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Indemnización plena de perjuicios en el transporte terrestre gratuito de
personas
Jenny Liliana Sandoval Moreno
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO
FACULTAD DE DERECHO
Tunja, Colombia
2021
Indemnización plena de perjuicios en el transporte terrestre gratuito de
personas
Jenny Liliana Sandoval Moreno
Tesis o trabajo de investigación presentada(o) como requisito parcial para optar al título
de Magister en Derecho Privado
Director (a):
Magister, Lady Carolina Bayona Estupiñan
Línea de Investigación: Nuevas Tendencias en el Derecho Privado y Actualidad de las
Relaciones entre Particulares.
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO
FACULTAD DE DERECHO
Tunja, Colombia
2021
A mis padres, por su amor y apoyo en cada
logro alcanzado. A mi compañero de vida y a
mi hijo Emmanuel, mi mayor inspiración para
seguir creciendo personal y profesionalmente.
A quienes me apoyaron para la consecución
de este proyecto. Gracias.
Resumen
Este trabajo se encuentra orientado a determinar ¿Cuáles son los parámetros a
tener en cuenta para la liquidación plena de perjuicios en los procesos de
responsabilidad civil extracontractual por transporte gratuito de personas a la luz
del principio pro damnato y si estos pueden ser aplicados en la misma forma en
que se ha hecho en los procesos de responsabilidad del Estado?, siendo sus
objetivos específicos analizar la regulación del transporte terrestre gratuito de
personas y la aplicación del principio pro damnato en la responsabilidad
proveniente de dicho transporte en Colombia, y, establecer el régimen de
responsabilidad y la indemnización de perjuicios aplicada por los órganos de
cierre de las jurisdicciones ordinaria civil y contencioso administrativa frente al
transporte terrestre gratuito de personas en Colombia.
En consecuencia, la investigación analiza aspectos como el régimen legal
aplicable al transporte benévolo en Colombia, los principios aplicables a la
reparación de perjuicios, los regímenes de responsabilidad existentes, y, las
posturas del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia frente a la
indemnización de perjuicios en casos de responsabilidad por transporte benévolo
de pasajeros.
Con sustento en este análisis, se indicará que como se ha hecho en la
responsabilidad del Estado al efectuar la liquidación de perjuicios causados con
el transporte benévolo de pasajeros, también resulta viable aplicar la
indemnización plena de perjuicios en atención a los principios de reparación
integral, justicia, equidad y al poco conocido principio pro damnato.
Palabras clave: transporte gratuito de pasajeros, régimen de responsabilidad,
reparación integral.
Abstract This work is aimed at determining what are the parameters to take into account
for the full settlement of damages in tort processes for free transportation of
people in light of the principle of pro damage and if these can be applied in the
same How has it been done in State responsibility processes? Its specific
objectives being to analyze the regulation of free land transport of people and the
application of the principle of damage to liability arising from said transport in
Colombia, and to establish the regime liability and compensation for damages
applied by the closing bodies of ordinary civil and contentious-administrative
jurisdictions against the free ground transportation of people in Colombia.
Consequently, the investigation analyzes aspects such as the legal regime
applicable to benevolent transport in Colombia, the principles applicable to the
reparation of damages, the existing liability regimes, and the positions of the
Council of State and the Supreme Court of Justice against the compensation for
damages in cases of liability for benevolent passenger transport.
Based on this analysis, it will be indicated that as it has been done in the
responsibility of the State when carrying out the liquidation of damages caused by
the benevolent transport of passengers, it is also feasible to apply full
compensation for damages in accordance with the principles of comprehensive
reparation, justice, equity and the little-known pro damnato principle.
Keywords: free passenger transport, liability regime, comprehensive reparation.
Contenido
Pág.
Resumen ...............................................................................................................................
Introducción ....................................................................................................................... 7
1. El transporte terrestre gratuito en Colombia ......................................................... 12 1.1 El transporte benévolo y su regulación en Colombia ............................................... 13 1.1.1 Concepto y características ....................................... 1¡Error! Marcador no definido. 1.1.2. Regulación del transporte en Colombia………………………………………………..15 1.2. Responsabilidad del transportador benévolo………………………………………….20 1.2.1. Acción procedente para reclamar los perjuicios causados con ocasión al transporte benévolo…………………………………………………………………………………………..20 1.2.2. Daños que pueden surgir por el transporte benévolo en Colombia………………...25 1.3. Principios de la reparación de perjuicios en Colombia y aplicación del principio pro damnato…………………………………………………………………………………………..29 1.3.1. Principios de reparación integral y equidad…………………………………………...30 1.3.2. Principio pro damnato………………………………………………………………… 31
2. Régimen de responsabilidad por transporte gratuito de personas ..................... 40 2.1 La presunción de responsabilidad ............................................................................ 41 2.1.1.Responsabilidad subjetiva y objetiva……………………………………………………42 2.1.2.Responsabilidad subjetiva con culpa presunta………………………………………...44 2.2 Análisis del régimen de responsabilidad aplicada en el transporte benévolo de personas desde la optica de las jurisdicciones Contencioso Administrativa y Ordinaria Civil……………… ............................................................................................................... 51 2.2.1. Postura del Consejo de Estado…………………………………………………………52 2.2.2. Postura de la Corte Suprema de Justicia……………………………………………...59 2.2.3. Diferencias entre las posturas del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia…………………………………………………………………………………………….64
3. Posibilidad de aplicar la indemnización plena de perjuicios a la responsabilidad de los particulares por el transporte gratuito de pasajeros……..67 3.1. Aspectos generales………………………………………………………………………68 3.2. Posibilidad de aplicar el régimen objetivo a la responsabilidad civil por daños causados con ocasión al transporte benévolo……………………………………………….70 3.2.1. Posibilidad de aplicar la postura del Consejo de Estado a los casos de responsabilidad civil por el transporte benévolo……………………………………………..74 3.2.2. Aplicación del régimen de riesgo por actividades peligrosas a los casos de responsabilidad civil por transporte benévolo………………………………………………..77
3.2.3. Posibilidad de establecer la indemnización plena de los perjuicios causados en el transporte benévolo de pasajeros en la responsabilidad civil………………………………81
4. Conclusiones .............................................................. ¡Error! Marcador no definido.87
Bibliografía ....................................................................................................................... 91
7
Introducción
En la legislación patria, tomada del modelo francés, solo será responsable del
daño el agente que actúe con culpa o dolo; es decir, quien quebrante el deber de
cuidado, lo cual implica un reproche al demandado por no haber observado los
estándares de conducta debida.
Por su parte, la denominada culpa y justicia correctiva, han sido la piedra angular
sobre los cuales descansa el concepto de atribución de responsabilidad y que
consiste en la recuperación de la igualdad que ha sido dañada por el hecho
lesivo. Ello se logra a través de la justicia correctiva, en donde debe mediar una
relación entre el actor lesivo y la víctima. Este último que tiene derecho a ser
restablecido a su situación anterior de manera plena, a través de la indemnización
de perjuicios.
En el campo de la responsabilidad civil extracontractual, el tema de la culpa
generó disparidades, mas concretamente en el transporte benévolo o gratuito de
personas, pues no fue unánime la jurisprudencia y la doctrina en definir si para
este tipo de actividades debía probarse la culpa, o la misma se presumía.
No obstante, tal aspecto ya fue decantado de forma unánime por la
Jurisprudencia de las altas Cortes, más concretamente, Corte Suprema de
Justicia- Sala de Casación Civil y Consejo de Estado, al referir que en
tratándose de transporte benévolo terrestre de personas, la culpa se presume en
desarrollo del artículo 2356 del C.C. Empero, la discusión sigue abierta respecto a
si para este tipo de transporte debe aplicarse la indemnización plena de perjuicios
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o si la misma debe reducirse, teniendo en cuenta el riesgo al que se expuso la
víctima, aspecto respecto del cual existen posiciones divididas por parte de la
Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil y el Consejo de Estado.
No es algo novedoso que dentro de las muchas actividades que pueden
clasificarse como peligrosas y que han sido introducidas por el Código Civil y
demás disposiciones patrias, existe una que por su multitudinario uso impone el
constante pronunciamiento de la judicatura y los doctrinantes y es precisamente
el transporte benévolo o gratuito de personas, siendo esta una actividad frecuente
en la sociedad, que también ha traído como consecuencia de su ejecución el
incremento de personas lesionadas, al punto que actualmente el tema referente
a los accidentes de tránsito, resulta ser el más trajinado a través de
pronunciamientos judiciales, en lo que a responsabilidad civil extracontractual
atañe.
Por ello al ser este un tema trascendental, surge la necesidad de unificar si
tratándose del transporte benévolo de personas, la indemnización debe ser plena
o si la misma debe reducirse por haberse expuesto la víctima al riesgo. Lo
anterior, debe estudiarse a tono con el llamado principio pro damnato o victimae,
en torno al cual gira esta investigación, y con base en el que habrá de
determinarse si la indemnización de perjuicios debe ser plena sin distingo de la
onerosidad o gratuidad del transporte.
Por tanto, a través de la presente investigación se pretende realizar un análisis de
los criterios existentes en la actualidad respecto al régimen indemnizatorio en el
transporte gratuito terrestre de personas y si los mismos responden al principio
universal pro damnato o pro victimae, según el cual, todos los perjuicios y riesgos
de la vida social ocasionados deben dar lugar a un resarcimiento pleno.
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Para tal fin, el presente trabajo se dividirá en 3 capítulos, en el primero se hará un
estudio sobre el transporte benévolo, partiendo de su conceptualización y
características, así como pasando por los perjuicios provenientes del mismo y las
diferentes acciones que pueden desencadenarse como consecuencia de hechos
dañosos que sobrevengan por este tipo de transporte. En el segundo capítulo se
abordarán los regímenes de responsabilidad de que han hablado la doctrina y
que han venido siendo aplicados por la jurisprudencia para resolver los diferentes
tipos de responsabilidad. Luego, se pasará a identificar las posturas existentes en
la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre la responsabilidad por
transporte gratuito de pasajeros por carretera, identificando los aspectos en los
cuales se diferencian.
Por último, en el tercer capítulo se buscará dar respuesta a la pregunta sobre
cuáles son los parámetros a tener en cuenta para la liquidación plena de
perjuicios en los procesos de responsabilidad civil extracontractual por transporte
gratuito de personas y si estos pueden ser aplicados en la misma forma en que
se ha hecho en los procesos de responsabilidad del Estado. Es decir, se hará un
análisis en torno a responder la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuáles son los parámetros a tener en cuenta para la liquidación plena de perjuicios en los procesos de responsabilidad civil extracontractual por transporte gratuito de personas a la luz del principio pro damnato y si estos pueden ser aplicados en la misma forma en que se ha hecho en los procesos de responsabilidad del Estado?. El objetivo general de esta investigación se orienta a “Determinar Los
parámetros para la aplicación de la liquidación plena de perjuicios en los procesos
de responsabilidad civil extracontractual por transporte gratuito de personas en
Colombia, desde el principio pro damnato”. Para tal efecto, se desarrollarán dos objetivos específicos; el primero de ellos encaminado a “analizar la regulación
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del transporte terrestre gratuito de personas y la aplicación del principio pro
damnato en la responsabilidad proveniente de dicho transporte en Colombia”; el
segundo a “establecer el régimen de responsabilidad y la indemnización de
perjuicios aplicada por los órganos de cierre de las jurisdicciones ordinaria civil y
contencioso administrativa frente al transporte terrestre gratuito de personas en
Colombia”.
Por consiguiente y para poder dar solución a cada uno de los problemas
planteados, este análisis hace un estudio sobre los siguientes temas que se
consideran de gran importancia, como lo son: transporte gratuito de personas,
regulación legal del transporte en Colombia, principios de la reparación de
perjuicios, principios de justicia, equidad, reparación integral y principio pro
damnato, posturas de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado
sobre la indemnización de perjuicios en el transporte gratuito de personas. Para
poder efectuar dicho estudio, la presente investigación se desarrolla teniendo
como base una metodología cualitativa de revisión documental soportada en la
jurisprudencia, la doctrina y la ley, bajo los parámetros del método científico se
pasa a esbozar la solución propuesta al problema objeto de estudio, para
posteriormente verificar su cumplimiento.
Resulta importante llevar a cabo esta investigación con la cual se pretende
averiguar de manera un poco más detalladas y teniendo en cuenta los
pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales, cuáles son los parámetros que
deben tenerse en cuenta para la indemnización plena de perjuicios en materia
civil, pues no se encuentra sustento suficiente para que la jurisdicción
contencioso administrativa si haya dado aplicación a dicha indemnización plena
en tanto que la jurisdicción ordinaria civil no lo haya hecho de la misma forma,
tratándose de un asunto en el cual la única diferencia es el agente causante del
daño.
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Para poder predicar la probabilidad de una indemnización plena de perjuicios en
el transporte gratuito, debe tenerse en cuenta que en materia de reparación de
perjuicios priman los criterios de justicia, equidad, reparación integral que implica
que una persona que ha sido sometida a un daño producto de un hecho de las
personas o las cosas, debe ser reparada integralmente como si el daño no
hubiera acaecido.
Resulta viable la indemnización plena de perjuicios como consecuencia inmediata
de presumir la culpa del victimario toda vez que el transporte gratuito de personas
al igual que el transporte oneroso se encuentra enlistado como una actividad
peligrosa.
Por último, con este estudio se busca brindar una herramienta de ayuda para
orientar nuevos casos en los que se analice la indemnización de perjuicios
provenientes del transporte benévolo de pasajeros, de modo que al igual que se
ha hecho en los asuntos de responsabilidad del Estado, se dé cabida a principios
como el principio pro damnato y se establezca una indemnización más equitativa
para la víctima del hecho dañoso.
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1. El transporte terrestre gratuito en Colombia
En el presente capítulo se hará un estudio sobre el transporte benévolo, partiendo
de su conceptualización y características, así como pasando por los perjuicios
provenientes del mismo y las diferentes acciones que pueden desencadenarse
como consecuencia de hechos dañosos que sobrevengan por este tipo de
transporte.
De igual forma y una vez estudiados tales aspectos, en el presente capítulo se
hará un abordaje de la forma en que se encuentra regulado el transporte en
Colombia, citando conceptos dados por la doctrina, finalizando con el estudio de
los principios que regulan la indemnización de los perjuicios en Colombia,
especialmente el principio pro damnato.
Lo anterior con la intención de responder al primer objetivo específico del
presente estudio, correspondiente a analizar la regulación del transporte terrestre
gratuito de personas y la aplicación del principio pro damnato en la
responsabilidad proveniente de dicho transporte en Colombia.
Como consecuencia de dicho análisis, se establecerá que no existe regulación
alguna para el transporte benévolo en Colombia, por lo que algunos doctrinantes
han acudido a los elementos característicos del mismo para establecer las reglas
a aplicarle. De igual forma, se encontrará que la reparación de los perjuicios que
surjan de cualquier tipo de responsabilidad debe estar precedida de unos
principios básicos como lo son la reparación integral, la justicia y la equidad, y,
que en los últimos años ha venido adquiriendo importancia un principio especial
denominado “principio pro damnato” o “favor victimae” que parte de la base de
que el daño es el fundamento de la acción de reparación directa.
13
1.1. El transporte benévolo y su regulación en Colombia 1.1.1. Concepto y características En relación con este asunto, sea lo primero reseñar que tal como lo precisa
Restrepo Gutiérrez (s.f.) El transporte puede ser entendido como "un contrato, en
virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y
entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas".
En igual sentido, Lorenzetti (s.f.) citado por Castiglioni (s.f.) señala que “Existe
transporte cuando una parte, denominada transportista, se obliga a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro, por el medio acordado, por un precio
determinado en dinero”.
Según lo indica Salazar Montoya (2015), el transporte, de las voces latinas trans,
a través, y portare, puede definirse así:
(…) el traslado o transferencia entre dos sitios de personas,
semovientes o cosas inanimadas, lo que implica un desplazamiento
en el espacio y el tiempo que le da su entidad propia y lo diferencia
de otras acciones, como transitar, traficar o circular, requeridas para
realizarlo.
Así, como lo señala Salazar Montoya (2015), la función principal de los
transportes es “la integración de las personas y los bienes en ámbitos geográficos
para ampliar el marco económico, social y político en el que se desarrollan las
actividades humanas mediante las cuales se satisfacen necesidades de
desplazamiento con fines utilitarios.”
Empero, quizá la definición más amplia del transporte es la que da Márquez (s.f.)
citado por Viramonte (2017) al señalar que es “la situación, contractual o no, en la
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cual una parte traslada a personas o cosas, entre dos lugares y en un tiempo
determinado, mediando una contraprestación, gratuitamente o por mera cortesía”
(p.3). Lo anterior, teniendo en cuenta que como lo señala el mismo Viramonte
(2017), “Esta definición es lo suficientemente amplia para abarcar los supuestos
de transporte contractual, oneroso o gratuito, transporte interesado y transporte
benévolo, categorías que, en general, son aceptadas como los subtipos de
transporte” (p.3).
En tal sentido, atendiendo a este último concepto, puede establecerse una
clasificación del contrato de transporte, así:
- Contrato privado o un servicio público.
- Contractual o no contractual, dependiendo si media o no un contrato.
- Civil o comercial, dependiendo de si el transportista lleva a cabo la
actividad profesionalmente o empresarialmente, lo que lo torna un acto de
comercio.
- Oneroso o gratuito.
- Ferroviario, automotor y aéreo.
Establecidos los tipos de transporte que pueden existir, el presente análisis
gravitará en torno al denominado transporte benévolo o gratuito, el cual surge
como consecuencia de un servicio gratuito, de un acto de liberalidad, o de un acto
de mera cortesía del transportista, pero como característica fundamental tiene
que no existe entonces ánimo de contraer vínculo contractual ni contraprestación
alguna.
