Intereses Articulo de Higton

INTERESES: CLASES Y PUNTO DE PARTIDA 1

por Elena I. Highton

Sumario: 1. Clases de interés. 2. Interés simple y compuesto. a) Interés simple. b) Interés compuesto. 3. Interés fijo o variable. 4. Interés adelantado e interés vencido. 5. Interés nominal y efectivo. 6. Interés directo y sobre saldos. 7. Interés activo y pasivo. 8. Interés puro e interés bancario. 9. Interés convencional y legal. 10. Interés compensatorio, punitorio, moratorio y sancionatorio. 11. Interés lucrativo. 12. Interés positivo y negativo. 13. Sistemas de amortización de intereses. a) Sistema americano. b) Sistema francés. c) Sistema alemán. 14. Punto de partida y curso de interés. a) Interés compensatorio y punitorio. b) Interés sancionatorio. c) Falta de reclamo de intereses en el escrito inicial. d) Diferimiento al tiempo de la liquidación. e) Deuda líquida e ilíquida. f) Propagación al fiador. g) Recibo del capital y reserva de intereses.

1. Clases de interés

El interés es el lucro, retribución o renta o ganancia producido por un capital.

Se clasifican los intereses según diversos criterios que a veces se superponen. Además, los criterios clasificatorios en ciertos casos tienen que ver con conceptos que hacen a la procedencia y en otros con tasas2 o sus modos de cálculo.

Y, transcurrido siglo y medio aproximadamente desde las codificaciones comercial y civil, son todavía imprecisas las denominaciones indicativas de las distintas funciones del interés y se hace equívoca su aplicación3.

2. Interés simple y compuesto

a) Interés simple

En el interés simple, el capital no muda y siempre se aplica la tasa sobre el capital inicial.

El interés simple es el de un capital sin agregarle ningún rédito vencido, aun cuando no se haya cobrado. Se dice que un capital produce interés simple cuando éste es directamente proporcional al capital inicial y al tiempo de duración de la operación4.

La fórmula que permite resolver cualquier ecuación de interés simple, según se vayan colocando las incógnitas de cada uno de los elementos, es la siguiente.

Los componentes de la fórmula son:

I: interés.

C: capital.

r: razón o tanto por ciento, generalmente anual.

t: tiempo, generalmente expresado en años o fracciones de año.

u: fracciones en que se divide la unidad de tiempo.

Ejemplo:

Averiguar el interés que produce un capital de 300 unidades monetarias, al 12% anual, colocado durante un período de seis meses.

Ello, sumado al capital originario, da 318 unidades monetarias.

b) Interés compuesto

En el interés compuesto se reúnen periódicamente los intereses al capital, y la tasa se aplica en el próximo período sobre el nuevo capital. El período que se toma en cuenta para acumular los intereses al capital se llama "período de capitalización". El interés compuesto es el de un capital al que van acumulándose los réditos para que produzcan otros, por lo cual se habla de tasa acumulada.

Ejemplo:

El mismo capital de 300 unidades monetarias, colocado a interés compuesto, con capitalización trimestral, da un total de 318,27 según el siguiente cálculo:


Tal cantidad, sumada a la vez al capital originario, da el total de 318,27 unidades monetarias.

Esto significa un interés simple del 12,18% anual, según el siguiente detalle:

Está pagando 18,27 unidades de interés (9 + 9,27) por 300 unidades de capital.

La tasa real se obtiene dividiendo lo pagado por lo prestado, en el caso:

Como este dinero lo pagó por seis meses, la tasa anual se obtiene dividiéndola por 6 y multiplicándola por 12, con lo que se obtiene 12,18%.

En realidad, se hace el cálculo con la misma fórmula de interés simple, despejando la incógnita r.

El mismo capital de 300 unidades monetarias, colocado a un interés compuesto, con capitalización bimestral en lugar de trimestral, da un total de 318,36, según el siguiente detalle:


Tal cantidad, sumada a su vez al capital originario, da 312,12 unidades monetarias:

La nueva cantidad, sumada al capital originario, da un total de 318,36 unidades monetarias.

Esto significa un interés simple del 12,24%, anual, según el siguiente detalle:

Está pagando 18,36 unidades de interés (6 + 6,12 + 6,24) por 300 unidades de capital.

La tasa real se obtiene dividiendo lo pagado por lo prestado, en el caso:

Como este dinero lo pagó por 6 meses, la tasa anual se obtiene dividiéndola por 6 y multiplicándola por 12, con lo que se obtiene 12,24%.

Volvamos a controlar el cálculo con la misma fórmula de interés simple, despejando la incógnita r.

Y así sucesivamente; si la capitalización es mensual, la cantidad total que resultará será la de 318,45 unidades, con lo que la tasa real será de 12,30%.

La fórmula que permite resolver cualquier ecuación de interés compuesto sin necesidad de ir calculando los diversos intereses simples para sumarlos, según se vayan colocando las incógnitas de cada uno de los elementos, es la siguiente:

A = C (1 + r)n

Los componentes de la fórmula son:

A: capital más sus intereses (es decir C + I).

C: capital.

r: razón o tanto por ciento, generalmente anual.

n: tiempo generalmente expresado en años o fracciones de año, pero como es una potencia, se refiere a las veces en que se renueva la inversión.

Ejemplo:

El mismo capital de 300 unidades monetarias, colocado a interés compuesto, con capitalización trimestral, da un total de 318,27 unidades monetarias, según el siguiente detalle:

En la fórmula, donde dice r, en realidad primero hay que resolver:

Ello, por cuanto la fórmula:

A = C (1 + r)n

se basa en la fórmula original de interés simple, quedando afuera:

C + I (que significa A);

debiéndonos atener a los restantes componentes: r, t, y u.

Se trata de una tasa de interés simple expresada en fracciones distintas al año:

A = 300 (1 + 0,03)2

A = 300 . 1,032

A = 300 . 1,0609

A = 318,27

En los restantes ejemplos, tendríamos:

A = 300 (1 + 0,02)3

A = 300 . 1,023

A = 300 . 1,0612

A = 318,36

y:

A = 300 (1 + 0,01)6

A = 300 . 1,016

A = 300 . 1,06152

A = 318,45

Al respecto, se ha decidido a nivel plenario que además de los supuestos establecidos en el texto legal positivo, existen otros en los que cabe la capitalización del interés devengado por un crédito cuyo obligado se encuentre en mora5. En consecuencia, quedó establecido que la referencia a las tasas que emplea el Banco de la Nación no se limita al monto de los intereses, sino que comprende también la modalidad con que el cálculo se realiza, ya que de lo contrario quedaría desvirtuada la sustancia del sistema, entendiéndose que cuando el magistrado se remite a tasas de corto plazo, será fatal la liquidación del fruto con su capitalización, con la secuencia temporal utilizada por la entidad bancaria al emplear esa tasa en sus operaciones corrientes, y que esto no es, económicamente, la capitalización del artículo 623 del Código Civil sino que constituye simplemente la recepción en justicia de los efectos implícitos desde el primer momento en la concurrente aplicación de los artículos 632 del Código Civil y 565 del Código de Comercio6.

