INDICADORES DE SEGURIDAD JURÍDICA · La presentación de indicadores de la seguridad jurídica ... o un aspecto (seguridad del Derecho, por el Derecho, frente al Derecho, bajo el

INDICADORES DE SEGURIDAD JURÍDICA

Humberto ÁvilaUniversidad Federal

de Rio Grande do Sul. Brasil

I Congreso Bienal sobre Seguridad Jurídica y Democracia en Iberoamérica

Girona, 3, 4 y 5 de junio de 2013

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INtRODUCCIóN

La presentación de indicadores de la seguridad jurídica presupone la definición de la seguridad jurídica. Solo se pueden presentar los elementos cuya presencia demuestre o presuma la existencia o el aumento de un determinado estado de cosas cuando se tiene una definición previa, aunque sea estipulativa, de ese mismo estado de cosas.

Con ello, se quiere señalar que los indicadores son resultado de la definición de seguridad jurídica: no se puede presentar un indicador de algo si antes no se ha definido ese algo.

En este sentido, se puede definir la seguridad jurídica como una norma-principio que exige, de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, la adopción de comportamientos que contribuyan más a la existencia, en beneficio de los ciudadanos y desde su perspectiva, de un estado de confiabilidad y calculabilidad jurídica, con base en su cognoscibilidad, mediante la controlabilidad jurídico-racional de las estructuras argumentativas reconstructivas de normas generales e individuales, como instrumento garante del respeto a su capacidad de —sin engaño, frustración, sorpresa ni arbitrariedad— plasmar de forma digna y responsable su presente y hacer una planificación estratégica jurídicamente informado sobre su futuro1.

El concepto propuesto contiene particularidades que es necesario explicar. Cada una de ellas trae consecuencias para la definición de los indicadores y la demostración de su modo de verificación.

1 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 231. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 274.

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1. LAS pARtICULARIDADES DEL CONCEptO DE SEGURIDAD JURÍDICA

1.1. Los estados ideales que hay que promover

La primera particularidad del concepto presentado se refiere a los estados ideales cuya promoción determina el principio de seguridad jurídica: cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad del Derecho2.

La cognoscibilidad significa un estado de cosas en el que los ciudadanos poseen, en gran medida, la capacidad de comprender, material e intelectualmente, estructuras argumentativas reconstructivas de normas generales e individuales, materiales y procedimentales, mínimamente efectivas. De esta forma, habrá cognoscibilidad del Derecho si el ciudadano tiene condiciones satisfactorias de identificar la disposición legal aplicable y comprender su sentido, de modo que pueda actuar y orientarse con base en él. La cognoscibilidad marca la dimensión presente de la seguridad jurídica e indica las cualidades que el Derecho debe tener para poder considerarlo seguro y, con ello, servir de instrumento efectivo de orientación para el ciudadano.

La confiabilidad denota un estado de cosas en el que el Derecho respeta los actos pasados de disposición de los derechos fundamentales de libertad. De este modo, existirá confiabilidad si el ciudadano que actuó de conformidad con el Derecho ayer, no se ve sorprendido hoy con un cambio injustificado y restrictivo de las consecuencias anteriormente aplicadas o aplicables. La confiabilidad marca los requisitos que el Derecho debe cumplir en la transición del pasado al presente e indica cuáles son las condiciones que se deben cumplir para que el Derecho pueda asegurar derechos al ciudadano y, con ello, servirle de instrumento de protección.

La calculabilidad revela un estado de cosas en el que los ciudadanos tienen, en gran medida, la capacidad de, aproximadamente, anticipar y medir el espectro reducido y poco variado de criterios y estructuras argumentativas que definen las consecuencias atribuibles, heterónoma y coactivamente o autónoma y espontáneamente, a actos, propios y ajenos, o a hechos, ocurridos o pasibles de

2 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012) 250. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012) 297-8.

iNDiCaDoRES DE SEGURiDaD JURÍDiCa

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ocurrir, controvertidos o no controvertidos, y el espectro razonable de tiempo dentro del que se aplicará la consecuencia definitiva. Por consiguiente, habrá calculabilidad si el ciudadano consigue de forma aproximada medir las consecuencias que en el futuro se aplicarán a los actos realizados en el presente y si el cambio del Derecho no es brusco, esto es, que se produzca de un momento para otro y sin previo aviso, ni drástico, es decir, que suponga una modificación intensa y restrictiva de las consecuencias hasta entonces vigentes. La calculabilidad marca los requisitos que el Derecho debe cumplir en la transición del presente al futuro e indica cómo pueden realizarse los cambios y cuándo serán realizados, impidiendo que el ciudadano se vea negativamente sorprendido.