1.1.2. Regulación del transporte en Colombia Examinado el concepto del transporte, se encuentra que tal como lo señala
Salazar Montoya (2015), la función principal de los transportes es “la integración
de las personas y los bienes en ámbitos geográficos para ampliar el marco
económico, social y político en el que se desarrollan las actividades humanas
15
mediante las cuales se satisfacen necesidades de desplazamiento con fines
utilitarios.”
A nivel nacional, se tiene que el Estado colombiano expidió un Estatuto Nacional
del Transporte, contemplado en la Ley 336 de 1996, norma que en su artículo 56
señala que el transporte terrestre automotor es un servicio público esencial y de
igual forma, en artículos anteriores, distingue entre el transporte público y el
privado, indicando que el último es aquel que tiende a satisfacer necesidades de
movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas
de las personas naturales y/o jurídicas.
Al tratarse el transporte de pasajeros como un servicio público esencial y a partir
de la expedición de la Ley 336 de 1996, se hizo necesaria la expedición de
diversas normas que regularan las modalidades de este servicio, tales como el
Decreto 170 de 2001 que rige el transporte terrestre automotor colectivo, el
Decreto 171 de 2001 que reglamenta el transporte de pasajeros por carretera, el
Decreto 172 de 2001 que rige el transporte de pasajeros en vehículos tipo taxi, el
Decreto 174 de 2001 que rige el transporte público especial, y, el Decreto 175 de
2001 que rige el transporte mixto. Finalmente, se expidió el Decreto 1079 de
2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Transporte, modificado por el Decreto 1906 de 2015, el Decreto 2297 de 2015, el
Decreto 1310 de 2016 y el Decreto 296 de 2017. Este Decreto 1079 en su artículo
3.1.1. expresamente previó que quedan derogadas todas las disposiciones de
naturaleza reglamentaria relativas al Sector Transporte, pero en forma alguna
mencionó la derogatoria de la Ley 336 de 1996.
Sin embargo, este Decreto 1079 sí se encargó de definir las autoridades que
conforman la estructura del transporte a nivel nacional y regular los aspectos
primordiales de las principales formas de prestación del servicio de transporte
público, destacando los conceptos y previsiones de los Decretos 170 a 175 de
2001.
16
Ahora bien, teniendo clara la regulación que a nivel nacional se ha dado al
transporte como servicio público esencial, resulta pertinente a su vez distinguir
entre el transporte oneroso y el transporte benévolo pues este último es el objeto
del presente análisis. El primero surge de la celebración de un contrato de
transporte entre pasajero y transportador, en tanto que en el gratuito algunas
veces hay contrato y otras veces no, siendo definido por la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia del 3 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado
Manuel Ardila Velásquez, como el prestado por el agente como un acto de
cortesía o atención sin contraprestación alguna.
En lo que respecta al transporte remunerado, más allá de las normas
anteriormente citadas desde la Ley 336 de 1996, las cuales lo contemplan como
un servicio público esencial y contienen los requisitos a tener en cuenta por las
empresas que se encargan de su prestación, se tiene que como contrato, el
transporte remunerado se encuentra regulado en los artículos 2070 a 2078 del
C.C. el cual, lo contempla como arrendamiento de transporte, así:
ARTÍCULO 2070. <DEFINICIONES RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE>. El arrendamiento de
transporte es un contrato en que una parte se compromete,
mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una
persona o cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador,
y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según
el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas
o cargas, se llama empresario de transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y
la persona a quien se envía consignatario.
17
Sin embargo, a pesar que el artículo 2070 del Código Civil regula el transporte de
personas y de mercancías, los artículos siguientes tan solo hacen referencia a la
responsabilidad del transportador en el transporte de mercancías sin aludir al
transporte de pasajeros. Igualmente, tampoco se observa regulación alguna en lo
que tiene que ver con el transporte gratuito, evento en el cual debe acudirse a los
principios generales que regulan los contratos y las obligaciones civiles.
Por otra parte, el artículo 981 del Código de Comercio regula el transporte de la
siguiente forma:
El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se
obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un
lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o
cosas y a entregar éstas al destinatario.
El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las
partes y se prueba conforme a las reglas legales.
Seguidamente, el artículo 982 del Código de Comercio prevé entre las
obligaciones del transportador de personas, la de conducirlas sanas y salvas al
lugar de destino, y, luego, en el artículo 1000 regula como obligaciones del
pasajero las de pagar el pasaje y observar las condiciones de seguridad
impuestas por el transportador y por los reglamentos oficiales y a cumplir los
reglamentos de la empresa. Así las cosas, el transporte regulado por el Código de
Comercio no es otro diferente que el transporte oneroso, por lo que en forma
alguna se puede hablar de regulación del transporte benévolo en esta norma,
como puede colegirse además del artículo 995, el cual prescribe que “El
transporte benévolo o gratuito no se tendrá como mercantil sino cuando sea
accesorio de un acto de comercio”.
Adicionalmente a lo anterior y a diferencia de lo dispuesto en el Código Civil, el
artículo 1003 del Código de Comercio sí regula expresamente la responsabilidad
18
del transportador indicando que este responderá de todos los daños que
sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo del pasajero,
incluyendo los daños que se causen en los sitios de estacionamiento, pero dicha
responsabilidad cesará cuando el viaje haya concluido, cuando los daños ocurran
por culpa de terceros o por fuerza mayor o por culpa exclusiva del pasajero, entre
otros. En todo caso, debe entenderse que la responsabilidad que regula el Código
de Comercio frente al transporte, en nada hace referencia al transporte benévolo,
toda vez que a menos que el mismo esté ligado a un acto de comercio, su
regulación escapa a la norma comercial.
Como se anotó en precedencia, el transporte benévolo como tal, que también se
ha conocido como transporte gratuito, no se encuentra debidamente regulado en
una norma específica, por lo que para entender de qué se trata el mismo puede
acudirse a los elementos del mismo en palabras de Muñoz Jaramillo (2014a),
quien indica como tales los siguientes:
1. Un acto material voluntario consistente en el traslado, bien por solicitud del
viajero, ora por la invitación del transportador.
2. El “animus benefacendi” del transportador.
3. La gratuidad o ausencia de contraprestación por parte del viajero.
4. Inexistencia de una relación jurídica que vincule al transportador y
transportado como un acto accesorio de uno principal
Atendiendo a dichos parámetros y a las diferencias de este con el transporte
oneroso, Muñoz Jaramillo (2014) señala lo siguiente:
De esta manera se establece que tratándose de relaciones
comerciales, la regulación del transporte remunerado la
encontramos en el Código de Comercio en los artículos 981 a 1035
y en los artículos 2070 a 2078 del Código Civil, cuando su
naturaleza recae en las relaciones civiles, reiterando una vez más,
que ambos regímenes de transporte terrestre de personas y cosas
19
son de carácter oneroso o remunerado, sin que ninguna otra
disposición regule lo atinente al transporte benévolo.
Queda claro entonces que el transporte benévolo no posee
regulación normativa expresa en nuestro sistema jurídico, razón por
la cual y atendiendo a criterios jurisprudenciales, regímenes
probatorios de la culpa y las circunstancias propias del caso,
algunos nos hemos inclinado a afirmar que el régimen normativo del
transporte benévolo es el propio de la responsabilidad civil
extracontractual derivado del ejercicio de las actividades peligrosas.
Al respecto se tiene que la solución pacífica actual del derecho francés también
consiste en considerar que la responsabilidad del transportador gratuito es
extracontractual y se fundamenta en la responsabilidad por el hecho de las cosas,
pero también se considera que dicha responsabilidad puede enmarcarse a veces
en el plano contractual. No obstante, para la jurisprudencia nacional, dado el
carácter gratuito de este, se entiende que la responsabilidad se enmarca dentro
del marco extracontractual.
Así entonces, nada impide que una persona se obligue a transportar
extracontractualmente a otra en forma gratuita, vr. gr, la agencia turística que en
su calidad de transportador ofrece desplazamiento gratuito a un determinado
número de personas, con el fin de acreditar un servicio. En este caso, aunque el
transportador sea un comerciante, se aplicarán las normas civiles, pero habrán
situaciones en las que el transportador benévolo o gratuito no se enmarque
dentro del cumplimiento de un contrato, simplemente porque el transportador en
ningún momento entendió obligarse, tal como lo señala Tamayo Jaramillo (1996),
al señalar que “si un conductor recoge un pasajero a la vera del camino, e
infortunadamente el pasajero sufre un accidente, es evidente que la
responsabilidad será extracontractual, pues en ningún momento podría pensarse
que se celebró un contrato, ni siquiera tácito.”
20
1.2. Responsabilidad del transportador benévolo Analizado el concepto del transporte benévolo en Colombia y la forma en que el
mismo se regula, a continuación se analizarán los perjuicios que pueden
derivarse de este tipo de transporte, así como la responsabilidad que surje por la
causación de los mismos.
1.2.1. Acción procedente para reclamar los perjuicios causados con ocasión al transporte benévolo
Como se señaló en precedencia, la característica fundamental del transporte
benévolo es la inexistencia de un vínculo contractual y de una contraprestación.
Por tanto, atendiendo a la falta de existencia de una contraprestación, la
responsabilidad del transportador ha sido diferenciada cuando se deriva del
transporte remunerado y cuando sobreviene del transporte a título gratuito o
benévolo.
Frente a este aspecto, debe señalarse que con la muerte del pasajero se le
pueden causar perjuicios a otras personas, quienes tienen la acción personal
extracontractual con fundamento en las previsiones del Código Civil, siempre que
estemos en el campo del contrato de transporte entre dos personas de derecho
privado. Entonces, según sea que una situación esté precedida de un contrato o
no, puede derivarse bien una responsabilidad de tipo contractual o
extracontractual.
Sin embargo, al momento de determinar la acción procedente y la instancia
competente para estudiar la responsabilidad por ocurrencia de determinado
hecho, se atenderá a la calidad del victimario para de este modo, identificar si se
trata de una persona natural o jurídica de derecho privado, o se trata de una
entidad estatal o particular con funciones públicas. Ello resulta de gran
importancia, toda vez que en el primero de los casos, la competencia radicará en
21
la Jurisdicción Ordinaria Civil a través de los jueces Civiles Municipales, Civiles de
Circuito, Sala civil de los Tribunales superiores y Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, en tanto, que en el segundo de los casos, la
competencia estará en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
a través de los jueces administrativos del Circuito, los Tribunales Administrativos
y el Consejo de Estado.
Al efecto, tal como lo señala Durán Ovallos (2016) “Hasta antes de finales del
siglo XIX no se reconocía en el derecho, incluyendo en Colombia, la
responsabilidad por parte del Estado y, por lo tanto, se predicaba su total
irresponsabilidad”.
Así las cosas, fue a partir de la sentencia del 22 de octubre de 1896 de la Corte
Suprema de Justicia que surgió la responsabilidad del Estado colombiano,
teniendo como fundamento el reconocido Fallo Blanco de 1873 emitido por el
Tribunal de Conflictos Francés que da inicio a la etapa de responsabilidad de la
administración.
Sin embargo, en Colombia no se reconoció inicialmente la independencia de la
responsabilidad del Estado frente a la del derecho privado, sino que se asimiló a
la contemplada frente a los particulares al mantener entonces la aplicación de las
normas consagradas en el Código Civil y reconocer cómo el tribunal máximo a la
Corte Suprema de Justicia, lo cual cambió hasta 1964 con la expedición del
Decreto 528 asignándole la competencia para conocer de los asuntos en que se
analiza la responsabilidad del Estado, al Consejo de Estado.
En este escenario, posteriormente, el artículo 90 de la Constitución Política de
1991 contemplaría una cláusula de responsabilidad del Estado, así: “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, aunque debe
señalarse que previamente a la Constitución, el Código Contencioso
22
Administrativo adoptado mediante el Decreto 01 de 1984, específicamente en su
artículo 86, modificado por el Decreto Ley 2304 de 1989, previó una acción para
obtener el reconocimiento de la responsabilidad del Estado y la reparación de los
daños, precepto que luego fue adaptado en el artículo 140 de la Ley 1437 de
2011, Por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, en el cual se consignó lo siguiente:
ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del
artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá
demandar directamente la reparación del daño antijurídico
producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre
otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una
operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa
imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado
siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión
cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de
otra entidad pública.
En todos los casos en los que en la causación del daño estén
involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se
determinará la proporción por la cual debe responder cada una de
ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión
en la ocurrencia del daño.
A pesar de que como se señaló anteriormente, actualmente se diferencia entre la
responsabilidad de los particulares y la responsabilidad del Estado, contemplando
dentro de ambas una categoría contractual y una extracontractual, es necesario
destacar que ambas guardan similitudes y se encuentran encaminadas a un
mismo fin como lo es la reparación de los daños causados.
23
Al respecto, valga traer a colación lo señalado por Velásquez Posada (2013), al
indicar que “la responsabilidad llamada del Estado, si bien goza de un régimen,
jurisdicción y algunos principios propios, en su esencia versa sobre el mismo
problema jurídico: la naturaleza de la obligación de reparar un daño antijurídico
imputable” (p. 9), aun cuando autores como De Trazegnies (2000) señalan que la
diferencia entre la responsabilidad civil y la administrativa, oscila en que la
primera persigue la reparación de las víctimas y la segunda, persigue la sanción
del causante del daño, lo cual no es del todo cierto tratándose del derecho
administrativo, como sí lo sería del derecho penal, pues el derecho administrativo
no persigue el castigo, sino igual que lo hace el derecho civil, persigue la
reparación integral de las víctimas del daño, tal como lo señala Saavedra Becerra
(2003) al indicar que “la responsabilidad administrativa no es punitiva sino
compensatoria o resarcitoria” (p. 661).
Empero, tal como lo refiere Valencia Zea (2015), puede existir una diferencia
fundamental entre estos dos tipos de responsabilidad, puesto que el fundamento
principal de la responsabilidad del Estado es la falla del servicio o de la función a
que se dedica la persona, mientras que el eje fundamental de la responsabilidad
de los particulares es el concepto de culpa que tiene gran significado en el Código
Civil.
Ahora bien, en asuntos en que se debate la responsabilidad por el transporte
benévolo de pasajeros, cuya característica principal es la ausencia de
onerosidad, atendiendo al agente causante del daño, puede darse cabida al
medio de control de reparación directa para debatir la responsabilidad del Estado,
o a una acción declarativa de responsabilidad civil extracontractual, debatiendo la
responsabilidad de un particular (persona natural o jurídica), dependiendo de la
naturaleza del victimario.
24
Frente a este escenario, debe precisarse en todo caso que las posturas
adoptadas por los órganos de cierre de las jurisdicciones ordinaria civil y
contenciosa administrativa en cuanto al transporte benévolo de pasajeros, a
pesar de tratarse de un asunto de similar origen, ostentan marcadas diferencias,
ello en cuanto a la forma en que se analiza el régimen de responsabilidad y en el
criterio aplicado para la tasación de la indemnización de perjuicios. Sobre este
último aspecto cabe destacar que el Consejo de Estado adoptó de vieja data la
postura según la cual, los perjuicios derivados de un daño a una persona
originado en virtud de un transporte gratuito o benévolo deben ser indemnizados
plenamente, postura que no es compartida por la Corte Suprema de Justicia,
quien ha determinado que en dichos casos la indemnización no puede ser plena,
tal como pasa a analizarse a continuación.
1.2.2. Daños que pueden surgir por el transporte benévolo en Colombia
Frente a este aspecto, debe señalarse que ya sea que se ejerza una acción
contractual o una extracontractual de tipo civil o contencioso administrativo, tal
como lo señala Tamayo Jaramillo (s.f.) tanto la una como la otra responsabilidad,
se fundamenta en un daño culposo surgido de la violación de obligaciones
contractuales o extracontractuales, según el caso y lo que acontece, es que la
culpa tiene un carácter probatorio distinto en ambos regímenes de
responsabilidad, como se verá más adelante al estudiar la postura que han
adoptado las altas Cortes sobre el particular.
En todo caso, independientemente del tipo de acción que se adelante por las
víctimas de un hecho dañoso como el proveniente del transporte benévolo de
pasajeros, surge el deber para el victimario de reparar los daños que se hayan
causado a las víctimas, entendiendo el daño como diferente del perjuicio según el
concepto dado por Le Tourneau (2010), así:
25
El daño (material, corporal o moral) significa la lesión sufrida, que es
considerada: un hecho bruto que se aprecia en el sustrato u objeto
sobre el cual recae esta lesión (de los bienes, de los cuerpos, de los
sentimientos). Se distingue del perjuicio cuyo concepto jurídico es el
efecto o la continuación del daño; un atentado a la integridad física,
es decir un daño corporal, pues así engendrar un perjuicio
patrimonial (por ejemplo, la pérdida de salario, gastos médicos) y un
perjuicio extrapatrimonial (sufrimiento moral entre otras).
En similar sentido, Henao Pérez (2007) distingue entre daño y perjuicio
considerando que el daño es el simple deterioro o destrucción de un objeto,
mientras que el perjuicio es la disminución patrimonial que sufre una persona por
la producción del daño, distinción que legitima a terceros diferentes al propietario
del bien dañado, para que reclamen la indemnización.
Otros autores como Martínez Rave & Martínez Tamayo (2003) señalan que “el
daño es la lesión o menoscabo que se ocasiona a un interés, protegido o no por
las normas, como un derecho real o subjetivo” (p. 256) y de otro lado, De Ángel
Llagüez (1993), citada por Gálvez Puebla (2014), indica lo siguiente:
El daño se integra por todo perjuicio, detrimento, molestia, pérdida,
ruptura, que haya padecido la persona en cuanto a sí o sus bienes,
extendiéndose en su modalidad material a la ganancia lícita que se
deja de obtener, o las desventajas que se ocasionan dentro del
patrimonio del perjudicado (p.45).
