi şeylerin karşılıklı rıza olmadan hel al c)lınayacağı yine evleviyet yoluyla sabittir. Bu yüzdenelir ki, bir veliniı~. rızası olmadan bir kadını evlendirmesi elinele yüsaklanınıştır63 .

· Diğer taraflan Tecrid-i Sarih Mütercimi kamil Miras (Öiın. 1957) kasclı ve· serbest iradesi olmadığ;lı'l:ıan mükrehin boşnıımasınııı geçerli sayılmamasının daha doğru olduğunu sılv.Unmaktadır64. ' .

.. . • . • • 1 ~

1917 tarihli OsmanlıAile Kararhamesi de, ikrah~ı maruz kalarak boşaına ve evleııme sözlerini söyleyen kimsenin ni kah ve boşanmasının inuteber olmayacağını hükme bağlamışlır. 'tigili kanuniın 55. inadelesinde şöyle denilınekteclii·: "İkrah ile vukubulan· nikalr fasittir". Aynı kararnameıiiıı 105. ınadclesincle de "ikrah ile vukubulan talak(boşama) muteber değildir" lıi.ikmi.i yer almaktadır.

60 Ayni, Uımlelfı'I-Kfı;·i, X, 250; Keşıııirl, Feyzfı'I-Bfiri, IV, :ı 17, dipıınl, 1. Beynıı., ly. 61 Keşıniri, Feyzii'I-Bfıri, IV, 316-17, Beyrut, ty. . 62 Seralısi, Mebsuı, XXIV, 42. ' 63 Zeyd an, Abdlilkcriııı, Veciz, s. 140, aynı ııılielliliıı, ci-Meı.llıalll Dirfıscıi'ş-Şcriati'l-lslfııııiyyc, s.

364, Bağdat, 19W,Ehıı Zclını, ei-Aiıvfilü'ş-Şalısiyye, s. 290, Ncşr: Dfını'I-Fıkr, ıarilısiz. 64 Miras,Kfııııil. Tecritl-i Sürilı Tcrccıııcsi, Xl, :158-360, Ankara, ltJ72. .

İslam ve Türk Borçlar Hukukunda İkrah 15

Kararnamenin bu maddelerle ilgili gerekçesinde de şu ifadeler yer alınaktadır : "Mükrehin nikahı, Mezheb .. i ınuhtar olaq Hanefi mezhebine göre, ikrah ile vukubulan evlenıııe ımıteberdir. Asırlardan beri edinilen lecriibeye göre bu değerli görüş bir takım kötü huylu kimselere cesaret vermiş ve bir çok naımıslu ailelerin şeref ve haysiyetini ihlale sebep olmuştur. Nice namuslu ve iffetli kadınlar

kaçırılarak cebir ve zor karşısında köti.i huylu kimselerelen birine nikah edilmiş ve sonradan ailelerin kızlarını kurtarmak için vukubulan teşebbdsleri sonuçsuz kalıp bu hal çoğu kez büyiik felaketler doğurmuştur. Halbuki ikraha maruz kalmış kimsenin nikahının geçerli olmadığıı'u kabul eden İmam Şafii rahmeltıilahi aleyh Hazretlerinin görüşü kabul edildiği taktirde bu çeşit köti.illiklerin önü alınmış olacağından 57. madde Şatil'nin giirlişline bağlı kalınarak dlizenlendi"65.

"Mi.ikrehin talakı (boşaması) : Bir ele ikraha maruz kalan kimsenin boşamasının geçerliliği cumhur tarafından kabul edilmiş ise de; boşama sözünlin kocadan ikrah altında söylenmiş olduğu hakim huzurunda sabit olduklan sonra ona şer'an bir çare bulmaktan aciz kalmak maslahata uygun olmadığı gibi, benzerlerini ele teşvi~ etmek deıııeklir. Halbuki "Haniye" de bir kimse talakı ikrar etmeye zorlansa, o da ikrar etse bo~ama meydana gelmiyeceği beyan edildiği gibi66, "Telvih" ele ele ikrah tiltıncia vukubulacak boşamanın batı! olduğu gösterilmiştir67 . Ve İmam Malik b. Enes Hazretlerinin de kabul etmiş olduğu bu görüş, zamanımız şartlarına daha uygun görülcli.iğlinden 105. madde ona göre dlizenlencli.68

bb) Feshe veya infaza ihtimali olan akitl~r : Bunlar Mecelle'nin 1006. maddesinele ayrı ayrı sayılmıştır. Bu maddeye göre "Muteber bir ikrah ile vukubulan alım-satım, kira, hibe, ferağ, te'cil-i deyn, şufanın dlişıııesi, ikrar, ınal davasından sulh ve ibra ınuteber olmaz."

Bu gibi tasarruflar, ikrah ortadan kalktıktan sonra feshedilebilir. Bu tamamen ikraha maruz kalan kiınseiıin iradesi ve rızasıııa bağlıdırn9 .

cc) İcaz~t: Cebir ve ikrah altında meydana gelenicilzet yine Mecelle'nin 1006. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin son fıkrasına göre "Fakat mi.ikreh tehdit ortadan kalktıktan sonra, (akde) icazet verirse o halde ımıteber olur" denilmektedir.

O halde bu maddede sayılan akitler, tehdit altında yapıldıktan sonra mi.ikreh, bunlara icazet verirse, bağlayıcı olurlar. Burada söz konusu edilen iciizet artık rızanın varlığına bir karina sayılır.' Rıza da bu gibi akİtierin geçerli olduğunun bir şartı bulunduğundanakitler bağlayıcı hale gelir.

İciizet iki kısımdır: Birincisi ~özlü ve açık olarak verilen icazettir. Mesela ınÜkreh, "bu akdi onaylıyorum ve kabul ediyorum" dese, akit geçerli hale gelir. İkincisi fiili ve zımni icazettir. Mesela, tehdit edilen kimse satılan şeyin bedelini istiyerek kabul eder veya satılan şeyi mUşteriye istiyerek teslim ederse, akit geçerli olur. Böylece teslim eden akde iciizet vermiş sayılır. Çi.inkli akdi n meydana gelmesi için yapılan tehdit, satılan şeyin tesli.mini ortadan kaldırmaz 70.