De este modo, se ve que este concepto de seguridad jurídica es amplio y complejo: en vez de analizar la seguridad jurídica de forma parcial, esto es, como norma que busca preservar solo un ideal (de previsibilidad o estabilidad, por ejemplo), una dimensión (como principio objetivo o como derecho fundamental) o un aspecto (seguridad del Derecho, por el Derecho, frente al Derecho, bajo el Derecho, de derechos, de un derecho, por un derecho o como un derecho), por ejemplo, se busca exponer y explicar el principio de seguridad jurídica como norma que se compone de una multiplicidad de ideales, dimensiones y aspectos que han de considerarse conjuntamente, dependiendo del contexto normativo en el que se inserte su aplicación. además, con relación a cada uno de esos elementos, se propone la modificación, no solo en la nomenclatura, sino también en el contenido, de los estados ideales cuya promoción exige el principio de seguridad jurídica: en vez de determinación, cognoscibilidad; en el lugar de inmutabilidad, confiabilidad; en sustitución de previsibilidad, calculabilidad3.

asimismo, es necesario atender al hecho de que esos estados ideales han de verificarse de forma conjunta y equilibrada. No se alcanza un estado mínimo de confiabilidad y calculabilidad del ordenamiento jurídico, con base en su cognoscibilidad, si no que se conjugan las distintas dimensiones de la seguridad jurídica. Si el contenido de la norma está mínimamente determinado, pero su aplicación es arbitraria, no hay seguridad jurídica. tampoco existe si las normas, 3 H. Ávila, teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 75. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 93.

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aunque estén determinadas y se apliquen de forma uniforme, son modificadas de forma injustificada y permanente, y así en adelante. Por tanto, se puede decir que la seguridad jurídica o es total o no es seguridad. además, es necesario constatar que los estados de cosas se exigen mutuamente. Un ejemplo puede ilustrar mejor este argumento. Para poder confiar en el Derecho, es necesario conocerlo; de ese modo, el conocimiento del Derecho es un presupuesto para que sea estable; no obstante, un Derecho que cambia con frecuencia y, por ello, es inestable, difícilmente puede conocerse bien; así, la estabilidad del Derecho es una condición para que sea cognoscible. De esa forma, conocer el Derecho es un presupuesto para su estabilidad, pero su estabilidad también es condición para su conocimiento. Esta interpenetración impregna los elementos de la seguridad jurídica4.

Por esta razón se defiende que la seguridad jurídica debe analizarse en todas sus dimensiones. Sin la conjugación de estas distintas dimensiones de la seguridad jurídica, no se logra un estado mínimo de confiabilidad y calculabilidad del ordenamiento jurídico, con base en su cognoscibilidad, porque el estado de seguridad conquistado por una dimensión lo solapará la ausencia de cualquiera de las otras dimensiones. En otras palabras, se sostiene que hay un nexo de presuposición o vínculo de reciprocidad entre las distintas dimensiones de la seguridad jurídica, en el sentido de que una no funciona sin la otra. ¿El Derecho puede garantizar seguridad sin ser seguro, esto es, el Derecho puede asegurar expectativas sin ser mínimamente cognoscible, confiable y calculable? ¿Puede ser seguro sin ser para asegurar otros valores, esto es, el Derecho puede ser cognoscible, confiable y calculable sin que esos elementos estén al servicio de otros valores? ¿El Derecho puede garantizar seguridad sin permitir seguridad frente a sí mismo, esto es, el Derecho puede asegurar calculabilidad y confiabilidad sin cumplir determinados requisitos para que el individuo se pueda precaver de él? Y así en adelante. De ahí la necesidad de llevar a cabo un examen conjunto de los estados ideales5.La necesidad de conjugación está clara cuando se constata que la mayor presencia

4 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 62, 65, 72. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 79, 81, 90.



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de un elemento no conduce necesariamente a un aumento de la seguridad jurídica. algunos ejemplos pueden ilustrar este argumento. El primer ejemplo se refiere a la relación entre cantidad de información y conocimiento. Cuanto mayor es la concreción y la individualización de las normas, más difícil es su comprensión, aunque su contenido sea más previsible, al introducir elementos concretos sobre lo permitido, prohibido u obligatorio. De esta forma, para ser más accesible, el Derecho precisa ser más sencillo; no obstante, para ser más sencillo, es necesario no tener en cuenta muchas particularidades individuales, lo que dificulta la protección de todos los intereses. Para ser más protector, es necesario que el Derecho considere el mayor número de intereses, pero, para hacerlo, necesita ser más complejo, lo que impide su fácil comprensión. información de más provoca complejidad, y la complejidad no orienta; información de menos, sin embargo, no guía el comportamiento y, por ello, tampoco orienta6.