Por su parte, Tamayo Jaramillo (2011) asimilan los conceptos de daño y perjuicio
indicando que “si se aceptara la distinción entre daño y perjuicio (o entre bien
lesionado y daño), llegaríamos al absurdo de que hay bienes jurídicos cuya
protección no está al alcance del orden jurídico civil.” (p.329).
26
Empero, a pesar de las diferencias de criterio entre autores respecto al daño y
perjuicio, debe señalarse que la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de
Justicia, usa dichos términos sin hacer distinción alguna, en tanto que, como lo
señala Hernández Silva (2016), la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue
de forma generalizada entre daño y perjuicio, indicando que este último es el
reflejo del daño que se proyecta en la esfera material o inmaterial del sujeto.
En cuanto a la clasificación de los daños, se tiene que autores como Saavedra
Becerra (2002), refieren a una clasificación de los mismos como materiales y
morales, mientras que Gil Botero (2010), señala como categorías del daño los
materiales e inmateriales, y específicamente como parte del primero de ellos, el
daño emergente o afectación del interés negativo, y, el lucro cesante o afectación
del interés positivo que se traduce en un bien de contenido económico que debía
ingresar en el curso normal de los acontecimientos y no ingresó ni ingresará al
patrimonio de la víctima.
Siguiendo con esta misma clasificación, Parra Guzmán (2010), sobre este
aspecto doctrinó lo siguiente:
Si el daño afecta el patrimonio del perjudicado, entiéndase en lo
relacionado con sus intereses económicos susceptibles de
estimación pecuniaria, el daño será de carácter patrimonial. Si, por
el contrario, el daño no afecta el patrimonio sino intereses o bienes
que no son susceptibles de valoración económica pero a los que se
les asigna un precio con el fin de resarcir, aquél será de carácter
extrapatrimonial. (p. 111)
27
Igualmente, Pinzón Muñoz (2015) señala como clasificación de los daños los
materiales o patrimoniales y los inmateriales y extrapatrimoniales, definiéndose
así:
En suma, daños patrimoniales serán entonces los que recaen sobre
los efectos de la víctima, que tienen una naturaleza material
palpable, y que por tanto son fáciles de objetivar de cara a la
verificación del perjuicio. En cambio los inmateriales son todas
aquellas afectaciones que, en sentido inverso, recaen sobre bienes
no materiales, pero sí estimables por la víctima, y por tanto también
susceptibles de catalogarse como un perjuicio (p. 120).
Ahora, tal como se acaba de indicar, en general, tanto en la jurisdicción
contencioso administrativa como en la jurisdicción ordinaria civil se ha aceptado la
existencia de dos grandes categorías de daños como lo son los morales o
inmateriales y los patrimoniales o materiales.
En cuanto a los daños inmateriales debe señalarse que desde el año 2014, la
Corte Suprema de Justicia determinó que el perjuicio inmaterial encierra el daño
moral, daño a la vida en relación y la vulneración a los derechos humanos
fundamentales que gozan de especial protección. Por otro lado, la Sección
Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014,
con ponencia de la consejera Olga Mélida Valle de la Hoz, determinó que los
perjuicios indemnizables bajo su jurisdicción comprenderán el daño moral, daño a
la salud y la afectación grave a los bienes constitucional y convencionalmente
protegidos.
Como se observa, el Consejo de Estado ha sido un poco más amplio en la
percepción de lo que puede considerarse daño inmaterial que puede surgir de la
responsabilidad de los agentes del Estado. Empero, no sucede lo mismo en lo
que tiene que ver con los daños materiales o patrimoniales, frente a los cuales,
28
ambas jurisdicciones han coincidido en la existencia de dos clases como lo son el
daño emergente y el lucro cesante (pasado o consolidado, y, futuro o por
consolidar), en relación con los cuales no se ahonda en el presente capítulo,
puesto que como se verá en el siguiente capítulo, al momento de proveerse sobre
la indemnización de los daños provenientes del transporte benévolo en Colombia,
la única diferencia entre las dos Cortes es que mientras el Consejo de Estado
ordena su indemnización plena, la Corte Suprema de Justicia ordena la
disminución de su indemnización, sin que entre a diferenciar cuáles se indemniza
o cuáles no.
Ahora bien, sea que se trate de daños patrimoniales o extrapatrimoniales, en
palabras de Tamayo Jaramillo (2011), para que el daño sea indemnizable, debe
contener ciertas características, a saber:
En cuanto a las condiciones del perjuicio indemnizable, decimos que
este debe ser cierto (sec. I); y la persona que reclama la
indemnización debe ser la misma que resultó perjudicada, aunque el
primer bien lesionado no fuera de su propiedad o no fuera su propia
integridad la que se vio lesionada (sec. II); finalmente, el beneficio
moral o económico que se ve disminuido o suprimido debe estar
protegido por el orden jurídico, si es que se pretende obtener su
reparación. (p. 335)
Conforme a la postura anteriormente citada, se tiene entonces que para que
opere la reparación de un daño cualquiera no es suficiente que se cause un
perjuicio a alguien, pues la mayoría de autores, al igual que Tamayo Jaramillo
(2011), señalan que las características que debe reunir el daño para su
reparación, son su certeza y que el beneficio disminuido o suprimido, se
encuentre protegido por el ordenamiento jurídico.
29
Teniendo claros estos aspectos, a continuación se hará un estudio sobre la forma
en que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han venido
abordando el estudio de la responsabilidad por los daños causados en ejercicio
del transporte benévolo de pasajeros, atendiendo a los diversos
pronunciamientos que se han emitido por dichas Corporaciones como órganos de
cierre de las jurisdicciones Contencioso Administrativa y Ordinaria Civil.
1.3. Principios de la reparación de perjuicios en Colombia y aplicación del principio pro damnato
Estudiados los aspectos relevantes sobre la conceptualización del transporte
benévolo, su regulación y las acciones que pueden derivarse del mismo, resulta
importante pasar a examinar los principios que atañen a la reparación de los
perjuicios en Colombia, encontrándose que el fin de la reparación se orienta por
el precepto de que cuando se cause daño a otra persona en sus bienes, su
integridad corporal o sus derechos fundamentales, quien lo cause está llamado a
reparar las consecuencias de ello, debiendo así reparar la totalidad de los daños
sufridos.
Como se verá a continuación, al momento de proceder a la reparación de los
daños causados a la víctima de un hecho dañoso, varios son los criterios con que
las autoridades judiciales cuentan para propender por la reparación más
completa, partiendo de los criterios adoptados por la legislación nacional como los
de reparación integral y equidad, hasta llegar a los que han sido incluidos por la
jurisprudencia, como el denominado principio pro damnato o favor victimae.
1.3.1. Principios de reparación integral y equidad En relación con los principios de la reparación y equidad, adoptados por la
legislación nacional, surge importante tener en cuenta lo que al efecto previó el
artículo 16 de la Ley 446 de 1998, precepto que hizo expresa la aplicación de
estos al momento de valorar los daños y analizar su indemnización, así:
30
ARTÍCULO 16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier
proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la
valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará
los criterios técnicos actuariales.
Quizá el principio que más tratamiento doctrinal y jurisprudencial ha tenido de los
dos mencionados anteriormente, es el de reparación integral, frente al cual,
Tamayo Lombana (2005) ha señalado que consiste en tratar de indemnizar el
daño sufrido por alguien al verse privado de un beneficio que disfrutaba, pues lo
que busca la ley es que donde haya un perjuicio se repare, sin entrar en
distinciones de ninguna naturaleza.
Por otra parte, autores como Ruíz Orejuela (2016) y Pinzón Muñoz (2016),
señalan que este es el fundamento principal de la declaratoria de responsabilidad
ya que el resarcimiento de los daños ocasionados no debe limitarse a la
indemnización pecuniaria, sino a todo aquello que procure restablecer a la víctima
al estado en que se encontraba antes de que se le causara el daño. Entonces, la
aplicación de este principio se encuentra orientada a que una vez la víctima sea
indemnizada, quede en condiciones similares a las que estaba antes de sufrir el
daño, pues como lo menciona Solarte Rodríguez (2009), la reparación del daño
debe ser integral, plena o completa.
Es por ello que incluso desde antes que se expidiera la Ley 446 de 1998, ya la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había hecho referencia a este
principio exigiendo la completitud de la reparación, así como que en la misma se
tenga en cuenta la equidad como criterio auxiliar que debe acompañar la
actividad judicial, tal como lo refirió en la sentencia del 4 de agosto de 2014 con
ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco, en la cual señaló que la
equidad es también criterio auxiliar de la función de la judicatura, aunque en los
31
eventos de los artículos 116 y 247 de la Constitución Política, algunos autores
han expresado que actúa como verdadera fuente del derecho, con una función
positivizada en la misma Carta Política.
Ahora bien, sea que la equidad se aplique a la reparación de perjuicios materiales
o morales, Rojas Quiñones (2015), indica que su aplicación supone que al
victimario no se le condene a un estado de daño perpetuo una vez ha acaecido el
hecho dañoso, pues debe procurarse aliviar las consecuencias perjudiciales
tratando de aminorar el daño padecido al mayor grado posible.
1.3.2. Principio pro damnato El principio “pro damnato”, también conocido como principio “pro proceso”, es una
regla de derecho adoptada por el Consejo de Estado, que conforme se señaló en
la sentencia del 30 de julio de 2009 proferida por la Sección Segunda de esta
misma corporación, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve,
“busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el
ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que
deben interpretarse y aplicarse dichas normas”.
La aplicación de este principio en palabras del Consejo de Estado,
específicamente en auto del 14 de julio de 2016 con ponencia del consejero
William Hernández Gómez, “constituye una excepción a la aplicación rigurosa de
normas procesales, pues posibilita al juez a interpretarlas de manera más flexible,
acorde con la finalidad que se quiere lograr, es decir, la prevalencia del derecho
sustancial”.
Como lo menciona Suárez Bohórquez (2017), la alusión a los principios pro
damato y pro actione, al parecer traídos del derecho administrativo español,
respondieron a la necesidad de permitir, bajo la égida del artículo 136 del anterior
CCA, que el juez pudiera computar el plazo de caducidad a partir del momento en
32
el que el demandante habría conocido la existencia del hecho dañoso, por cuanto
sólo a partir de allí podría estimarse razonablemente que éste tiene un interés
actual para solicitar la actuación judicial.
Así las cosas, la inclusión de este principio en la jurisprudencia nacional,
específicamente la proveniente del Consejo de Estado, se ha dado a la par del
principio pro actione, para flexibilizar la rigurosidad de las normas que aluden a la
contabilización de los términos de caducidad en aquellos asuntos en virtud de los
cuales resulte incierta y oscura la determinación de la situación fáctica constitutiva
del hecho generador del daño, pero este principio no es ninguna novedad en la
jurisdicción contencioso administrativa, pues incluso en vigencia del antiguo
Código Contencioso Administrativo, ya la jurisprudencia del Consejo de Estado se
había referido a él como sucedió en el auto del 30 de enero de 2003 con
ponencia del consejero Ricardo Hoyos Duque, en la cual se señaló lo siguiente:
Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 136 del C. C. A.
establece que el término de caducidad para instaurar la acción de
reparación directa se cuenta a partir del acaecimiento del hecho,
omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación
temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa
de trabajos públicos, dicha norma entendida de manera racional
debe interpretarse en el sentido de que no basta con la realización
pura y simple del hecho causante del daño sino que es necesario
que haya sido conocido por el afectado, lo cual en la mayoría de las
veces ocurre al mismo tiempo. Sin embargo, cuando la producción
de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro actione
debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del
momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho
dañoso por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene
un interés actual para acudir a la jurisdicción.
33
En el derecho español existe una línea doctrinaria y jurisprudencial
orientada por el principio pro damato que busca aliviar los rigores de
las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las
acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que
deben interpretarse y aplicarse dichas normas.
En este escenario, conforme lo señala Sánchez Medina (2016), haciendo un
análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha aplicado el principio
pro damnato frente a la caducidad del medio de control, en el evento en que
exista duda acerca de la fecha exacta en que el demandante tuvo o debió tener
conocimiento certero del daño irrogado, debe darse prevalencia al derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia, interpretando el recurso o
medio de control interpuesto de forma favorable a lo solicitado por las partes para
la efectividad de sus derechos, para luego resolver sobre el asunto en la
sentencia correspondiente.
Entonces, la aplicación del principio pro damnato parte de la base de que el daño
es el fundamento de la acción de reparación directa, por lo cual, la jurisprudencia
de la jurisdicción contencioso administrativa ha considerado que el término de
caducidad puede contabilizarse a partir del momento en que se conozca o se
manifieste el daño, toda vez que no en todos los casos, la ocurrencia del hecho,
la omisión u operación administrativa coinciden con la consolidación del daño.
Negar la aplicación de este principio, en términos de la sección Tercera del
Consejo de Estado, como lo indicó en la sentencia del 14 de septiembre de 2017,
con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth, constituye una denegación
del derecho de acceso a la administración de justicia.
Ahora bien, a pesar que este principio ha tenido aplicación mayoritariamente en
aquellos asuntos en que existe duda sobre la contabilización del término de
caducidad, su aplicación no se ha limitado a este aspecto puesto que también el
Consejo de Estado ha invocado su aplicación como un principio propio del
34
derecho de daños para dar prioridad al derecho a la indemnización plena de las
víctimas sobre la falta de material probatorio, como lo hizo en sentencia del 3 de
abril de 2013 con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez y
posteriormente, en sentencia del 9 de octubre de 2013, pero esta vez con
ponencia del consejero Hernán Andrade Rincón, en las cuales textualmente
señaló lo siguiente:
Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios
que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento
en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información
objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de
pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la
Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el
ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 1998101─
impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el
daño causado por la acción o la omisión de las autoridades
públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del
denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y
que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del
presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los
elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de
reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente
improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar
elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica,
con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del
perjuicio a indemnizar.
Así, además de tener en cuenta este principio para permitir el acceso a la
administración de justicia cuando de contabilizar el término de caducidad se trata,
como lo señala Díaz Toloza (2007), se habla del principio pro damnato para
referirse a la idea que todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasionan,
35
deben ser resarcidos. Este principio en palabras de Orozco Gadea (2014),
“establece una interpretación de las normas de la responsabilidad civil en el
sentido que sea más favorable al perjudicado o víctima del daño”. En
consonancia con ello, Aldi MBA (s.f.), señala que este principio responde a la
tendencia mundial que pregona el resarcimiento como un derecho de la víctima
por ser la parte débil, así:
Este cambio de mentalidad parece tener como base el principio
jurídico de protección al débil, principio que es una constante en
toda la historia del derecho y tiene como origen el principio de
igualdad. Como por regla general el débil es el dañado, se busca
protegerle y no dejarle sin reparación.(10)
En virtud de lo anterior, y como tendencia mundial, hoy día el
resarcimiento es un derecho de la víctima y por ello en el derecho
moderno se puede hablar de un Principio General del Derecho que
se ha denominado “Indubio Pro Damnato” o “Favor Victimae”.
Como anteriormente mencionamos, para lograr la reparación de los
daños en todos los casos y hacer una aplicación del principio “pro
damnato”, en algunos países con códigos civiles de corte
napoleónico que consagran la responsabilidad por culpa, se ha
recurrido, por una parte, al mecanismo de la promulgación de leyes
que establecen expresamente la responsabilidad objetiva(11) y, por
otra parte, la jurisprudencia ha recurrido a ciertos mecanismos que
traen como resultado final la implantación de un sistema de
responsabilidad objetiva.
A su turno, Céspedes Muñoz (2011), citado por Díaz Martínez (s.f.) y partiendo de
la base de que este principio es el mismo principio pro homine, señala que “el
principio pro damnato es un principio tendencial del Derecho de Daños que
persigue asegurar la correspondiente indemnización a las víctimas, más que
moralizar la conducta de los autores de los daños”. Ello se explica en la idea de
36
que todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona, deben dar lugar a
resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado solo
frente al daño.
En consecuencia, como lo señala Lubomira Kubica (2015), el punto neurálgico
hoy en día se traslada de la antijuridicidad de la conducta que causa el daño,
hacia la antijuridicidad del daño mismo, viendo nacer un principio general del
Derecho conocido como favor victimae o pro damnato, el cual se ha utilizado en
países como España para fundar la responsabilidad objetiva, pues ya no se da
relevancia a la cuestión de por qué o por quién se va a resarcir ese daño, sino a
la necesidad de que se produzca la reparación, como objetivo principal,
asignando un papel principal a la víctima, pasando entonces de una
responsabilidad civil a un derecho de daños.
En el mismo sentido, Aguirre Pineda & López Sepúlveda (2014), se refieren a
este principio como fundamental en el paso del estudio de la antijuridicidad de la
conducta, al de la antijuridicidad del daño, como se sigue:
En la actualidad de la responsabilidad civil ya no se tiene como
elemento más relevante la antijuridicidad de la conducta generadora
del hecho dañino, sino la antijuridicidad del daño mismo, y es por
eso que cabe hablar de un principio relativamente nuevo de nuestro
Derecho, que podría formularse como el favor victimae o principio
pro damnato que según el tratadista DIEZ PICAZO en 1979 encierra
una regla general por la que “todos los perjuicios y riesgos que la
vida social ocasiona deben dar lugar a un resarcimiento, salvo que
una razón excepcional obligue a dejar al dañado solo frente al daño.
En realidad ese principio, al igual que otros como la regla pro
consumatore que hoy goza de consagración constitucional, no es
sino la concreta aplicación de la responsabilidad civil de otro más
amplio, el denominado favor debilis, que erige a la defensa del débil
37
en la preocupación esencial del Derecho moderno, por decirlo en
palabras de JOSSERAND, en su conocido trabajo sobre “la
protección de los débiles por el Derecho”, y que viene a ser la
evolución natural en el Derecho moderno del, mas que trasnochado,
viejo principio favor debitoris, como hace ya bastante años lo
enseñaba RIPERT.
