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Impostos Estaduais para procuradorias
@conteudospge
Fichamento do livro Impostos Estaduais para Concursos, ICMS (LC
87/96), Ricardo Alexandre e Leandro Paulsen.
ITCMD
Alíquota máxima -> 8% -> fixada pelo Senado Federal
Fato Gerador: Transmissão mortis causa de bens móveis e imóveis; Doação
de bens móveis e imóveis.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do
CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que
somente se opera mediante o registro do negócio jurídico
junto ao ofício competente. Nesse sentido, acerca do ITBI,
já decidiu o STJ: REsp 771.781/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJ 29/06/07; AgRg no AgRg no
REsp 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
DJ 12/04/07.
3. O recolhimento do ITCMD, via de regra, ocorre antes
da realização do fato gerador, porquanto o prévio
pagamento do imposto é, normalmente, exigido como
condição para o registro da transmissão do domínio.
2
Assim, no presente caso, não é possível afirmar que o
pagamento antecipado pelo contribuinte, ao tempo de seu
recolhimento, foi indevido, porquanto realizado para
satisfazer requisito indispensável para o cumprimento da
promessa de doação declarada em acordo de separação
judicial.
RESP 1.236.816
Renúncia translativa Gratuita (tranferência gratuita da quota): incide dois
ITCMD, um causa morte e outro na doação.
Renúncia translativa onerosa (o herdeiro transfere mediante
pagamento): incide ITCD e ITBI(se for bem imóvel).
Renúncia abdicativa (em favor do monte): não incide itcmd nem itbi.
Sujeito Ativo: Estado, conforme os seguintes critérios previstos na CRFB.
Bem imóvel Tanto faz se a transmissão for doação ou causa mortis
Estado onde localizado o bem imóvel (obrigatoriamente).
Bem móvel Doação Estado de domicílio do doador
Bem móvel Transmissão causa mortis Estado onde processado o
inventário ou arrolamento. Vejamos:
§ 1º O imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
3
I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos,
compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito
Federal
II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos,
compete ao Estado onde se processar o inventário ou
arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito
Federal;
Importante! Hipóteses que precisam de lei complementar, artigo 155, CRFB:
III - terá competência para sua instituição regulada por lei
complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou
domiciliado ou teve o seu inventário processado no
exterior;
Base de Cálculo: Valor venal dos bens transmitidos ou doados.
De acordo com o decidido no RE 562.045/RS, é possível estabelecer alíquotas
progressivas para o imposto de transmissão, mesmo que ausente autorização
expressa na CRFB. Aplica-se o princípio da capacidade contributiva objetiva,
que leva em consideração o valor da coisa, não pode ser utilizado critério de
parentesco para aumentar a alíquota, tendo em vista que não é fator apto à
auferir a capacidade contributiva. Esse julgado foi alvo do meu TCC, então
conheço ele por completo, não acho necessário que vocês leiam, salvo se
estiverem se preparando para uma segunda fase ou prova oral.
4
Termo inicial da prescrição:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO.
ITCMD. TERMO A QUODECADENCIAL PARA
LANÇAMENTO DO TRIBUTO. HOMOLOGAÇÃO DO
CÁLCULO.
1. Nos termos do art. 173 do CTN, somente no primeiro
dia do exercício seguinte ao ano em que o lançamento
poderia ter sido realizado é que começa a transcorrer o
prazo decadencial de 5 anos para a constituição do
crédito tributário.
2. No caso, tratando-se de inventário, compete ao juiz,
depois de ouvida a Fazenda Pública, proceder ao cálculo
do imposto de transmissão causa mortis, conforme
dispõem os arts. 1.012 e 1.013 do CPC.
3. Consequentemente, enquanto não homologado o
cálculo do inventário, não há como efetuar a
constituição definitiva do tributo, porque incertos os
valores inventariados sobre o qual incidirá o
percentual da exação, haja vista as possíveis
modificações que os cálculos sofrerão ante questões
a serem dirimidas pelo magistrado, nos termos dos
arts. 1.003 a 1.011 do CPC.
5
4. No caso em apreço, homologado o cálculo em
27.6.2008, o prazo decadencial só ocorrerá após
31.12.2013. Agravo regimental improvido.
Arrolamento sumário: não pode reconhecer causas sobre isenção.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. ARROLAMENTO SUMÁRIO
POST MORTEM. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA ISENÇÃO DO ITCMD.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 179, DO CTN.
1. O juízo do inventário, na modalidade de
arrolamento sumário, não detém competência para
apreciar pedido de reconhecimento da isenção do
ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e
Doação de quaisquer Bens ou Direitos), à luz do
disposto no caput do artigo 179, do CTN, verbis:
"Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter
geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da
autoridade administrativa, em requerimento com o qual o
interessado faça prova do preenchimento das condições e
do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou
contrato para concessão.
Temas Repetitivos: Tema 391
IPVA
6
Os Estados possuem competência legislativa plena, já que o CTN nada
dispõe sobre o imposto.
A fixação da Base de Cálculo não se submete à noventena.
O STF não permite a incidência do IPVA sobre embarcações e aeronaves, sob
o argumento de que o mesmo veio para substituir a TRU, o que é muito
criticado pela doutrina, em virtude da grande capacidade contributiva dessas
pessoas.
50% do IPVA Municípios em que os veículos estão licenciados.
Em caso de leasing, a instituição financeira arrendante é responsável tributária
solidária com o adquirente, pois tem a posse indireta do bem.
4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a
responsabilidade da arrendante, possuidora indireta
do veículo, é solidária, razão pela qual é perfeitamente
possível figurar no pólo passivo da execução fiscal.
Precedentes: REsp 744.308/DF, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 12/8/2008, DJe
2/9/2008; REsp 897.205/DF, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 15/3/2007, DJ
29/3/2007 p. 253; REsp 868.246/DF.
Base de cálculo: valor venal do veículo, incluindo opcionais e acessórios.
Terá as alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal, para tentar evitar a
guerra fiscal entre os Estados.
7
O STF NÃO permite alíquotas diferenciadas em virtude exclusivamente de o
veículo ser importado (artigo 152, CF).
Os veículos do correio possuem imunidade ao IPVA. Vejamos:
3. A concessão de imunidade tributária à Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos é matéria que resta
amplamente difundida nesta Corte, entendimento esse
que foi reafirmado na ACO nº 789/PI, ocasião em que
restou assentada a presença da regra de imunidade
recíproca a afastar a incidência do Imposto sobre a
Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) sobre os
veículos de propriedade da agravada,
independentemente da natureza da atividade
desempenhada, se serviço público ou atividade de
cunho privado. STF - AG.REG. NA AÇÃO CÍVEL
ORIGINÁRIA ACO 819 SE (STF)
§ 6º O imposto previsto no inciso III: (IPVA)
I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; (Incluído pela
EC 42/2003)
II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização. (Incluído
pela EC 42/2003)
8
EMENTA
[...]