El segundo ejemplo se refiere a la relación entre la rapidez en la promulgación de la norma y la protección de los intereses. El legislador, para asegurar los intereses de los ciudadanos y orientar su acción, procede con rapidez; pero, justamente al hacerlo de ese modo, acaba legislando de manera equivocada, por lo que habrá que dictar nuevas normas para rectificar las anteriores. así, si el legislador actúa rápido, actúa mal y tiene que corregir sus actos, lo que provoca inseguridad; si tarda, no asegura los derechos que los ciudadanos reclaman, ni los orienta, con lo que crea un estado de inseguridad7.

Estos dos ejemplos, a los que podrían sumarse otros, demuestran que los elementos que integran la seguridad jurídica requieren ser medidos de forma individual y coordinados de forma conjunta.

Lo expuesto hasta este momento demuestra que los indicadores de la seguridad jurídica serán justamente los actos o hechos que, tras producirse, contribuyan a la existencia o el aumento, demostrada o presumiblemente, de los estados de cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad del Derecho. Como los elementos 6 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 44. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 53.7 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 45. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 57.

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que integran la seguridad jurídica han de medirse de forma individual y coordinarse de forma conjunta, no se puede concebir la existencia de indicadores aislados entre sí.

1.2 El tipo de concepto propuesto

La segunda particularidad del concepto propuesto se refiere a su tipo. Por un lado, se adopta un concepto no clasificatorio de seguridad jurídica: en vez de sostener un concepto bivalente de seguridad jurídica, basado en el dualismo «seguridad-inseguridad», se propone un concepto gradual y polivalente, fundado en el espectro gradual que oscila entre un estado de hecho de «mayor o menor seguridad»8.

Por otro lado, se propone un concepto jurídico, no solo por estar basado en el ordenamiento constitucional e implicar prescripciones normativas específicas, sino además por no indicar elementos cuya verificación dependa de la previsión efectiva y factualmente observable de estados de hecho, como sucede en los conceptos fácticos y empiristas, pero que connote propiedades cuya controlabilidad depende de la observancia de determinadas condiciones teóricas capaces de indicar una potencialidad para promover un determinado estado de cosas. Se trata, por así decirlo, de una «seguridad jurídica de hecho» que, sin embargo, depende de «condiciones normativas teóricas» que abarcan aspectos semánticos y argumentativos.

Esta diferenciación es importante para definir cómo la seguridad jurídica puede ser objeto de verificación. Entender la seguridad jurídica como un estado de hecho lleva a un examen basado en la comparación de las previsiones pasadas con las decisiones futuras, con la finalidad de saber si hay, y en qué grado, una correspondencia entre la consecuencia que se preveía que debería aplicarse y la que, de hecho, se acabó produciendo. El método de examen es de naturaleza estadística y sobre base factual: cuanto más se confirmen las previsiones, más seguro es el Derecho. No obstante, mediante este examen solo se puede saber si hay, o no, seguridad jurídica a posteriori.

Comprender la seguridad jurídica como un conjunto de prescripciones destinadas a comprobar o presumir un estado de hecho conduce a un examen basado en la observancia de determinadas condiciones normativas teóricas, previstas de forma anticipada y abstracta. El método de verificación es jurídico: cuanto más se cumplan


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las condiciones abstractamente previstas, más seguro es el Derecho. En este sentido, se puede saber si hay, o no, seguridad jurídica ex ante.

asimismo, el concepto de seguridad jurídica propuesto, como ejemplo de un principio jurídico, implica la definición de estados de cosas (fines) cuya existencia depende de la adopción de comportamientos (medios) que provoquen efectos que contribuyan a su promoción8. De esta forma, las definiciones de los fines y los medios compondrán los requisitos cuyo cumplimiento permitirá verificar la existencia o no de seguridad jurídica y en qué medida. Por ejemplo, se puede decir que la seguridad jurídica exige la existencia de un estado de cognoscibilidad normativa; la cognoscibilidad normativa existe cuando se dan las condiciones de accesibilidad e inteligibilidad de las normas; la accesibilidad normativa existe cuando el contribuyente es capaz de conocer las normas que debe cumplir, y la inteligibilidad, cuando puede entender mínimamente su contenido; el ciudadano puede conocer cuando está en condiciones de tener acceso material a la norma vigente que debe cumplir, y puede entender mínimamente su contenido cuando este sea claro y determinable; y el ciudadano está en condiciones de tener acceso material a la norma vigente que debe cumplir cuando ésta sea publicada o cuando la decisión que la prevé sea objeto de notificación personal, y su contenido es determinable cuando las alternativas interpretativas sean limitadas, reducidas y comprensibles para el ciudadano común. En suma, se promoverá el principio de seguridad jurídica cuando haya publicación, notificación, lenguaje accesible y un número reducido de consecuencias previstas. así, para confirmar si se está promoviendo el principio de seguridad jurídica no es necesario descubrir si los contribuyentes, y cuántos de ellos, conocen o no las normas jurídicas, sino, en vez de ello, comprobar si el ordenamiento jurídico contiene reglas al respecto de la publicación, la notificación, el lenguaje de las leyes y su alcance, y si estas normas son obedecidas9.

antes se ha definido la seguridad jurídica, en cuanto clase normativa, como principio y, como tal, exige la realización de un estado de cosas cuya promoción gradual depende de la adopción de determinados comportamientos. De este modo, 8 H. Ávila, Teoría de los principios (Madrid: Marcial Pons, 2011), 70.9 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 145. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 179.