Igualmente, Escobar Torres (2016) destaca que ha sido en la tarea de reforzar los
derechos de las víctimas de actos que atañen a la responsabilidad civil, que la
doctrina especializada sobre el asunto ha acuñado el principio pro damnato o
favor victimae, a partir del cual se ha entendido que el protagonista de la
responsabilidad civil es la víctima, disponiendo como regla general que todos los
perjuicios y riesgos ocasionados en la vida social, deben dar lugar a
resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado solo
frente al daño, de donde puede concluirse que todo aquel que sufre un daño
antijurídico tiene derecho a ser indemnizado.
En tal sentido, como lo menciona Moreno Bobadilla (2016), desde la mirada que
otorga este principio pro damnato en la reparación de perjuicios, “parece
inexplicable que un daño acreditado, de cualquiera índole y provocado a cualquier
víctima y por cualquier responsable quede, de entrada, fuera del acceso a una
reparación”.
Como pudo analizarse al principio de este capítulo, no existe regulación alguna
para el transporte benévolo en Colombia, de modo que tampoco se encuentra en
la normatividad nacional una definición de este tipo de transporte, por lo que
algunos doctrinantes han acudido a los elementos característicos del mismo para
establecer las reglas a aplicarl.
Por otra parte, se estableció que al momento de ordenar la reparación de los
perjuicios, surge importante tener en cuenta de un lado los principios de
38
reparación integral y equidad de que trata la Ley 446 de 1998, y, por otra parte,
en aplicación de los principios generales del derecho, los jueces de la jurisdicción
contencioso administrativa han dado importancia al principio pro damnato o favor
victimae, para señalar que el fundamento de la responsabilidad más allá de la
antijuricidad de la conducta, es la antijuricidad del daño, lo cual implica poner a la
víctima por encima de todo para ordenar la plena reparación de los perjuicios que
se le hayan causado.
A lo anterior hay que acotar finalmente que pese a que los jueces de la
jurisdicción contencioso administrativa han venido teniendo en cuenta este
principio para ordenar la reparación plena de perjuicios, ello no ha sucedido al
parecer con los jueces de la jurisdicción ordinaria, o por lo menos hasta ahora no
se conoce pronunciamiento alguno de la Corte Suprema de Justicia, sin que ello
implique que su aplicación no sea posible en el campo del derecho civil, por lo
que en el último capítulo de este estudio se analizará si la aplicación de este
principio resulta probable en materia civil y específicamente en lo que tiene que
ver con la responsabilidad por los daños causados con el transporte benévolo de
pasajeros.
2. Régimen de la responsabilidad por transporte gratuito de personas
En el capítulo anterior se hizo una introducción al transporte, distinguiendo entre
varias de las formas en que este puede clasificarse, el transporte gratuito,
tratando de establecer unos conceptos claves y los tipos de responsabilidad que
pueden desprenderse del mismo, así como los principios que deben orientar la
labor judicial a la hora de ordenar la reparación de perjuicios.
39
Ahora, en el presente capítulo se abordarán los regímenes de responsabilidad de
que han hablado la doctrina y que han venido siendo aplicados por la
jurisprudencia para resolver los diferentes tipos de responsabilidad. Luego, se
pasará a identificar las posturas existentes en la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado sobre la responsabilidad por transporte gratuito de pasajeros
por carretera, identificando los aspectos en los cuales se diferencian.
Lo anterior con el fin de dar respuesta al segundo objetivo específico del presente
estudio, correspondiente a establecer el régimen de responsabilidad y la
indemnización de perjuicios aplicada por los órganos de cierre de las
jurisdicciones ordinaria civil y contencioso administrativa frente al transporte
terrestre gratuito de personas en Colombia.
De esta manera se encontrará que existen tres regímenes diferentes de
responsabilidad que se han venido estudiando tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, tales como un régimen subjetivo o de culpa probada, un régimen
objetivo, y, un régimen intermedio entre estos dos, también conocido como de
culpa presunta.
De igual forma, se encontrará que a pesar de tratarse de un tema similar cuya
única diferencia es el agente que causa del daño, ya que puede ser un agente del
Estado o una persona particular, el Consejo de Estado y la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia le han venido imprimiendo diferente trato en cuanto al
régimen de responsabilidad a aplicar, lo cual incide directamente en la forma en
que debe efectuarse la indemnización de los perjuicios.
2.1. La presunción de responsabilidad
Frente a este aspecto, tal como lo mencionan Valencia Zea & Ortíz Monsalve
(2015), “Por lo regular quien mediante una conducta ilícita lesiona intereses
40
superiores de la colectividad, incurre en responsabilidad penal y civil” (p. 168). El
mismo autor señala como función de la responsabilidad civil la resarcitoria o de
reparación patrimonial, así como una función preventiva.
Lo anterior encuentra sentido en el texto del artículo 95 de la Constitución Política
de Colombia, el cual prevé que “El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta constitución implica responsabilidades”. Ello en palabras de
Martínez Rave & Martínez Tamayo, (2003) significa que el colombiano que cause
un daño a otro deberá responder por el mismo, sea penal o civilmente,
dependiendo del caso.
En igual sentido, Valencia Zea & Ortíz Monsalve (2015) señalan que “una
persona es responsable civilmente cuando en razón de haber sido la causa del
daño que otra sufre, está obligada a repararlo” (p. 169). En ese orden de ideas, la
responsabilidad civil parte de la base de una relación entre dos sujetos, uno que
causa el daño y otro el que lo ha sufrido, siendo la responsabilidad la
consecuencia de dicha relación que genera una obligación de reparar.
Normalmente la responsabilidad civil se clasificaba en contractual y
extracontractual, llegando posteriormente a aceptarse una precontractual y una
poscontractual y más modernamente, la idea de una responsabilidad subjetiva y
una objetiva, categorías estas últimas que merecen destacarse puesto que tal
como se analizó en el capítulo anterior, cuando se trata de daños causados con
ocasión del transporte benévolo, el Consejo de Estado se ha inclinado por aplicar
el régimen objetivo por el ejercicio de actividades peligrosas, en tanto, que la
Corte Suprema de Justicia aplica mayoritariamente un régimen subjetivo en el
que la víctima deberá probar la culpa de quien causó el daño y aun cuando en la
última sentencia conocida, proferida el 6 de diciembre de 2011 aceptó
tímidamente la aplicación del régimen de responsabilidad que se predica del
ejercicio de las actividades peligrosas, no acepta aún la indemnización plena de
perjuicios para la víctima, sino que se inclina por una reducción de la
41
indemnización considerando que la víctima ha asumido los mismos al aceptar ser
transportado de forma gratuita.
2.1.1. Responsabilidad subjetiva y objetiva En lo que hace referencia a estos dos regímenes de responsabilidad (el subjetivo
y el objetivo), se tiene que el primero de ellos exige la intervención del dolo o la
culpa, en tanto que el segundo no lo exige en modo alguno, por lo que esta
responsabilidad objetiva recibe también el nombre de responsabilidad por riesgo
o responsabilidad por hechos no culposos.
Así, característica fundamental del régimen subjetivo es que el fundamento de la
misma no es el daño causado en sí mismo, sino la culpa de su autor, pues la
simple autoría material no resulta suficiente para este. Contrario a ello, el régimen
objetivo se funda en la premisa de que existe una obligación de reparar el daño
por la imputabilidad a determinada actividad humana, más no porque haya una
culpa del victimario.
Al efecto, Alessandri (1981) señala que “la responsabilidad objetiva prescinde en
absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y
exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su autor sea responsable
cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte.
Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el
que genera la responsabilidad” (p.92).
En consecuencia, al tratarse de dos tipos de responsabilidad diferentes, resulta
lógico que para su existencia el régimen subjetivo exija la presencia de 4
elementos como lo son una conducta que sea la causa del daño, la culpa o dolo,
un daño o perjuicio y el nexo causal entre el daño y la conducta, mientras que el
régimen objetivo tan solo exige la presencia de 3 elementos a saber: la autoría
material o imputabilidad, el daño y un nexo causal entre el daño y la
42
imputabilidad. Como se observa, este último régimen prescinde del elemento de
la culpa o dolo, en tanto que el régimen subjetivo en algunos casos hasta
presume la culpa.
Por lo anterior, podría señalarse que el régimen objetivo al prescindir de la culpa
como elemento necesario, de alguna manera favorece más a la víctima, tal como
lo señala Ordóñez Vasco (2010):
En primer lugar, como se ha establecido con anterioridad, el
régimen de responsabilidad civil objetiva favorece a la víctima en
cuanto a que solo le bastará probar el daño y el hecho que lo
generó para exigir el resarcimiento del mismo y en consecuencia se
le exonera de la carga probatoria de demostrar la posible culpa o
dolo de su autor. En este sentido, será el autor del daño el que
deberá acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad,
diferente al empleo de diligencia y cuidado, teniendo en cuenta que
el fundamento de su responsabilidad no es la culpa. En segundo
lugar se puede establecer que al liberar al juez del examen subjetivo
de la conducta del agente, el régimen de responsabilidad objetiva es
de más fácil aplicación que el de responsabilidad subjetiva, teniendo
en cuenta que el elemento culpa es vago y por lo tanto su estudio
resulta complicado (p.29).
No obstante, la misma Ordóñez Vasco (2010) también señala que para autores
como Planiol, “la teoría del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso, constituye un
retroceso histórico que nos lleva a los tiempos bárbaros, anteriores a la Ley
Aquilia, en que se atendía a la materialidad de los hechos” y para algunos otros
detractores del régimen objetivo, eliminar la culpa significa eliminar el elemento
responsabilidad pues quienes ocasionen daños no tendrán cuidado en evitar la
ocurrencia de nuevos daños.
43
En la legislación colombiana se acogen tanto la responsabilidad subjetiva o de
culpa probada, como la de culpa presunta y la objetiva, pudiendo operar estos
regímenes en la responsabilidad extracontractual que se encuentra regulada en
los artículos 2340 a 2360 del Código Civil que trata de la responsabilidad civil por
los delitos y las culpas.
En este orden de ideas, cuando el artículo 2341 del Código Civil señala que el
que ha cometido delito o culpa, es obligado a su reparación, se tiene que
específicamente se trata del régimen subjetivo, pues se dirige a los daños que
hayan sido ocasionados en el hecho propio o personal del agente, y así lo ha
entendido Valencia Zea (2015), quien también ha considerado que el hecho de
que este artículo encabece el capítulo relacionado con la responsabilidad
extracontractual, ello no quiere decir que a toda la responsabilidad
extracontractual se aplique el régimen subjetivo, pues para el mismo autor, los
artículos 2350, 2351, 2354, 2355 y 2356 se refieren a daños que no obedecen al
concepto del hecho propio y por tanto, se trata del régimen objetivo.
2.1.2. Responsabilidad subjetiva con culpa presunta Ahora bien, a la par con que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia han
admitido la existencia de dos regímenes fundamentales como lo son el objetivo y
el subjetivo, también, especialmente la doctrina, ha estudiado un régimen
intermedio que no exige la prueba del elemento denominado culpa o dolo, pues la
misma se presume y en este caso, el autor del daño puede exonerarse de
responsabilidad probando que hay ausencia de culpa, por lo que se ha
considerado que los artículos 2347 y 2349 del Código Civil prevén la aplicación
de este tercer régimen.
Frente a este aspecto, debe tenerse en cuenta que una cosa es la presunción de
culpa y otra, la presunción de responsabilidad, tal como lo señalan Martínez Rave
& Martínez Tamayo (2003) citando a los hermanos Mazeaud (s.f.) indicando que
44
la diferencia fundamental que se encuentra entre la presunción de culpa y la
presunción de responsabilidad es básicamente que la primera se desvirtúa
probando diligencia y cuidado y la segunda probando fuerza mayor, caso fortuito
o culpa exclusiva de la víctima.
Sin embargo, tal como se verá a continuación, en relación con la responsabilidad
por los daños producto del ejercicio de actividades peligrosas, en repetidas
ocasiones se ha hecho referencia a la presunción de culpa con los elementos de
una verdadera presunción de responsabilidad y viceversa.
Al referirse a este tipo de responsabilidad intermedia y frente a la responsabilidad
civil extracontractual indirecta por el hecho ajeno de que tratan los artículos 2347
y 2349 del Código Civil, la Corte Suprema de Justicia con ponencia del
magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, ha señalado lo siguiente:
Se da cuando alguien es llamado por la ley a responder frente a
terceros por las secuelas nocivas de actividades desarrolladas por
otras personas que se encuentran bajo su guarda o cuidado o de
quienes, en situación de dependencia, recibe concurso empresarial.
En la misma sentencia acabada de citar, con ponencia del magistrado Carlos
Esteban Jaramillo Schloss, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que sobre
la víctima que reclama indemnización pesa la carga de suministrar prueba
acabada del daño y su valor, así como también de los hechos que permiten entrar
en funcionamiento el factor atributivo de la responsabilidad indirecta. Entonces,
debe justificar a cabalidad su demanda contra quien es demandado a título de
guardián o superior del agente directo del ilícito en cuestión, demostrando el nexo
de dependencia que une a estos dos sujetos.
Ahora, en lo que hace relación al demandado en este tipo de casos, el mismo se
encuentra en un régimen subjetivo de responsabilidad de culpa presunta, porque
45
se sanciona el comportamiento presuntamente culposo del civilmente
responsable y se invierte la carga de la prueba para que sea éste el llamado a
desvirtuar la presunción de responsabilidad.
Esclarecido que la doctrina que trata sobre la responsabilidad ha reconocido la
existencia de los regímenes subjetivo, objetivo y el intermedio de culpa probada,
se tiene que así como lo ha señalado Muñoz Jaramillo (2014), en cuanto hace
alusión al transporte benévolo en Colombia, este se fundamenta en el sistema
subjetivo de la culpa probada, según el cual, la víctima (persona transportada
benévolamente), tiene la carga probatoria de demostrar la impericia, imprudencia,
descuido y negligencia del transportador. Ello por cuanto el transportador tiene
una obligación de medio y en tal virtud resulta imposible atribuirle una obligación
de seguridad y resultado, por lo que basta que demuestre diligencia y cuidado
para exonerarse.
Frente a lo anterior, valga precisar que ello sucede específicamente en el campo
del derecho civil, puesto que la posición dominante de la Corte Suprema de
Justicia se encamina a aplicar netamente el régimen subjetivo. No obstante, como
también se verá a continuación, la postura del Consejo de Estado no hace uso del
régimen subjetivo para referirse a la responsabilidad del transportador benévolo,
sino que se enfoca en el campo del régimen objetivo, presumiendo la culpabilidad
del mismo con fundamento en el ejercicio de las actividades peligrosas, por
considerar que a la misma le resulta aplicable lo previsto en el artículo 2356 del
Código Civil y que por tanto, ello da lugar a la indemnización plena de perjuicios.
En cambio, la postura de la Corte Suprema de Justicia se ha encaminado
históricamente a aplicar el régimen subjetivo de culpa probada y aún cuando en
sentencia del 6 de diciembre de 2011, con ponencia del magistrado Arturo Solarte
Rodríguez aceptó someramente la aplicación del régimen aplicable al ejercicio de
actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil, ello no
implica per se que se haya dado cabida a un régimen objetivo, pues según lo
46
consideró la misma corporación en sentencia posterior del 18 de diciembre de
2012, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, no es cierto que el
artículo 2356 del Código Civil contenga un principio de responsabilidad objetiva
por el ejercicio de actividades peligrosas, por lo que el juzgador debe analizar las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce el daño, dando cabida
a una disminución en la indemnización de perjuicios, toda vez que se presume
que la víctima ha asumido el riesgo al aceptar el transporte gratuito. Así entonces,
en cuanto atañe a este asunto, se encuentra un choque de posturas de las dos
altas cortes a pesar de tratarse de un tema similar.
Ahora, si se examina este asunto desde la óptica del derecho comparado, se
encuentra que la postura de la Corte Suprema de Justicia colombiana no se
asemeja a la postura del máximo órgano de la justicia argentina, el cual considera
que la responsabilidad aquiliana del transportador gratuito es objetiva y no
subjetiva, en lo que se parece más a la postura del Consejo de Estado
colombiano, tal como puede evidenciarse en la providencia del 23 de octubre de
2001 proferida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Melnik
de Quintana, Mirna Elena y otro c/Carafi, Juan Manuel y otros, con ponencia del
magistrado Julio S. Nazareno, en la cual enfocó su postura a la aplicación del
régimen objetivo, como se puede observar a continuación:
7?) Que en efecto, esta Corte se ha expedido en materia de
transporte benévolo en el sentido de que la asunción de los riesgos
normales del viaje no es causal de supresión ni de disminución de la
responsabilidad por los principios que emanan de los arts. 1109 y
1111 del Código Civil, como también acerca de que el riesgo que
acepta la víctima no alcanza al de perder la integridad física o la
vida, a menos que debido a las circunstancias particulares del
hecho esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente
sobrevenir, lo cual permitiría una asimilación a la culpa (Fallos:
315:1570 y 319:737).
47
8?) Que el argumento dado por el a quo para eximir a la propietaria
del vehículo importa crear pretorianamente una causal de
exoneración de responsabilidad no contemplada en nuestro
ordenamiento jurídico pues, por tratarse de un detrimento generado
por la participación de una cosa riesgosa, basta que el afectado
demuestre el daño sufrido y su relación de causalidad con aquélla,
quedando a cargo del dueño acreditar la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no deba responder. La supuesta participación en
la creación del riesgo del transportado no implica -salvo
circunstancias excepcionales no demostradas en el caso - la culpa
de la víctima, ni constituye una causa o concausa adecuada en la
producción del daño que permita excluir la atribución objetiva de
responsabilidad que el ordenamiento impone del dueño o guarda
factor de atribución basado en el "riesgo de la cosa" con respecto al
transportado, resulta censurable en el estricto plano de la
responsabilidad objetiva porque constituye una clasificación del
riesgo no contemplada en el art. 1113 del Código Civil que desvirtúa
y torna inoperante dicho texto legal (Fallos: 317:1139).
