Ilicitude e Causas de Exclusão

Excluso de ilicitude

ConceitoNem sempre o fato tpico, ou seja, a ao ou omisso descrita no tipo

penal previsto na lei ser considerado antijurdico. J sabemos que a ilicitude da conduta o antecedente da culpabilidade. Em face disso, existe, na for-mao da culpabilidade, um fato negativo: o antijurdico, ou seja, o contrrio ao direito, o contra o senso jurdico. Para que um fato seja considerado como tpico, portanto, ele tem que ser contra a lei. Mas nem sempre um fato tpico ser considerado contra a lei. necessrio que o fato tpico seja, tambm, antijurdico.

Portanto, a antijuridicidade o segundo elemento do crime, em regra, de-monstrada pelo fato. A morte de um homem, provocada por outro homem, em regra, ser considerada crime. Porm, excepcionalmente, a lei retira o carter de antijuridicidade da conduta, permitindo que o sacrifcio da vida humana seja possvel diante de determinadas causas, muito especficas, pre-vistas na prpria legislao penal.

Essas causas de excluso da antijuridicidade recebem diversos nomes: excluso de ilicitude (assim est no Cdigo Penal), ou tipo descriminan-te; excluso de antijuridicidade, causas excludentes de antijuridicidade, causas justificativas, causas descriminantes, causas de justificao da anti-juridicidade ou causas de excluso do crime etc.

Todas essas terminologias servem para demonstrar que no existir o crime. Logo, aquele fato tpico inicialmente demonstrado com a conduta (ao ou omisso) deixar de ser crime, pois existem as normas permissivas ou, mais propriamente dito, os tipos permissivos de conduta.

Os tipos permissivos de conduta esto catalogados, genericamente, nos artigos 23 ao 25 do Cdigo Penal, mas outras normas permissivas existem na Parte Especial do Cdigo Penal como, por exemplo, o artigo 128, quando trata do aborto proveniente de estupro; o artigo 142 que prev a hiptese de ine-xistncia de crime na ofensa irrogada em juzo, quando da discusso de uma causa; ou, ainda, que no existir o crime de injria ou difamao no caso de

81

Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br

82


uma testemunha vir a ofender uma das partes, eis que a lei a obriga a dizer a verdade; tambm inexiste crime na hiptese do funcionrio pblico emitir conceito desfavorvel, quando de seu dever de ofcio (CP, art. 142, III) etc.

No h lei autorizando, mas existe a possibilidade doutrinria e jurispru-dencial de causas supralegais de excluso da antijuridicidade.

So causas legais de excluso de ilicitude, explcitas no artigo 23 do Cdigo Penal: o estado de necessidade; a legtima defesa; o estrito cumpri-mento do dever legal e o exerccio regular de direito.

Estado de necessidadeO estado de necessidade est previsto no artigo 24 do Cdigo Penal1.

Destaca-se que, se o agente agir premido por esse estado de necessida-de, no haver crime, muito embora, no obstante alguns pensarem que se trata de um direito, no o , mas sim uma faculdade dada pessoa para agir sacrificando um direito alheio em prejuzo do direito do autor do fato, desde que o autor do fato no tenha provocado a ao ou omisso.

Acaso tenha o autor provocado o fato, no existir a faculdade de sacrifi-car o direito alheio, posto que, nesse caso, nos termos do artigo 13, 2., c do Cdigo Penal, dever responder pela conduta, eis que, com seu compor-tamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

Teorias do estado de necessidadeDuas posies tericas surgiram sobre o estado de necessidade.

Teoria unitria: tal teoria surgiu no Direito alemo e diz que somente poderia existir o estado de necessidade quando se tratava de interesse jurdico de valorao desigual; quando igual, exclua a culpabilidade.

Teoria diferenciadora ou da discriminao : tambm surgida no Di-reito alemo, durante um julgamento de aborto em 1927, que estabe-leceu uma causa geral de estado de necessidade justificante supralegal (causa geral da antijuridicidade), eis que havia conflito entre os bens a se proteger, sem necessidade de se estabelecer uma preponderncia de valores.

1 Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sa-crifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.



83

A questo muito mais terica, principalmente porque, desde o Cdigo de 1940, mantida na ntegra a mesma sentena quando da reforma da Parte Geral de 1984, no existe mais espao para a divagao sobre a diferencia-o de valores ou preponderncia de um sobre outro, como bem colocado na Exposio de Motivos do Cdigo Penal.