1. O Imposto sobre a Propriedade de Veículos
Automotores (IPVA) é lançado de ofício no início de
cada exercício (art. 142 do CTN) e constituído
definitivamente com a cientificação do contribuinte
para o recolhimento da exação, a qual pode ser
realizada por qualquer meio idôneo, como o envio de
carnê ou a publicação de calendário de pagamento,
com instruções para a sua efetivação.
2. Reconhecida a regular constituição do crédito
tributário, não há mais que falar em prazo
decadencial, mas sim em prescricional, cuja contagem
deve se iniciar no dia seguinte à data do vencimento
para o pagamento da exação, porquanto antes desse
momento o crédito não é exigível do contribuinte.
3. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015,
firma-se a seguinte
tese: "A notificação do contribuinte para o
recolhimento do IPVA perfectibiliza a constituição
definitiva do crédito tributário, iniciando-se o prazo
prescricional para a execução fiscal no dia seguinte à
data estipulada para o vencimento da exação."
[...]
9
(REsp 1320825 RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe
17/08/2016)
ICMS
É um imposto muito peculiar, pois apesar de ser estadual, possui efeitos de
repercussão nacional, por isso seu regramento é bastante extenso, tanto na
CRFB quanto nas Leis complementares que vamos estudar.
Princípios aplicáveis ao ICMS: De acordo com Eduardo de Castro, ao ICMS
são aplicáveis os princípios da legalidade, capacidade contributiva, isonomia,
anterioridade anual e nonagesimal, vedação ao confisco, não cumulatividade,
essencialidade, entre outros.
O imposto tem função fiscal e PODE ser seletivo (o IPI deve ser seletivo,
atenção!). O ICMS também é de arrecadação não vinculada, real, indireto e
ordinário. Via de regra, seu lançamento ocorre por homologação, embora
possa ocorrer de ofício em determinadas hipóteses.
Materialidade do ICMS: operações relativas à circulação de mercadorias (1) e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal (2) e
de comunicação (3 – onerosa), ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.
Obs: em caso de transporte intramunicipal, ou seja, dentro dos limites de
uma só cidade, não incide ICMS, mas apenas ISSQN.
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Importante! A circulação é a jurídica, que deve ocasionar mudança de
propriedade da mercadoria, não é fato gerador o simples deslocamento entre
lojas do mesmo contribuinte, ainda que em estados diferentes. Vejamos:
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE
ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE
SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA
FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO
GERADOR.
Súmula 166, STJ – “Não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte”
Assim como em caso de comodato, também não incide ICMS. Vejamos:
Súmula 573, STF – “Não constitui fato gerador do
imposto de circulação de mercadorias a saída física de
máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
Obs: de acordo com o STF, não incide ICMS sobre a água encanada, tendo
em vista se tratar de serviço público, mas incide em caso de água engarrafada
(para beber), pois é uma mercadoria (Info 701, STF).
Outros exemplos de incidência ou não do ICMS destacados pela
jurisprudência:
STF – Súmula 662 – “É legítima a incidência do ICMS na
comercialização de exemplares de obras
11
cinematográficas, gravados em fitas de videocassete”.
Obs: Se for um filme sobre encomenda, incidirá ISSQN.
Importante e recente decisão do STJ: Incide ISS - e
não ICMS - sobre o serviço de montagem de pneus,
ainda que a sociedade empresária também forneça os
pneus utilizados na montagem.
Não incide ICMS sobre a operação de venda,
promovida por agência de automóveis, de veículo
usado objeto de consignação pelo proprietário. A
circulação de mercadorias prevista no art. 155 da CF é a
jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual
concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a
transferência de titularidade, a qual, por sua vez,
pressupõe a transferência de uma pessoa para outra da
posse ou da propriedade da mercadoria. A mera
consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida
por agência de automóveis, não representa circulação
jurídica da mercadoria, porquanto não induz à
transferência da propriedade ou da posse da coisa,
inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o
fato gerador do ICMS. Nesse negócio jurídico, não há
transferência de propriedade à agência de automóveis,
pois ela não adquire o veículo de seu proprietário, apenas
intermedeia a venda da coisa a ser adquirida diretamente
pelo comprador. De igual maneira, não há transferência
de posse, haja vista que a agência de automóveis não
exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à
12
propriedade (art. 1.228 do CC). Com efeito, a
consignação do veículo não pressupõe autorização do
proprietário para a agência usar ou gozar da coisa,
tampouco a agência pode dispor sobre o destino da
mercadoria, pode, apenas, promover a sua venda em
conformidade com as condições estabelecidas pelo
proprietário. Em verdade, a consignação do veículo
significa mera detenção precária da mercadoria para
exibição, facilitando, dessa forma, a realização do serviço
de intermediação contratado. REsp 1.321.681-DF, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2013.
De acordo com Eduardo Rodrigues, o conceito de mercadorias para efeitos do
ICMS podem ser coisas corpóreas (um carro) ou incorpóreas (programa de
computador). Vejamos o que decidiu o STF na ADI 1945 MC:
ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de
transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e
art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade.
Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido
estrito. Irrelevância.
Vale ressaltar que o STF decidiu, em sede de repercussão geral, que o livro em
formato ebook possui imunidade. Vejamos a ementa:
1. A teleologia da imunidade contida no art. 150, VI, d, da
Constituição, aponta para a proteção de valores,
princípios e ideias de elevada importância, tais como a
liberdade de expressão, voltada à democratização e à
difusão da cultura; a formação cultural do povo indene de
13
manipulações; a neutralidade, de modo a não fazer
distinção entre grupos economicamente fortes e fracos,
entre grupos políticos etc; a liberdade de informar e de ser
informado; o barateamento do custo de produção dos
livros, jornais e periódicos, de modo a facilitar e estimular
a divulgação de ideias, conhecimentos e informações etc.
Ao se invocar a interpretação finalística, se o livro não
constituir veículo de ideias, de transmissão de
pensamentos, ainda que formalmente possa ser
considerado como tal, será descabida a aplicação da
imunidade.
2. A imunidade dos livros, jornais e periódicos e do papel
destinado a sua impressão não deve ser interpretada em
seus extremos, sob pena de se subtrair da salvaguarda
toda a racionalidade que inspira seu alcance prático, ou
de transformar a imunidade em subjetiva, na medida em
que acabaria por desonerar de todo a pessoa do
contribuinte, numa imunidade a que a Constituição atribui
desenganada feição objetiva. A delimitação negativa da
competência tributária apenas abrange os impostos
incidentes sobre materialidades próprias das operações
com livros, jornais, periódicos e com o papel destinado a
sua impressão.