En igual sentido, los Tribunales de los Estados federados de la República federal
de Argentina, han venido encaminando su postura a la aplicación del régimen
objetivo para juzgar la responsabilidad del transportador benévolo, tal como se
observa en fallo del 25 de febrero de 2015 proferido por el Tribunal Colegiado de
Responsabilidad Extracontractual de Rosario en los casos acumulados “G., A. B.
c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 54/2009, y sus acumulados
“A., Celustiano y otros c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro.
333/2009, “G., A. B. s. Declaratoria de pobreza”, Expte. Nro. 619/2007, y “A.,
Celustiano y Z., Marcela s. Declaratoria de pobreza”, Expte. Nro. 925/2007.
De igual forma, el Tribunal de la provincia de Mendoza, mediante fallo del 11 de
mayo de 2016 proferido en el asunto Suares Delia Azucena C/ Vega Jonathan P/
48
D. y P, enfatizó en la postura de la Suprema Corte del Estado argentino para aplicar
el régimen objetivo en la responsabilidad del transportador benévolo, así:
En este mismo sentido se ha pronunciado por ejemplo la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires y la jurisprudencia bonaerense
que la sigue, ha afirmado que en el campo extracontractual la
responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa es objetiva,
y que el art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil, no contiene
distinción alguna para el supuesto de transporte benévolo. Se ha
superado así una inveterada jurisprudencia que afirmaba que el
transportado benévolo se ubica en el art. 1109 y que no podía invocar
en su favor la inversión de la carga probatoria prevista en el art. 1113
del Código Civil.
Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, mediante fallo del 3 de
septiembre de 2019 proferido en el asunto: “AVARO, FRANCISCO JOSE C/
RIVAS, MARIO NICOLAS - ORDINARIO- OTROS- RECURSO DE CASACIÓN”
(EXPTE. 4769970), aceptó la aplicación del régimen objetivo a este tipo de
asuntos, así:
VI.4. Adelanto opinión en sentido coincidente a la postura asumida
por el Dr. Domingo Juan Sesín en el último precedente de esta Sala
(“Rodríguez.”). Efectivamente, considero que la responsabilidad
derivada del transporte benévolo, es decir aquél que se configura
cuando el conductor o responsable de un vehículo, invita o acepta
conducir a una persona o a un objeto, de un lugar a otro, por simple
acto de cortesía o solidaridad y sin que se otorgue, realice u
obtenga contraprestación por el traslado (Pizarro Ramón D.,
“Tratado de la responsabilidad objetiva, Tomo II, 1° ed., CABA, La
Ley, 2015, pp. 359/360), debe ser juzgada según los parámetros de
49
la responsabilidad objetiva, por aplicación del art. 1113, segundo
párrafo, segundo supuesto, del Código Civil.
Se exponen a continuación los fundamentos de la conclusión
anticipada.
Desde el punto de vista normativo, he de partir de la premisa -
indiscutible en la actualidad- de que el automóvil es una cosa
riesgosa, por lo que los daños que con él se causan comprometen
la responsabilidad de su dueño o guardián con independencia de
toda idea de culpa, en los términos del art. 1113, 2° párrafo, 2°
supuesto del Código Civil. En función de ello, la responsabilidad de
su dueño o guardián es objetiva.
El art. 1113, 2° párrafo, 2° supuesto del Código Civil no contiene
distinción alguna para el supuesto del transporte benévolo o de
complacencia.
Además, no cabría formular diferencias según el damnificado se
encuentre dentro o fuera de la cosa riesgosa o viciosa o, en otros
términos, según participe o no del uso de la cosa riesgosa.
Sin embargo, a pesar de esta visión mayoritaria de algunos de los Estados que
componen la República Argentina, debe señalarse que aún existen algunos otros
encaminados a aplicar la postura del régimen subjetivo con fundamento en una
asunción del riesgo por parte del transportado cuando acepta que se le transporte
benévolamente, por lo que en “Transporte Benévolo: ¿Castigo o reparación al
tercero transportado? (2018)” se indica que en el derecho argentino actual
confluyen tres posturas diferentes; una que indica que la responsabilidad del
transportador benévolo es subjetiva y llega a aceptar una responsabilidad
objetiva, otra que indica que el transportador sólo responde ante culpa grave y la
última que indica que el transportado asume los riesgos, y, por tanto, no admite
responsabilidad objetiva alguna.
50
Si se compara la postura de la Suprema Corte Argentina con la de la Corte
Suprema de Justicia colombiana, la cual se analizará a continuación, se
encuentra que la primera se ha enfocado a aplicar el régimen objetivo de
responsabilidad al transporte benévolo de pasajeros, presumiendo la culpabilidad
del transportador por considerar que dicha actividad debe recibir el tratamiento
que recibe el ejercicio de actividades peligrosas, visión que en nuestro país es
también compartida por el Consejo de Estado en los casos en que se debate la
responsabilidad del Estado, de notándose que la postura del Consejo de Estado
asume la presunción de culpa que para la doctrina es un régimen intermedio,
como parte del régimen objetivo, en tanto que la Corte Suprema de Justicia sigue
tratando dicho asunto bajo el régimen subjetivo de culpa probada.
2.2. Análisis del régimen de responsabilidad aplicada en el transporte benévolo de personas desde la óptica de las Jurisdicciones Contencioso Administrativa y Ordinaria Civil
Como se analizó en el capítulo anterior, dependiendo de la calidad de quien
causó el daño en el transporte benévolo de pasajeros, el cual puede ser un
particular o un agente del Estado, la acción que se promueva tomará su curso en
la jurisdicción ordinaria civil o en la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, a pesar de tratarse de un mismo asunto, las altas Cortes que
representan dichas jurisdicciones han adoptado posturas disímiles en cuanto al
régimen aplicable y la forma en que deben indemnizar los perjuicios provenientes
del mismo, como se verá a continuación.
2.2.1. Postura del Consejo de Estado La doctrina y la jurisprudencia han venido discutiendo si en el transporte benévolo
o gratuito, el pasajero víctima de un accidente tiene derecho a beneficiarse de las
51
presunciones de culpa establecidas por la ley, bien sea en la responsabilidad
contractual o en la responsabilidad extracontractual del artículo 2356 del Código
Civil.
Al respecto, Tamayo Jaramillo (s.f) destaca que algunas sentencias de la Corte
Suprema de Justicia han acogido una tesis francesa de antaño, según la cual el
pasajero gratuito que acepta los riesgos debe probar la culpa del transportador
para poder comprometer su responsabilidad.
La última postura adoptada por la doctrina francesa fue igualmente acogida en
Colombia por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, teniendo en
cuenta entre otros argumentos, las previsiones del artículo 2356 del Código Civil
Colombiano.
Así entonces, el consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 1999, con
ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque, Sección Tercera, varió
ostensiblemente la teoría que venía aplicando para el análisis de los perjuicios
provenientes del transporte gratuito de pasajeros, señalando lo siguiente:
Ahora bien, cuando no existe entre el transportador y el pasajero un
contrato de transporte y se produce un accidente, debe estudiarse
el caso como transporte gratuito, la vía procesal adecuada será la
acción de reparación directa y en este evento se aplica la
responsabilidad objetiva prevista por las normas del Código de
Comercio así no haya contrato entre el pasajero y el Estado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en este tipo de responsabilidad
extracontractual es posible aplicar el régimen de imputación del
riesgo, es decir que se presume la responsabilidad del transportador
y este puede exonerar totalmente de la responsabilidad solamente
cuando sobrevenga una causa extraña.
52
En este contexto, la referida sentencia del 25 de marzo de 1999, con ponencia del
consejero Ricardo Hoyos Duque, indicó que:
Para que pueda considerarse la intervención de la víctima en el
hecho es necesario que su actividad sea causa del daño, es decir,
que entre su hecho y el daño exista relación de causalidad que
rompa el nexo existente entre la actuación del demandado y el daño
o que por lo menos concurra con ella. Por lo tanto, no basta su
participación en el hecho sino que es necesario que su actividad sea
también causa eficiente del daño.
Como se observa, lo que se hizo a través de esta sentencia, fue dar aplicación a
la teoría del riesgo excepcional que se instituyó en Colombia mediante la
sentencia del 20 de febrero de 1989, es decir, con anterioridad a la Constitución
de 1991, contemplandola de la siguiente forma:
Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el
Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la
construcción de una obra o en la prestación de un servicio,
desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza
recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o
en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a
experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su
particular gravedad, excede notoriamente las cargas que
normalmente han de soportar los administrados como contrapartida
de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la
prestación del servicio.
En dicha oportunidad, el máximo tribunal de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo precisó que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional
podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el
53
elemento falla del servicio no entra en juego, por lo que el actor no está obligado a
probarla ni el demandado a desvirtuarla y la administración sólo se exonera
demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de
causalidad.
Debe señalarse que hasta antes de la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991, la postura del Consejo de Estado se había mantenido en filtrar
todas las conductas del Estado por el título de imputación de la falla del servicio y
sólo cuando la actividad así lo permitía y no se probaba la negligencia de las
autoridades estatales que causaron el daño, se entraba a analizar los otros
regímenes de responsabilidad del Estado, los cuales son regímenes de
responsabilidad objetiva y obedecen entre otros a los títulos de imputación riesgo
excepcional y daño especial.
Así lo hizo en la sentencia del 24 de octubre de 1975, con ponencia del consejero
Carlos Portocarrero Mutis, en la que el Consejo de Estado había articulado su
teoría de la falla del servicio, basada en los artículos 16 de la Constitución Política
de 1886, y 68 de la Ley 167 de 1941 afirmando que por lo tanto no se aplicaban
las normas del Código Civil, pero dicha postura tuvo un cambio a partir de la
precitada sentencia del 25 de marzo de 1999, con ponencia del consejero
Ricardo Hoyos Duque, en la que en asuntos tocantes con el transporte benévolo
de personas, se dejó de aplicar el régimen de falla en el servicio para dar
aplicación al régimen objetivo por riesgo excepcional, el que como se verá, se
sigue aplicando actualmente.
Bajo la misma línea argumentativa, en sentencia del 2 de diciembre de 1999, con
ponencia del consejero Jesús M. Carrillo, se señaló:
En el caso sub análisis, por tratarse de la responsabilidad
patrimonial del Estado generada en las circunstancias atrás
anunciadas, naturalmente el régimen aplicable es el que
54
corresponde a la responsabilidad derivada del artículo 90 de la C.P.
y de los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, teniendo en
cuenta la eventual falla de la Administración o cualquier otro título
de imputación que fuere aplicable a la actividad de conducción de
vehículo automotor, en la modalidad de transporte benévolo.
Concretamente, el tradicional régimen de la falla probada del
servicio ha sido desplazado por el de la presunción de
responsabilidad, cuando se está frente a conductas desplegadas
con la utilización de armas o vehículos, evento denominado por la
jurisprudencia como originado en actividades peligrosas (...).
Años después, en sentencia del 26 de abril de 2002 con ponencia del consejero
Jesús María Carrillo Ballesteros, el Consejo de Estado siguió aplicando el
régimen de riesgo excepcional en asuntos en que los daños fueron ocasionados
en el transporte gratuito de pasajeros. En esta oportunidad se indicó que cuando
se está ante actividades peligrosas que generen un daño, la responsabilidad
deberá estudiarse desde el régimen objetivo. Ello obedece a que la conducción
de vehículos encierra un riesgo objetivamente apreciable, debiendo el actor
demostrar que ha sufrido un perjuicio y la relación de causalidad con el hecho
causante del daño, mientras que la entidad demandada se exonera de la
responsabilidad endilgada, demostrando la culpa exclusiva de la víctima, el hecho
de un tercero o la fuerza mayor.
De igual forma se hizo años después, en sentencia del 14 de marzo de 2012, con
ponencia de la consejera Olga Mélida Valle de la Hoz, en la cual se destacó que
en tratándose de transporte benévolo de pasajeros en vehículos oficiales se ha
considerado que “quien se transporta a título gratuito en un vehículo sin intervenir
en su conducción no ejerce la actividad y por ello en relación con la protección
que demanda frente al riesgo derivado de la actividad peligrosa está en la misma
condición que los peatones”.
55
En igual forma se pronunció la misma corporación en sentencia del 6 de marzo de
2013 con ponencia de la consejera Olga Mélida Valle de la Hoz, así:
Por otra parte, conviene señalar que la víctima era un pasajero que
se transportaba en un vehículo oficial y en tratándose de transporte
benévolo de pasajeros en vehículos oficiales esta Corporación ha
considerado que quien se transporta a título gratuito en un vehículo
sin intervenir en su conducción no ejerce actividad peligrosa y por
ello, en relación con la protección que demanda frente al riesgo
derivado de dicha actividad está en la misma condición que los
peatones.
Posteriormente, la aludida corporación en sentencia del 26 de marzo de 2014,
con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, citando la providencia del 25 de
marzo de 1999, se pronunció en similares términos al referir que pese a la
ausencia de carga onerosa para el pasajero y de un contrato previo a la
prestación del servicio, el título de imputación sigue siendo el de riesgo excepcional, por cuanto se trata de una actividad peligrosa en la que el beneficiado no tiene ninguna injerencia o posibilidad de intervenir, manteniéndose
así la postura de una indemnización plena de perjuicios.
Así las cosas, conforme a esta sentencia del 26 de marzo de 2014, “el hecho de
que el transporte sea gratuito, no trae como consecuencia la mutación del título de imputación, lo que sólo tendrá lugar si se demuestra de manera inestamable
que existió alguna conducta constitutiva de falla en el servicio”.
Por demás, en cuanto a la postura adoptada por el Consejo de Estado, debe
señalarse que desde la sentencia de 1999 y hasta la actualidad no ha tenido
variación alguna, al punto que en sentencia del 1° de marzo de 2018, y,
posteriormente, en sentencia del 8 de mayo de 2019, ambas con ponencia de la
consejera María Adriana Marín, ha seguido sosteniendo la misma posición que
56
señala que quien se transporta a título gratuito en un vehículo, sin intervenir en su
conducción, no ejerce actividad peligrosa y por ello, en relación con la protección
que reclama frente al riesgo derivado de dicha actividad se encuentra en la
misma condición que los peatones. Así, frente al transporte benévolo en
particular, señaló:
Cabe recordar que este tipo de transporte se presenta cuando una
persona o mercancía es trasladada de un punto a otro, con el
consentimiento de los intervinientes, sin que por ello se configure un
contrato de transporte o el transportador reciba una
contraprestación económica por su servicio.
En tal sentido, la doctrina argentina en cabeza de Brebbia, citado
por Hernán Daray en su compendio sobre el derecho de daños en
accidentes de tránsito, da cuenta de que este tipo de conductas se
definen como “aquellos casos en que el conductor dueño o guardián
del vehículo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de
mera cortesía o con la intención de hacer un favor, sin que el viajero
se encuentre obligado a efectuar una retribución alguna por el
transporte”.
Este mismo autor, a partir de Bianchi, señala entonces que los
elementos del transporte benévolo son: 1) un acuerdo de voluntades
en cuanto al hecho mismo del transporte; 2) animus beneficendi del
transportador, quien actúa y presta el servicio como un favor al
transportado; 3) ausencia de contraprestación del transportado
hacia el transportador, o sea que el servicio no es pago ni con dar,
hacer o no hacer.
De esta forma, en la última sentencia citada y que al parecer es también la última
proferida en materia de transporte benévolo dentro de la sección tercera del
Consejo de Estado, haciendo un estudio de la línea sentada por dicha
57
corporación a partir de la sentencia del 25 de marzo de 1999, citada líneas atrás,
señaló lo siguiente:
A partir de lo anterior, la Subsección constata que el estado actual
de la jurisprudencia dicta que en casos donde se encuentra
presente la teoría del transporte benévolo se debe mantener la
imputación del daño a través de un régimen objetivo por riesgo
excepcional, en el cual no es necesario que el extremo actor
acredite la presencia de una falla en el servicio para que salgan
avantes sus súplicas, pues le basta con demostrar la existencia del
menoscabo y el nexo causal entre este y la actividad de la
administración para que el juez contencioso administrativo declare
la responsabilidad extracontractual de la misma.
En conclusión, la postura del Consejo de Estado se centra en efectuar el estudio
de los hechos causantes de daño en el transporte benévolo, bajo el título de
riesgo excepcional. Ello por tratarse del ejercicio de actividades peligrosas como
la conducción de un vehículo automotor.
De igual forma, al basar su teoría en la aplicación del régimen objetivo por riesgo
excepcional, el Consejo de Estado no establece límite alguno para la reparación
de los perjuicios o daños que se reclamen, sino que establece la indemnización
plena de los mismos, de pleno derecho, por el tipo de régimen que se aplica.
Así entonces, en las diversas sentencias citadas anteriormente, a partir de la
sentencia del 25 de marzo de 1999, la postura del Consejo de Estado se
encaminó a aplicar la indemnización plena de perjuicios a favor de la víctima, sin
importar si se trataba de perjuicios de orden extrapatrimonial o patrimonial, sino
que únicamente por el hecho de demostrarse el daño y que el mismo proviene del
transporte benévolo de pasajeros, ha venido dando aplicación a la presunción de
que trata el artículo 2356 del C.C. indicando que el ejercicio de actividades
58
peligrosas hace presumir la responsabilidad del agente, lo cual conlleva que los
perjuicios sufridos por la víctima sean indemnizados en su totalidad.