Porm, haver necessidade de se preencher os requisitos exigidos pela norma justificadora. Exemplo clssico do nufrago que se prende a uma tbua de salvao, sendo que a ela se junta outra pessoa. Ora, pressentindo o primeiro nufrago que os dois podero morrer afogados, no lhe restar outra alternativa a no ser salvar sua vida, afogando o outro nufrago.

Assim, mesmo que o outro morra, no existir crime.

Requisitos do estado de necessidadeA doutrina no unnime sobre a questo, mas so requisitos bsicos do

estado de necessidade ou elementos imprescindveis:

perigo atual, no provocado voluntariamente pelo agente;

salvamento de direito do prprio agente ou de outrem;

impossibilidade de evitar por outro modo o perigo;

razovel inexigibilidade de sacrifcio do direito ameaado.

Assim como na legtima defesa, h alguns pontos de afinidade com o estado de necessidade.

Exige a lei que se pratique o ato para procurar afastar um perigo, ou seja, aquele perigo em que o agente deve agir, para evitar um mal maior sua pessoa ou aos seus bens. Mas, o perigo tem que ser atual (que est aconte-cendo ou acabou de acontecer) descartando a hiptese de perigo iminente (que poder vir a acontecer).

H a necessidade de que o perigo seja um perigo concreto. E que o perigo seja a um direito, ou seja, a qualquer direito do autor do fato: integridade fsica, sade, patrimnio, honra etc. necessrio que o agente atue para a salvaguar-da desse direito prprio ou, como denominado no texto legal, alheio. Porm, o fato tem que ser defensivo, e no pode ter sido provocado pelo agente.


84


Dever legal de enfrentar o perigoConforme disposto no 1., do artigo 24 do Cdigo Penal, h a hiptese

em que o agente no poder, de forma alguma, invocar a excludente da an-tijuridicidade, nestes termos:

Art. 24. [...]

1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Dever legal o dever decorrente da obrigao jurdica entre o autor e o ofendido, decorrente de relaes contratuais, legais e proveniente da conduta anterior do agente, causadora da situao perigosa, no podendo o agente invocar a excludente. Ex.: em situaes de risco o bombeiro tem que enfrentar o incndio; o capito do navio que, para salvar-se, sacrifica a vida de um passa-geiro (vale lembrar o dito popular: o capito afundar com seu navio) etc.

Inevitabilidade do comportamento lesivoPor essa condio essencial, somente ser considerado como excludo o

crime praticado pelo agente quando, entre as vrias opes de que dispu-nha o agente, a nica seria a leso ao direito alheio. Trata-se de uma forma de inexigibilidade de conduta diversa. Se houver outro meio de evitar o resulta-do, mas o agente prefere sacrificar um bem jurdico, responde pela conduta, pois estar excluda a antijuridicidade.

Causa justificativa de diminuio de penaPor vezes, o agente acaba por aquilatar valores, pesando-os isoladamen-

te e chegando a uma concluso sobre o seu modo de agir. Nessas condies, o legislador abriu uma opo aos aplicadores da lei no sentido de permitir que o crime praticado pelo agente no fique impune, nos termos do artigo 24, 2. do Cdigo Penal2.

Dentro das condies fatuais ali existentes, o agente praticou a conduta, mas melhor analisando e vendo que as condies em que a ao ou omisso foi praticada eram, de alguma forma, razoveis. Porm, dada a maior rele-vncia do bem violado em relao ao bem protegido pelo agente, a pena deveria ser aplicada com uma reduo de um a dois teros. Exemplificando,

2 Art. 24, 2. Embora seja razovel exigir-se o sacrif-cio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.



85

seria a morte de uma pessoa porque esta queria matar o cachorro que ladra-va; a leso corporal gravssima na pessoa porque esta exigiu que o vizinho diminusse a msica em sua residncia etc.

Elemento subjetivoO mvel propulsor da conduta, o elemento subjetivo necessrio ao de-

senrolar da conduta h que ser impregnado da inteno de necessidade. Faltando esse elemento, estar desfigurado o estado de necessidade. No suficiente apenas arguir o estado de necessidade. preciso ser comprovado e bem demonstrado pelo autor do fato o animus do agente.

Legtima defesaNo artigo 25 do Cdigo Penal esto previstos os elementos caracterizado-

res da legtima defesa3. Para se caracterizar a legtima defesa preciso que todos esses requisitos estejam presentes. Faltando um, no h que se falar em legtima defesa.