65 Aydın, M. Akif, lslfiııı Osmanlı Aile Hukuku, s. 276. 66 Kfidilıaıı, Fclcvfıy-ı Kfıdilınıı (Hfiııiyyc), lll, 483. (Hiııdiyc kcııarıııd:ı). (ı7 Tal'lazfıııi, Telvilı. ll, 197. 6H Aydın, M. Akif, lslaııı-Osıııaıılı Aile Hukuku, s. 27H. 69 Ali Haydar, Durerii'I-Hiikkfıııı, lll, 107. 70 A.g.e., lll. lll.

16 H~·.kkı Aydın

del) Tazıniııat : Bir k.imse tehdit ile bir malını satsa ve bu mal müşterinin elinde yok olsa, ıiıiJşteri o n'ıalın kıyınetini sahibine taznıin eder. Çünkü geçerli bir akid olmadan erinde başkasına ait bir ınal yok olmuştur. ikraha maruz kalmış olan kimse, isterse ınalının kıyınetini tehdit edene de tazıııin ettirir7 1_

Mecelle'ni ıı 1 007. maddesinde tazın inat ı k i m leri n iideyeceği açı k olarak belirtilmiştir. Bu ımıdeleye göre, "İkrah-ı ınülci, bervechi bfılfi tasarrufat-ı kavliyyede ınuteber olduğu gibi, tasarrufat-ı fiiliyyede dahi muteber olur. Ama ikrah-ı gayr-i ınülci yalnız tasarnıfat-ı kavliyyede muteber olup, tasarnıfat-ı fiiliyyede ınuteber olmaz. Binfienaleyh bir kimse, diğerine falanın ınalını itlal· et, yoksa seni öldürüri.iın, yahu: bir organını keseriın deyip de. ınükreh dahi itluf etse, ikrah 1 ınuteber olup, tazıninat·ınücbire lazım gelir. Fakat falanın ınalını yok et, yoksa seni dövei· veya hapsederim deyip de o dahi itlaf etse, i kralı ınuteber olmayıp tazıninat ancak mükrehe lazım gelir."

Bu madde haksız fiillerle ilgili tazıninatta, ikrah-ı mülciniıı geçerli olduğunu ikrah-ı gayr-ı ınülcide ise, ınuteber olmadığını yani bu halde lazminatın ikraha maruz . kaiınış olan kimseye düştüğünü belirtiyor. Akitlere gelince, bu hususta ikrah çeşitlerinin arasında fark yoktur. Her iki tehdit halinde de tazminat zorlayana gerekir72.

Geçerli bir ikraha dayanarak bir kimse, sattığı malını müşterisi başkasına satarak elden· ele geçmiş bul u nsa, yani ikinci müşteri bedeli lazmin .etse, sonraki ınüştedl~r satılan mala malik olurlar. Fakat ilk müşteriler malik olaınazlar73_

J3ir kimse ikrah sebebiyle sattığı malda müşterisi, feshi mümkün olmayan bir işlemele bulunsa, ıııükreh akdi feshedeınez. Yalnız ınalının bedelini müşteriye ödetir. Mesela satıhın şey buğday olsa ve müşteri onun haline getirse, artık o buğdayın bedelini tazınin eder74.

cc) Fesih : Mecelle'nin 1006. maddesinin ilgili fıkrasına göre, ikrah ortadan kalktıktan sonra ıııükreh, isterse feshe ihtimali olan akitleri kendi serbest iradesi ile ortadan kaldırabilir: Bu maddeye göreikrahın ağır veya hafif olması arasında bir fark yoktur. Mesela ikrah altında meydana gelen bir alını-satım geçerli değildir. Çünkü satılan şeyin mülkiyetinin kazanılınasının şartlarından birisi karşılıklı rızadır. Halbuki ikrali halinde rızadan bahsedileınez. Müşteri ile satıcının ayrı ayrı veya ikisinin birden tehdit edilmesi neticeye tesir etmez. Akitlerden tehdite maruz kalan kimse, diğeri razı olmasa bile ikrah ortadan kalktıktan sonra, akti feshedebilir. Tehdit eden veya tehdit edilenden herhangi birinin ölümü, tesih hakkını ortadan kaldırmaz. Mesela, tehdit eden ölmüş olsa bile, gerekli tazminat mirasıııdan alınır. Tehdit edilen ölmüş olsa mirasciları onun yerine geçer. Fakat tehdit edilmeyen tarafın inalı kabzettikten. sonra rızası alınasa da akdi feshe hakkı yoktur. Nitekim esas nıaldiın ayrıiabilen fazlalıklar yani teferruat da feshemani değildir. Mesela hayvanın yavrusu, Ağaçların meyvesi ve değeri artan para yani altın gibi şeylerde durum böyledir. Ancak asli eşyadan ayrılınası mümkün olmayan şeyler geri alınamaz. Meselaeşyaya sürülmüş olan boya, yahut çakılan çiviler böyledir. Eğer müşteri rızası olursa bu gibi şeyler de geri alınabilir. Geri alınamayan hallerele fazlalıklar tazmin ettirilir75.

7l Ayıııtfıbi, Tercemc-i Tahıavi, VII, 240; Fetevfıy-ı Himllye, V. 36-39, Bilnıcıı, VII, 323-24. 72 Kfısaııi, VII. IR9, Ayıııtfıbi, VII, 240; Ali Haydar, lll, 107. 73 Ayııılfıhi, Tercemc-i Tahlil vi, Vii, 240. 74Aii Haydar, lll, 107; Bilmen, VII, 324. 75 Ali H:iydar. lll. 1 07; B;ıhfıri. Kcşf., IV, 390.