2.2.2. Postura de la Corte Suprema de Justicia En cuanto hace referencia a la postura de la Corte Suprema de Justicia, se tiene
que desde la primera sentencia conocida en estos temas, como lo es la sentencia
del 11 de febrero de 1946 con ponencia del magistrado Eleuterio Serna, la misma
corporación centró su postura en las siguientes consideraciones:
- El transporte benévolo no tiene carácter contractual y la presunción de culpa
no es aplicable al daño causado en esta clase de transporte.
- Distinción entre falta del servicio y culpa personal del agente.
- Cuando el empleado o funcionario se sale del ámbito de su función, esto es,
cuando el acto o el hecho que ejecuta son separables de dicha función,
tienen carácter personal y es el agente quien debe responder por ellos.
- Concurrencia de la culpa personal del agente con la falta del servicio. –
Responsabilidad personal exclusiva del agente cuando su acción dañosa es
del todo extraña a la función que le compete.
Dicha postura se mantuvo igual en sentencias posteriores como la del 19 de
mayo de 1947 con ponencia del magistrado Víctor Cock y la del 8 de julio de
1964, con ponencia del magistrado Carlos Peláez Trujillo, enfocándose entonces
en la imposibilidad de presumir la culpa ante la falta de carácter contractual en el
transporte benévolo.
Luego, en sentencia del 3 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado
Manuel Ardila Velásquez, dicha corporación señaló que en tratándose del
transporte benévolo, no opera la presunción de culpa cuando quiera que en el
desarrollo del mismo y con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa se
produzca un daño y la víctima pretenda obtener una indemnización, caso en el
59
cual quedaría obligada a demostrar la existencia del perjuicio causado, la culpa
del demandado y el nexo causal entre esos dos factores. Es decir, se basó en la
llamada culpa probada.
Más adelante, de forma tímida, en sentencia del 6 de diciembre de 2011, con
ponencia del magistrado Arturo Solarte Rodríguez, la Corte Suprema de Justicia
señaló que no existe razón valedera para exceptuar el transporte gratuito de
pasajeros del régimen que se establece de manera general para la
responsabilidad civil por actividades peligrosas, específicamente por la relevancia
que ha venido adquiriendo el principio favor victimae.
Al efecto, trajo a colación la postura sostenida por la doctrina para aquel
momento, de la siguiente manera:
Por otra parte, sectores muy autorizados de la doctrina sostienen
actualmente que el sistema de culpa probada al que se remite el
damnificado en los eventos de transporte benévolo o desinteresado,
no tiene justificación suficiente en que por el carácter gratuito o de
cortesía de la movilización no debe agravarse la responsabilidad del
demandado con un sistema de atribución más estricto. Se estima,
por el contrario, que no existe razón valedera para exceptuar dicho
supuesto del régimen que se establece de manera general para la
responsabilidad civil por actividades peligrosas, más aún, en la
época presente, con la relevancia que ha ido adquiriendo el principio
favor victimae. La diferencia estribaría, entonces, en la eventual
disminución del monto de la indemnización que corresponde aplicar
a la víctima por el hecho de haberse expuesto a sufrir el daño que
finalmente padeció o, desde otra óptica, el efecto que sobre la
reparación tendría el hecho de que la víctima haya aceptado los
60
riesgos implícitos en la utilización de los medios de transporte,
planteamiento éste que la Corte encuentra razonable.
3.7. Sin embargo, si en la demanda no se adujo como causa para
pretender el resarcimiento de los perjuicios causados a la actora, el
hecho consistente en que mientras se ejecutaba la transportación
benévola de que ella fue beneficiaria acaeció el suceso en el que
resultó lesionada, no resulta dable a la Corte explorar la
responsabilidad que pudiera desprenderse de esas particulares
circunstancias, pues ello traduciría, según ya se explicó, emitir un
pronunciamiento alejado de la causa petendi invocada en el libelo
introductorio y, por lo mismo, contrario al imperativo contenido en el
artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
De este modo consideró que no hay lugar a la indemnización plena de perjuicios
a favor de la víctima por el hecho de haberse expuesto a sufrir el daño que
finalmente padeció, aceptando los riesgos implícitos en la utilización de los
medios de transporte.
Por demás, debe señalarse que con posterioridad a esta sentencia, no se conoce
algún otro pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en donde se debate
el régimen aplicable a la responsabilidad por daños causados en el transporte
gratuito o benévolo de pasajeros, de lo cual se colige entonces, que para esta
corporación, el régimen aplicable no es el previsto en el artículo 2356 del C.C.
que señala un régimen objetivo para actividades peligrosas, sino que
eminentemente da aplicación a un régimen subjetivo y a una reducción en el
monto de la indemnización por la denominada compensación de culpas a que
alude el artículo 2357 del mismo ordenamiento civil.
Lo anterior fue explicado por la Sala de Casación Civil de esta corporación en
sentencia del 18 de diciembre de 2012, de la siguiente forma:
De la misma manera, en sentencia de 28 de julio de 1970 esta
61
Corporación insistió en que no ha acogido el enfoque de la
responsabilidad objetiva, reiterando que “en el actual estado de
nuestro derecho positivo no puede pretenderse en ningún caso
prescindir de la culpa para estructurar el concepto de
responsabilidad civil extracontractual”. (…)
“No se ve, por tanto, razón para reemplazar este sistema
profundamente humanístico y justiciero por la concepción
materialista de la absoluta responsabilidad objetiva. En suma: si
nuestro Código Civil, siguiendo la tradición latina, tomó de sus
modelos la institución de la responsabilidad subjetiva, con ese
criterio han de interpretarse todos los preceptos de dicha obra que
tocan con tal materia…”
En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación Civil ha
venido considerando históricamente y sin modificar dicho criterio, que no es cierto
que el artículo 2356 del Código Civil contenga un principio de responsabilidad
objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas y que por tanto, la postura de
esta corporación se ha encaminado a considerar que frente a una eventual
concurrencia de culpas en el ejercicio de actividades peligrosas, el juzgador
deberá analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce el
daño, para valorar la equivalencia o asimetría de las actividades peligrosas
concurrentes y su incidencia en la cadena de causas generadoras del daño y de
este modo establecer el grado de responsabilidad que corresponde a cada uno
de los actores, en la forma prevista en el artículo 2357 del Código Civil, norma
que expresamente consagra que “la apreciación del daño está sujeta a reducción,
si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.
En conclusión, si bien, la postura de la Corte Suprema de Justicia se ha
encaminado a aceptar la aplicación del artículo 2356 del C.C. para el análisis de
la responsabilidad del transportador benévolo, ello lo hace bajo la consideración
de que no se trata de una clase del régimen objetivo, sino del régimen subjetivo y
62
por tanto, corresponderá a la víctima probar la culpabilidad del victimario y una
vez establecida esta, se aplicará una disminución en la indemnización de los
perjuicios, toda vez que se considera que la víctima se expuso conscientemente
al riesgo.
Atendiendo a dicho criterio jurisprudencial, la doctrina nacional más destacada,
como la de Tamayo Jaramillo (2011) se ha encaminado a señalar que “Si el
contrato gratuito no es contractual se aplica la responsabilidad por actividades
peligrosas de que habla el artículo 2356, pero la indemnización sólo puede ser
parcial, pues se produce la redacción de qué trata el artículo 2357”.
2.2.3. Diferencias entre las posturas del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia
Como puede advertirse de lo anterior, a diferencia de la postura de la Corte
Suprema de Justicia, la posición sostenida por el Consejo de Estado durante los
últimos 20 años frente al régimen a aplicar a los daños causados por el transporte
benévolo de pasajeros, se sustenta en las siguientes premisas:
- Cuando no existe entre el transportador y el pasajero un contrato de
transporte y se produce un accidente, debe estudiarse el caso como
transporte gratuito y se aplicará la responsabilidad objetiva prevista por las
normas del Código de Comercio así no haya contrato entre el pasajero y el
Estado.
- No existen razones válidas desde el punto de vista legal para establecer
diferencias en el régimen de responsabilidad por el ejercicio de actividades
peligrosas derivado de la mera onerosidad o gratuidad del uso del bien y solo
en el evento de que se demuestre una falla del servicio por parte de quien
ejerce la actividad riesgosa, el asunto deberá estudiarse bajo este último
régimen.
63
- La persona que se transporta a título gratuito en un vehículo sin intervenir en
su conducción no ejerce la actividad y en relación con la protección que
demanda frente al riesgo derivado de la actividad peligrosa está en igualdad
de circunstancias a las del peatón.
- La víctima tiene derecho a la indemnización plena de perjuicios por la
presunción de culpa del transportador.
Por su parte, la postura de la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación
Civil puede resumirse en las siguientes premisas:
- Al transporte benévolo resulta viable aplicar las previsiones del artículo 2356
del Código Civil atinente al ejercicio de actividades peligrosas, pero no puede
pensarse que dicho artículo contenga un principio de responsabilidad objetiva
por el ejercicio de actividades peligrosas.
- En el actual estado del derecho positivo no puede pretenderse en ningún
caso prescindir de la culpa para estructurar el concepto de responsabilidad
civil extracontractual.
- No se ve razón para reemplazar este sistema profundamente humanístico y
justiciero por la concepción materialista de la absoluta responsabilidad
objetiva
- No hay lugar a la indemnización plena de perjuicios a favor de la víctima por
el hecho de haberse expuesto a sufrir el daño que finalmente padeció,
aceptando los riesgos implícitos en el transporte gratuito de pasajeros.
Así las cosas, examinadas las posturas de los dos órganos de cierre acabados de
citar, se colige que a pesar de tratarse de asuntos en los que se discute un daño
producido por el transporte benévolo de pasajeros, desde antaño, la Corte
64
Suprema de Justicia mantiene una teoría diferente a la asumida por el Consejo de
Estado, quien desde 1999 ha decantado que no solo se aplica la culpa presunta
por el régimen objetivo de responsabilidad que se predica del ejercicio de
actividades peligrosas, sino que además, la indemnización a la víctima debe ser
plena, en tanto que la Corte Suprema de Justicia, parte de un régimen subjetivo
de culpa probada y de una reducción en la indemnización por considerar que el
pasajero asumió el riesgo al aceptar el transporte en dichas condiciones.
Como se analizó en este capítulo, la doctrina que trata sobre la responsabilidad
ha reconocido la existencia de los regímenes subjetivo, objetivo y el intermedio de
culpa probada, pero en cuanto hace alusión al transporte benévolo en Colombia,
este se fundamenta en el sistema subjetivo de la culpa probada, según el cual, la
víctima (persona transportada benévolamente), tiene la carga probatoria de
demostrar la impericia, imprudencia, descuido y negligencia del transportador.
Ello por cuanto el transportador tiene una obligación de medio y en tal virtud
resulta imposible atribuirle una obligación de seguridad y resultado, por lo que
basta que demuestre diligencia y cuidado para exonerarse.
En este contexto, en el estudio de la responsabilidad civil extracontractual, resulta
importante analizar la concurrencia de los elementos necesarios para predicar la
responsabilidad en cabeza del victimario, los cuales dependen de que el estudio
se haga desde la óptica del régimen subjetivo, objetivo, o de culpa presunta.
A la par se enunció que mientras en el transporte benévolo, la jurisprudencia del
Consejo de Estado se ha encaminado a determinar que el régimen aplicable es
aquel de que trata el artículo 2356 del Código Civil por el ejercicio de actividades
peligrosas ordenando una indemnización plena de la víctima, la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia hasta antes del 6 de diciembre de 2011 se había
encaminado a aplicar el régimen de culpa probada, pasando luego a admitir
tímidamente que el régimen aplicable es el propio del ejercicio de las actividades
peligrosas, pero sin admitir la indemnización plena de los perjuicios causados.
65
Bajo estos parámetros, en el capítulo siguiente se hará un análisis sobre la
posibilidad de aplicar en el transporte gratuito de los particulares, la teoría del
Consejo de Estado sobre el régimen objetivo de responsabilidad y la
indemnización plena de perjuicios.
3. Posibilidad de aplicar la indemnización plena de perjuicios a la responsabilidad de los particulares por el transporte gratuito de pasajeros
En el anterior capítulo se hizo un estudio sobre los diferentes regímenes de
responsabilidad que han sido acogidos por la doctrina y la jurisprudencia
nacional, como sobre la forma en que el Consejo de Estado y la Corte Suprema
de Justicia han abordado el análisis de la responsabilidad que surge por los
daños ocasionados con el transporte benévolo de pasajeros.
De tal estudio se colige que a pesar de tratarse de un tema similar cuya única
diferencia es el agente que causa el daño, pues en unos casos es un agente del
Estado y en otros es una persona particular, el Consejo de Estado y la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia han venido imprimiéndo trato diferente en cuanto
al régimen de responsabilidad a aplicar, lo cual incide de forma directa en cómo
debe efectuarse la indemnización de los perjuicios.
En este escenario se encuentra que la posición dominante de la Corte Suprema
de Justicia se encamina a aplicar netamente el régimen subjetivo con reducción
66
en la indemnización de los perjuicios ocasionados a la víctima, en tanto que el
Consejo de Estado no hace uso del régimen subjetivo para referirse a la
responsabilidad del transportador benévolo, sino que se enfoca en el régimen
objetivo, presumiendo la culpabilidad del mismo con fundamento en el ejercicio de
las actividades peligrosas, considerando que a la misma le resulta aplicable lo
previsto en el artículo 2356 del Código Civil y que por tanto, ello da lugar a la
indemnización plena de perjuicios.
Contrario a ello, la postura de la Corte Suprema de Justicia históricamente se ha
orientado a aplicar el régimen subjetivo de culpa probada y aun cuando mediante
sentencia del 6 de diciembre de 2011, con ponencia del magistrado Arturo Solarte
Rodríguez aceptó someramente la aplicación del régimen aplicable al ejercicio de
actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil, la Corte en
cuestión ha enfatizado en que ello no implica por sí mismo, que se haya dado
cabida a un régimen objetivo, pues la responsabilidad civil parte eminentemente
del régimen subjetivo.
Lo anterior por cuanto la Corte Suprema de Justicia considera que no es cierto
que el artículo 2356 del Código Civil contenga un principio de responsabilidad
objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas y desde esa perspectiva el
juzgador debe analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
produce el daño, dando cabida a una disminución en la indemnización de
perjuicios, toda vez que se presume que la víctima ha asumido el riesgo al
aceptar el transporte gratuito. Así entonces, en relación con ese asunto, se
encuentra un choque de posturas de las dos altas cortes a pesar de tratarse de
un tema similar.
Establecido lo anterior, el presente capítulo busca responder a la pregunta sobre
cuáles son los parámetros a tener en cuenta para la liquidación plena de
perjuicios en los procesos de responsabilidad civil extracontractual por transporte
gratuito de personas y si estos pueden ser aplicados en la misma forma en que
se ha hecho en los procesos de responsabilidad del Estado.
67
3.1. Aspectos generales Del análisis efectuado en los capítulos anteriores, se tiene que en la legislación
nacional colombiana no existe ni ha existido regulación alguna para el transporte
benévolo y en la normatividad nacional no se encuentra tampoco una definición
de este tipo de transporte, por lo que algunos doctrinantes han acudido a los
elementos característicos del mismo para establecer las reglas a aplicar.
Sumado a ello se tiene que tanto la doctrina como la jurisprudencia colombiana
han venido reconociendo varios tipos de responsabilidad que pueden surgir de
una misma situación, así como que cuando hablamos de responsabilidad civil y
responsabilidad del Estado, la diferencia la constituye el agente que ocasionó el
daño que se busca resarcir, y, por ende, la diferencia fundamental entre estas es
el hecho de que el fundamento principal de la responsabilidad del Estado es la
falla del servicio o de la función a que se dedica la persona, mientras que en la
responsabilidad civil, lo es el concepto de culpa.
En todo caso, tanto en la responsabilidad del Estado como en la de los
particulares, característica fundamental es que existe la obligación de reparar o
resarcir los daños causados a la víctima o víctimas de determinado hecho o
conducta dañosa, indemnizando los perjuicios materiales o patrimoniales y los
morales o inmateriales.
Ahora bien, tal como se analizó en el primer capítulo, al momento de ordenar la
reparación de los perjuicios, es importante tener en cuenta de un lado los
principios de reparación integral y equidad de que trata la Ley 446 de 1998, y, por
otra parte, en aplicación de los principios generales del derecho, los jueces de la
jurisdicción contencioso administrativa han dado importancia al principio pro
damnato o favor victimae, para señalar que el fundamento de la responsabilidad
más allá de la antijuricidad de la conducta, es la antijuricidad del daño, el cual
68
implica poner a la víctima por encima de todo para ordenar la plena reparación de
los perjuicios que se le hayan causado.
Lo anterior, por cuanto conforme lo señala Díaz Toloza (2007), el principio pro
damnato conlleva a que todos los perjuicios y riesgos que la vida social
ocasionan, deben ser resarcidos. Dicho principio conlleva una interpretación de
las normas de la responsabilidad civil en el sentido que sea más favorable al
perjudicado o víctima del daño, con el fin de responder a la tendencia mundial
que pregona el resarcimiento como un derecho de la víctima al ser la parte débil.
Bajo este entendido, debe señalarse que los principios de reparación integral, así
como el de equidad y el denominado pro damnato, son trascendentales en la
actividad de todos los jueces de la República toda vez que en sus manos está la
labor fundamental de administrar justicia, por lo que los mismos deben aplicarse
en todos los procesos que se surtan ante las diferentes jurisdicciones, con
independencia que este haya sido estudiado y aplicado prioritariamente en una
de las jurisdicciones.
En ese orden de ideas, su relevancia también es alta en el campo de la
responsabilidad civil de los particulares, pues este busca de manera primaria la
reparación total de los daños causados, propendiendo porque la víctima vuelva a
la misma situación en que estaba previo al hecho dañoso, compensando de
forma equivalente los daños causados, sin que se llegue tampoco al límite de
enriquecer injustificadamente a la víctima del hecho dañoso.