La reforma legal al artículo 623 del Código Civil en cuanto al anatocismo es de relevancia, pues antes decía "no se deben intereses de los intereses sino por obligación posterior, convenida entre deudor y acreedor, que autorice la acumulación de ellos al capital..."7 y ahora admite que "no se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes..." Ello dio lugar a que se dijera que hasta la palabra anatocismo es vieja8. También a que se atacara la reforma por insuficiente, dado que sólo corre la capitalización cuando existe convención de acumulación de los intereses al capital, dejando en desventaja a quien no lo pactó9.

De ahí que no puede considerarse que la capitalización de intereses admitida de por sí conlleve una consecuencia patrimonial inaceptable para los deudores, y que si bien la obligación no puede superar ciertos extremos, los deudores a estos fines deben practicar una cuenta alternativa a fin de demostrar en forma concreta el perjuicio que les causa el modo de liquidar la deuda10. Es que, dado que el artículo 623 del Código Civil luego de la reforma impuesta por la ley 23.928, autoriza la capitalización de intereses cuando éstos han sido pactados, cabe considerar que tal convención no puede ser dejada de lado por los jueces, so pena de caer en la arbitrariedad, salvo que la misma comprometa el orden público o las buenas costumbres. Por ende, se requieren fundados motivos para resolver de manera distinta a la pactada11.

No obstante, hay que tener cuidado con los límites a la capitalización, dado que el mecanismo –en forma disimulada pues las tasas no impresionan de por sí– puede llevar a cifras exorbitantes. De tal modo, no cabe la capitalización si en el caso particular conlleva una consecuencia patrimonial inadmisible para el deudor que trascienda el

límite de la moral y las buenas costumbres12. Ello es especialmente predicable de la tasa de capitalización diaria, que se ha dado en llamar "capitalización continua". Se apunta que el interés continuo se da cuando la capitalización se hace continuamente y sin que medien períodos finitos entre una capitalización y otra. La diferencia entre el interés compuesto y el interés continuo se hace más apreciable cuanto mayor es el tiempo de la capitalización, ya que en el interés continuo la capitalización es permanente. Las planillas computadorizadas que la generalidad de los bancos presentan a juicio reflejan tasas que permanecen estables durante varios períodos de tiempo y parecen tasas normales en sus respectivas fechas. Pero lo que no permanece estable es el capital, en una formulación matemática que da lugar a enormes y exorbitantes diferencias13.

Sobre el punto, un tribunal ha dicho que la capitalización de intereses es procedente; mas la capitalización diaria es tanto como admitir que el banco, a lo largo de los años, cada día ha obtenido un cliente dispuesto a pagar los altísimos intereses que se han aplicado, y ello sin gasto alguno administrativo, ya que no hay empleados a quienes pagar, contabilidades que llevar, ni papelería que llenar (todo es pura ganancia); que la aplicación de intereses con capitalización diaria resulta lesiva a los artículos 953 y 1071 del Código Civil y obliga a disponer su morigeración sobre la base de que los mismos no superen, en conjunto, el resultado que se obtendría de actualizar el capital originario al 31 de marzo de 1991 y sumar a ello los importes resultantes de liquidar sobre tal capital intereses a una tasa del 18% anual a partir del 1º de abril de 1991, y que, con referencia al importe sumado de capital e intereses obtenido, se liquidarán intereses con la ya aludida tasa del 18% anual14.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que los agravios suscitan cuestión federal para su consideración en la vía extraordinaria cuando cabe invalidar lo resuelto con menoscabo de los derechos de propiedad y de defensa en juicio, al haberse apartado el tribunal de la realidad económica del caso y haber desatendido las consecuencias patrimoniales de su fallo, si la sentencia –por remisión al fallo plenario dictado en la causa "Uzal c/Moreno"– convalida la capitalización permanente y en breves lapsos15 y lleva una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y buenas costumbres16.

3. Interés fijo o variable

Cuando de antemano se determina cuál es el porcentaje de interés a cobrar, la tasa es fija. Por el contrario, la tasa variable no se fija de modo directo, pues depende de las progresivas tasas que se apliquen en las operaciones a lo largo del plazo del negocio.

Una forma especial de pactar intereses a tasa variable –frecuente en los créditos bancarios y tarjetas de crédito– es la remisión a la serie de tasas del propio banco acreedor. La operación a tasa variable implica que el tipo de interés ha de variar cada vez que cambia la tasa de referencia. Se pacta así que se aplicará "la serie de tasas que fije la entidad" u otra expresión semejante. Esto no puede interpretarse en el sentido de que el deudor acuerda en que será el propio acreedor el que libremente determine cuánto le deben. El sentido de los contratos es regular los derechos de las partes (art. 1137, Cód. Civ.), no el de facultar a una de esas partes para estipular las obligaciones de la otra. De tal modo, la fijación de las tasas en esos contratos debe responder a pautas objetivas del mercado (es decir, no depender de la mera voluntad del acreedor) y deben ser igualitarias17.

4. Interés adelantado e interés vencido

Interés adelantado es el que se cobra al inicio de la operación. Es decir que el interés adelantado o tasa anticipada es el que el acreedor cobra antes, de tal manera que en realidad presta menos capital; ello hace que la tasa efectiva sea mayor que la que aparenta.

Se habla en este caso de tasa de descuento18, precisamente porque el interés se descuenta del capital prestado. Es decir, quien presta el capital resta ("descuenta") el interés del capital antes de prestar este último. El deudor deberá entonces, al vencimiento de la operación, sólo el capital.

Interés vencido es el que se abona al término de la operación.

Ejemplo:

Se prestan 318 unidades durante 6 meses con una tasa anticipada del 11,32% anual ¿Cuál es la tasa de interés efectiva?

Ello debe restarse del capital originario, lo que da 300 unidades monetarias.

El capital prestado aparece como 318 unidades, mas en realidad, se entregan 300 unidades. Por un capital de 300, pagó 18 de interés.

Se hace el cálculo, despejando la incógnita r.

La tasa real o interés vencido es del 12% anual.

Hagamos la prueba:

El interés de 18 unidades, sumado al capital originario de 300 unidades da 318 unidades que es lo que tiene que devolver el deudor, con lo que en definitiva, en el ejemplo, es lo mismo decir que la tasa de interés es del 11,32% adelantado o de 12% de interés vencido.