3. A interpretação das imunidades tributárias deve se
projetar no futuro e levar em conta os novos fenômenos
sociais, culturais e tecnológicos. Com isso, evita-se o
esvaziamento das normas imunizantes por mero lapso
14
temporal, além de se propiciar a constante atualização do
alcance de seus preceitos.
4. O art. 150, VI, d, da Constituição não se refere apenas
ao método gutenberguiano de produção de livros, jornais
e periódicos. O vocábulo “papel” não é, do mesmo modo,
essencial ao conceito desses bens finais. O suporte das
publicações é apenas o continente (corpus mechanicum)
que abrange o conteúdo (corpus misticum) das obras. O
corpo mecânico não é o essencial ou o condicionante
para o gozo da imunidade, pois a variedade de tipos de
suporte (tangível ou intangível) que um livro pode ter
aponta para a direção de que ele só pode ser considerado
como elemento acidental no conceito de livro. A
imunidade de que trata o art. 150, VI, d, da Constituição,
portanto, alcança o livro digital (e-book).
5. É dispensável para o enquadramento do livro na
imunidade em questão que seu destinatário (consumidor)
tenha necessariamente que passar sua visão pelo texto e
decifrar os signos da escrita. Quero dizer que a
imunidade alcança o denominado “audio book”, ou
audiolivro (livros gravados em áudio, seja no suporte
CD-Rom, seja em qualquer outro).
6. A teleologia da regra de imunidade igualmente alcança
os aparelhos leitores de livros eletrônicos (ou e-
readers) confeccionados exclusivamente para esse
fim, ainda que, eventualmente, estejam equipados com
15
funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam
a leitura digital, tais como dicionário de sinônimos,
marcadores, escolha do tipo e do tamanho da fonte etc.
Esse entendimento não é aplicável aos aparelhos
multifuncionais, como tablets, smartphone e laptops, os
quais vão muito além de meros equipamentos utilizados
para a leitura de livros digitais.
7. O CD-Rom é apenas um corpo mecânico ou suporte.
Aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é o
livro. Tanto o suporte (o CD-Rom) quanto o livro
(conteúdo) estão abarcados pela imunidade da alínea d
do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 8.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. TESE
DA REPERCUSSÃO GERAL:
9. Em relação ao tema nº 593 da Gestão por Temas da
Repercussão Geral do portal do STF na internet, foi
aprovada a seguinte tese: “A imunidade tributária
constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro
eletrônico (e-book), inclusive aos suportes
exclusivamente utilizados para fixá-lo”.
Embalagens por encomenda: via de regra, são sujeitas apenas ao ISSQN.
No entanto, caso as embalagens sejam utilizadas em processo subsequente de
industrialização, incidirá o ICMS. Neste sentido já decidiu o Supremo na ADI
4398 MC:
16
Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro
(ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o
art. 1º, Caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o
subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para
reconhecer que o ISS não incide sobre operações de
industrialização por encomenda de embalagens,
destinadas à integração ou utilização direta em
processo subsequente de industrialização ou de
circulação de mercadoria. Presentes os requisitos
constitucionais e legais, incidirá o ICMS.
É preciso que o contribuinte exerça as vendas com habitualidade. Vejamos o
que dispõe a LC 87:
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica,
que realize, com habitualidade ou em volume que
caracterize intuito comercial, operações de circulação
de mercadoria ou prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
No entanto, essa regra não é absoluta, pois em determinados casos, a
pessoa pode ser considerada como contribuinte, mesmo sem habitualidade.
Vejamos o artigo devido a sua grande incidência em provas de concursos:
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou
jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito
comercial:
17
I – importe mercadorias ou bens do exterior,
qualquer que seja a sua finalidade;
II - seja destinatária de serviço prestado no exterior
ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III – adquira em licitação mercadorias ou bens
apreendidos ou abandonados;
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e
gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos
de outro Estado, quando não destinados à
comercialização ou à industrialização.
Importante: em caso de ICMS importação, o estado onde domiciliado o
importador é que fica com o imposto, mesmo se a importação ocorrer em outro
estado. Vejamos:
A Corte firmou entendimento no sentido de que o sujeito
ativo da relação jurídico-tributária do ICMS na operação
de importação é o estado onde estiver situado o
domicílio ou o estabelecimento do destinatário
jurídico da mercadoria, pouco importando onde o
desembaraço aduaneiro tenha ocorrido.
Por exemplo, uma pessoa que mora em BSB comprou um carro importado, que
veio por navio e chegou no porto de suape – PE. O sujeito ativo do ICMS nesse
caso será o DF.
18
Em relação ao transporte aéreo, só incide ICMS em transporte aéreo
nacional de cargas. Todas as outras formas não incide o ICMS. Vejamos a
ementa da ADI 1.600/DF que tratou do tema:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI
COMPLEMENTAR 87/96. ICMS E SUA INSTITUIÇÃO.
ARTS. 150, II; 155, § 2º, VII 'A', E INCISO VIII, CF.
CONCEITOS DE PASSAGEIRO E DE DESTINATÁRIO
DO SERVIÇO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA.
ALÍQUOTAS PARA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E
PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS. INAPLICABILIDADE
DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PARTIÇÃO DA
RECEITA DO ICMS ENTRE OS ESTADOS. OMISSÃO
QUANTO A ELEMENTOS NECESSÁRIOS À
INSTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE NAVEGAÇÃO AÉREA.
OPERAÇÕES DE TRÁFEGO AÉREO INTERNACIONAL.
TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS.
TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS NACIONAIS. QUANTO
ÀS EMPRESAS ESTRANGEIRAS, VALEM OS
ACORDOS INTERNACIONAIS - RECIPROCIDADE.
VIAGENS NACIONAL OU INTERNACIONAL -
DIFERENÇA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE
NORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE
COMPETÊNCIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS.
ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ART. 151, CF É O DAS
RELAÇÕES DAS ENTIDADES FEDERADAS ENTRE SI.
NÃO TEM POR OBJETO A UNIÃO QUANDO ESTA SE
APRESENTA NA ORDEM EXTERNA. NÃO INCIDÊNCIA
19
SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE AÉREO, DE PASSAGEIROS -
INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E
INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA
EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE
CARGAS PELAS EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS,
ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS DE
ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS. AÇÃO
JULGADA, PARCIALMENTE PROCEDENTE.
De acordo com Ricardo Alexandre: “No caso da tributação do serviço de
comunicação, a incidência recai sobre o prestador de serviços, ou seja, a
pessoa que proporciona os meios para a comunicação entre os
interlocutores, como ocorre com as empresas de telefonia fixa e móvel”.