3.2. Posibilidad de aplicar el régimen objetivo a la responsabilidad civil por daños causados con ocasión al transporte benévolo
Desde vieja data y hasta la actualidad, cuando se habla de la responsabilidad
civil, se ha entendido que en ella debe mediar la culpa del causante del daño, lo
69
cual implica la posibilidad de prever el daño, sumado a una omisión de la
diligencia exigible y que de haberse utilizado, habría impedido la ocurrencia del
daño.
Entonces, cobra relevancia el hecho de que a nivel probatorio y en
virtud del principio de que quien afirma debe probar, la víctima,
quien normalmente reclama su indemnización por los daños recibidos, deberá
probar no solo la existencia del mismo, sino que además, y, según el sistema
culpabilístico, deberá probar la culpa de quien lo produjo, para que éste responda
y se vea obligado a indemnizar.
Ahora, en lo que respecta al transporte benévolo, se encuentra que la
responsabilidad civil ha basado su aplicación en los tradicionales sistemas de
culpa probada, en el cual, es la víctima como persona transportada
benévolamente, quien tiene la carga de demostrar la impericia, imprudencia,
descuido y negligencia de quien ejecutaba el acto del transporte a su favor.
Los que sostienen la aplicación del factor de imputación de la culpa probada en
esta materia, señalan que el viajero lesionado, al no ser contratante y al no
considerarse el daño producido por el hecho de las cosas, deberá probar la culpa
del transportador, pues no hay causa para presumir la misma en cabeza de quien
de forma dadivosa ejecutaba un acto de mera generosidad.
Diversos autores han sostenido que éste ha de regirse bajo sistemas de culpa
probada, considerando que en dicha figura quien ofrece el transporte solo
adquiere obligaciones de medio respecto a su viajero gratuito y que en tal sentido
bastaría la diligencia y cuidado para exonerarse, trasladando toda la carga
probatoria respecto de la culpa, a la víctima.
En tal sentido, los autores del régimen de culpa probada han sostenido que es
imposible arrogar una obligación de seguridad y de resultado al transportador
70
benévolo, pues dicha seguridad ni siquiera puede dársela el mismo, sabiendo que
el tránsito está sujeto a una serie cosas inciertas que no están en manos de los
actores que concurren en el mismo.
Bajo esos parámetros, se colige que a la víctima del hecho dañoso en el
transporte benévolo se le pone en una situación de desventaja e inequitativa,
como si se le castigara por haber aceptado un acto de solidaridad a su favor,
trasladándose así la obligación de probar la culpabilidad del transportador.
Lo anterior hace imperioso darle una nueva visión a este tipo de responsabilidad
para pasar de este sistema riguroso que exige al transportado, que ahora es
víctima, probar la culpa del transportador, permitiendo un régimen más flexible
para él, pasando de probar la culpa a presumir, tal como lo señala Tamayo
Jaramillo al hablar de transporte benévolo, al indicar que “si ninguna culpa se
establece, creemos que se aplica la responsabilidad por actividades peligrosas
del artículo 2356 del C.C., y que, por lo tanto, la víctima no tiene por qué probar la
culpa del transportador” (p. 457).
Al efecto se tiene que tal como se analizó en los capítulos anteriores, en relación
con este asunto, la jurisprudencia argentina ha sostenido en su mayoría una
tendencia a aplicar el régimen objetivista
No resulta acorde pensar que la víctima o persona transportada bajo la figura del
transporte benévolo sea considerada culpable por el solo hecho de permitir un
acto de mera cortesía para con él, sin que con ello cometa alguna contravención
o violación de normas, pero además de ello, tal como lo señala Muñoz Jaramillo
(2014), no resulta admisible pensar que por haber participado en este tipo de
transporte, debe reducirse parcialmente el monto indemnizable, pues si ninguna
culpa en concreto puede arrogársele al pasajero, no puede sancionársele con
reducción de la indemnización.
71
Al respecto, valga recalcar lo que ha indicado Muñoz Jaramillo (2014)
No puede ser de recibo considerar que el transportado
benévolamente, otorga, por el mero hecho de subir al auto, su
aceptación a asumir el riesgo de eventuales daños que provengan
de la culpa del transportador. Ciertamente, es difícil delimitar la
frontera entre los casos en que la víctima ha tenido simplemente
conocimiento de los riesgos que correría y aquellos otros en los que
ha consentido o asumido el daño, así las cosas, vale la pena
concluir que el simple conocimiento de la posibilidad de un daño no
puede influir sobre la responsabilidad del demandante (p. 136).
Más adelante, Muñoz Jaramillo (2014) señaló:
Aceptar la disminución del monto indemnizatorio en el transporte
benévolo, por el hecho cortés, benevolente y solidario del
transportador o por la supuesta asunción de riesgo del viajero que
acepta abordar el vehículo, es obtener una clara desprotección y
“castigo” a las víctimas y con ello uno de los más claros retrocesos
de la institución de la responsabilidad civil (p. 137).
Al igual que como lo considera el autor acabado de citar, debe señalarse que
quien admite el transporte benévolo a su favor, no admite por ello la ocurrencia de
algún riesgo, razón por la cual no puede excusarse de culpa al transportador,
pues no puede pensarse que los daños relacionados con la muerte o las lesiones
físicas son consentidos por la víctima.
Lo que sí resulta aceptable es que al pensarse que al transporte benévolo le
deben ser aplicadas las mismas previsiones de la responsabilidad por actividades
peligrosas, la responsabilidad del transportador sólo puede dejarse de lado
cuando se invoque alguna causa extraña, tal como la fuerza mayor, el caso
72
fortuito, el hecho exclusivo de la víctima y el hecho exclusivo y determinante de
un tercero, pero si pese a ellas, al transportador le asiste una culpa directa, su
responsabilidad debe ser total.
En general, se considera que en situaciones relacionadas con el transporte
benévolo de pasajeros, la responsabilidad del transportador por daños ha tenido
un trato más benéfico por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, encontrándose que el
primero tajantemente cree que no existen razones jurídicas de peso para
establecer diferencias en el régimen de responsabilidad por el ejercicio de
actividades peligrosas derivando ello de la mera onerosidad o gratuidad del uso
del bien.
En ese orden de ideas, se considera apropiado dar un giro a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia en relación con la forma en que se viene
resolviendo lo referente a la responsabilidad del transportador benévolo, para dar
aplicación a la teoría del riesgo por el ejercicio de actividades peligrosas, tal como
lo ha enfocado el Consejo de Estado, toda vez que tal como pudo analizarse en
los capítulos anteriores, la jurisprudencia de este órgano de cierre otorga una
mayor protección a las víctimas y una verdadera indemnización integral, sin que
pueda admitirse que sobre un mismo tema existen diversas posturas entre una y
otra corte, pues ello conlleva una inseguridad jurídica y un trato inequitativo entre
las víctimas.
Lo anterior por cuanto no puede pensarse que en un Estado Social de Derecho,
la víctima del transporte benévolo asume los riesgos al aceptar ser transportado
de esta manera y que por ello se deba reducir la indemnización a la que
eventualmente tendría derecho sin que haya mediado su culpa o se demuestre
que participó en la causación del daño.
73
3.2.1. Posibilidad de aplicar la postura del Consejo de Estado a los casos de responsabilidad civil por transporte benévolo
Frente a este aspecto, resulta relevante hacer mención a lo que es conocido en la
jurisprudencia nacional como el precedente judicial, encontrándose que los
artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política prevén que la Corte Suprema
de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tienen el deber de
unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de modo tal que los
pronunciamientos que ellas emitan se conviertan en precedente judicial de
obligatorio cumplimiento.
De este modo, atendiendo a la calidad de quien profirió el pronunciamiento, se
habla de precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas
por autoridades del mismo nivel jerárquico o por el mismo funcionario, y,
precedente vertical como decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la
autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene
fuerza vinculante en consideración a los principios de buena fe, seguridad
jurídica, confianza legítima y el derecho a la igualdad. Entre tanto, el precedente
vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro
de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, obligando a
respetar la postura del superior, ya se trate de altas cortes o de tribunales.
Ahora bien, para determinar cuándo y cómo se aplica el precedente judicial, debe
acudirse a un juicio integrado de igualdad que parte de un examen del régimen
jurídico de los sujetos en comparación y permite identificar si hay lugar a plantear
un trato diferenciado aún tratándose de sujetos que presentan rasgos comunes
que en principio obligarían a un trato igualitario.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que no todas las decisiones constituyen
precedente, pues solo constituye precedente la ratio decidendi que es el alcance
74
de las disposiciones jurídicas, parte que señala lo que se prohíbe, permite,
ordena o habilita para el caso concreto.
En este mismo sentido, debe tenerse en cuenta que al existir tres altas Cortes, las
características de aplicación del precedente han sido diferentes, pues tal como lo
dispone la Ley 169 de 1989, cuya exequibilidad se analizó en la sentencia C-836
de 2001 proferida por la Corte Constitucional con ponencia del magistrado
Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional considera que una sola sentencia
constituye precedente, en tanto que las otras cortes, consideran como precedente
tres sentencias uniformes sobre un mismo punto de derecho.
Consecuencia de lo anterior y atendiendo un principio de coherencia, se tiene que
la fuerza obligatoria del precedente tiene que ver con que no puede haber
situaciones en las que un caso se resuelva de una manera y otro con hechos
similares, se resuelvan de otra forma, pues ello implicaría transgredir garantías
constitucionales como el derecho a la igualdad, además de la inestabilidad que
ello conlleva para el sistema jurídico que propende porque haya reglas
permanentes para la resolución uniforme de los conflictos que se derivan de
casos específicos.
En relación con las sentencias que constituyen precedente judicial dentro de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado ha señalado
que lo son las sentencias de unificación que cumplen las características del
artículo 270 de la Ley 1437 de 2011; es decir, las de importancia jurídica o
trascendencia económica o social o que se profieran por la necesidad unificar la
jurisprudencia, las que desaten recursos extraordinarios y las que resuelvan
recursos de revisión sobre acciones populares o de grupo, sentencias que solo
pueden ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o las
secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 271 del C.P.A.C.A.
75
Empero, no solo las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen
precedente pues las demás sentencias que por tanto deben ser cumplidas por las
autoridades judiciales y administrativas, son precedente en lo que alude a la ratio
decidendi de dichos fallos, las cuales serán obligatorias dentro de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo en asuntos con supuestos fácticos similares.
Empero, resulta preciso advertir que no se puede por ello traspasar la frontera de
la jurisdicción contencioso administrativa para aplicarse con fuerza de precedente
en las demás jurisdicciones como la ordinaria.
Entonces, teniendo claro que las sentencias proferidas por el Consejo de Estado
como máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativa tan solo
tienen fuerza de precedente dentro de dicha jurisdicción, es necesario indicar que
en casos como en el que es objeto de estudio, no es viable aplicar al transporte
benévolo de pasajeros de particulares estudiado por la jurisdicción ordinaria, el
mismo régimen de responsabilidad que viene aplicando el Consejo de Estado
desde hace algunos años, citando la jurisprudencia de dicha corporación como
precedente judicial para la jurisdicción ordinaria. Ello, como quiera que el
precedente emanado del Consejo de Estado frente a la responsabilidad del
transportador en el transporte benévolo y la indemnización de perjuicios tan solo
se considera precedente dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, pero
no es precedente ni siquiera horizontal dentro de la jurisdicción ordinaria.
De todos modos, ello no es obstáculo para considerar que en futuros casos en
que se analice la responsabilidad del transportador benévolo, la jurisdicción
ordinaria encabezada por la Corte Suprema de Justicia llegue a variar su
jurisprudencia aplicando el mismo régimen de responsabilidad y la indemnización
de perjuicios que viene aplicando el Consejo de Estado y los jueces de dicha
jurisdicción, como pasará a estudiarse a continuación.
76
3.2.2. Aplicación del régimen del riesgo por actividades peligrosas a los casos de responsabilidad civil por transporte benévolo Al estudiarse la forma en que las altas Cortes han venido haciendo el estudio de
la responsabilidad por transporte benévolo de pasajeros, se hizo precisión en que
la postura del Consejo de Estado se centra en efectuar el estudio de los hechos
causantes de daño en el transporte benévolo, bajo el título de riesgo excepcional,
por tratarse del ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de un
vehículo automotor.
Es así como al basar su teoría en la aplicación del régimen objetivo por riesgo
excepcional, el Consejo de Estado no establece límite alguno para la reparación
de los perjuicios o daños que se reclamen, sino que establece la indemnización
plena de los mismos, de pleno derecho, por el tipo de régimen que se aplica.
En ese contexto, a partir de la sentencia del 25 de marzo de 1999, la postura del
Consejo de Estado se encaminó a aplicar la indemnización plena de perjuicios a
favor de la víctima, sin importar si se trataba de perjuicios de orden
extrapatrimonial o patrimonial, sino que únicamente por el hecho de demostrarse
el daño y que el mismo proviene del transporte benévolo de pasajeros, ha venido
dando aplicación a la presunción de que trata el artículo 2356 del C.C. indicando
que el ejercicio de actividades peligrosas hace presumir la responsabilidad del
agente, lo cual conlleva que los perjuicios sufridos por la víctima sean
indemnizados en su totalidad.
Contrario sensu, la postura de la Corte Suprema de Justicia se ha encaminado a
señalar que en efecto, al transporte benévolo de pasajeros resulta viable aplicar
las previsiones del artículo 2356 del Código Civil atinente al ejercicio de
actividades peligrosas, pero que no puede pensarse que dicho artículo contenga
un principio de responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas.
77
Desde esa óptica, la Corte Suprema de Justicia ha tendido a señalar que en el
actual estado del derecho positivo no puede pretenderse en ningún caso
prescindir de la culpa para estructurar el concepto de responsabilidad civil
extracontractual, razón que la ha llevado a concluir que no hay lugar a la
indemnización plena de perjuicios a favor de la víctima por el hecho de haberse
expuesto a sufrir el daño que finalmente padeció, aceptando los riesgos implícitos
en el transporte gratuito de pasajeros.
En conclusión, si bien ambas Cortes han establecido que al transporte benévolo
de pasajeros le resulta aplicable el artículo 2356 del C.C. que trata del ejercicio de
actividades peligrosas, la diferencia primordial tiene que ver con que mientras el
Consejo de Estado considera que conforme a dicha norma, el ejercicio de
actividades peligrosas hace presumir la responsabilidad del agente, lo cual
conlleva que los perjuicios sufridos por la víctima sean indemnizados en su
totalidad, la Corte Suprema de Justicia considera que no puede pensarse que
dicho artículo contenga un principio de responsabilidad objetiva por el ejercicio de
actividades peligrosas, pues la responsabilidad civil es eminentemente subjetiva.
Contrario sensu a la posición de la Corte Suprema de Justicia, algunos
doctrinantes como Tamayo Jaramillo y Muñoz Jaramillo se han inclinado hacia
una posición eminentemente objetivista del artículo 2356 del C.C. al señalar que
en aplicación de dicho precepto normativo y en lo que atañe al transporte
benévolo, la víctima está relevada de probar la culpa del transportador, pudiendo
solo exonerarse con la probanza de una causa extraña.
En este contexto, autores como Muñoz Jaramillo (2014) han precisado que se
hace necesario dar una mirada hacia la postura que en asuntos similares ha
adoptado la jurisprudencia argentina, en la cual claramente la legislación civil ha
contemplado la aplicación del régimen objetivo para delimitar, postura que dicho
autor propone aplicar en nuestra ordenamiento jurídico considerando que la
víctima o persona transportada no ostenta ningún vínculo jurídico contractual con
78
el vehículo, su propietario o su conductor y los efectos nocivos de la actividad
riesgosa creada por la actividad transportadora misma, recaen directamente
sobre la víctima, sin que la norma o la propia teoría del riesgo creado discrimine o
exija que la participación sobre la cosa haya sido gratuita, onerosa o benévola.
De igual forma, se destaca que si bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha tratado de dar un avance frente a la concepción que durante muchos
años había tenido en la responsabilidad civil por este tipo de transporte, tal como
lo señala Muñoz Jaramillo (2014), no resulta coherente que la víctima o persona
transportada benévolamente sea considerada culpable por participar en un acto
de mero formalismo, pues dicha aceptación no puede tenerse como una
contravención, imprudencia o negligencia que permita que se infiere que con ello
está aceptando los riesgos y que por tanto, deba reducirse la indemnización a
que tiene derecho por los daños causados.
En este escenario, en tanto la Corte Suprema de Justicia no modifique su postura
subjetivista y dé cabida a una postura objetivista de la responsabilidad civil,
difícilmente podría pensarse en la posibilidad de que a la responsabilidad del
agente en el transporte benévolo se le aplique la presunción propia del ejercicio
de actividades peligrosas de que ha venido hablando la jurisprudencia del
Consejo de Estado y por tanto, no habría lugar a la indemnización plena de
perjuicios a favor de la víctima pues la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática
en considerar que la víctima se expuso a sufrir el daño que finalmente padeció y
con ello aceptó los riesgos implícitos en el transporte gratuito de pasajeros,
admitiendo entonces una rebaja en el monto que le corresponde por
indemnización.
No obstante, debe señalarse que aceptar la disminución de la indemnización en
el transporte benévolo por la supuesta asunción del riesgo por parte del pasajero
transportado benévolamente, es castigar y desproteger absolutamente a las
víctimas, pues no puede ni debe asumirse que quien acepta ser transportado
79
benévolamente admite con ello el riesgo y la exoneración de la culpa del
transportador, sino que claramente solo acepta ser transportado y el gesto de
amabilidad que se le ofrece, sin que ello pueda usarse como argumento para
dejarlo desamparado ante una eventual indemnización. Tal situación hace
necesario repensar la postura absoluta de la Corte Suprema de Justicia en estos
casos para dar cabida a la indemnización plena de perjuicios.