5. Interés nominal y efectivo

La categorización muestra asimismo tasas nominales o efectivas. La tasa nominal es la que se establece en una operación, dividiendo el porcentaje por los doce meses del año. Si se capitaliza el interés mensualmente, el interés anual efectivo será mayor que el nominal.

En general, en el enunciado de los tipos nominativos anuales o tasa de interés nominal según planillas de intereses para préstamos de una institución bancaria o financiera, la tasa o rédito corrido que debe ser reinvertido no se encuentra capitalizado, lo que ocurre cuando se trata de una publicación que contiene la tasa efectiva, sea anual o mensual.

Si las tasas de interés se aplican en forma lineal el resultado es diverso a si se lo hace con recapitalización al final de cada período (la diferencia es la del interés simple y compuesto). A efectos de conocer el costo o rédito real del dinero, debe compararse la tasa efectiva de los diversos períodos, que es la tasa teórica conformada en base al interés compuesto equivalente al interés simple a cobrar, calculado al final del período anual o mensual. Así, si se expresa que la tasa a 7 días es de X%, la tasa efectiva será

mayor, pues la expresión lleva implícito un costo equivalente a la capitalización cada 7 días.

Si se dispone la liquidación a tasas bancarias no habiéndose devuelto el dinero, sólo en el segundo caso se presenta para el deudor idéntica situación a la que existiría si estuviera realizando una transacción en el mercado financiero.

6. Interés directo y sobre saldos

El interés directo se calcula sobre todo el capital, aun el ya abonado; cuando el interés se computa sobre saldos, recae sólo sobre el principal pendiente. En consecuencia, la expresión del interés directo implica una tasa real mayor a la que a primera vista aparenta, ya que en definitiva, es sólo sobre el saldo que se adeudan réditos. Todos los sistemas mantienen que el interés como medida de rendimiento de un capital debe necesariamente calcularse sobre los saldos adeudados, aunque aparentemente en algún sistema pueda suponerse que el procedimiento es diverso.

Mas debe interpretarse el contrato según el concreto supuesto que contiene cada caso, lo cual también ocurre en cuanto al sistema de amortización de intereses acordado por las partes, y en tal contexto, en un caso en que no estaba en discusión el capital prestado, ni la suma de intereses, ni el plazo en que debía abonarse, ni tampoco el monto de cada una de las cuotas, que era constante, ante la falta de demostración de tratarse de un sistema francés, se decidió que la tasa de interés era directa. La tasa de interés discutida era de 1,2222% mensual directo que se traducía en una tasa sobre saldos del 2,12% mensual19, lo que demuestra la diferencia entre uno y otro modo de expresar el rédito.

7. Interés activo y pasivo

Se llaman operaciones activas a aquellas por las que la entidad financiera presta dinero a un cliente. La tasa activa es la que le cobra al prestatario, la tasa pasiva es la que se paga al inversor. Una operación pasiva es la que capta capital del público. El interés de las operaciones activas es más alto que el de las pasivas. Normalmente, cuando el acreedor es una institución financiera, existe una diferencia o brecha entre ambas, llamada spread, que es el precio de la intermediación-costo operativo, comprensivo de la ganancia del financista (incluye gastos, etc.) cuando presta dinero a terceros. Si el banco toma crédito al 10% y lo presta al 15%, esa diferencia es el interés o ganancia que permanece en poder de la institución.

A aquel que tiene invertido su dinero se le abona la tasa pasiva; quien tiene que pedir dinero prestado a una institución deberá abonar la tasa de interés para operaciones activas.

Existe daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya y debe conseguir el dinero al efecto mediante el pago de interés por el préstamo. En cambio, existirá lucro cesante para el acreedor si éste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe mediante la aplicación a la producción de renta. Para restañar el perjuicio, en el primer caso, le correspondería percibir de su deudor la tasa activa y en el segundo la pasiva.

Ambas tasas no coinciden, no sólo porque suelen ser manipuladas como herramienta de política económica, sino porque entre ellas se coloca el gasto de la intermediación bancaria. El llamado spread puede ser mayor o menor dependiendo de múltiples factores20.

Descartada la previsión por desvalorización monetaria a partir de la Ley de Convertibilidad, la tasa activa se conforma con21:

a) Costo que abona la entidad al inversor que colocó el dinero: tasa pasiva;

b) gastos de mantenimiento en cartera;

c) previsión por riesgo de incobrabilidad;

d) gestión por deudores morosos;

e) carga fiscal;

f) costo por encaje bancario;

g) costo de funcionamiento de la infraestructura y recursos humanos de la entidad, y

h) tasa real pura o ganancia del acreedor.

El tema tiene importancia práctica, pues mudan mucho los réditos según el tipo de interés utilizado. Por cierto que existen variaciones según la índole de las operaciones.

La jurisprudencia ha recogido el tema inclusive a nivel de fallo plenario y asimismo por el más alto tribunal del país. El leading case de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue el de "YPF c/Corrientes, Prov. de y Banco de Corrientes" donde el tribunal se pronunció por mayoría a favor de la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central a fin de mantener incólume el contenido económico de la prestación, aplicable a partir del 1º de abril de 199122.

De ahí y consecuentemente, la mayoría de la Corte indicaba que había cuestión federal en el punto, al resolver que teniendo en cuenta que la decisión de aplicar las tasas pasivas de las operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina a los intereses que corresponden a partir de la vigencia de la Ley de Convertibilidad obedece a razones íntimamente conectadas a la contención de la inflación –ley 23.928 y su decreto reglamentario 529/91– es descalificable el fallo que condenó al pago de tasas activas23. Entendió también que el recurso extraordinario era formalmente procedente pues las normas de la ley citada, en tanto establecen el valor de la moneda y vedan el cómputo de la actualización monetaria tienen indudable carácter federal; que igual conclusión corresponde sentar en lo que respecta al decreto 941/91 pues al ser reglamentario de dicha ley participa de su misma naturaleza. Inclusive, dado que, en su concepción, la determinación de la tasa reviste significativa trascendencia para el desarrollo del crédito y la seguridad jurídica, decidió que correspondía que la propia Corte resolviera el fondo del asunto en uso de la facultad que le confiere el artículo 16 de la ley 48, a fin de poner un necesario quietus en la evolución de las encontradas tendencias jurisprudenciales que conspiran contra la requerida certeza del tráfico en la materia24.

En un segundo momento, la Corte Suprema cambió el criterio y comenzó a interpretar que la determinación de la tasa de interés a aplicar como consecuencia del régimen de la Ley de Convertibilidad, según se trate de obligaciones civiles o comerciales no constituye cuestión federal susceptible de habilitar la instancia extraordinaria, sino que queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpreten dicho ordenamiento, sin lesionar las garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión; es decir

que la tasa de interés es de Derecho común y –más allá del acierto o error– materia reservada a los jueces25.