. İslam ve Tiirl{ Borçlar Hukukunda İkrah 17

İkrnh altında vaki olan alış-veriş, icazete de feshe de ihtimali olan bir akittir. Bu bakımdan da ıııevkuf alış-verişe benzer76.

ll) İade (istirdat) : Bir kimse geçerli bir ilmılı ile malını birisine satıııış olsa, fakat ilmılı ortadıııı kalktıktan sonra buna icazet vermese ve akdi feslıetse, ınal da henüz müşterisinin elinde bulunsa, o ınalını geri alır. Tehdit altında satılınış olan bir malı, müşteri bu akde dayanarak bir başkasına salanık elinden çıkarmış olsa bile, ıniikrelı akdi feshederek satnıış olduğu malını geri alabilir77 .

Mlikrehin fiilierine gelince, bunlar da iki kısma ayrılır :Birincisi sözlü tasarruflam benziyeıı fiillerdir. Bu gibi tasarruflarda ııılikreh, tehdit edenin bir aleti durumunda değildir. Mesela, yemek, içmek ve zina fiili gibi olanlardır. Buna göre bir kimse, oruç!u birinin orucumı zorla bozdursn, mlikrehin orucu bozulur. Tehdit eden kimsenin orucu bozulmaz.

İkincisi, ikralıa maruz kalan kimsenin ilcralıda bıılııııanın aleti durumunda olduğu fii!!e:·dir. Bu çeşit fiiller de iki kısımdır : Birincisi, fiil işleyen mükreh, ikralıda bulunanın aleti olduğu için fiilinin yine zorlanana nisbet edildiği fiillerdir. Mesel:ı hacda ilıraııılı bir kimsenin diğer ihraııılı bir kimseyi tehdit ederek bir av hayvanı aviatarak öldürtınesi buna örnek teşkil eder. İkincisi, ıııükrelıin, zorlayana alet olduğu için cinayet mahalli değişmeyen fiillerdir. 13u durunıda fiilin neticesi zorlayana ni:;bet edilir. Bir kimseyi zorla öldürten bir kimsenin kendisi iildürtliliir7H

IJ. TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA İKRAH

ikralı, Türk Borçlar hukukundaakitlerle (siizleşmelerle) ilgili bir irade fesadı hali olarak kabul edilmiş ve hakkında lıiikliıııler konulmuştur. İkralı, insandaki irade serbestisiıÜ ihlal ettiğinelen onu esas maksadına ve içindeki iradesine aykırı bir beyanda bulunmaya mecbur eder.

1) İkrah şiiyle taı·if edilmiştir : Bir kimseyi yapmak istemediği bir hukuki ıııuameleye, aksi takelirele kendisine veya yakııılarıııd.an birisine bir zarar verileceği telıdidi.ile korkutmaktır. Mesela bir kimse, bir şahsı razı olmadığı takdirele G:..:~;:·Uler·p~i veya evinin ateşe verileceği tehdidi ile bir siizleşnıe yaptırdığı hallerele ikrah söz konusudur"'.

Tehdide uğramış olan kimsenin iradesi, sakat hir irade olarak ortaya çıkmaktadır. bunun için geçerli bir ikralıın mevcut olabilıııesi için tehdit edilenin ::·~~d~sini açıklaması, fakat bu iraelenin zor altında beyan edilmesi gereklidir. Böyle bi:· tehdit ile kişicle bir korku uyandırılır ve o da kendisine veya yakınlarından birisine maddi veya ınanevi bir zarar verilmemesi endişesiyle bir siizleşıne iınzalaıııayi kabul ederse, bu sözleşme ikrah altında yapılmış bir akit sayılır. Buna göre ımıeldi ve ınanevi bir zarar korkusu, sözleşmenin meydana gelmesinde başlıca sebep teşkil ediyorX0.

76 Ayıııtfilıi, Terccıııe-i Talıtfivi, VII, 239. 77 Ali Haydar, lll. 110: Bilmen. VII, 324. · 78 ilııı-i Melek, Şcrlııı'l-rvıenfır, s. 371; B. Haydar, EL, 'u sm, s. 549: Bilıııcıı, Hukuki islilıııiye, 1, 2:l9. 79 Sayıııeıı 1 Ellıir. Tiirk Borçlar Hukuku, lll, 274. Isı. 1958; Feyzioğlu. Feyzi N .. Borçlar Hııkukıı. 1.

164. Isı. 1976; Reisoğlıı. Safa. Borçlar Hukuku, 1, s:ı. Ankara. 1972. 80 Sayıııeıı 1 Ellıir, lll. 274.

18 Hakkı Aydın

Halbuki bir sözleşıneni~ tamam olabilmesi için tarafların "akitlerin esaslı noktalan sayılan fııısııslarda uyuşması lazmidır"81 . Sözleşıiıenln niteliğine, genel iş anlayışına ve şartlara göre, tarafların mutlaka uyuşması gereken noktalar esaslı noktalardır. Taraflar serbes't iradeleri ile, alıın~satımda mal ve bedeli üzerinde anlaşmalıdırlar82 . Nitekim sahibini istediği neticeye götiiren ve onun nıenfaatlarına uygun olan bir. irade, sözleşmeleri meydana getirebilir. O halde beyan sahibinin maksadına ve arzusuna uygun düşmeyen bir irade açıklamasında, aranan bu nitelik yoktur. İradenin, sahibinin maksadına uygun düşmemesi haline irade fesadı veya iı:adeyi sakatiayan hal adı verilir. Bu şekilde açıklfinınış olan irade kusurlu ve eksik bir ii·adedir83.

. İşte ikrah, kişideki serbest hareket etmeyi, dıştan gelen bir tesiri e sakatlıyan hallerden birisidir ki, Borçlar Kanunu da "rızadaki fesat başlıgı altında (B k. ın. 23), hata, hile ve ikrrihı düzenleıniştirB4.