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existe una cadena de elementos que hay que considerar: el principio de seguridad jurídica impone la realización de estados ideales (de cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad); la promoción de esos estados ideales depende de la existencia de condiciones de hecho; la existencia de esas condiciones de hecho depende de la adopción de comportamientos; la adopción de comportamiento está determinada indirectamente por el establecimiento concreto de reglas (decisiones) o directamente por la previsión abstracta de reglas que concretan el principio de seguridad jurídica. Estos elementos (comportamientos → condiciones de hecho → estado de cosas → seguridad jurídica) componen la estructura del principio de seguridad jurídica. Se puede afirmar que la seguridad jurídica es una norma jurídica que determina la adopción de comportamientos humanos que provoquen efectos que contribuyan, demostrada o presumiblemente, a la promoción de un estado de cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad del Derecho10.

Como consecuencia de todo ello, los indicadores de la seguridad jurídica serán justamente las condiciones —requisitos, criterios, parámetros— que pueden definirse de forma previa y abstracta como adecuadas y necesarias para el aumento, demostrado o presumible, de los estados de cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad del Derecho.

1.3 El concepto presupuesto de Derecho

La tercera particularidad del concepto propuesto se refiere al concepto de Derecho que se le presupone: al concepto propuesto subyace la comprensión del Derecho no precisamente como un objeto dado, ni como un objeto que el intérprete deba construir por completo, sino como una actividad argumentativa reconstructora de sentidos normativos basada en postulados hermenéuticos y de aplicación.

Este concepto corresponde a una concepción argumentativa de interpretación, basada en el proceso mediante el que se llega a un resultado, en el sentido de que corresponde al intérprete, mediante una actividad dinámica e intermediaria, centrada no solo en aspectos semánticos, sino también en estructuras argumentativas, reconstruir un contenido normativo a partir de núcleos semánticos generales mínimos. 10 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012),152. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 187.


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El contenido normativo, valorable de forma anticipada tan solo con relación a las alternativas interpretativas posibles, corresponde a un espectro con el que la realidad se conforma en mayor o menor medida. El Derecho, en esta acepción, se considera como una actividad que depende del proceso de interpretación y aplicación. a cada regla le corresponden algunas alternativas interpretativas o sentidos normativos (R = a, B o C), que se determinan mediante estructuras argumentativas proporcionadas por metanormas de interpretación, como los postulados de proporcionalidad, coherencia y razonabilidad. De este modo, el problema de la seguridad jurídica es sustancialmente un problema argumentativo circunscrito a la predeterminación de sentidos mínimos posibles mediante estructuras argumentativas definidas11. así, en vez de comprender el Derecho como algo total y previamente dado, por medio de un método discursivo, meramente descrito por el intérprete (concepción objetivista de Derecho), o como una mera actividad argumentativa no sometida a ninguna limitación anterior a su proceso decisional de realización (concepción argumentativa de Derecho), se comprende el Derecho en una posición intermedia entre esas dos concepciones, esto es, como una práctica reconstructiva y posicionadora de sentidos mínimos cuya realización depende de estructuras jurídico-racionales de legitimación, determinación, argumentación y fundamentación. La definición de seguridad jurídica refleja, a su vez, esa concepción de Derecho12. El objeto del conocimiento y la calculabilidad pasa a ser el conocimiento de la práctica argumentativa usualmente realizada, esto es, los tipos de argumentos, su peso y los criterios de prevalencia13.

La seguridad jurídica deja así de ser una mera exigencia de predeterminación para materializar un deber de control racional y argumentativo. Este cambio de perspectiva demuestra que la seguridad jurídica implica elementos que deben impregnar el proceso de aplicación del Derecho y no simplemente estar presentes en su resultado. Se modifica el foco de análisis de la seguridad jurídica, alejándolo

11 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 142, 219. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 175, 260.12 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 78. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 96.13 H. Ávila, «teoria giuridica dell’argomentazione». in: Guastini, Riccardo; Comanducci, Paolo (orgs.). Analisi e diritto 2012 (Madrid: Marcial Pons, 2012), 11-40. D. Patterson, Law and Truth, (oxford: oUP, 1996), 70.

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de la «seguridad de significado» (Bedeutungssicherheit) hacia la «seguridad de criterios» (Kriteriensicherheit) a fin de proporcionar, de antemano, parámetros previos y abstractos para problemas interpretativos posteriores y concretos14.