Y por fin, con un concepto que es el vigente actualmente, la Corte no sólo liberó a los jueces de instancias inferiores en cuanto a la aplicación del interés activo o pasivo, sino que en una causa originaria donde le era propio fijar la tasa, comenzó a valerse del tipo de interés que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento, es decir la tasa activa26.

La Cámara Nacional Comercial se manifestó en pleno a favor de la tasa activa, diciendo que, exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1º de abril de 1991, el interés a tasa pasiva27. Luego28 se considera que no existe diferencia de tratamiento entre obligaciones civiles y comerciales para establecer la tasa de interés29.

La Cámara Nacional Civil se pronunció en pleno a favor de la tasa pasiva, diciendo que en virtud de la aplicación de la ley 23.928 los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el BCRA, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8º del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/9130. Aunque se trató en la Cámara Civil la autoconvocatoria para modificar esta postura, la mayoría se pronunció por la negativa31.

La Cámara Nacional del Trabajo decidió en pleno que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de marzo de 1991 sobre créditos indexados, a partir del 1º de abril de 1991 se aplicará la tasa pasiva de interés mensual promedio publicada por el BCRA en cumplimiento del artículo 10, decreto 941/91; que todos los intereses se aplicarán sobre el capital actualizado al 1 de abril de 1991 y no sobre los intereses que hasta entonces se hubieren devengado, salvo lo dispuesto por el Código Civil, artículo 62332. Luego, definió que toda vez que la Corte Suprema ha dispuesto que la determinación del interés está reservada a la razonable discreción de los jueces de la causa, en tanto que la ley 23.928 no impone una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión, corresponde adoptar una solución alternativa, consistente en la aplicación del 24% anual desde el 1º de abril de 1991 al 31 de marzo de 1992, el 15% anual del 1º de abril de 1992 al 31 de marzo de 1993 y el 12% anual del 1º de abril de 1993 en adelante33. En Rosario la justicia del trabajo se definió con criterio diverso, al pronunciarse el pleno en el sentido de que para la fijación del interés a aplicar al capital condenado a pagar a partir de la Ley de Convertibilidad 23.928 se deberá promediar la tasa activa y la pasiva que fije mensualmente el Banco Nación de la República Argentina34.

En lo tocante a la Cámara Federal en lo Civil y Comercial hay un plenario virtual pues las distintas salas integrantes de la misma han ido adoptando un criterio progresivo, uniforme y unificado, mudando de la tasa pasiva a la activa, con lo cual se produce una situación equiparable a plenario35.

En el interior, a nivel también plenario, en Mar del Plata se decidió que cuando las entidades bancarias no han pactado la tasa de interés moratorio, ha de aplicarse –tanto para pesos como para dólares– la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósitos a treinta días incrementada en un 50%36.

Sobre el punto deviene interesante un cuestionamiento respecto de la fijación judicial de la tasa pasiva: ¿Por qué habría de obtener el deudor una suma de dinero por todo el tiempo de la mora, a un interés por el cual jamás habría podido hacerse de tal capital, y que sólo pudo conseguir por su incumplimiento? En otras palabras, ¿por qué el dinero obtenido mediante una omisión contraria a derecho obliga a pagar un interés más bajo que el resultante de las convenciones usuales y lícitas destinadas a ese fin? Razones de política legal aconsejan no premiar el incumplimiento, sobre todo no premiarlo en proporción directa a la dilación, o no aumentar el ya elevado costo a la honradez en la plaza local37. En definitiva, además de los inconvenientes y el desgaste que impone un juicio para el acreedor, se enfrenta con la triste novedad de que su capital –indebidamente retenido por el deudor– le rinda un interés muy inferior al del mercado normal. O sea que en lugar de castigarse al deudor, objetivamente se lo premia38.

Por cierto que algunas deudas como las fiscales nunca fueron sometidas a este tratamiento, de modo tal que la Corte decidió que los intereses punitorios sobre este tipo de créditos pueden superar a la tasa pasiva en un 50%39.

Asimismo, la Cámara Civil siempre sostuvo que no puede juzgarse a las tasas de interés vigentes en materia fiscal con la misma vara con que se meritan los intereses moratorios que deben regir un incumplimiento entre particulares. Ello es así porque la finalidad compulsiva de las tasas vigentes en materia impositiva se funda en el interés de la comunidad en el ingreso en término de las contribuciones, pues esa percepción resulta de fundamental importancia para el funcionamiento de ella en particular y de la economía social en general40.

Independientemente de la evaluación de los altos valores cobrados en plaza, es claro que, si el tomador de un crédito paga la tasa pasiva, gana con su morosidad, pues el mal pagador abona un interés inferior al que paga el buen pagador de cualquier banco del país41.

8. Interés puro e interés bancario

El interés puro o neto compensa o retribuye el uso del capital por el deudor o el no uso del dinero por parte del acreedor.

El interés bancario está comprendido por:

1) Una parte que compensa el no uso del dinero, es decir el interés puro;

2) otra parte que cubre los riesgos que el acreedor asume hasta recuperar su dinero, entre ellos la inflación, sea ésta mayor o menor, y

3) otra porción dada por el costo de la organización puesta en marcha para intermediar en el dinero.

Se decidió a nivel plenario por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que cuando la decisión judicial remita al interés cobrado por los bancos públicos –o concepto equivalente– y ello se refiera a una tasa de corto plazo –menor que el lapso de la mora– el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa42.

Pero se ha criticado que la aplicación de la tasa bancaria, muchas veces a tasa promedio, capitalizable y aun sin capitalizar, repotencia las deudas en forma mucho más elevada

que el viejo y criticado sistema de la indexación, más tasa pura del 6 al 8% anual, por lo cual el límite para todo tipo de deudas, cualquiera sea el sistema que se utilice, debe estar dado por una tasa pura de interés de entre el 6 al 12% anual sobre moneda constante43.

9. Interés convencional y legal

Por su origen, los intereses se clasifican en convencionales y legales.

El interés convencional –también llamado voluntario– proviene del pacto entre las partes44; el interés legal45 deriva de la provisión de la ley que determina cierta tasa de interés o faculta a los jueces para imponerla en ausencia de otra disposición concreta, contractual o legal. En general, se liquidan estos intereses con arreglo a la tasa del Banco de la Nación Argentina cuando no la regula específicamente el Banco Central de la República Argentina.

Los intereses voluntarios nacidos de una convención pueden acordarse con el carácter de compensatorios o punitorios46.