Para Eduardo Castro, é preciso que exista um contrato oneroso que tenha
por objetivo tornar possível uma comunicação. De acordo com o autor, haverá
incidência do ICMS-Comunicação nas prestações de serviços onerosos de: a)
telefonia (móvel ou fixa), pelas concessionárias de serviço público; b) de
radiofusão sonora e de sons e imagens, pelas operadoras de TV a cabo e c) de
propaganda, por meio de painéis e outdoors espalhados pela cidade.
Os provedores de internet não recolhem ICMS porque não são responsáveis
por disponibilizar suporte material necessário para que ocorra a comunicação.
Elas também utilizam os serviços prestados pelas operadoras de telefonia.
Nesse sentido, decidiu o STJ:
20
STJ – Súmula 334 – “O ICMS não incide no serviço dos
provedores de acesso à Internet”.
Também é interessante ressaltarmos que o serviço não incide nas atividades
conexas, como habilitação, mudança de titularidade de linha, troca de número,
etc. Só incidirá se for referente a atividade fim, ou seja, quando existir efetiva
geração, transmissão e similares de comunicação. Neste sentido decidiu o
STJ:
STJ – Súmula 350 – “O ICMS não incide sobre o serviço
de habilitação de telefone celular”
Sobre a materialidade do ICMS sobre serviços de TV a cabo, Leciona Paulsen:
“O Serviço de TV a Cabo tem como ponto marcante a fruição de específicos e
diferenciados serviços, prestados de modo oneroso a tomadores identificados e
materializados em contrato. Tais características operacionais e legais permitem
vislumbrar que apenas estas comunicações televisivas tipificam autênticos
serviços de comunicação sujeitos ao ICMS”. Vejamos julgado relevante sobre o
tema do STJ, que foi alvo de recente informativo da corte:
Caso o prestador de serviços de televisão por
assinatura via satélite forneça pacote de canais por
valor fixo mensal para assinantes localizados em
outros estados federados, deve-se recolher o ICMS
em parcelas iguais para as unidades da Federação em
que estiverem localizados o prestador e o tomador.
De fato, nos termos do art. 11, III, "c-1", da LC 87/1996
(com redação da LC 102/2000), regra geral, o local da
operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do
21
ICMS, é, tratando-se de prestação onerosa de serviço de
comunicação, o do estabelecimento ou domicílio do
tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite.
Todavia, o parágrafo 6º do referido artigo traz uma
exceção para os casos de serviços não medidos e cujo
preço seja cobrado por períodos definidos. Por serviço
medido, entende-se que o usuário paga pelo serviço
efetivamente utilizado, como por exemplo, os serviços de
água, telefonia, luz etc. Nos serviços de televisão por
assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de
utilização. O assinante opta por um pacote de canais e
por ele pagará um valor fixo mensalmente. Logo, entende-
se que o serviço prestado pela empresa de televisão por
assinatura não é medido e o preço será cobrado por
períodos definidos, qual seja, mensal. Desse modo,
aplica-se ao caso o disposto no art. 11, § 6º, da LC
87/1996, segundo o qual se deve recolher o ICMS em
partes iguais para as unidades da Federação em que
estiverem localizados o prestador e o tomador. REsp
1.497.364-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
3/9/2015, DJe 14/9/2015.
Também é relevante ressaltar que o STJ, decidiu, recentemente, que não
incide ICMS sobre os serviços de produtoras de TV que apenas contratam com
emissoras/distribuidoras, tendo em vista que não distribuem ao público em
geral. Vejamos:
As produtoras de programas para TV a cabo ou
comerciais que efetivamente não distribuem tais
22
programas por nenhum meio físico ao público em geral,
mas apenas contratam com a operadora/distribuidora de
sinais de TV, não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS,
uma vez que os serviços que prestam não estão previstos
na Lei Complementar n. 87/96 (Resp 726.103-MG)
Por outro lado, no caso de transmissões gratuitas, não incidirá o ICMS. Existe
imunidade. Vejamos:
X - não incidirá:
d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão
sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita
Obs: De acordo com o STF, decidido em sede de repercussão geral,
incide ICMS sobre a tarifa básica mensal do telefone, independe de qual
seja a franquia.
Vejamos parte da ementa:
Assentou que o ICMS não incide sobre serviços
preparatórios aos de comunicação, tais quais o de
habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (=
contratação do serviço), cadastro de usuário e
equipamento, etc., já que tais serviços são suplementares
ou configuram atividade-meio.
2. A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço
(muito menos serviço preparatório), mas sim a
contraprestação pelo serviço de comunicação
23
propriamente dito prestado pela concessionárias de
telefonia, consistente no fornecimento, em caráter
continuado, das condições materiais para que ocorra a
comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a
incidência do ICMS.
Para o STJ, em casos de serviços de Pager, também conhecido como rádio-
chamada, há incidência do ICMS, não ISSQN (INFO 396, Resp 1.088.913/SP.
Não incidência prevista na LC 87/96: De acordo com o artigo 3º, da Lei
Kandir:
Art. 3º O imposto NÃO INCIDE sobre:
I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel
destinado a sua impressão;
II - operações e prestações que destinem ao exterior
mercadorias, inclusive produtos primários e produtos
industrializados semi-elaborados, ou serviços;
III - operações interestaduais relativas a energia
elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis
líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à
industrialização ou à comercialização;
IV - operações com ouro, quando definido em lei
como ativo financeiro ou instrumento cambial;
24
V - operações relativas a mercadorias que tenham
sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação,
pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer
natureza definido em lei complementar como sujeito ao
imposto sobre serviços, de competência dos Municípios,
ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei
complementar;
VI - operações de qualquer natureza de que decorra
a transferência de propriedade de estabelecimento
industrial, comercial ou de outra espécie;
VII - operações decorrentes de alienação fiduciária
em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor
em decorrência do inadimplemento do devedor;
VIII - operações de arrendamento mercantil, não
compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
IX - operações de qualquer natureza de que decorra
a transferência de bens móveis salvados de sinistro para
companhias seguradoras.
Em relação às imunidades, aplicam-se todas as imunidades genéricas
previstas na constituição. Há precedentes do STF no sentido de que as
entidades de assistência social são imunes ao ICMS relativamente à
comercialização de bens por elas produzidos (RE 186.175 – INFO 437).
25
No entanto, caso referidas instituições estejam na qualidade de responsável
tributário, a imunidade não será aplicável quando o vendedor-produtor não for
beneficiário da imunidade (RE 202987).
Em relação à imunidade de exportação, o STJ entende que alcança todas as
operações que integram o processo de exportação, inclusive as parciais, como
o transporte interestadual (ERESp 710.260/RO).
Também não incide nos casos em que o ouro funciona como instrumento
financeiro ou ativo cambial, nessas hipóteses deve incidir o IOF, de
competência da União Federal, conforme previsto no artigo 155, parágrafo
segundo, x, c, CRFB.