Şu halde s(izleşnıenin netice ifade edebilmesi için, iki şahsın hukuki bir netice. meydana getirmek arzusuyla karşılıklı ve birbirine uygun bir şekilde iradelerini beyaıı etmeleri gereklidir85. ·

2) İkrahııi Çeşitleri • <

Yapılış tarzına göre ikrah, maddi ve ınanevi olmak üzere iki kısma ayrılır. BorÇlar Karilini.ı'nda ikrahın bu iki çeşidi de açıkca belirtilmeınişse de Medeni Kanunun diğer bölümlerinden bu ayırımı çıkarmak mümküııdür86.

a) Maddi İkrah :. Bir kimse, bir sözü söylemek. veya bir sözleşıneyi ·yapmak üzere sıkıştırılınışsa maddi ikrahdan söz edilir. Mi.ikreh, bu durumda icbar edenin bir aleti durumundadır. Fiili bir ikrahda sakat bir irade değil, hiç bir irade yoktur. Ayrıca hukuki işlemin esaslı olan unsuru da bulunıiıadığından, böyle bir işlem meydana gelmemiş sayılır. · ·

b) .Manevi İkrah : Bir kimseyi korkutarak, yapanııyacağı bir muameleyi yaptırıııaktır. Bu ikrah daha çok şantaj yollu tehditleri akla getirir. İkraha maruz kalan kipıse, iki köti.iden daha hafif olanı tercih etme durumunda kal,ıyor. Burada bir irad~ beyanı vardır, fakat bu irade serbest ve hür bir irade değildir87.

· 3) İ~ralnn Şartları

a) İkrah .ciddi olmalıdır.

Bundan maksat, ikraha maruz kalan kimsenin yapılan tehdit sonucu bir zarara · uğrayacağı endişesini taşıınasıdır. Mükrehin gerçek bir tehlikenin varlığı hususunda şi.iphesinin olınaıiıası lazımdır. ÇünkiJ her tehdit korkuyu· doğurınaz. Korkunun

·yerinde ve tehdit edilen fiilin objektif olarak korkulmaya uygun olması gereklidir. Ciddilik objektif olarak değil, subjektif olarak ikraha maruz kalan kimsenin durumuna göre ölçülecektir88. ·

~ 1 Borçlur Kanunu ımi. 2. 82 Reisoğlu, Borçlar Hukuku, 1,45. 83 Giirsoy, K. Tahir, Borçlar Hukuku Genel Esasları, s. 198, Aiıkara .. 1975. 84 Reisoğlu, Borçlar Hukuku, 1, 75. . 85 Elbir , Borçlar Hukuku, lll, 94. 86 Elbiı·. 111, 274. · 87 Elbir, lll, 275; Giirsny, s. 226; Feyzioğlu, 1, 165. 88 Sayıııeıı/Eibir, lll. 276; Feyzioğlu, 1, 167.

İslam ve Türk Boı·çlaı· Hukukunda İkrali 19

b) İkrah hemen meydana gel ec el{ ağır bir tehlike olmalıdıı·. Tehdit ağır ise, ikrah söz konusudur. Bu tehdidin ağırlığı da ikralıa maruz kaliın kimsenin ruhi durtimuna göre takdir edilir. Normal hayati ölçüler bu takdirde rol "Oynar; Bundan başka tehlikenin derhal meydana gelecek nitelikte olması lazımdır.

· Öyle ki, tehlikeden kaçmak veya ilgililere baş vuı:mak miimkiin olmamalıdır. Tehdit eden ti.im tehdit vasıtaları na sahip ofmalıdır89 . . .

c) İkrah, bizzat akdin taraflarmdan biı-isine veya yakmlarma yapılmalıdır. v

Bii· kimsenin kendisi bir ikraha maruz kaldığı gibi, fiilen kendisine y·akın görünen, fiili olarak kendisine bağlı olan kimseler ele maruz kalabilirler. Bumııı için akrabadan maksad, kişinin neşesiyle neşelenen, acısıyla acı duyanfar dahil olmalıdır. Yakınlık, aynı zamanda meşru olınalıdır90.

d) İkrah şahsa, namusa, cana, mala veya lıiirı'İJ'ete yönettiimiş ohrialıdır. ·

İkraha ımınız kalan kimsede, yukarda sayılanlar hakkında ağır ve hemen meydana gelebilecek bir tehlike korkusu cloğmuşsa yine ikrah söz konusudur .. Kanunda sayılmadığı halde hürriyet de diğerlerine dahil eclilıııiştir91.

e) İkralı haksız olmalıdır.

MUkrehin maruz kalmış olduğu tehlike, hukuka aykırı bir vasıf taşımalıdır. Tehdiclin haksız olması için, onun meydana getirmiş olduğu zararın da haksız bulunması gereklidir. Haklı ve. kanuna uygun bir ikrah, tehdit'sayılamaz. Fakat başta haklı olan bir tehditle aşırı bir menfaat temin edilirse, yine iknılı söz konusu olur. Çünkü kanunda "fahiş menfaatler istihsali için tehdit olunan tarafın muzayaka halinelen istifade olunmuş olursa, bu korku nazara alınır" (BK. mad. 30/son) denilmektedir.

f) Tehdit ile yapılan işlem arasında illiyel bağı bulunmalıdır.

İkrah iddiasının geçerli olabilmesi için, tehditle işlem cırasında bir illiyet bağının bulunması ge'reklidir. Şayet korkutma olmasaydı, yine o işlem yapılacak idiyse, o takdirde tehditten söz edilemez. illiyel bağından maksad, hukuki muamelenin tehdit ile meydana gelınesidir92 .

g) Tehdidi diğer aldt taraf veya iiçiindi hir şahıs yapmalıdır.

Tehdit akde taraf olan diğer bir şahıs tarafından yapılacağı gibi, üçüncü bir şahıs tarafından da yapılabilir. Bu durumda ikrah ile hukuki bir işleme razı olan kimse, sözleşme ile bağlı değildir. Böyle bir sözleşmeyi feshedebifir. BK. ınci. 29 a · göre, ikrahın sözleşmenin taraflardan birisinin veya üçüncü bir Şahsın tehdidi ile yapılmış olımısı arasında fark yoktur93.