10. Interés compensatorio, punitorio,moratorio y sancionatorio

La terminología en este punto es variada y no siempre coinciden los autores ni la jurisprudencia47.

Mas, en principio, según el papel o función económica que desempeñan los intereses, pueden ser compensatorios o retributivos, y moratorios o punitorios; los primeros son los que se pagan por el uso de un capital ajeno y los segundos en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones48. Los intereses compensatorios y moratorios que se acumulan si el deudor incurre en mora, tienen la triple finalidad de reparar el deterioro del capital prestado, pagar su uso y sancionar la renuencia en la restitución49.

Es decir que según su función económica, los intereses se dividen en compensatorios y punitorios. Los primeros, al pagarse por el uso del capital, resultan independientes de la culpa o dolo del deudor. Los segundos, a título de sanción, constituyen una cláusula penal mediante la cual se pretende indemnizar el daño sufrido por la demora50. El interés compensatorio es "el precio del dinero", es retributivo del uso del dinero. Constituye la contraprestación del uso de un capital ajeno. El interés compensatorio constituye el pago que compensa el diferente valor que tiene el dinero disponible hoy, del que sólo podrá ser usado en el futuro51. En tanto los intereses compensatorios retribuyen el uso de un capital ajeno, su existencia se vincula necesariamente con el transcurso del tiempo por el cual ha sido celebrado el contrato52. Pero el interés compensatorio no cumple sólo la función de dar ganancia o rédito al acreedor sino también la de retribuirle sus gastos o costos de la gestión empresaria53. Este interés constituye una contraprestación debida por el beneficiario de la dación del dinero objeto del mutuo, pues esa transmisión origina una contraprestación por satisfacer al dador en mutuo. Es retributivo porque recompone o paga la privación del dinero que experimenta el dador en mutuo54. Tiene por objeto compensar o resarcir al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital por un determinado período de tiempo55.

Como principio general, las obligaciones de dinero –civiles– no llevan un interés compensatorio, pues de acuerdo al artículo 2248 del Código Civil, "No habiendo

convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora". Este principio no es absoluto y los intereses legales corren cuando la ley impone su pago al margen de la convención (por ej., arts. 466, 1950, 2298, 2030, Cód. Civ.).

Justamente ésta es la diferencia fundamental entre el mutuo civil y el comercial (art. 558, Cód. Com.). El mutuo civil se presume gratuito y el comercial se presume oneroso. También existe interés compensatorio en otros contratos donde aparece una operación de crédito, como la compraventa en la que se aplaza la entrega del precio.

El pacto de intereses compensatorios está autorizado por el artículo 621 del Código Civil que indica que "La obligación puede llevar intereses, y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor".

Pero hay cierto tipo de obligaciones que naturalmente no llevan interés compensatorio, así los alquileres o las expensas comunes, pues no se trata de un acuerdo de uso de capital ajeno ni de dinero entregado a fin de obtener retribución por su disfrute. De ahí que deban pagarse puntualmente y, de no hacerse, el interés a devengarse será punitorio. Si bien pueden existir contratos de locación o reglamentos de copropiedad donde se menciona el rédito compensatorio, lo cierto es que no hay un tiempo concedido ni reconocido para el aprovechamiento del dinero ajeno, y si no se paga a partir de su exigibilidad, corren los moratorios o punitorios56.

El interés moratorio está dado por el resarcimiento que debe pagar el deudor por el cumplimiento extemporáneo de su obligación de dar una suma de dinero. Los intereses punitorios o moratorios surgen como sanción resarcitoria y se originan en la mora del deudor.

La fijación de intereses punitorios tiene una doble finalidad, ya que no sólo importa una liquidación por anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación causa al acreedor, sino que, además, tiene una función eminentemente compulsiva, ya que mueve al deudor a cumplir la prestación principal, para eludir su aplicación57. Pero su asimilación a la cláusula penal no es total. No significa identidad pues los intereses, cualquiera sea su especie, son frutos civiles del capital, o sea que su importe o cuantía no es discrecional, sino que proviene de una tasa o porcentaje que se calcula con referencia a un capital determinado. Es decir, una de las características fundamentales de la deuda por intereses, es la existencia de "proporcionalidad al capital-tiempo"58.

En general, configuran el límite de la responsabilidad del deudor, no pudiendo pretenderse resarcimiento adicional, salvo disposición legal, convención en contrario o dolo.

Es que en las obligaciones dinerarias, como principio, los intereses moratorios agotan la responsabilidad del deudor, no pudiendo el acreedor pretender el resarcimiento del daño adicional que hubiere sufrido, salvo cuando medie convención que autorice ese cómputo del daño mayor, cuando la ley lo establece, o en las hipótesis de que el deudor actúe con dolo contractual59. Es decir que reemplazan a las pérdidas e intereses que corresponden a otro tipo de operaciones60.

Técnicamente, cuando los intereses moratorios se han pactado, se los denomina punitorios61. Es decir que los intereses punitorios son los moratorios expresamente

previstos en el contrato y constituyen una modalidad de la cláusula penal moratoria62. Asimismo se habla de interés resarcitorio o de interés indemnizatorio63. A tal punto, que se ha dicho que los intereses moratorios no pueden confundirse con los punitorios, puesto que mientras estos últimos se establecen convencionalmente y constituyen una especie de cláusula penal moratoria, los primeros son de fuente legal debidos como indemnización por la mora del deudor64. Por cierto que debe prosperar el reclamo de intereses si la demandada se encuentra en mora en el cumplimiento de su obligación65; pues los intereses moratorios resultan de la ley y siempre corresponde su pago en caso de mora, aun cuando no hubieran sido previstos entre acreedor y deudor66.

El concepto está dado por el párrafo 1º del artículo 622 del Código Civil según el cual: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés a abonar". Sin embargo, aunque el crédito de por sí origina estos réditos, el acreedor debe pedirlos, ya que el juez no puede concederlos de oficio.

En tal sentido, se ha entendido que los intereses compensatorios, producida la mora, continúan a título de moratorios, salvo pacto expreso en contrario (art. 568, Cód. Com.). De lo que se sigue que por implicancia el pacto de intereses desplaza la posibilidad de establecer los moratorios por vía judicial, facultad existente sólo ante la carencia de estipulación (art. 622, 1ª parte, Cód. Civ.)67. Con mejor criterio, sin embargo, se ha interpretado que no basta con la fijación de los compensatorios que sólo constituyen el precio del uso del dinero y que tienen una obvia función retributiva68. Es que la extensión de la tasa compensatoria al período de mora en la restitución como suficiente por ser la devengada durante la duración convencional del préstamo para resarcir el incumplimiento prolongado en lapso ulterior a la infringida fecha de restitución no es proporcionada, ya que difícilmente satisfaga al acreedor convertido en prestamista forzoso69.