Não incide ICMS em casos de operações societárias, como fusão, cisão,
incorporação, etc., tendo em vista que não existirá circulação jurídica de
mercadorias. Neste sentido já decidiu o STF (RE 208.932-ED-AGRG e STJ no
REsp 242.721/SC).
Também não há incidência do ICMS em casos de alienação fiduciária em
garantia. Desta forma, quando um banco contrata com um consumidor com
finalidade de financiar um automóvel, só incidirá ICMS sobre a venda realizada
pela concessionária do veículo.
Isenções heterônomas: Via de regra, somente o ente que pode instituir o
imposto tem competência para isentá-lo, conforme regra prevista no artigo 151,
III, da CRFB. No entanto, a jurisprudência do STF vem admitindo uma hipótese
de isenção heterônoma no ICMS, quando a União, representando a República
Federativa do Brasil, concede benefícios fiscais relativamente ao ICMS.
Vejamos julgado sobre o tema:
26
A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da
Constituição – que proíbe a concessão de isenções
tributárias heterônomas – é inoponível ao Estado
Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do
Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações
institucionais domésticas que se estabelecem entre as
pessoas políticas de direito público interno (…).
Nada impede, portanto, que o Estado Federal brasileiro
celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de
exoneração tributária em matéria de tributos locais (como
o ISS, p. ex.), pois a República Federativa do Brasil, ao
exercer o seu treaty-making power, estará praticando
ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas
como pessoa jurídica de direito internacional público, que
detém – em face das unidades meramente federadas – o
monopólio da soberania e da personalidade
internacional.” (RE 543.943-AgR, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE
de 15-2-2011.)
O ICMS não incide sobre a venda de bens salvados de sinistros pelas
seguradoras, tendo em vista que não constitui a atividade final das mesmas e
nem pode ser considerado como atividade mercantil. Nesse sentido temos a
súmula vinculante número 32. Vejamos:
O ICMS não incide sobre alienação de salvados de
sinistro pelas seguradoras.
27
No mesmo sentido (ADI 1648):
3. Incidência de ICMS na alienação, pela seguradora, de
salvados de sinistro. 3. A alienação de salvados
configura atividade integrante das operações de
seguros e não tem natureza de circulação de
mercadoria para fins de incidência do ICMS. 4.
Inconstitucionalidade da expressão “e as
seguradoras”, do inciso IV do art. 15 da Lei nº 6.763,
com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.758/1989,
do Estado de Minas Gerais. 5. Violação dos arts. 22,
VII, e 153, V, da Constituição Federal. 6. Precedentes.
De acordo com Leandro Paulsen: “Os salvados de sinistro não podem
configurar operação mercantil, porque referem-se a negócios jurídicos
pertinentes a seguro, de competência federal. Os salvados não são produzidos
e nem comprados pelas seguradoras; ao contrário, são adquiridos sub-
rogatoriamente por ato unilateral da vontade do segurado, não sendo
qualificados como mercadorias”.
E continua: “A tributação de salvados gravaria mais do que duplamente a
operação de seguro, porque a União já tributa todos os prêmios recebidos, e
não seria concebível tributar as indenizações pagas e muito menos a parcela
excessiva delas que corresponde aos salvados”.
Não cumulatividade: visa evitar o efeito cascata, instituindo um sistema de
créditos e débitos. Vejamos o que diz Ricardo:
28
A cada aquisição tributada de mercadoria, o adquirente
registra como crédito o valor incidente na operação. Tal
valor é um “direito” do contribuinte (“ICMS a recuperar”),
que pode ser abatido do montante incidente nas
operações subsequentes.
A cada alienação tributada de produto, o alienante
registra como débito o valor incidente na operação. Tal
valor é uma obrigação do contribuinte, consistente no
dever de recolher o valor devido aos cofres públicos
estaduais (ou distritais) ou compensá-lo com os créditos
obtidos nas operações anteriores (trata-se do “ICMS a
recolher”).
Periodicamente, faz-se uma comparação entre os débitos
e créditos. Caso os débitos sejam superiores aos créditos,
o contribuinte deve recolher a diferença aos cofres
públicos. Caso os créditos sejam maiores, a diferença
pode ser compensada posteriormente ou mesmo,
cumpridos determinados requisitos, ser objeto de
ressarcimento.
Importante saber o dispositivo que trata da isenção ou não incidência, muito
cobrado em provas. Vejamos o que dispõe o artigo 155, p. 2º, da CRFB:
“II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em
contrário da legislação:
29
a) não implicará crédito para compensação com o
montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações
anteriores”
Obs 1: no caso de imunidade, é assegurada a manutenção dos créditos e
aproveitamento do imposto pago!
Obs 2: os correios tem imunidade de ICMS sobre os seus serviços, ainda que
em concorrência com os particulares. Todavia, referida imunidade não alcança
as franquias dos correios.
Importante: O e-book também possui imunidade, conforme recente decisão do
STF. Vejamos a tese de repercussão geral:
A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da
CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive
aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.
O imposto incide no caso de importação de mercadorias por pessoa física,
conforme previsão legal e constitucional.
IX – incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não
seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que
seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço
prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado
30
onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento
do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.
Súmula Vinculante 48 – “Na entrada de mercadoria
importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por
ocasião do desembaraço aduaneiro”.
Operações de leasing: pode acontecer de três tipos: a) leasing operacional; b)
leasing financeiro e c) leasing back.
No leasing operacional, o bem já é de propriedade da arrendadora, que
apenas aluga o bem ao arrendatário, sem ter custo inicial. Esta modalidade é
parecida com o contrato de locação, motivo pelo qual não há, pelo menos
inicialmente, incidência do ICMS (RESp 1.164.565/RJ).
Por sua vez, o leasing financeiro ocorre quando o bem a ser locado ainda não
pertence à arrendante, que vai adquiri-lo e arrendar. Neste caso, haverá a
incidência do ISSQN, salvo se existir a compra, hipótese que incidirá ICMS,
nos termos da súmula 293 do STJ e EREsp 213.828.
O leasing back ocorre quando o bem é inicialmente de propriedade do
arrendatário, que vende ao arrendador e o mesmo aluga ao proprietário inicial.
Também só incidirá ICMS se existir a efetiva opção de compra.
Em caso de leasing internacional, o STF entendeu que só incidirá ICMS caso
seja efetivada a opção de compra ou quando a mercadoria seja insuscetível de
devolução ao proprietário. Vejamos a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
31
SERVIÇOS – ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA
IMPORTADA DO EXTERIOR. ARRENDAMENTO
MERCANTIL INTERNACIONAL. LEASING . CONTRATO
DE NATUREZA COMPLEXA. NÃO EXERCÍCIO DA
OPÇÃO DE COMPRA. BEM SUSCETÍVEL DE
DEVOLUÇÃO AO ARRENDADOR. INEXISTÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA
IMPORTADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.