Primeiramente, preciso que o agente tenha a inteno de repelir agres-so, o que nos d a noo exata do conceito de perigo que o agente pode agir para evitar um mal maior sua pessoa ou aos seus bens.

E deve repelir um perigo, exatamente como anteriormente colocado no estado de necessidade, que um mal prximo, quase iminente, pois o que est muito afastado no inspira temor.

A agresso dever sempre ser seguida ou contempornea a uma injusta agresso, que aquela contrria ao ordenamento jurdico, avaliada segundo o padro mdio de comportamento, objetivamente analisada, no se po-dendo exigir esforo descomunal daquele que se defende nem, tambm, benevolncia extremada com aquele que invoca a excludente.

A agresso deve ser atual, que aquela que est acontecendo ou que acabou de acontecer ou iminente, ou seja, que ainda no se concretizou, no ocorreu, mas est para acontecer, quase prximo.

Se a agresso passada, finda ou encerrada, no haver legtima defesa, eis que j consumado o perigo ou j concretizado o dano. Ao agredido, s resta buscar o socorro da autoridade pblica.

3 Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direi-to seu ou de outrem.


86


De outro lado, a prpria lei exige que a defesa legtima se d na forma de agir, ou seja, que exista uso moderado dos meios necessrios.

Meio necessrio deve ser entendido como aquele indispensvel para se defender no momento da agresso, ou seja, aquilo que est disponvel para repelir a agresso. No h possibilidade do agente escolher qual maneira ou qual arma utilizar para tal. a necessidade do momento que diz qual ser o melhor caminho, mas tudo com o intuito de se defender, sempre.

J o uso moderado do meio necessrio tem a significao de necessida-de, no podendo o defendente extrapolar ou ultrapassar os limites suficien-tes para a proteo do direito atacado, pois o extravasamento ilcito. Se o agente inicialmente age em defesa prpria, no pode, aps neutralizar o perigo, continuar a agresso, usando de violncia contnua. A lei determina a moderao, sem culpa, devendo esta causar o menor dano possvel.

Estrito cumprimento do dever legalPelo artigo 23, inciso III, 1. parte, do Cdigo Penal, podemos afirmar que

h casos em que a lei impe certo comportamento do sujeito, obrigando o mesmo a atuar. Como a pessoa atua em razo e por determinao de uma sano legal, sua atividade no pode ser, ao mesmo tempo, dentro e fora da lei; autorizada e proibida, legal e ilegal. Seria ilgico.

Assim, no comete o crime, embora o fato seja juridicamente punvel, acaso no estivesse o agente amparado pela prpria lei penal, descriminan-do sua conduta, justificando sua ao ou omisso, aquele que pratica o fato amparado pelo estrito cumprimento do dever legal.

Logo, os funcionrios ou agentes pblicos, que agem por ordem da lei, esto abrigados pela causa de justificao. Ex.: o policial que cumpre um mandado de priso, ou o meirinho que executa uma ordem de despejo.

No entanto, para que exista a excluso da antijuridicidade, h necessida-de que o agente tenha agido dentro dos rigorosos critrios estabelecidos na lei ou outra norma jurdica que regulamenta a questo, como o decreto, decreto-lei, decreto legislativo etc., preexistente ao ato.

Porm, no existir proteo s aes meramente morais, sociais ou reli-giosas. Ex.: um policial que obriga um passageiro do nibus a ceder seu lugar



87

para outra pessoa, mais velha; ou, o padre que resolve ingressar fora, sem autorizao, na residncia de algum, para orar.

Em relao aos crimes culposos a lei no admite que o agente fique am-parado nos delitos culposos, pois o agente tem que ter plena conscincia do que faz.

Exerccio regular de direitoPrevisto no artigo 23, inciso III, 2. parte, do Cdigo Penal, deve-se enten-

der o exerccio regular de direito como toda e qualquer atitude autorizada pelas normas jurdicas. No artigo 5., inciso II, da Constituio Federal, est previsto que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Logo, o primeiro parmetro encontra-se na Cons-tituio Federal. Abaixo dela esto os demais permissivos legais que descri-minam a conduta, justificando a ao ou omisso, daquele que pratica o fato amparado em lei, inicialmente considerado, s na aparncia, como ilcito.