En definitiva, aunque existe un criterio según el cual a partir de la mora no pueden reclamarse intereses compensatorios pues sólo puede hablarse de réditos moratorios o punitorios70, en general se admite que estos réditos –dado su diverso cometido– pueden acumularse. Así, los intereses compensatorios y moratorios convenidos en la constitución de una hipoteca pueden acumularse en razón de cumplir una función distinta, ya que los unos se originan por el simple uso del capital y los otros en la falta de pago oportuno de ese capital, lo que excluye la idea de abuso del derecho y convenio contrario a la moral y buenas costumbres71. No obstante, la tasa acumulada no puede exceder ciertos máximos, a fin de no incurrir en usura.

El interés compensatorio traduce el precio de uso de capital y resulta ajeno a toda idea de responsabilidad, a diferencia del interés moratorio o punitorio que se fija como sanción por el incumplimiento de una obligación72. El interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria y reemplaza, en principio, a los daños y perjuicios que corresponden en el incumplimiento de las otras obligaciones73.

Es decir que el interés moratorio surge de la inejecución de la obligación, no así el compensatorio que forma parte de la normalidad y es propio del régimen contractual.

Cabe señalar (y aconsejar) que se establezcan claramente las tasas del interés convenido, pues hay operaciones en las cuales los intereses se deben pactar (art. 797,

Cód. Com.) y otras en las cuales se cobran los de práctica bancaria sin necesidad de que medie acuerdo, empero tales réditos tienen ciertas pautas para determinarse, y cabe interpretar que si se omitió convenir los intereses, no corresponde al acreedor (en el caso un banco) fijar unilateralmente la tasa, sino atenerse al artículo 565 del Código de Comercio, que aplica la tasa que cobran los bancos públicos para idéntica operatoria74, y que cuando no se acredite pacto de intereses para el saldo que resulte, debe aplicarse la tasa que pagan los bancos oficiales en sus operaciones de descuento a treinta días75. Por cierto que las entidades financieras no pactan el mismo interés con todos los deudores, pues el mismo banco, de acuerdo a la solvencia y confianza que pueda tenerle al cliente, puede cobrar réditos muy diferentes, en relación a otra persona que no tenga caracterizada como tan cumplidora. Hay que tener en cuenta el tipo de operación y la credibilidad y patrimonio del deudor76.

La iliquidez de la deuda no es impedimento al curso de los intereses moratorios. Una deuda cierta, aunque ilíquida, impone al deudor constituido en mora el pago adicional de los intereses moratorios correspondientes, porque está privando indebidamente al acreedor del uso de su capital77.

El interés punitorio constituye una suerte de cláusula penal, pero a diferencia de ésta, que en principio es inmutable y puede exceder en su cuantía el valor de la prestación o del monto de los perjuicios derivados de la prestación incumplida, los intereses siempre tienen que llevar una proporcionalidad con el capital78. Ello se funda en que los intereses, cualquiera sea su especie, son los frutos civiles del capital por lo que su cuantía no es discrecional sino proveniente de una tasa o porcentaje calculado en base a ésta; de ahí que la usura y necesidad de reducción pueda darse con cualquiera de los tipos de interés y no sólo con punitorios.

Las principales diferencias entre el interés compensatorio y el moratorio son79:

El interés moratorio se debe por el incumplimiento, mientras que el interés compensatorio forma parte del cumplimiento.

El interés moratorio se debe aunque no se haya pactado. El interés compensatorio –con algunas excepciones– se debe si se lo ha pactado.

El interés moratorio es aplicable a todas las obligaciones. El interés compensatorio –con algunas excepciones–, a las contractuales.

La facultad de los jueces de suplir la omisión de las partes y fijar un interés se refiere al moratorio; esta facultad no es aplicable al compensatorio.

En definitiva, los intereses compensatorios son los que se devengan sin que medie mora y constituyen el precio por usar el capital normalmente; por tanto, se integran al capital originario y forman con éste una unidad material y jurídica, y si sobreviene la mora, los intereses punitorios no son frutos civiles corrientes u ordinarios, sino que se suscitan por el atraso en reintegrar el capital, constituyendo un medio para conminar al remiso a saldar la deuda y para indemnizar el daño que su incumplimiento determina80.

Existe un interés con un cometido adicional, cual es el castigo de la inconducta maliciosa. Cuando hay inconducta procesal maliciosa del deudor, los jueces pueden fijar intereses sancionatorios que alcancen en conjunto hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales para descuentos ordinarios. Así lo dispone el último párrafo del artículo 622, que establece que: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el

caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios". El artículo 565 del Código de Comercio también dispone que se aplicarán intereses sancionatorios al "deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera". Se trata entonces de multas o penas, que se aprecian conforme a la trascendencia de la irregularidad cometida, cuantía que será cobrada por el acreedor.

Se ha criticado que estas disposiciones, particularmente la del Código Civil, tienen una redacción sumamente descuidada, enumerándose como defectos81:

a) La imposición de penas es materia del Código Penal. Aquí, de manera accesoria a una causa civil, se impone una multa por una conducta que se juzga maliciosa, y no existen previsiones para asegurar la defensa del acusado de tal "malicia". Nada impide, según la redacción de las disposiciones, que el juez introduzca de oficio la cuestión en la sentencia, sin haberse dado oportunidad a las partes para fundar sus derechos en este tema.

b) Las sanciones no deben ser facultativas; si se cometió el hecho que la ley reprueba, el juez debe aplicar la pena. En cambio, el texto añadido al Código Civil establece la sanción como una facultad del juez, lo que no es acorde con los principios republicanos. El juez de una república no es un soberano que reparte castigos según su voluntad. En este sentido es mejor el texto del Código de Comercio.

c) No se entiende por qué se prevé una sanción para el retardo malicioso de dar dinero, y no para el retardo malicioso de dar cualquier otra cosa, o de hacer algo.

d) Si se van a imponer sanciones, ¿por qué limitarlas al retardo malicioso que se cumple una vez que se está en juicio y dejar impune al retardo malicioso extrajudicial? Lo importante, para juzgar si corresponde una sanción, sería evaluar la gravedad de la conducta maliciosa y no dónde se la desarrolla.

e) La norma añadida al Código Civil es aplicable en algunas provincias y en otras no, sin razón alguna. Lo que debería ser Derecho común, según la Constitución (art. 75, inc. 12), deja de ser común, pues no será aplicable en las provincias que tengan disposiciones que faculten a los jueces a sancionar al litigante que dilata maliciosamente el proceso.