4) İl{rahııı Hukuki Neticeleri

89 Saymen/El bir, 1/1, 276; Giirsoy, s. 227; Reisoğlu, 85; Fcyzioğlu, 1, 1 CıR. 90 Saynıen/Eibir, 1/1. 276; Clürsoy, s. 227; Reisoğlu,84; Feyzioğlu, 1, 16R. 91 Feyzioğlu, 1, 171; Sayıneıı/Eibir, III, 227; Rdsoğlu, 84. 92 Sayınen/El bir, III, 277; Giirsoy, s. 227; Feyzioğlu, 1, 277; Reisoğlu, 1, 85. 93 Saynıcn/Eibir, 1/1. 277-78; Giirsoy, s. 229;Reisoğlu, 1, H5-RCı.

20 Hakkı Aydm

h) Genel. Olarak : Tehdit altında açıklanmış olan bir irade esasında mevcut . ,çleğilclir. Bu durunıda sakatolan bir iradynin herhangi bir hukuki işlemi meydana

getirmemesi gereklidir. İkı'ab ile yapılan bir sözleşmeye razı olan tarafı baştan beri bağlamaz. (BK. ımi. 23; 28; 29) Karşı taraf ise bu sözleşme ile bağlıdır. İrade fesadı · halinde sözleşme tamamen batı! bir sözleşme değildir. Feshedilebilir bir sözleşıııedir9 4. Biiyle bir sözleşme, icazetle veya bir yıllık sürenin geçirilmiş olmasıyla hukuki işlem baştan itibaren geçerli olncaktırlJ5 .

h) Sözleşmenin· Feshedilmesi

. ' Tehdit ile irade serbestisi ortadan kalkmış olan bir kimse, yapmış olduğu akdi bozabilir. Bunu da ikrııh ortadan kalktıktan sonra serbesi iradesi ile yapacaktır. Çünkü ortada mutlak butlan sebebi olmadığından sözleşıııe kendiliğinden ortadan kalkmaz. Rızası fasid olmuş kimse sözleşme ile bağlı değilse de, diğer taraf sözleşme ile bağlıdır. Nitekim BK. inci. 29, rızası fesada uğr\ıyan kimseıiin akit ile bağlı kılınamayacağını bildiriyor. Bunun için akdi de sadece o feshedebilir.

. Sözleşmeyi feshetmek istiyen ınükreh, ikrah ortadan kalklıktan sonra bir yıl içerisinde bunu karşı tarafa bilclirmeliclir96.

c) Akdin Bağlayıcı Hale Gelmesi

Akdin taraflarından birisinin irade serbestisi olmadığından sakatianmış bir sözleşme, icazetle veya fesih için kabul edilmiş olan sürenin geçmesiyle bağlayıcı halegelir. Buna giire, akclin bağlayıcı hale gelmesi iki halde mümkündür:

1 c1

a) İcazet : lcazet, .sözleşme ile b~ğlı kalmayı, sözleşmenin feshinden vazgeçmeyi ifade eden bir iraele beyanıclır. Ikraha maruz kalan kimse, akde icazet verirse, akit baştan geçerli hale gelir. İcazet açık olduğu gibi zımnl de olabilir. Mesela açıkca icazet verdiğini söylelnesi, açık icazeı, diğer tarafın ifasının kabul etmesi ~eya alınan şeyleri kullanınası zımnl icazet anlanıııw gelir'J7.

cb) Biı· yıllık sürenin kullanılmadan geçirilmesi : Sözleşme ile bağlı olmayan nıükreh, BK, md. 31'de öngörülen bir yıllık süre içerisinde sözleşmeyi feshetıııezse, icazet verilmiş sayılır. Bu halde siizleşme yapıldığı anelan itibaren geçerli olur ve iki tarafı da bağlar. Bu bir yıllık süre, hak düşürücü bir süredir. Bu bir yıllık süre geçirilirse, netice kesindir. Hakim, süreyi rc'sen dikkate alır9H;

d) Tazıninat

Tazn~intıt iki ayrı halde mümkündür: ·

da) Akdiıı feshedilmesi ıialinde tazminat iknılıa maruz kalmış olan kimse, ikrah ortadan kalktıktan sonra, sözleşıneyi feshetmiş olsa bile, uğramış olcluğ~ı menfi zararlarını, tehdit ydene ödettirebilir. BK. 31. ma~deye göre, tehdit edilmiş olan kinise, telafi edileniiyen zararlarını tazmin ettirir. Ikrah ile yapılmış olan bir sözleşı1ıeye icazet verilmiş olması, tazıninattan vazgeçme demek değildir. BK. nin bu"ımıcldesi "Akde icazet zarar ve ziyandan ferfıgati iltizam etmez" hükmünü

94 Reisnğlu, I, 86. , , . 95 Saynıeıı/Elbir, lll, 278-79; Fcyzioğlu, I, 173; Giirsoy, s. 231; Reisoğlıı, L 85. 96 Saynıeıı/Elbir, lll, 277-78; Giirsoy, s. 229;Reisoğlu, L H5-K6.

· 97 Saynıeıı/Erlıir, III. 279; Giirsoy, s. 23 I. . 9R Saynıeıı/Ellıir. lll. 2ROO Reisoğlu, I, 88: Akıııtlirk, Tıırguı, Borı;lar Ht;kuku, Ankara, 1990.

İslam ve Türk Borçlar Hukukunda İkrah 21

koyıııuştur99 . Eğer tehdit üçüncü bir şahıs tarafından yapılmışsa, bu şahıs ikraha ımınız kalmış kimsenin bu yüzden uğramış olduğu zararları da BK. ımi. 41 ve diğerlerine göre iiliemek mecburiyetindedirıoo.

db) Sözleşmenin Feshedilmemesi Halinde Tazıninat : Borçlar Kanunu'nun 31. maddesinin son fıkrasına göre, "Hile ile haleldar olmuş yahut ikrah ile yapılmış olan bir akde icazet, zarar ve ziyanın talebinden feragati iltizam etmez."