Es por lo anterior que en procura de unificar criterios frente a un tema igual, solo
que con la diferencia que el agente dañoso es en un caso el Estado y en el otro,
un particular, lo ideal sería que la Corte Suprema de Justicia como máximo
tribunal de la jurisdicción ordinaria civil adoptará una postura más flexible como la
que ha venido adoptando el Consejo de Estado al considerar que el tratamiento
contemplado en el artículo 2356 del C.C. constituye un verdadero régimen
objetivo y no un régimen subjetivo, para dar cabida a la indemnización plena de
los perjuicios en favor de la víctima.
3.2.3. Posibilidad de establecer la indemnización plena de los perjuicios causados en el transporte benévolo de pasajeros en la responsabilidad civil Frente a la posibilidad de aplicar la indemnización plena de perjuicios en el
transporte benévolo de pasajeros, debe señalarse que la responsabilidad civil se
ha construido de manera principal a partir de su función como instrumento de
reparación. Es así que los esfuerzos normativos, jurisprudenciales y doctrinales
se han centrado primordialmente en evaluar cómo debe reaccionar el
ordenamiento jurídico frente al daño consumado o causado, contemplando
mecanismos de indemnización de las víctimas de conductas lesivas de sus
intereses, a fin de que aquellas obtengan una compensación adecuada
atendiendo a la magnitud o intensidad del daño sufrido.
80
Como se ha venido analizando hasta este punto, al hacer el estudio de la
responsabilidad por el transporte benévolo de pasajeros, la Corte Suprema de
Justicia se ha enfocado en el modelo clásico enfocado en determinar la causa del
daño, sin detenerse a revisar si la forma en que se ha venido indemnizando los
perjuicios responde a criterios de equidad, justicia y reparación integral.
Empero, esta postura clásica no resulta eficiente en todos los casos en que se
estudia la responsabilidad de los particulares pues desde el siglo pasado el
derecho ha venido afrontando un cambio de mentalidad, en el cual ha dejado de
ser tan importante la causa del daño y se ha pasado a dar más relevancia a la
compensación del mismo, toda vez que no basta con reprochar la conducta sino
que debe buscarse una reparación justa.
Dicho cambio tiene fundamento en la importancia de los principios de la
reparación al momento de resolver los casos de responsabilidad, pues como se
analizó en el segundo capítulo de este estudio, a todos los jueces de la República
les está dada la aplicación de los principios de equidad, justicia y reparación
integral propios de la responsabilidad y que han sido contemplados en el artículo
16 de la Ley 446 de 1998, pudiendo aplicar igualmente otra serie de principios de
los que ha hablado la jurisprudencia, como el de protección al débil o principio pro
damnato, que tiene como origen el principio de igualdad. Lo anterior como quiera
que por regla general el débil es el dañado, lo cual hace necesario acudir a su
protección y reparación plena, pues hoy por hoy, el restablecimiento es un
derecho de la víctima y un deber del victimario.
Desde esta perspectiva, la responsabilidad civil y, en general, las instituciones del
derecho privado, no pueden ser estudiadas de manera alejada de los principios y
valores de orden constitucional y tampoco puede seguirse hablando de la
histórica división del derecho privado y público con el argumento de que estas
áreas se sustentan en valores y propósitos diferentes.
81
Se trata entonces de establecer una tutela de parte del derecho de la
responsabilidad civil y a favor de las víctimas de cualquier hecho dañoso
haciendo un abandono de esa estricta concepción culpabilísta en la órbita del
factor de imputación del daño, para pasar a sistemas con una marcada presencia
de regímenes estrictos u objetivos de responsabilidad.
Entonces, debe buscarse un mayor espectro de posibilidades de resarcimiento a
esas víctimas de daños, para que ya no estén llamadas a ser indemnizadas en
aquellos eventos en que llegaren a sufrir afectaciones producto de conductas
culposas o dolosas por parte del agente que ocasiona el daño, sino que estén
dispuestas a la indemnización haciendo de lado las calificaciones subjetivas
sobre la conducta de quien ha causado el daño.
Lo anterior traído al caso concreto del transporte benévolo de pasajeros y la
indemnización de los daños provenientes del mismo, significa que el operador
judicial deberá analizar la forma en que la conducta de la víctima incidió en el
hecho dañoso y solamente en el caso que haya mediado una conducta culposa
de aquellas que puedan tenerse como culpa exclusiva de la víctima, podría
pensarse en una indemnización menor a la que usualmente le corresponde.
Se llega a esta conclusión por cuanto no se encuentra un fundamento lógico para
considerar que en el transporte benévolo existe una asunción de riesgos por parte
del pasajero benévolo solo por el hecho de ser un transporte gratuito pero en
cambio no se pregone lo mismo del transporte proveniente del contrato de
transporte oneroso.
En este escenario, la función de la responsabilidad civil debe cambiar y volverse
un poco más social, pues la atención debe dejar de estar en la culpa del causante
del daño para apuntarse a reparar el daño a la víctima pues el fin primordial de la
responsabilidad civil es amparar a la víctima del hecho dañoso, concordante con
la idea de Estado social de Derecho, del orden justo y el bienestar ciudadano.
82
Así las cosas, debe establecerse que el derecho no puede voltear la espalda a
tantos casos de víctimas desamparadas frente a responsabilidades civiles, pues
una rígida aplicación de los clásicos principios de culpa, causalidad y carga de la
prueba, puede llevar al traste la finalidad reparadora de la responsabilidad civil.
No puede aceptarse de ninguna manera que en un Estado Social de Derecho
como lo el colombiano, se considere que la víctima o persona transportada
benévolamente acepta riesgos por el hecho de permitir que se le transporte de
forma gratuita y que por tal razón deba reducirse la indemnización a la que
tendría derecho, sin que se haya demostrado que en la causación del daño medió
su culpa o participó de manera activa.
Entonces se tiene una necesidad imperante de repensar la responsabilidad civil y
específicamente, la responsabilidad del transportador benévolo, frente a la cual
surge importante tener en cuenta el ya estudiado principio pro damnato, principio
que en palabras de Céspedes Muñoz (2011), citado por Díaz Martínez (s.f.) es el
mismo principio pro homine, y que “es un principio tendencial del Derecho de
Daños que persigue asegurar la correspondiente indemnización a las víctimas,
más que moralizar la conducta de los autores de los daños”.
Como se señaló en el capítulo primero, este principio que se ha utilizado en
países como España para fundar la responsabilidad objetiva, no le da relevancia
a la cuestión de por qué o por quién se va a resarcir ese daño, sino a la
necesidad de que se produzca la reparación, como fundamento principal,
asignando un papel primordial a la víctima por encima de la culpabilidad como
elemento de la responsabilidad, pasando así de una responsabilidad civil a un
derecho de daños.
En ese orden de ideas, tal como lo señala Lubomira Kubica (2015), el punto
importante hoy en día se traslada de la antijuridicidad de la conducta que causa el
83
daño, hacia la antijuridicidad del daño mismo, haciendo aplicación de los
principios que han sido estudiados por el Derecho, tales como los principios
generales y los principios específicos de cada una de las áreas.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que los principios de justicia y
reparación integral y equitativa no resultan exclusivos de la jurisdicción
contencioso administrativa, sino que conforme lo señala el artículo 16 de la Ley
446 de 1998, también aplican para los demás jueces de la República, toda vez
que la norma en comento establece que estos aplican a todos los procesos que
se surtan ante la administración de justicia.
Bajo este entendido, los principios de justicia, equidad y reparación integral deben
ser atendidos también por los aplicadores del derecho de la responsabilidad civil,
el cual propende por la equivalencia de los daños causados y su reparación, toda
vez que el ideal del derecho de la responsabilidad se basa en devolver a la
víctima a la misma o similar situación a la que se encontraba previo al suceso,
tratando de borrar el hecho dañoso.
En cuanto al principio pro damnato o favor victimae, debe destacarse que el
mismo ha venido enfocándose a la idea que todos los perjuicios y riesgos que la
vida social ocasionan, deben ser resarcidos, estableciendo una interpretación de
las normas de la responsabilidad civil en el sentido que sea más favorable al
perjudicado o víctima del daño, aspecto que no es solo de los jueces de la
jurisdicción contencioso administrativa, sino que puede aplicarse a las demás
áreas del derecho en que se haga el estudio de la responsabilidad como en el de
la responsabilidad civil.
Frente a este asunto, no se trata de aplicar la jurisprudencia del Consejo de
Estado en lo que hace relación a la responsabilidad del transportador benévolo,
pues claramente esta no constituye precedente judicial. Se trata es de aplicar de
un lado el régimen objetivo propio de la responsabilidad por el ejercicio de
84
actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del C.C, y, asumiendo que la
postura de la Corte Suprema de Justicia se mantuviera en la convicción inflexible
de que dicha norma no contempla un régimen objetivo propiamente dicho, aplicar
a la indemnización de perjuicios a favor de la víctima, no sólo los principios de
justicia, equidad y reparación integral de que trata la Ley 446 de 1998, sino dar
cabida al principio pro damnato o favor victimae que aunque no ha tenido mayor
tratamiento jurisprudencial, sí ha sido tenido en cuenta por la jurisprudencia del
Consejo de Estado para predicar la reparación total de los perjuicios .
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el hecho de que el daño haya sido
ocasionado por un particular y no por una entidad o agente del Estado, no implica
de por sí que la jurisdicción ordinaria no pueda aplicar principios novedosos como
el principio pro damnato, pues este no es un principio propio de la responsabilidad
del Estado muy a pesar que su tratamiento se haya dado mayoritariamente en
dicha jurisdicción, sino que se trata de un principio de aplicación extensiva a
cualquier tipo de responsabilidad.
Para finalizar este estudio, debe resaltarse que de no modificarse la postura
eminentemente culpabilista de la responsabilidad civil, la aplicación del principio
pro damnato en la jurisdicción ordinaria estará supeditada a la solicitud de la
víctima dado el carácter rogado de la jurisdicción ordinaria en materia civil, lo cual
le impide a los jueces civiles proferir decisiones ultra y/o extra petita.
Diferente situación se daría si en la misma forma en que los principios de
equidad, reparación integral y equidad han sido incluidos en la Ley 446 de 1998
como obligatorios para ser aplicados por los jueces de la República, se incluyera
el principio pro damnato ya no solamente en la jurisprudencia sino en una ley en
la que se estableciera este como criterio obligatorio para efectuar la reparación de
las víctimas en la responsabilidad por el transporte benévolo o en la
responsabilidad civil en general.
85
4. Conclusiones Como pudo analizarse, no existe regulación alguna para el transporte benévolo
en Colombia, de modo que tampoco se encuentra en la normatividad nacional
una definición de este tipo de transporte, por lo que algunos doctrinantes han
acudido a los elementos característicos del mismo para establecer las reglas a
aplicar.
Por otra parte, se tiene que al momento de ordenar la reparación de los
perjuicios, surge importante tener en cuenta de un lado los principios de
reparación integral y equidad de que trata la Ley 446 de 1998, y, por otra parte,
en aplicación de los principios generales del derecho, los jueces de la jurisdicción
contencioso administrativa han dado importancia al principio pro damnato o favor
victimae, para señalar que el fundamento de la responsabilidad más allá de la
antijuricidad de la conducta, es la antijuricidad del daño, lo cual implica poner a la
víctima por encima de todo para ordenar la plena reparación de los perjuicios que
se le hayan causado.
A lo anterior hay que acotar que pese a que los jueces de la jurisdicción
contencioso administrativa han venido teniendo en cuenta este principio para
ordenar la reparación plena de perjuicios, ello no ha sucedido al parecer con los
jueces de la jurisdicción ordinaria, o por lo menos hasta ahora no se conoce
pronunciamiento alguno de la Corte Suprema de Justicia, sin que ello implique
que su aplicación no sea posible en el campo del derecho civil.
En cuanto a los regímenes de responsabilidad, se tiene que la doctrina que trata
sobre la responsabilidad ha reconocido la existencia de los regímenes subjetivo,
objetivo y el intermedio de culpa probada, pero en cuanto hace alusión al
transporte benévolo en Colombia, este se fundamenta en el sistema subjetivo de
la culpa probada, según el cual, la víctima (persona transportada benévolamente),
86
tiene la carga probatoria de demostrar la impericia, imprudencia, descuido y
negligencia del transportador. Ello por cuanto el transportador tiene una
obligación de medio y en tal virtud resulta imposible atribuirle una obligación de
seguridad y resultado, por lo que basta que demuestre diligencia y cuidado para
exonerarse.
En este contexto, en el estudio de la responsabilidad civil extracontractual, resulta
importante analizar la concurrencia de los elementos necesarios para predicar la
responsabilidad en cabeza del victimario, los cuales dependen de que el estudio
se haga desde la óptica del régimen subjetivo, objetivo, o de culpa presunta.
Por otra parte, se encuentra que mientras en el transporte benévolo, la
jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encaminado a determinar que el
régimen aplicable es aquel de que trata el artículo 2356 del Código Civil por el
ejercicio de actividades peligrosas ordenando una indemnización plena de la
víctima, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta antes del 6 de
diciembre de 2011 se había encaminado a aplicar el régimen de culpa probada,
pasando luego a admitir tímidamente que el régimen aplicable es el propio del
ejercicio de las actividades peligrosas, pero sin admitir la indemnización plena de
los perjuicios causados.
Si bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha tratado de dar un
avance frente a la concepción que durante muchos años había tenido en la
responsabilidad civil por este tipo de transporte, tal como lo señala Muñoz
Jaramillo, no resulta coherente que la víctima o persona transportada
benévolamente sea considerada culpable por participar en un acto de mera
cortesía, pues dicha aceptación no puede considerarse como una contravención,
imprudencia o negligencia que permita que se infiere que con ello está aceptando
los riesgos y que por tanto, deba reducirse la indemnización a que tiene derecho
por los daños causados.
87
En tanto la Corte Suprema de Justicia no modifique su postura subjetivista y dé
cabida a una postura objetivista de la responsabilidad civil, difícilmente podría
pensarse en la posibilidad de que a la responsabilidad del agente en el transporte
benévolo se le aplique la presunción propia del ejercicio de actividades peligrosas
de que ha venido hablando la jurisprudencia del Consejo de Estado y por tanto,
no habría lugar a la indemnización plena de perjuicios a favor de la víctima pues
la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en considerar que la víctima se
expuso a sufrir el daño que finalmente padeció y con ello aceptó los riesgos
implícitos en el transporte gratuito de pasajeros, admitiendo entonces una rebaja
en el monto que le corresponde por indemnización.
Aceptar la disminución de la indemnización en el transporte benévolo por la
supuesta asunción del riesgo por parte del pasajero transportado benévolamente,
es otorgar un castigo y desprotección absoluta a las víctimas, pues no puede
asumirse que quien acepta ser transportado benévolamente admite con ello el
riesgo y la exoneración de la culpa del transportador, sino que solamente acepta
ser transportado y el gesto de amabilidad que se le ofrece, lo cual no se puede
usar como argumento para dejarlo desamparado ante una eventual
indemnización, lo cual hace necesario repensar la postura absoluta de la Corte
Suprema de Justicia en estos casos para dar cabida a la indemnización plena de
perjuicios.
Debe destacarse que los principios de justicia, equidad y reparación integral
deben ser atendidos también por los aplicadores del derecho de la
responsabilidad civil, el cual propende por la equivalencia de los daños causados
y su reparación, toda vez que el ideal del derecho de la responsabilidad se basa
en devolver a la víctima a la misma o similar situación a la que se encontraba
previo al suceso, tratando de borrar el hecho dañoso.
En cuanto al principio pro damnato o favor victimae, no puede perderse de vista
que él mismo ha venido enfocándose a la idea que todos los perjuicios y riesgos
88
que la vida social ocasionan, deben ser resarcidos, estableciendo una
interpretación de las normas de la responsabilidad civil en el sentido que sea más
favorable al perjudicado o víctima del daño, aspecto que no es solo de los jueces
de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que puede aplicarse a las
demás áreas del derecho en que se haga el estudio de la responsabilidad como
en el de la responsabilidad civil.
Igualmente, debe destacarse que el hecho de que el daño haya sido ocasionado
por un particular y no por una entidad o agente del Estado, no implica para nada
que la jurisdicción ordinaria no pueda aplicar principios novedosos como el
principio pro damnato, pues este no es un principio propio de la responsabilidad
del Estado muy a pesar que su tratamiento se haya dado mayoritariamente en
dicha jurisdicción, sino que se trata de un principio de aplicación extensiva a
cualquier tipo de responsabilidad.
De no modificarse la postura eminentemente culpabilista de la responsabilidad
civil, la aplicación del principio pro damnato en la jurisdicción ordinaria estará
supeditada a la solicitud de la víctima dado el carácter rogado de la jurisdicción
ordinaria en materia civil, lo cual le impide a los jueces civiles proferir decisiones
ultra y/o extra petita.
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febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez
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Consejo de Estado- Sección Tercera, Sentencia del 25º de marzo de 1999,
Expediente 10905. MP: Ricardo Hoyos Duque
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2009. C.P: Gerardo Arenas Monsalve
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1997-03611-01(22298) C.P. Olga Melida Valle de la Hoz
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1994-07763-01(24732). Olga Melida Valle de la Hoz
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91
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2014, con
Rad. 28817, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, Auto Interlocutorio O-331-2016 del 14 de julio de 2016. C.P.
William Hernández Gómez
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de
septiembre de 2017, Rad. N° 050012333000201602780 01. C.P. Dr. Danilo Rojas
Betancourth
Consejo de Estado, sentencia del 1° de marzo de 2018, Rad. N° 76001-23-31-
000-2004-00482-01(40355). C.P. María Adriana Marín
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