La sanción tiene un doble carácter, ya que es represiva en el sentido de sancionar la conducta maliciosa del deudor, y resarcitoria para compensar al acreedor de los perjuicios que esa inconducta le causa. Como el agregado al artículo 622 es subsidiario de las normas procesales, en la Capital Federal queda desplazado por el artículo 45 del Código Procesal que autoriza la condena de una multa del 10% al 30% del monto del juicio o de una suma fija si no hubiera monto determinado.

11. Interés lucrativo

De acuerdo a una antigua terminología del Derecho hispano, se entendía por interés compensatorio al que se pagaba al acreedor por el daño emergente y el lucro cesante causado por el incumplimiento. Estos daños debían ser probados por el acreedor. De manera que en esta terminología se trataba del interés moratorio, con la única

particularidad de que el daño debía ser probado. De tal modo, se denominaban lucrativos a los intereses pactados como retribución al prestamista82. No obstante, la nomenclatura es confusa e inaplicable en nuestro Derecho83, donde se dice que los intereses son frutos civiles del capital, y desde el enfoque de su función serán compensatorios, también llamados lucrativos, los establecidos para retribuir el uso de dinero ajeno, y moratorios los fijados como sanción por el incumplimiento de una obligación84, o que los intereses voluntarios nacidos de una convención pueden acordarse con el carácter de lucrativos –compensatorios– o punitorios –moratorios85–, y que en el supuesto de un préstamo o mutuo, los intereses lucrativos sólo se deben si han sido convenidos en forma expresa por los contratantes86, o, más directamente, que los intereses lucrativos o compensatorios son frutos civiles del capital87. De ahí que el interés lucrativo se torna en sinónimo del compensatorio.

12. Interés positivo y negativo

El interés negativo es aquel menor a la inflación, en cuyo caso quien invierte dinero a interés, pierde; el interés positivo es aquel cuya tasa es mayor a la tasa de inflación, con lo cual el rédito existe para el acreedor.

13. Sistemas de amortización de intereses

Tradicionalmente se han considerado tres sistemas de cálculo y pago de capital y réditos. Todos parten del supuesto de intereses calculados sobre saldos deudores, diferenciándose en el régimen de amortización.

a) Sistema americano

No existe amortización periódica de capital ya que el deudor paga en forma periódica únicamente intereses, obligándose a reintegrar el capital de una sola vez al vencimiento de la operación. Es decir que el deudor abona los intereses del capital durante la vigencia de la operación y al finalizar el plazo contractual, efectúa el reintegro del capital.

b) Sistema francés

El deudor reintegra el capital mediante pagos periódicos. Los pagos son constantes pues la cuota incluye el interés del saldo adeudado y una parte de amortización del capital. Los intereses, al calcularse sobre el saldo de la deuda que es decreciente, son decrecientes, por lo cual la parte de amortización del capital es creciente para posibilitar que la cuota que se paga sea constante. Es así que en la composición de las primeras es muy poco el capital que se devuelve, siendo mayor cada vez. Las últimas cuotas, por ser menor el saldo deudor, alcanzan a enjugar mucha mayor parte del principal y contienen una mínima parte de interés.

c) Sistema alemán

El deudor reintegra el capital mediante pagos periódicos, mas con la particularidad de que en cada pago amortiza la misma cantidad de capital. La amortización es constante, obteniéndose de dividir el préstamo por el número de cuotas. Así es que cada cuota es menor, ya que como la amortización es constante y el deudor abona intereses sobre el saldo de la deuda, el total que paga es decreciente.

14. Punto de partida y curso del interés

El tema del curso de los intereses ha planteado conflictos desde muy antiguo.

Los puntos que merecen puntualizarse, sin ningún ánimo clasificatorio, son:

a) Interés compensatorio y punitorio

Como hemos dicho, en el acto constitutivo de la obligación se puede prever que devengará intereses compensatorios y punitorios (arts. 621 y 622, Cód. Civ.). Los primeros, al ser retributivos del uso del capital, corren desde el momento mismo de la constitución de la obligación. Los segundos –justamente moratorios–, recién corren a partir de la mora, pues configuran algo semejante a una cláusula penal por incumplimiento, y si no se los ha pactado como punitorios, corren los intereses moratorios legales.

Es decir que la inexistencia de mora del deudor obsta al curso de los intereses moratorios88. Ello significa que desde que el deudor está en mora debe paralelamente ambos intereses, pero antes solamente los compensatorios, siempre que estén pactados.

En materia contractual, corresponde pagar intereses desde la notificación de la demanda, o desde la interpelación si hubo constitución en mora anterior89, salvo los casos de mora de pleno derecho90.

A nivel plenario, la Cámara Civil decidió desde antiguo que corresponde abonar intereses moratorios sobre la indemnización por el accidente de trabajo, y ellos son computables desde la fecha de la notificación de la demanda91. Además, en cuanto a daños y perjuicios, ha entendido que los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos, se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación92, lo cual significa que no corren desde la fecha de interposición de la demanda sino desde la fecha del ilícito93, por cuanto la obligación nace desde el incumplimiento del deber de indemnidad o de no dañar al otro que torna por sí innecesaria la interpelación94; aunque cabe dejar a salvo los daños que se produzcan después, como por ejemplo, un gasto no erogado. De tal modo, los intereses aplicables a la indemnización por gastos futuros, es decir no realizados, deben computarse desde la fecha de la sentencia que los fijó95.

b) Interés sancionatorio

Los intereses sancionatorios por inconducta maliciosa impuestos por los jueces como un accesorio, se resumen en una tasa mayor de intereses punitorios y corren según se decida en el auto de su imposición.

c) Falta de reclamo de intereses en el escrito inicial

Según el criterio mayoritario, el acreedor debe reclamar los réditos en juicio para lograr su inclusión en la condena, ya que si no los pide quedan fuera de la litis. Es decir que no corresponde regular intereses al crédito reconocido a favor del actor si aquéllos no fueron solicitados en la demanda, pues se violaría el principio de congruencia96.

Además, debe estarse a la tasa reclamada en el escrito inicial, sin poderse luego incluir un rédito mayor en la liquidación. Si en el escrito de inicio el accionante utiliza un tipo de interés para ingresar la tasa de justicia y determinar el monto de la pretensión, no se advierte que luego pueda ser distinto para liquidar el crédito frente a su contraria. El principio de la buena fe y la doctrina de los propios actos así lo imponen. El proceso

judicial no es un juego donde se pueda cambiar de campo según las circunstancias. En ese orden de ideas, no puede tardíamente el accionante obtener una tasa de interés distinta a la reclamada, resultando irrelevante la acordada en el contrato, en la medida en que el reclamo sea menor, pues ello importa una renuncia a reclamar una suma mayor97.