De este modo, en vez de algo ya hecho («el Derecho como seguridad»), la seguridad jurídica denota algo a construir («un derecho a la seguridad»); en lugar de «certeza semántica», la «controlabilidad argumentativa»; en el espacio de la «actividad descriptiva», un «conjunto de actividades reconstructivas y decisionales». Se intenta, con ello, superar la concepción de la seguridad jurídica como garantía de contenido, basada en el paradigma de la determinación, a favor de una seguridad jurídica como garantía de respeto, fundada en el paradigma de la controlabilidad semántico-argumentativa y cuya realización depende de elementos, dimensiones y aspectos que han de ser conjunta, sintética y equilibradamente evaluados15.

Dicha conceptuación adviene de la constatación de que el proceso de interpretación textual está impregnado de procesos discursivos. Estos procesos discursivos presuponen teorías y requieren elecciones. aunque la interpretación de las disposiciones legales se vincule interpretaciones que antes ha ofrecido la práctica institucional doctrinal, judicial y administrativa, la interpretación está impregnada de actividades adscriptivas y creativas: las actividades previas a la interpretación (calificación de objetos como normativos y pertinentes), presupuestas por la interpretación (calificación de las clases normativas y los tipos de normas) e integrantes de la interpretación (clasificación y valoración de los argumentos), así como los principales problemas inherentes a los textos normativos (ambigüedad, complejidad, implicación y defectibilidad) y al fenómeno normativo mismo (indeterminación del Derecho y sus normas) exigen actividades adscriptivas y creativas por parte del intérprete. Los problemas relativos a la indeterminación de las normas y el propio Derecho demuestran que las normas no tienen un único contenido, no proporcionan una única solución, ni tiene un ámbito de aplicación predeterminado. Por esta razón, la interpretación no se puede realizar exclusivamente mediante estructuras lingüísticas, ni admite una simple descripción de significados. 14 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 220,62. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 261,77.15 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 234. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 278.


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El intérprete, en razón de la indeterminación, necesita construir normas a partir de disposiciones y definir ámbitos de aplicación mediante la inclusión de hechos o actos en una clase de hechos o actos, incluso en nivel abstracto, considerando casos paradigmáticos reales o ideales. Dicho de otro modo, la indeterminación impide que el intérprete lleve a cabo únicamente interpretaciones cognitivas y le exige que también realice interpretaciones decisorias y creativas, construyendo normas y delimitando ámbitos de aplicación. Como afirma Guastini: «(...) la equivocidad y la indeterminación del significado exigen una elección, cuyo origen solo puede ser la valoración»16. Esta constatación impide que se busque seguridad por medio de la supuesta descripción de contenidos normativos. La seguridad debe buscarse en una adecuada teoría de la argumentación17. Solo el uso de las formas argumentativas es suficiente para demostrar lo que los textos legislativos significan18.

2. UN ESBOzO DE LOS INDICADORES DE SEGURIDAD JURÍDICA

2.1. Cognoscibilidad

Como se ha afirmado, la cognoscibilidad se refiere a los requisitos estructurales que el Derecho debe reunir para servir de instrumento de orientación y comprende cuestiones de conocimiento y comunicación. Por ello, es cognoscible el Derecho que posee cognoscibilidad material (seguridad relativa a la existencia y la vigencia de las normas) y cognoscibilidad intelectual (seguridad relativa al contenido de las normas).

Por un lado, la cognoscibilidad material comprende tres aspectos. El primero es la accesibilidad normativa, esto es, la posibilidad de acceder a las normas, que se divide entre el acceso a las disposiciones normativas y la vigencia de las normas. Por ello, cuanto mayor sea la divulgación pública de las normas, el cumplimiento de reglas de notificación a los interesados de los actos o hechos en procedimientos

16 R. Guastini, Riccardo. Interpretare e argomentare. (Milano: Giuffrè, 2011), 411, nota 13.17 H. Ávila, «teoria giuridica dell’argomentazione». in: Guastini, Riccardo; Comanducci, Paolo (orgs). Analisi e diritto 2012. Madrid: Marcial Pons, 2012. 11-40.18 D. Patterson, Law and Truth, (oxford: oUP, 1996) 178.

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administrativos y judiciales y el conocimiento sobre la vigencia de las normas, tanto mayor será la seguridad del Derecho respecto de la accesibilidad normativa.

El segundo aspecto de la cognoscibilidad material es el alcance normativo, que implica la existencia de codificaciones (a saber, códigos que permitan agrupar normas en un único documento para favorecer el acceso del ciudadano), normas generales (normas que garanticen la uniformidad y generen así seguridad y estabilidad en todo el territorio nacional, especialmente en un ámbito federativo) y la pertinencia de los temas tratados en cada documento legislativo (inexistencia de las llamadas «leyes ómnibus», que regulan de forma aleatoria varios asuntos en un mismo documento). De esta forma, cuanto mayor sea el grado de codificación, la existencia de normas generales y la pertinencia de los temas tratados en cada documento legislativo, mayor será la seguridad jurídica relativa al aspecto del alcance normativo.