Quando houver uma operação simulada de compra, travestida de contrato de
leasing, deve incidir o ICMS no momento de da entrada do bem no território
nacional, conforme REsp 959.387/RJ.
Também ressaltamos que, em se tratando de leasing internacional, há uma
presunção relativa de circulação jurídica do bem destinado para o ativo
fixo da empresa. Desta forma, deve incidir ICMS nas hipóteses em que o
objeto de leasing internacional seja destinado ao ativo fixo da empresa,
conforme decidiu o STJ no AgRg no AREsp 83402/SP.
Julgado importante sobre a impossibilidade de convênio confaz alterar a
sistemática de empresa enquadrada no simples, que depende de lei
complementar. A decisão foi tomada em medida cautelar, mas deve ser
confirmada posteriormente. Vejamos a notícia publicada:
O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar
para suspender cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de
Política Fazendária (Confaz), que trata da incidência do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio
eletrônico. A decisão, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
32
5464, suspende a cláusula nona do convênio, que inclui as micro e pequenas
empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.
Segundo o entendimento adotado pelo ministro, a norma prevista na cláusula
nona do convênio cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das
empresa optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei
complementar – o Simples é regulado pela Lei Complementar 123, de 2006.
Segundo o relator, a norma criada pela cláusula nona do convênio contraria o
regime diferenciado das micro e pequenas empresas previsto na legislação.
A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim
como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento
de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao
consumidor final localizado em outro estado. Segundo o pedido feito pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI,
pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma
alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança
do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria
sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.
“A Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a convênio
interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e
favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno
porte”, afirmou o ministro Dias Toffoli em sua decisão.
Liminar
33
O ministro entendeu ser o caso de concessão da liminar em razão do perigo da
demora, uma vez que a norma questionada coloca em risco as micro e
pequenas empresas optantes pelo Simples. Citando o pedido feito pela OAB, o
ministro afirma que a norma ameaça o funcionamento dessas empresas ao
impor custos burocráticos e financeiros, encarecer seus produtos e dificultar o
cumprimento de obrigações assessórias.
A decisão deve ser submetida a referendo do Plenário do STF.
ADI 5469
O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto
de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de
Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.
Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato
gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte
do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei
complementar (artigo 146 da Constituição).
Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do
ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da
forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações –
uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota
partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para
o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza
(FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo
por completo qualquer segurança jurídica”.
34
A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia
dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena
para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem
econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica
do sistema tributário nacional”.
Importante! Restituição do ICMS em caso de Fato Gerador a menor: o tribunal
acabou com a divergência e estabeleceu, em sede de repercussão geral, que é
devida a restituição, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do
estado. Vejamos:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a
mais no regime de substituição tributária para a frente
se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida.
Obs: Esse tema é muito importante, sendo cobrado na segunda fase da
prova da PGE AC, motivo pelo qual indico leitura do PDF que fiz sobre o
tema, para melhor detalhamento.
Importante! Restituição do ICMS: o contribuinte de fato pode pedir a restituição
do que pagou a mais na conta de energia, tendo em vista a natureza jurídica da
relação entre concessionária e poder público, o que legitima o pedido por parte
do cidadão. Vejamos (tema da PGE PR):
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as
concessões de serviço público e da peculiar relação
envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o
35
consumidor, esse último tem legitimidade para propor
ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se
busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia
elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada.
Importante ressaltar que só incide o imposto no caso em que a energia for
efetivamente consumida, tendo em vista que esse é o fato gerador. Não
incide na demanda contratada e não utilizada. Assim, não incide sobre a
energia perdida ou furtada antes do consumo (assunto importante – caiu na
segunda fase da PGE MA).
A energia furtada antes da entrega ao consumidor
final não pode ser objeto de incidência do ICMS,
tomando por base de cálculo o valor da última operação
realizada entre a empresa produtora e a que distribui e
comercializa a eletricidade. O fato gerador do ICMS é o
consumo de energia elétrica, portanto o momento do
consumo é o elemento temporal da obrigação tributária,
sendo o aspecto espacial o local onde ela é consumida,
logo o estado de destino é que recolhe o imposto.
Dessa forma, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia
efetivamente consumida. Portanto, embora a base de
cálculo do ICMS inclua as operações de produção e
distribuição, conforme determinam os arts. 34, § 9º, do
ADCT e 9º da LC n. 87/1996, essas fases não configuram
isoladamente hipótese de incidência do mencionado
imposto. Assim, a energia elétrica furtada nas
operações de transmissão e distribuição não sofre
36
incidência de ICMS por absoluta "intributabilidade"
em face da não ocorrência do fato gerador.
Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da
tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada".
Importante: Salvo o imposto de importação e exportação, nenhum outro
imposto além do ICMS incidirá sobre as operações com energia elétrica (Art.
155, p. 3º, CRFB). No entanto, é legítima a incidência de PIS, COFINS e
FINSOCIAL (Súmula 659, STF).
Decisão recente do STJ: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)
compõe o preço final da operação de fornecimento de energia elétrica e
está incluída na base de cálculo do ICMS. Vale ressaltar que esse julgado
leva em consideração os consumidores “livres”, ou seja, empresas que podem
escolher de quem comprar energia elétrica; para os particulares – que
dependem da concessionária – existe muita divergência sobre o tema.
Em relação aos consumidores particulares, que não podem escolher a quem
contratar, o entendimento do STJ é no sentido de que não pode incidir ICMS
sobre a TUST e TUSD, já que não houve o fato gerador, qual seja, o efetivo
consumo.
Sobre a subvenção, vale saber o informativo do STJ:
A subvenção concedida com base no art. 5º da Lei n.
10.604/2002 às concessionárias e permissionárias de
37
energia elétrica compõe a base de cálculo do ICMS. O
tribunal entendeu que a união não pode interferir na
relação tributária dos estados, instituindo uma verdadeira
isenção heterônoma e também pela ausência de
disposição legal no caso, devendo o imposto incidir sobre
o valor total da operação.
Importante: Ainda que as prestações de serviços de comunicação sejam
inadimplidas pelo consumidor-final (contratante), não cabe a recuperação dos
valores pagos pela prestadora (contratada) a título de ICMS-comunicação
incidentes sobre o serviço prestado.
Regime de responsabilidade tributária no ICMS: O artigo 6º, da Lei Kandir
autoriza a instituição do regime de responsabilidade tributária no ICMS,
para as operações anteriores, posteriores e concomitantes. Os princípios
que fundamentam a responsabilidade tributária são praticidade e
economicidade, já que um modo que impede a sonegação e aumenta a
fiscalização e arrecadação.
Vale Ressaltar que o responsável tributário precisa ter vínculo com o fato
gerador, ainda que não seja de maneira pessoal e direita. Vejamos o que
dispõe o CTN:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei
pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo
crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato
gerador da respectiva obrigação, excluindo a
38
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da
referida obrigação.