Pode-se justificar a conduta dos pais no direito de correo dos filhos; na defesa de um esbulho possessrio recente, expulsando os invasores, ainda que usando a fora etc. Ainda h no prprio Cdigo Penal situaes que per-mitem o regular exerccio de direito como a imunidade judiciria (art. 142, I); o direito de crtica (art. 142, II); a coao para evitar suicdio ou para a prtica de interveno cirrgica (art. 146, 3.) etc.

Porm, preciso que o agente atue dentro dos critrios estabelecidos na legislao. Assim, no existir proteo s aes meramente morais, sociais ou religiosas, como exemplo, o marido exigir da mulher, fora, a conjun-o carnal; ou o trote acadmico como forma de integrao do calouro. O agente deve agir amparado pelos critrios objetivos da excludente, tendo plena conscincia que assim o faz.

OfendculosOs ofendculos (offendicula, ofensacula) so aparelhos ou equipamentos

predispostos para a defesa da propriedade, como os cacos de vidro dispostos no muro, pontas de lana nos portes e grades etc. H, tambm, os escondi-dos, que funcionam somente como meios mecnicos, necessitando da atu-


88


ao do eventual criminoso para que exista a defesa, como os fios de arma dispostos nas maanetas das portas ou armas previamente colocadas para atingir intrusos etc. Alguns autores dizem que se trata de exerccio regular de direito, enquanto outros dizem que se trata de legtima defesa preordenada, se atingem agressores, embora seja censurada quando atingem inocentes.

Cremos ser uma legtima defesa preordenada quando o indivduo arma, no interior de sua residncia para evitar uma invaso, artefatos de defesa (arma, munio etc.), dentro de seus limites. No entanto, a situao bem diversa quando o agente arma o muro com cacos de vidro, o porto com lanas e pontaletes, pregos, vista e mostra de quem quer que seja, aqui estar exercendo um regular direito.

No entanto, claro que o agente responder pela conduta quando exce-der os limites de sua defesa, vindo a atingir pessoas que nada tinham de rou-badores ou invasores, no servindo a desculpa de legtima defesa putativa.

Violncia esportivaH esportes que admitem e fazem parte da prpria violncia esportiva,

como as lutas de boxe, lutas livres, nas entradas violentas dos jogadores de futebol, basquete etc. A doutrina unnime em asseverar que, havendo vio-lncia esportiva, dentro dos critrios que norteiam o esporte, no haver crime. O excesso punvel, evidentemente. Assim, tambm a violncia contra os rbitros inadmissvel.

Causas supralegais de excluso do crimeH outras excluses de ilicitude da conduta que no esto devidamente

catalogadas no ordenamento jurdico, mas que so plenamente aceitas pela doutrina e pela jurisprudncia, consideradas supralegais, isto , esto fora da legislao. Vejamos a seguir.

Do consentimento do ofendidoNo obstante no conste expressamente do Cdigo Penal, possvel que

o ofendido consinta em determinados casos com a prtica de atos, que, iso-ladamente, constituram crime. Ex.: na violao de domiclio, onde o ofendi-



89

do concorda com a permanncia do agente que no foi convidado a entrar em sua residncia. No aborto consentido etc.

Quando o ofendido dispuser do direito protegido pela lei penal poder haver uma causa de excluso da antijuridicidade e em outros causa de exclu-so da tipicidade.

Na causa de excluso da tipicidade o ofendido permite que o possvel delito se realize. Ex.: autorizao para que algum introduza animais em sua proprie-dade (CP, art. 164). A causa de excluso da antijuridicidade existir quando o ofendido concordar com o fato, sem se importar com o resultado. Ex.: a pros-tituta, que tem cincia de sua vida mundana e a admite publicamente, no poder ofender-se de ser chamada de fcil, oferecida, incorreta etc.

Inexigibilidade de conduta diversaComo o legislador no onisciente, capaz de prever todas as situaes

possveis e imaginveis, acabou por se optar pelo reconhecimento da ine-xigibilidade de conduta diversa quando ao agente no resta mais nenhuma alternativa, eis que preenchidos todos os requisitos bsicos ordinrios para no cometer um delito, mas, mesmo assim, acaba por faz-lo. Para alguns doutrinadores so considerados como normas de cultura, onde, em deter-minado momento e lugar, se procede ordinariamente de uma forma, sendo que se algum assim o fizer poderia arguir tal excludente supralegal.

Excesso nas excludentesO excesso vlido para todas as causas de justificao ou descriminantes.