El tercer aspecto es la posibilidad de identificación normativa en el caso concreto. En este ámbito, tenemos la necesidad de conocer la norma presumiblemente válida y directamente aplicable al comportamiento, en especial en los casos en los que hay decisiones judiciales sobre la constitucionalidad de la norma, así como la necesidad de conocer las consecuencias abstractas y generales aplicables al no cumplimiento de la norma. Por ello, cuanto más conocimiento tenga el ciudadano sobre la norma aplicable y el valor de dicha norma, tanto mayor será la posibilidad de identificación normativa, que garantiza la cognoscibilidad del Derecho.

Por otro lado, la cognoscibilidad intelectual presenta dos aspectos. El primero es la inteligibilidad por la claridad normativa, en la medida en que los destinatarios necesitan comprender lo que las normas prescriben. Por ello, es necesario que haya una especificación apropiada de la conducta que ha de adoptarse. El segundo aspecto es la inteligibilidad por la determinabilidad normativa, que puede analizarse desde dos perspectivas.

Desde la óptica de la norma, para comprobar si es clara y precisa en su lenguaje y si su contenido es determinable tanto cuanto sea posible para reducir el margen de arbitrariedad. Esto ocurre cuando el legislador se sirve de disposiciones cuyo sentido ya ha sido objeto de connotación por la doctrina, mediante conceptos e instituciones expuestos de manera clara, coherente y consistente; por el Poder Judicial, mediante


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la emisión de decisiones fundamentadas de manera racional, coherente y consistente; o por la administración, a través de actos normativos destinados a interpretar la legislación, favorecer la aclaración de hechos, tipificar la consideración de los hechos y orientar la apreciación discrecional de la administración19.

Desde la óptica del ordenamiento, para analizar si éste es coherente, esto es, si presenta consistencia material, que ayuda en la identificación de la alternativa que mejor encaja en el ordenamiento jurídico, así como en la aplicación uniforme de las normas; y si es consistente, es decir, si posee consistencia formal, que exige la no contradicción entre las normas tanto en la fase de su promulgación por el poder legislativo, como en la fase de su aplicación. Por ello, cuanto mayor sea la claridad y la precisión lingüística de las normas, la determinabilidad del contenido normativo, la coherencia y la consistencia del ordenamiento, tanto mayor será la determinabilidad normativa, lo que genera cognoscibilidad para el Derecho y, en consecuencia, seguridad jurídica.

2.2. Confiabilidad

La confiabilidad, a su vez, se refiere a la garantía de estabilidad en los problemas vinculados a la realización del Derecho, a partir del análisis de la acción del tiempo y la transición en el ordenamiento jurídico. Para ser confiable, el Derecho requiere estabilidad normativa y eficacia normativa.

La estabilidad normativa debe analizarse desde dos enfoques, a saber, su dimensión objetiva y su dimensión subjetiva. La dimensión objetiva se refiere al estudio tanto de la permanencia del ordenamiento jurídico, como de la intangibilidad de las situaciones individuales por razones objetivas. Por un lado, la permanencia del ordenamiento jurídico debe analizarse tanto por el mantenimiento de contenido del Derecho, es decir, por la existencia de cláusulas pétreas que garanticen resistencia a la modificación del núcleo axiológico de la Constitución, como por el mantenimiento de las normas, esto es, por la exigencia de durabilidad de las normas en el tiempo, con vocación de vigencia duradera y no como solución contingente de cuestiones momentáneas.19 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 51. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 63.

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Por otro lado, la intangibilidad de situaciones individuales por razones objetivas se refiere a la intangibilidad por cuatro razones: i) por el transcurso de tiempo (la existencia de plazos generales que aseguren la estabilidad y la eliminación de incertidumbres, como plazos de prescripción y caducidad); ii) por la consolidación jurídica de las situaciones (la prohibición de que las normas afecten a situaciones consolidadas, como el acto jurídico perfecto, el derecho adquirido, la cosa juzgada y el hecho imponible ocurrido); iii) por la consolidación fáctica de las situaciones (la protección de situaciones excepcionales en las que la situación está consolidada desde el punto de vista fáctico, aunque no jurídico); y iv) por la ausencia de perjuicio (la protección de las situaciones en las que no hay perjuicio para las partes y se logra la finalidad, aunque exista ilegalidad). Por ello, cuanto mayor sea la permanencia del ordenamiento jurídico (por el mantenimiento del contenido y las normas) y la protección de la intangibilidad de las situaciones individuales por razones subjetivas, más confiable será el Derecho20.