O STJ já admitiu o regime de responsabilidade tributária progressiva para
os casos em que o ICMS incide sobre a venda de produtos médicos e
hospitalares (AgRg no REsp 1.278.200).
De acordo com o artigo 7º, da Lei Kandir, nas hipóteses de substituição
tributária, considera-se como fato gerador do imposto a entrada de
mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em prédio por
ele indicado.
Base de cálculo na substituição tributária: As hipóteses vem previstas no
artigo 8º, da Lei Kandir e são bastante cobradas em concursos públicos, motivo
pelo qual vou transcrever o artigo:
Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição
tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes
ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado
pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes,
obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo
substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros
encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou
tomadores de serviço;
39
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às
operações ou prestações subseqüentes.
§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação
às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido
pelas referidas operações ou prestações será pago pelo
responsável, quando:
I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou
do serviço;
II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que
isenta ou não tributada;
III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a
ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final
a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público
competente, a base de cálculo do imposto, para fins de
substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo
fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base
de cálculo este preço.
§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do
caput será estabelecida com base em preços usualmente
praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento,
ainda que por amostragem ou através de informações e outros
elementos fornecidos por entidades representativas dos
respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos
preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser
previstos em lei.
§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na
hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre
o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as
40
operações ou prestações internas do Estado de destino sobre
a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela
operação ou prestação própria do substituto.
§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a
base de cálculo em relação às operações ou prestações
subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final
usualmente praticado no mercado considerado, relativamente
ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre
concorrência, adotando-se para sua apuração as regras
estabelecidas no § 4o deste artigo.
Importante: O valor pago pelo consumidor final ao comerciante a título de
"seguro de garantia estendida" não integra a base de cálculo do ICMS
incidente sobre a operação de compra e venda da mercadoria. Isso porque
tal seguro é opcional, bem como se trata de operação subsequente, que não
guarda relação com a compra e venda, não sendo possível a incidência do
ICMS.
Pauta fiscal: modalidade arbitrária da fixação de valores por parte da
administração pública, que escolhe a base de cálculo sem levar em
consideração as circunstâncias do caso concreto. Não é permitido, conforme
súmula 431, do STJ. Vejamos:
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da
mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
No entanto, é permitida a referência fiscal, que ocorre quando a administração
leva em consideração critérios legalmente estabelecidos, sendo válido.
41
Descontos: De acordo com Paulsen: “Os valores relativos a descontos
(condicionais ou incondicionais) sempre implicam diminuição do preço das
mercadorias, e deveriam acarretar a redução da base de cálculo”.
E continua: “Entretanto, a LC 87/96 (art. 13, § 1º, II, a) determina que integram
a base de cálculo os descontos concedidos sob condição, significando a
cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o
efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121 do Código Civil)”.
Desta forma, podemos concluir que os descontos condicionados, integram a
base de cálculo do ICMS. Por sua vez, os descontos incondicionados não
compõe a base de cálculo, tendo em vista que não fazem parte do valor
referente a saída da mercadoria. Neste sentido:
O valor dos descontos incondicionais oferecidos nas
operações mercantis deve ser excluído da base de
cálculo do ICMS, ao passo que os descontos concedidos
de maneira condicionada não geram a redução do tributo.
Precedentes.
Responsabilidade tributária entre estados: Para que exista o regime de
responsabilidade tributária no ICMS entre estados, é preciso, conforme artigo
9º, da Lei Kandir, que exista um acordo entre os estados envolvidos e lei de
cada ente federativo para instituí-la (PGE/AC/2012).
No entanto, referido convênio não é exigido nas operações internas,
posteriormente à entrada de mercadoria no Estado de destino (EDCL no RESP
936.497/RJ).
42
Inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS: De acordo com o artigo 155,
parágrafo segundo, XI, da CRFB, o ICMS:
XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o
montante do imposto sobre produtos industrializados,
quando a operação, realizada entre contribuintes e
relativa a produto destinado à industrialização ou à
comercialização, configure fato gerador dos dois
impostos;
De acordo com Paulsen: “Por decorrência lógica, o IPI pode ser incluído na
base de cálculo do ICMS quando a operação for efetivada com produto não
destinado à industrialização, ou comercialização, e/ou entre contribuintes e
não-contribuintes do ICMS. Esta situação aplica-se no caso do produto
destinar-se a consumo ou ativo fixo do adquirente”.
Não Inclui IPI Inclui IPI
Operações entre contribuintes
e forem sujeitas à incidência
dos dois impostos (artigo
acima)
Operações com não
contribuintes dos dois
impostos ou se uma delas não
for sujeita ao IPI
Notas fiscais inidôneas e direito ao creditamento: De acordo com o
decidido pelo STJ, o comerciante de boa-fé pode aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal declarada inidônea, quando for demonstrada a
veracidade da compra e venda (Súmula 509).
43
Vale ressaltar que, conforme o Art. 23, parágrafo único da Lei Kandir, o direito
de utilizar o crédito extingue-se após o prazo de 5 anos contados da data de
emissão do documento. Apesar de o STJ se referir ao prazo como prescricional
(AgRg no AgRg nos Edcl no Resp 935.462/MG), a doutrina entende que esse
prazo tem natureza decadencial, já que se trata de um direito potestativo.
De acordo com o Art. 24 da Lei Kandir, cabe à legislação tributária estadual
estabelecer o período de apuração do ICMS. Via de regra, o prazo será de 30
dias, findo o qual será feito o encontro de contas, confrontando as entradas e
saídas.
Caso exista saldo devedor, o sujeito passivo deve emitir a guia de recolhimento
no respectivo valor do débito e efetuar o pagamento, conforme Art. 24, II, Lei
Kandir. No entanto, se houver crédito, o mesmo será transferido para o período
seguinte (Art. 24, III, Lei Kandir).
Conforme entendimento do STJ (RESP 141.112/SP), não existe óbice à
antecipação do período para apuração do ICMS por decreto estadual.
A lei Kandir (Art. 25) ainda regra que os débitos e créditos devem ser apurados
em cada estabelecimento, compensando-se o saldo credor e devedor entre
estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no estado. Vejamos o
que dispõe o restante do artigo:
§ 1º Saldos credores acumulados a partir da data de
publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos
que realizem operações e prestações de que tratam o
inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na
44
proporção que estas saídas representem do total das
saídas realizadas pelo estabelecimento:
I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer
estabelecimento seu no Estado;
II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo
sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado,
mediante a emissão pela autoridade competente de
documento que reconheça o crédito.
§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de
saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei
Complementar, permitir que:
I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer
estabelecimento seu no Estado;
II - sejam transferidos, nas condições que definir, a
outros contribuintes do mesmo Estado.