Tehdit ile iradesini beyan etmiş.bir kimse, sonradan siizleşmeye icazet verirse, ·sözleşme geçerli hale gelirse de, bu tehdit ile akdi n yerine getirilmesinden dolayı bii:· zarara uğramışsa, zararın tuzminini tehdit edenden istiyehilir. Zira ikrah, hukuka aykırı bir fiildir. İkraha maruz kalmış olanın sözleşmeye icazet veı41nesi, bu fiilierin

··.hukuku aykırılıklarını ortadan kaldırmaz. Diğer taraftan siizleşmeye icazet verıniş olıııak, oının muhakkak faydalı olduğu· anlamına gelıııediği gibi, belki icazet

: fesihclen daha az bir zarar verir. O halele BK. md. 31 'e güre, siizleşmeye icazet vermiş olan kimse, bu yüzden maruz kaldığı daha az zararı, ıehdit eden kimsedvıı. istiyebilir1°1. . . ·

e) irade Fesadımn İsbatı •·.

Hukuk Muhakeıııeleri Usulü Kanunu'nun 293. ımi. giire, sözleşmenin değeri n.~·olprsa olsun, ikrah iddiaları şahitle de isbat olunabiJir1°2.

!~··~ III- Mulmyese 1'

. Yukarda arzetmeye çalıştığımı~ bilgiler doğrultusunda diyebiliriz ki, Türk ~orçlar Hukuku'nun ikralıa bakışı, Islam Hukuku'nun hakışıyla hemen hemen hyn.iclır. Her iki sistemin bu meselede benziyen ve ayrılan noktalarını şöyle 'sıralayabiliriz : 1 ; '.:·

, ,,, a) Borçlar Jlukuku cloktrininde ikrahın tarifi, mahiyeıi ve lllikLimleri hemen hemen İslam Hukukundakinin aynısıdır. Her iki sisteııı de ikrııhı insan iradesini siikatlayan, insanın kendi iradesi ile. serbestçe hareket etmesini ve hukuki sözleşmelerini kendi serbest seçimi ile yapmasını engelleyen bir hal olarak l<abul etmektedir. Gerek İslam Hukuku, gerek demokratik lılir hukuk sistemleri, daiı1la insanlanı sözleşme serbestisi tanımaktadır. Bu sistemlerde herkes, kamu düzenine, şahsiyet haklarına ve ahlaka aykırı alınayan her Uirlü hukuki süzleşmeyi, serbestçe yapabilmektedir. Ancak İslam Hukuku kazuistik (meseleci) metodu benimsemiş olduğundan Mecelle de ikrahı tarif etmiş, çeşitlerini, şartlarını ve hliklimlerini oldukça geniş bir şekilde ele almış ve açıklamıştır (Mecelle, md. 94X, 949, 1003, 4, 5, 6,7). Tlirk Borçlar Hukuku ikrahı 3 maddede açıklayıp lılikme bağlamış olduğu halde, Mecelle 7 ıııaddede izah edip hükme bağlamıştır. Ayrıca İslam Hukukunda bilhassa Haneti ıııezlı'ebi UsUl ve Furı1' kitaplarında ikrah üzerinde çok fazla dunılmuş, hemen her meseleeleki hükınli ayrı aYrı ve ayrıntılı bir biçimde açıklanmıştır. Borçlar Kanununda ise, ikrah genel hiikliıııler arasında eJe alınınıştır (BK. ınd. 29, 30, 31 ).

h) İkralmı neticeleri bakımından da şu n lan söyleyebiliriz : BK. ikrahı bir haksız fiil olarak kabul etmekte ve bir borç kaynağı saymaktadır. Fakat

99 100

101 102

Fcyzioğhı. 1. 174; Giirsoy, s. 233; Reisoğlu, 1, 86. Feyzioğlu, 1, 174; Giirsuy, s. 233; Reisoğlu, 1. 86. Sayıııeıı/Elhir. lll, 282; Glirsoy, s. 233. Feyzioğlu, 1, 175; Reisoğlu. 1, 89.

22 Hakkı Aydm

neticeplar~k İslamimezhepler de onu haksız bir fiil sayıııaktadır. Fakat ikrah ve cebirle bir hukuki sözleşme yapılmışsa, bunu fasit veya batı! addetınektedir. Her iki sistem de ikrahııı neticesini hükUmsüz sa)'nıaktadır.

. c) Her ild sistem de tehdit ile yapılan huluıld işlemleri mutlal< ve .kesin olarak batıl saymamakta, ancak bu gibi sözleşmeleri, ikraha maı .. uz kalmışqlan kimsenin ikrah ortadan kalktıktan sonraki serbest iradesi sonucu vereceği karara bağlı kılmaktadır. ·

d) :ım:. ikraha sonra', , sözleşlneyi bağl~malüadır (Bl\:.

maruz kalan kimsenin ikralı odadan kalktıktan·

1 yıl içeris~nde . feshedebileceğini hükme 31/1). .

İslam Hukuku ise prensip olarak zaman aşıını ile herhangi bir hakkın ortadan kalkmıyacağını veya zaman aşıını ile herhangi bir hak iktisap edilemiyeceğini kabul etinektedir. Mecelle'nin 1674. maddesinele şöyle denilmektedir: "Tekadüm-i zaman il.e hak silkıt olımız." Ancak Mecelle'nin 1660. rtıacidesine göre "borç, vedl'a, ariyet, mülk olan veya olmayan akar, miras, (kısas) akarat-ı ınevkGfe-i ınukfita'a yahut icaı:eteyn ile tasarruf ve ıııeşr~ta ·tevliyet vegalle davaları gibi asl-ı vakfa ve tımuma ait olmayan dnvalar on beş~sene terk olunduktan sonra dinlenilınez". Evlenıne, boşanına ve vnsiyet gibi d n va lar on beş sene geçse de dinlenebilir 103.

e) Türk Hukuk sistemi, değeri beş bin liradan fazla olan alacakların yazılı belge ile isbat edilebileceğini hükme bağlanıışken, ikraha maruz kalmış olan bir kimsenin yapmış olduğu sözleşmenin değeri n~ olursa olsun, bunu şahitle bile isbat edebileceğini hükme bağlamaktadır. Böylece ikrahı, hukuk düzenini bozan ve kişilerin serbest iraelesini engelleyen bir hal olarak kabul ettiği ortaya çıkmaktadır. Bu.na karŞilık islfıın Hukuku, her dava veya iddianın her türlü delil ile isbatlanabileceğini temel esas olarak kabul etınekteclir104.