La dimensión subjetiva de la estabilidad normativa, a su vez, se refiere a la intangibilidad de situaciones individuales por razones subjetivas, refiriéndose a la necesidad de proteger la confianza del ciudadano en su relación con los tres poderes. En primer lugar, se exige protección de la confianza con relación al Poder Legislativo, a través de la existencia de una prohibición de retroactividad de las normas, de forma que es un criterio fundamental que exista una confianza digna de protección con relación a la norma anterior, evitando la restricción por sorpresa y engañosa de ejercicio pasado de libertad jurídicamente orientada.

En segundo lugar, se exige protección de la confianza con relación al Poder Ejecutivo, a partir de la exigencia de justificación para anular y revocar actos administrativos ventajosos, aunque revestidos de invalidez, que afecten a actos de disposición de los destinatarios de manera intensamente desfavorable, es decir, el cumplimiento del principio de la administración respetable.

En tercer lugar, se exige protección de la confianza con relación al Poder Judicial, en la medida en que los cambios jurisprudenciales están sometidos i) a



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reglas formales generales de transición, para permitir que los destinatarios que confiaron en la orientación abandonada puedan adaptarse al nuevo criterio; ii) a reglas materiales generales de transición que excluyan los efectos retroactivos para los destinatarios que puedan demostrar que han realizado actos de disposición vinculados a la decisión modificada; y iii) a decisiones individuales específicas en procedimientos destinados a demostrar la existencia de efectivos actos de disposición de derechos fundamentales causalmente vinculados a la orientación jurisprudencial anterior. Por ello, cuanto mayor sea la protección de la confianza del contribuyente con relación a los poderes estatales, tanto mayor será la estabilidad normativa y el grado de confiabilidad del Derecho21.

Por último, la estabilidad normativa además exige la aplicación limitada de la institución de la modulación de efectos. La institución solo podrá utilizarse en casos efectivamente excepcionales: cuando la declaración de nulidad no restablezca el estado de constitucionalidad y cuando la eficacia de los derechos fundamentales así lo exija. asimismo, debe haber fundamentación expresa sobre cuál es la norma constitucional que sirve de justificación para mantener los efectos pretéritos del acto inconstitucional y debe justificarse la necesidad de excluir la regla de nulidad ex tunc para mantener el estado de constitucionalidad, a partir de la comprobación de los efectos negativos derivados de dicha declaración. Por lo tanto, la aplicación limitada de la institución de la modulación de los efectos también es un criterio para lograr la confiabilidad del derecho.

Para ser confiable, el Derecho también ha de gozar de eficacia normativa. La eficacia normativa puede entenderse como la expectativa general de que el Derecho válido será normalmente eficaz, lo que se da de tres formas.

En primer lugar, es necesario que se pueda acceder al Poder Judicial a través de instrumentos procesales previamente definidos, integrado por jueces que tengan determinadas prerrogativas también abstractamente establecidas, que permitan presumir una eficacia normal del Derecho. En este contexto, el ciudadano debe


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tener derecho a la protección judicial, es decir, el derecho al debido proceso legal funciona como instrumento de confiabilidad del orden jurídico.

En segundo lugar, la protección judicial depende de presupuestos institucionales y procesales. El derecho de defensa depende de la existencia de condiciones institucionales capaces de permitir su realización. En este sentido, son tres las condiciones necesarias: un Poder Judicial independiente, acceso al Poder Judicial y universalidad de la jurisdicción. La protección judicial también depende de presupuestos procesales: la existencia de un juez natural e imparcial; los actos procesales deben ser objeto de notificación; los juicios deben ser públicos; las decisiones deben estar debidamente fundamentadas; y deben garantizarse los principios de contradicción y amplia defensa.

Sin embargo, para asegurar los derechos previstos no es suficiente con que existan condiciones institucionales y procesales. En tercer lugar, es necesario que el ciudadano disponga de instrumentos procesales de defensa de sus derechos, tanto preventivos como represivos, tales como el recurso de amparo y el recurso de inconstitucionalidad por omisión. De esta forma, habrá seguridad jurídica si hay eficacia normativa y esta depende del derecho a la protección judicial, de los presupuestos institucionales y procesales de protección judicial y de los instrumentos de protección judicial.

2.3 Calculabilidad

Por último, la calculabilidad se refiere a la capacidad del ciudadano de anticipar las consecuencias futuras de los actos que haya realizado en el presente. Para que haya calculabilidad, es necesario que la mayor parte de los ciudadanos (espectro de previsores) pueda verificar en un período razonable de tiempo (espectro de tiempo) un número reducido de consecuencias comprensibles (espectro de consecuencias)22.