Sobre o tema, importante mencionar o julgado RESP 1.505.296/SP, que foi
noticiado informativo 574:
Não viola o princípio da não cumulatividade a vedação
prevista em legislação estadual, de aproveitamento de
crédito de ICMS decorrente de exportação quando o
contribuinte possuir débito superior ao crédito.
45
Importante: caiu na segunda fase da PGE RN: somente lei em sentido formal
pode instituir o regime do ICMS por estimativa. Vejamos o que foi decidido no
RE 632.265/RJ:
TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade
de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da
Constituição Federal.
ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA –
DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova
maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de
estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer
mediante lei no sentido formal e material, descabendo,
para tal fim, a edição de decreto, a revelar o
extravasamento do poder regulamentador do Executivo.
Para entender o julgado, vamos nos valer da brilhante explicação do professor
Márcio André, do dizer o direito:
Regimes de apuração do ICMS:
Quando se fala em regime de apuração, isso significa a forma por meio da qual
o valor tributo será calculado.
No caso do ICMS, existem vários regimes de apuração do imposto, podendo-
se destacar os seguintes:
a) Regime normal;
b) Regime sumário;
c) Regime de apuração em função da receita bruta;
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d) Regime simplificado de apuração;
e) Regime de apuração por estimativa (por arbitramento)
Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do
imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o
período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante
pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25,
a lei estadual poderá estabelecer:
III -que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja
pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado
período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar
processo contraditório.
Obs: Na hipótese de venda a prazo, o imposto incide sobre o valor total da
operação, também conhecido como valor “cheio”. Neste sentido:
Súmula 395, STJ - O ICMS incide sobre o valor da venda
a prazo constante da nota fiscal.
No entanto, caso exista uma operação envolvendo cartão de crédito, os
encargos não entram na base de cálculo do imposto estadual. Vejamos:
Súmula 237: Nas operações com cartão de crédito, os
encargos relativos ao financiamento não são
considerados no cálculo do ICMS. Isso ocorre porque
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o comerciante receberá o valor à vista, ainda que o
consumidor pague parceladamente ao cartão.
Lançamento: Via de regra, o lançamento do ICMS é por homologação,
devendo o contribuinte antecipar o pagamento com base na sistemática de
débitos e créditos. Isso não impede que o fisco efetue o lançamento de ofício
caso constate alguma irregularidade.
ICMS sobre combustíveis: De acordo com a previsão constitucional, O ICMS
sobre combustíveis incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade
(art. 155, p. 2º, XII, “h”, CRFB).
De acordo com Ricardo Alexandre: “Trata-se da incidência monofásica (em
etapa única) do ICMS. O objetivo foi submeter a cobrança do tributo à
sistemática da substituição tributária para frente, antecipando a cobrança,
otimizando a utilização da mão de obra fiscal e diminuindo a possibilidade de
sonegação”.
O produto do ICMS monofásico irá ficar com o Estado onde acontecer o
consumo do combustível (p. 4º, I, do mesmo artigo). Vejamos a lição do
Professor Ricardo: “Com as novas regras, caso a lei complementar defina a
gasolina como sujeita à incidência monofásica do ICMS, a saída do
combustível da Bahia para Pernambuco será tributada no regime de
substituição para frente, cobrando-se antecipadamente todo o combustível da
cadeia de produção/circulação – da refinaria ao posto –, mas sendo o produto
da arrecadação direcionado integralmente para Pernambuco”.
As alíquotas serão definidas conforme convênio dos estados, configurando
exceção ao princípio da legalidade. Além disso, serão uniformes em todo o
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território nacional, podendo ser diferenciada por produtos. Para o
professor Ricardo: “Assim, as alíquotas da gasolina serão uniformes em todo o
território nacional, mas podem ser diferentes das alíquotas do álcool
combustível”.
Em relação às alíquotas, dispõe a CRFB que poderão ser específicas, por
unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da
operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma
venda em condições de livre concorrência. Para o professor Ricardo: “Dessa
forma, pode-se estipular como alíquota um valor em reais por unidade de
medida (centavos por litro, por exemplo), caso em que a alíquota é específica.
Também se pode estipular como alíquota determinado percentual a incidir
sobre a base de cálculo indicada, caso em que a alíquota é ad valorem”.
As alíquotas podem ainda ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes
aplicando o disposto no art. 150, III, b (anterioridade anual). Vale ressaltar que
se a alíquota for aumentada, deverá respeitar a anterioridade, além disso,
mesmo no caso em que for restabelecida, deve respeitar a noventena.
Por fim, as regras necessárias sobre o ICMS monofásico, inclusive sobre a
destinação e apuração do imposto devem ser estabelecidas mediante convênio
dos Estados.
ICMS sobre gás natural, derivados e combustíveis não incluídos no
regime acima: Nesse caso, poderá ocorrer de duas maneiras
a) Operações entre contribuintes -> o imposto será repartido entre os
Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma
proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais
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mercadorias.
b) Operações destinadas a não contribuintes -> o imposto caberá ao
Estado de ORIGEM.
INCIDE ICMS SOBRE REMÉDIOS DE MANIPULAÇÃO?
NÃO!
Vejamos: Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC
116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da
vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por
farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e
substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está
sujeita a ICMS, mas a ISSQN.
INCIDE ICMS SOBRE O TRANSPORTE DE MERCADORIAS PARA O
EXTERIOR?
NÃO! Vejamos: A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 710.260/RO,
consignou que a isenção prevista no art. 3º, II, da LC n. 87/1996 não seria
exclusiva das operações que destinam mercadorias diretamente ao exterior,
alcançando outras que integram todo o processo de exportação, inclusive as
parciais, como o transporte interestadual.
A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É COMPOSTA PELOS VALORES DAS
TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA?
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NÃO! Vejamos: Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS.
Teses de Repercussão Geral:
1º) STF
“O ICMS NÃO compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.
“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de
contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo
irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a
repercussão econômica do tributo envolvido.”
“O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a
tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de
telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao
usuário”.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de
estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido
formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o
extravasamento do poder regulamentador do Executivo.
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O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço
público não é tributável por meio do ICMS.
I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta
Magna pertence de pleno direito aos Municípios.
II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode
sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito
estadual.
Leitura complementar: o ICMS é um imposto regressivo, que não leva em
considerações as capacidades do contribuinte de fato. Imagine que um mega
empresário, possui milhões de reais em sua conta decide ir no shopping
comprar um TV de mil reais. Agora imaginem uma pessoa que ganha mil reais
ao mês e decide ir na mesma loja comprar a mesma TV: proporcionalmente, a
pessoa vai sofrer muito mais com a incidência do ICMS, motivo pelo qual ele é
regressivo, ou seja, aumenta a desigualdade social.