103 104

Ali Haydar, Diirer(i'I-Hükkiiın, IV, 362; Bilmen, Ö. Nasfılıi, V lll, 116. Krş,Karaıııan, Hayreddiıı, Mukayeseli lsliiııı Hukuku, ll, 150, Isı., 1987.

İslam ve Türk Borçlar Hukukunda İkrah 23

BİBLİYOGRAFYA ve KISAL'fMALA,R

Akıntiirk, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hliklimler Özel Borç İlişkileı'i, Ankara, 1990.

Alafiddin Ali el-Hhidi, Kenzu'I-Uınmal, I-X, Beyrut, t.y. ~ .

Alenıgir, Sultim Muhyiddin Bahadır, el-Fetfiva' 1-Hincliyye, I-VI, Bul ak, 1310. .

Ali Haydar, Dlirerli'I-Hukkfiıri Şerhu Mecelleti'I-Ahkflm, I-IV, İstanbul, 1330.

Atar, Fahreddiiı, Fıkıh UsGili, İstanbul, 1988 ..

Aydııi, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Jstanbul, 1985.

Ayıntab i, Abdülhaınid, Terelime-i 'Tahtavl, I-VII, İstanbul, 1287.

el-Ayni, Bedrüddin Ebu Muhammed, Uıncletü'l-Kar!. Şerhu Sahlhi'l-Buhfirl, I-X; y .y., t.y. .

__ . _, el-Binaye, 1'1 Şerhi'l-Hiclaye, 1-X, y.y, 1981..

el-.Eiezzazl, Hafızuddin Muhammed b. Muhammed, ei-Feıevfı'l-Bezzfiziyye (Fetevfıy-i Hincliyye kenarında, IV-VI), Diyarbakır, 1973. ·

el~Beyhakl Ebu BekrAhmed b. Huseyn, es-Slinenli'I-Klibrii, 1-X, y.y,t.y.

Bilmen, Ö. Nasuhi, Hukukı İslamiyye ve Istılalıatı Fıklıiyye Kumusu, I-VIII, 1963, İstanbul

el-Buhar!, Muhammed b. İsmail, Sahlhu'l-Buharl, 1-Vlll, istanbul, t.y.

el-Buhar!, Abdi.ilazlz, Keşfi.i'I-Esraı' (Keşf~i Pezdevl~. I-IV, istanbul, t.y.

BüyÜk Haydar Efendi, Usul-i Fıkıh Dersleri, İstanbul, 1326.

ei-Ci.iveynl, İmaıni.i'I-Haremeyn Abdülınelik, el-Burhan, i'l Usuli'I-Fıkh (Tahkik: Abdi.ilazlııı ed-Dib), 1-11, y.y, 1391. -

ei-Cezlrl, Abdurrahman, Kitabü'I-Fıkh ala'l-Mezalıibi'I-Erbe'a, J-V, Beynıt, 1 969~

Ebu Said ei-Hadiınl, Mecilnii'u'I-Hakaik, İstanbul, 1308 .

. Emir Padişa)ı, Muhammed Emin, Teyslru't-Tahrlr, I-IV, Heyrut, t.y.

Ebu Zelıra, Muhammed, UsGIU'J.Fıklı, 'y.y, t.y.

Ebu Bekir,b. Ali el-Hadclad, el-Cevlıeretü'n-Neyyire ala Mulıtasari'I-Kudurl; I-II, İstanbul, 1.30 1.

Feyzioğlu, Fevzi N., Borçlar Hukuku Genel Hi.ikliıııler, İstanbul, 1976.

. Hakk,ı Aydin ·. 'ı '',

Gürsby, K,: 'I;ahiı' •. Borçlai; Hukuku Genel Esaslar, Aıikara, 1975~ · · ·. · · .. ~ ..... \' ' .. ·, ': -,' ', '.:. ,· .... ·,: _, .· :. : . ':. . . ·- . . . '

· .~udrirfB~y~ UsO_Iü'I-Fı~p, Mısır, l 969. · ,

·· ~I~Ha~kevl~ AıauckÜiı~ ·ect-pürrü'I-Muhtar(Reddü'I-Muhtar k.enarında), I-Vi İstanbul, ,.,,,. ···: t.y .. . .... . ' . . . . .

\'

,ei~Hacevl, Şenifüddln ~fisa,rei-ikna' fiFıkh~ı Atımed b. Haı'ıbel, I~IV, Mısır, t.y. ·

. ~l-Hakimen.~Neysftbfirl, ei-Müstedrek' a,lfr's-Sahlheyn; I:Iv, ~eyi·ut, 1990 .

. · fbn~l.Abidln,R~ddÜ'I~Muhtaral~'d-Dürf.i;I~Muhtar, I~vı, İstriı~bul, ty. . ~ .• . ,' . ' ' ~ . " ' . '. . . . ' ' . . '. .. ' ' : . .

·. '! )bnEmlri'I-H~G, ~t~ Takr:ır ~e·t~Tahb1r.ala;t-.T~hrlı", ı-nı, Beyrut .. i 983.

İbn~i Ha2er, Şihab~d~liri E)Ju:t.:Fazl A~med b. Ali ei-Askalaı~l, Fethu'I-Biırı Şeı:hu · / : Sahlhi'I~Buharl, İ~XIItBeyrut,"l989. · ·

İbn~i Ha~m, Ali b,:Ahmed, ei-Muhaıla{Neşr:Hasen Zeydaıi), I-X, Mısır, 1969.