Havendo excesso o agente responder a ttulo de dolo, culpa ou resultante de erro. O excesso pode ser doloso ou culposo.

Haver excesso doloso quando se age inicialmente dentro dos parme-tros da excludente de ilicitude, mas, intencionalmente, extrapola os limites de sua conduta, desejando produzir um resultado maior do que o neces-srio para a conduta. Nesse caso, responde pela conduta dolosa, ficando excluda a descriminante.

No excesso culposo o agente produz um resultado maior do que aquele inicialmente previsto, de maneira involuntria, no desejando produzir um resultado maior do que o necessrio para a conduta. Nesse caso, havendo


90


descrio de sua conduta, a ttulo de culpa, responde pela conduta culposa, permanecendo a descriminante agravada a pena pelo excesso culposo. Da mesma forma se houver excesso por erro.

Efeitos civis do reconhecimento da exclusoHavendo reconhecimento da excluso da culpabilidade na rea criminal

automaticamente estar decidido na rea civil, luz do artigo 65 do Cdigo de Processo Penal4. Destarte, se o ru for absolvido com fundamento nas causas do artigo 23 do CP, no juzo cvel no poder mais ser discutida a ma-tria, eis que a deciso criminal faz coisa julgada no cvel.

Questes para debates1. Discrimine as causas de excluso da ilicitude legal e da supralegal.

2. Como ficam as excludentes quando houver o reconhecimento do excesso?

3. Distinga o exerccio regular do direito do estrito cumprimento do dever legal.

4. Quais os requisitos para o reconhecimento da legtima defesa?

5. H diferena de tratamento nos excessos doloso e culposo?

Atividades de aplicao1. (Cespe) A legtima defesa putativa exclui a:

a) punibilidade em abstrato.

b) ilicitude.

c) culpabilidade.

d) tipicidade.

e) punibilidade em concreto.

4 Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em leg-tima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regu-lar de direito.



91

2. (Cespe) So causas que excluem a ilicitude do fato, no havendo crime em consequncia, o estado de necessidade, a legtima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito. Em tais casos, se houver excesso, o sujeito ativo somente responder a ttulo de dolo.

Dica de estudoObservar que as excluses de ilicitude correspondem s permisses

legais para que os delitos sejam praticados, constituindo-se em excees necessidade de punio dos crimes, devendo preencher sempre todos os requisitos de excluso do crime.

RefernciasFRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1986.

GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. Volume 1, Tomo I. 4. ed. So Paulo: Ed. Max Limonad, 1958.

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Volume 1, Tomo I. Rio de Ja-neiro: Forense, 1953.

JESUS, Damasio Evangelista de. Direito Penal. Volume I, Parte Geral. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

MAGALHES NORONHA, Edgard de. Direito Penal. Volume I. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1963.

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2008.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral, arts. 1. a 120. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1977.


92


Gabarito Questes para debates1. As causas de excluso da ilicitude legal so aquelas descritas minuciosa-

mente no Cdigo Penal, como a legtima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal, o exerccio regular do direito, assim como outras situaes especficas definidas ao longo da descrio dos crimes. Nas causas supralegais, embora no exista norma autorizando, existe a possibilidade de seu reconhecimento, como no caso de violn-cia esportiva, consentimento do ofendido e inexigibilidade de conduta diversa.

2. Se inicialmente for reconhecida uma das excludentes de ilicitude, mas, conjuntamente, houver o reconhecimento do excesso, o agente respon-der pelo mesmo, a ttulo de dolo ou culpa, se o tipo contiver uma norma-tividade culposa.

3. O exerccio regular do direito aquele em que o agente exerce uma fa-culdade descrita na norma, podendo atingir uma pessoa, como a inexis-tncia de crime no cerne da discusso de uma causa judicial. No estrito cumprimento do dever legal, o agente age dentro das normas estabele-cidas pela lei para que o mesmo atue, como no caso do Oficial de Justia que pode invadir licitamente uma residncia.

4. Os requisitos para o reconhecimento da legtima defesa so exatamente aqueles previstos no artigo 25 do Cdigo Penal.

5. Sim, h diferena de tratamento nos excessos doloso e culposo, pois, no primeiro caso, o agente responde como se tivesse cometido um crime, ao passo que no segundo caso o agente responder somente pelo crime se este for descrito como culposo, havendo sensvel diferena na fixao da pena.

Gabarito Atividades de aplicao1. C

2. Errado


Documents

Ilicitude e Causas de Exclusão