Con relación al espectro de tiempo, hay seguridad jurídica cuando el ordenamiento respeta la anterioridad, desde las perspectivas de anterioridad de ejercicio financiero, anterioridad nonagesimal y anterioridad razonable. La anterioridad de ejercicio

22 H. Ávila, Teoría de la seguridad jurídica (Madrid: Marcial Pons, 2012), 499 ss. Ídem, Segurança Jurídica, 2.ª ed. (São Paulo: Malheiros, 2012), 595 ss.


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financiero garantiza que el individuo pueda contar con la posibilidad de que se produzca un cambio normativo al final del ejercicio financiero. La anterioridad nonagesimal garantiza que no se cobren tributos antes de que hayan transcurrido noventa días desde la fecha de publicación de la ley que los establece o aumenta. Por último, la anterioridad razonable significa que, con independencia de previsión legal o constitucional, habrá un plazo razonable entre la fecha de la publicación de la norma modificativa y el comienzo de su eficacia. Este plazo sirve para permitir que el destinatario pueda prepararse para el cambio, sin estar desprevenido. De este modo, el Derecho será calculable y, en consecuencia, habrá seguridad jurídica, si el destinatario de la norma puede anticipar con un período razonable de tiempo la norma que le será aplicable.

Con relación al espectro de consecuencias futuras de actos realizados en el presente, la seguridad jurídica exige que haya continuidad normativa. Esto significa que haya un número reducido y poco variable de consecuencias, de forma que las alternativas no puedan ser discrepantes entre sí. Por consiguiente, cuantas menos consecuencias puedan aplicarse en el futuro a los actos realizados en el presente, mayor será la seguridad jurídica.

además, la calculabilidad del ordenamiento está garantizada por la vinculabilidad normativa mediante limitaciones normativas, tempestividad y prohibición de la arbitrariedad. La limitación normativa puede ser estructural o formal y material. El ordenamiento estará limitado estructuralmente, si se basa en reglas capaces de guiar la media de los comportamientos y controlar el ejercicio del poder estatal; así como si se basa en principios con funciones interpretativa y unificadora, habiendo un control estructurado de la ponderación de principios. Las limitaciones formales y materiales promueven la reducción de la extensión y la intensidad de los cambios a través de la vinculabilidad del Derecho interna y externamente, respecto de los tres poderes. El Poder Legislativo está externamente vinculado al orden constitucional e internamente vinculado a su propia actuación (deber de coherencia). El Poder Ejecutivo está externamente vinculado a la ley e internamente vinculado a su propia actuación. Y el Poder Judicial está externamente vinculado a las disposiciones normativas como punto de partida de su actuación e internamente vinculado a los precedentes.

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HUMBERto ÁviLa

asimismo, la seguridad jurídica depende de la tempestividad, es decir, de un lapso de tiempo no muy largo dentro del que se aplicará la consecuencia definitiva. La prohibición de arbitrariedad funciona como factor de calculabilidad del Derecho porque prohíbe una regulación futura que carezca de justificación, demarcando negativamente los límites de la configuración futura del Derecho. Se promueve la calculabilidad y, en consecuencia, la seguridad jurídica, cuando el mayor número de individuos puede calcular, con una anticipación razonable, el menor número de consecuencias que se puedan aplicar en el futuro a los actos realizados en el presente. Estas consecuencias podrán modificarse en la medida en que se respete el ideal de vinculabilidad del Derecho.

Conclusión

En virtud de lo expuesto se concluye que, para promover la seguridad jurídica, no basta con examinar uno de sus aspectos y, a partir de él, presentar uno o alguno de sus indicadores. Como la seguridad jurídica implica la promoción de un conjunto de estados ideales que se exigen mutuamente y deben coordinarse de forma conjunta, será necesario presentar un conjunto de indicadores.

Estos indicadores, además de referirse a los estados de cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad del Derecho, también deberán referirse al carácter argumentativo del Derecho. Si antes se pensaba que eran suficientes las exigencias de legalidad e irretroactividad para promover de forma satisfactoria la seguridad, en la actualidad, dichas exigencias se revelan teóricamente insuficientes: como no son las reglas las que definen su contenido y su modo de aplicación, sino una práctica argumentativa racional, coherente, consistente y transparente que permita la adecuada comprensión de la forma cómo se reconstruyen los sentidos de las disposiciones, debe modificarse el concepto de seguridad jurídica y, con él, sus indicadores. En especial, se debe pasar de una concepción de seguridad jurídica que la entiende vinculada al mero acceso a disposiciones legales o al contenido supuestamente determinado de normas a una concepción vinculada no solo a exigencias de transición, sino, principalmente, a criterios intersubjetivos que necesariamente deben utilizarse en el proceso discursivo que transforma las disposiciones en normas jurídicas. La seguridad jurídica deja de esta forma de


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ser garantía de contenido que se encuentra mediante factores exclusivamente lingüísticos para transformarse en garantía de respeto que se construye mediante elementos semánticos, aunque también argumentativos. Este es el desafío.

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