' .. İbıH.Hümam, K~il1ıilüddin Muharnhıed b. Abdülvahid, et-Tahr'ir tl UsfiÜ'I-Fıkh, · · . Jvlisır, 1351. · ·· .· · · . . · ·

· İbnü'Jc Kayyi~ 'ei-Cevzi;~e, Muhıımrried b. Ebi Bekr, İ'laınü'I-Muvakkı''in, Hv, · · Beyrut,: 197t ·. ' · · .. · · ·

.. · .. \ . . . : İbn~i Kudaıne, MUvaffakuddin Abdullah b. Ahmed, Ravdatü'n-Nazır ve Cünnetü'l-.. ·. · Mü n azı ı'; Kah i re, 1391. · · . ·

. ·.ibn~i Mace::.Ebu ~beli ll ah Muhammed b: Yezid, Sün~nu İbn-i Mace (Tahkik: Fuad . ... Abdülbak'i}, I-ll, y.y; İ952, ·. . · · ·

•• 1 •• '· '.'· • ': • ,' ' ' '

.İ~n~i Melek, İzzedCiin Abdi.illatif b. Abdülaziz, Şerhu.'I-Memar, İstanbul; I 292.

İbn~i Rüşd,' :t\iuıiiıının~cl:b: Ahmed, Bidayetü'I~Müetel~id v.e· Niliftyetü'I-Muktasıd :(Tahkik: . Abdülhallm Muhammed Abdülhallnı,' Abdumlhman Hasen Ivl~hinfid}; HI.- y.y; t.y~ . . . . .

. Kadihan, Hasenb, Mansfi~, Fetavay-i Kadİhan (:t.J:indiy"e.K,enarııida), I-lll, Diyarbakır: . '1973. ' . . . . .

... \

i. . · ... ·eJ-Kast\ni, ~lauddin, B~dayiu's;Sanayi' fi Tertlbi'ş~Şerayii, I-VII, Beyrut,86 .

. · · ·.. . .. ei~Kuhistanl, Şeıiı~Uddlı'i Mı.ihaın~ed·, Kitabü Cami'u'r~Ruınfiz · (KUhistfln'i), I~n • . ···, .. · İstanbuf, 1300.. · .. : .·. .. · ·', · . · .·.· ·. \,\' ,,· . . .

,· ,! fı" •. J ••.. · •. . . '. • . . .

el~Keşmltl, M,qhamined; Enver;'Feyzü'I-Barl ala Sahlhi'I~Buharf, I-IV,·Beyrut, t.y: ,• ' . .

iJLPezdevi, Ebu.'.I~Usr Aıi b, Muhammed, Kenzi.i'I-Vu.sul ilft Ma'rifeti'I-Usfil . . · (U'suli.i'J,Pezdevi,J<.:eşfu'l-Esrar kenarında), İstanbul, t.y. ·

Malik~·. Enes, ei-Muvatt~ı; (Fıiad Abdqlbaki neşri)1 ı~ıı, y.y, ty. · MeÇeııe-iAhkflm~ı Adliy~ .. • ..

. ·.·. Molla Feriarf; ·i'vıuhamı~cid ·b .. Haınza; FusOii.i'l~B~d~)ti' fi' Usfili'ş-Şerayi'; I-ll, ' ·: ·: _İst~nbui? · 1.28Q. · ·

. Molla Hüsrev; .Muh~ı~med b. Fei;amuz, Mir'atÜ'I~IJsfil, İstanbul, ı 3 12· .. . •' ·,:·,· ' ' : ','' . ' .' .. :. . ·.. . . ' .. ' . .

r,•.·

'1:',,

•• i'. ' .

İslam ~e Türk Boı:çlar Hu~ukunda İkrah 2_5

er-Rflzl, Fahruddln, el-Mahsul fi Usulü'I-Fıkh (Tahkik: Tfıha Cilbir, Feyyaz ei-.Uivfınl), T-VI, Riyaçl, l 979. . .

Reisöğlu, Sat"a, Borçlar Hur~uku,Aiıkara, 1972.

· Sadnışşerl'a, Ubeyclullah b. Mesud, et-Tavzih t1 Halli E,:avaniidi't-Tenklh.(Telvih · · haşiyesiyle birlikte), I-II, Beyrut, ty · · • ·

. . ..

Sava Paşa, İslam Hukuku Nazarıyatı Üzerine Bir Etüd; I-Il, Ankara, 1955.

Saymen, F. Hakkı-Eibir, H. Kemal, Türk Borçlar Hukuku, Um-umi Hükümler, I-Il, İstanbul, 1958. ·

'.

es-Serahsl,. Şemsü'l-Eiınme Ebu Bekir Mulıaıiıın~cl b. Ali, Kitabi.i'l-MebsiÜ, I-XXX, Beyrut,_ t.y. . . .

eş-Şftti'l, Muhammed b. İclrls, ei-Ümm, Beyrut, 1990. . ' -

Şevkfınl, MuhanJıııecl b. Ali, Neyli.i'I-Evt~r Şerhu Mi.intekfı'I-Ahbfır, I-IX, y.y, t.y. ·

Şeyhzad~, Abdurrahman b. Muhammed (Damacl), Mecnıau'I-Enhur Ş~rhu Mülteka'lc · Ebhur, l-U, İstanbul, .1309. · · ·

et-Taftazant Sa:dudclln, et-Telvlh, I-II; Beyrut, t.y ..

et-Tfirl, Muhan;ımed b. Hüseyin, Tel<miletü'l-Bahri'rcJÜik, 1-VIII; Beyrut; t.y.

Yazır, Hamdi, Hak Dini 'Kuı·'an Dili, I-VIII, İstanbı-ıl, 1935.

Zeydan, Abdülkerl!n, el~Vedz fi'Usfili'I-Fıkh, Bağdat, 1987.

ez-Zeylal, Ebfi Muhammed Osman b. Ali, Tebylnü'I-Hakfı·ik Şerhu Kenzi'ci-Dekaik, I-VI, Beynıt, 1315. . .

ez-Zeylal, CemaleMin Yusuf b.Abdillah, Nasbu'r-Raye liahfıcllsi'I-Hidfıye, I-IV, y.y,-1973. .

b. :Bin.

İst. : İstanbul. .

Ölm. : Öllimi.i.

r.a. : Radıyallahu anh .

. s.a. y: : Sallah u .aleyhi vesellem.

s. :Sayfa. ·

t.Y. : Basım tarihi yok .

. vd: :Ve devamı, ve diğerleri .

. y .y. : Basım )'ed yok ..