Pero también se ha decidido que ante el incumplimiento de una obligación de dar cantidades de cosas corresponde el pago de intereses aun cuando no hayan sido expresamente solicitados en la demanda, pues éstos pasan a tener, por analogía, la función indemnizatoria que el interés moratorio tiene en las obligaciones de dar sumas de dinero, como forma específica de indemnizar el atraso en el pago de una obligación pecuniaria; que el obligado a restituir debe ser asimilado al poseedor de mala fe y, en consecuencia, corresponde que restituya la cosa o su valor con los intereses o frutos que hubiere producido o podido producir desde el día de pago98.

d) Diferimiento al tiempo de la liquidación

En cuanto a la determinación del inicio del curso de los intereses moratorios, es un aspecto que debe quedar reservado para el momento en que se practique liquidación en la ejecución, pues el punto no puede servir de apoyo para la fundamentación de excepciones99.

e) Deuda líquida e ilíquida

Es de destacar que desde que el artículo 743 del Código Civil autoriza al deudor a forzar al acreedor la recepción en pago de la parte líquida de la deuda, la falta de liquidez no es impedimento para el curso de los intereses, pues en todo caso resulta contraria a la regla de la buena fe-lealtad (art. 1198, primera parte, Cód. Civ.) la conducta de quien se prevale de la falta de liquidez de una porción de la deuda para retener íntegramente un capital ajeno que ya le ha sido reclamado, y pretende ser eximido de la totalidad de intereses100. Es que no resulta óbice para que el demandado pudiera satisfacer su deuda la circunstancia de que no se hubiera practicado la liquidación, puesto que no podía ignorar a cuánto ascendía aproximadamente, debido a lo cual el curso de los intereses no se interrumpe101. Lo que importa, a tal efecto, es la certeza de la obligación, es decir, el conocimiento que el deudor pueda tener sobre la existencia y legitimidad de dicha obligación102.

En suma la liquidez no es un requisito para el curso de los intereses103.

f) Propagación al fiador

La presentación del documento al deudor principal, y por ende su constitución en mora, propaga sus efectos respecto del fiador, siendo innecesario reiterarla respecto de éste104, con lo cual el inicio del curso de los intereses es igual respecto de ambos.

g) Recibo del capital y reserva de intereses

El curso de todos los intereses cesa desde el momento del pago o disponibilidad por el acreedor existiendo una presunción legal extintiva (art. 624, Cód. Civ.). Se ha decidido a nivel plenario que la prevención del artículo 624 del Código Civil es de recepción amplia en materia comercial y es carga del acreedor aportar prueba para desvirtuar la extinción de intereses105, y que:

a) Hallándose el deudor en situación de mora, en los supuestos en que haga entrega de documentos pro solvendo, una vez percibido su importe es aplicable el artículo 624 del Código Civil;

b) el artículo 624 del Código Civil incluye los intereses previstos en el artículo 508 del mismo cuerpo legal, y

c) cuando se hubiera percibido efectivamente el importe del crédito, la posterior emisión de notas de débito no debe entenderse como idónea reserva en los términos del artículo 624 del Código Civil106.

Asimismo, y para mayor aclaración, se dijo que:

a) El término "recibo" utilizado por el artículo 624 del Código Civil debe ser entendido como "acción y efecto de recibir", y

b) la "reserva" de dicho artículo 624 debe ser coetánea o simultánea con tal "acción de recibir"107.

1 En principio –aunque actualizado y complementado–, en el tema se sigue lo ya expuesto en HIGHTON, Elena I., Juicio hipotecario, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 630/737.

2 El tipo o tasa de interés es el precio pagado por el uso de fondos prestables, el que se calcula sobre este capital, en un tanto por ciento durante un tiempo determinado. Si las tasas varían durante el período a computar, no corresponde aplicar una única tasa actual sino la que rigió en cada lapso, lo que se basa en que los intereses van generándose durante ese tiempo.

3 N. de R., Nombres, funciones y límite del interés del mutuo, en L. L. 2000-F-222.

4 ALDAZÁBAL, Benito J., Intereses: límites a la posibilidad de pactarlos. Capitalización diaria. Lesión. Abuso de derecho, en J. A. 1994-III-328.

5 CNCom., en pleno, 2-10-91, in re "Uzal SA c/Moreno", J. A. 1991-IV-478, E. D. 144-142, L. L. 1991-E-404.

6 CNCom., sala B, 15-4-93, J. A. 1994-II-374.

7 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Anatocismo, J. A. 24-173, explicita que la proscripción del interés compuesto no radica tanto en la usura que entraña (pues mereciendo ese calificativo la prohibición debería ser absoluta) cuanto en su carácter de sorpresivo o extorsivo.

8 BORDA, Guillermo Julio, Anatocismo (hasta la palabra es vieja), en L. L 1992-B-1021.

9 PALACIO, Lino Alberto, Una oportunidad perdida: la insuficiente reforma del artículo 623 del Código Civil, en L. L. 1991-D-770, quien parte de la base de que el

dinero, en tanto es fungible, no puede ser distinguido entre capital e interés, integrando por igual el patrimonio del acreedor y devengando una retribución en tanto su dueño se prive de él.

10 CNCom., sala A, 25-2-99, E. D. 186-148.

11 CApel.CC de San Isidro, sala I, 11-5-99, E. D. 186-175.

12 CNCom., sala A, 28-4-2000, "Pontoriero, María Paula s/Intereses", L. L. 2001-B-886, jurisp. agrup.

13 ALDAZÁBAL, Intereses: límites a la posibilidad de pactarlos. Capitalización diaria. Lesión. Abuso de derecho cit.

14 CCCom. de San Nicolás, 30-12-93, J. A. 1994-III-323.

15 Ni siquiera era una capitalización diaria.

16 CSJN, 22-12-92, autos "García Vázquez c/Sud Atlántica", J. A. 1994-I-157.

17 BARBERO, Ariel Emilio, Intereses monetarios, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 32/33.

18 BARBERO, Intereses monetarios cit., ps. 30/31.

19 CNCiv., sala F, 30-5-2001, inédito.

20 GUARINONI, Ricardo Víctor, Juego de tasas, en L. L. 1992-E-851.

21 NEGRE DE ALONSO, Liliana T., Otra vez sobre los intereses bancarios, en J. A. 1994-IV-832; CNCom., sala B, 15-4-93, J. A. 1994-II-374.

22 CSJN, 3-3-92, J. A. 1992-I-569, L. L. 1992-B-216. La disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi y Moliné O’Connor luego triunfó.

23 CSJN, 7-10-93, in re "Ciabasa SA c/La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros", Rep. E. D. 28-358, según mayoría formada por los Dres. Boggiano, Barra, Levene, Cavagna Martínez, Fayt; en disidencia votaron los Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno y Moliné O’Connor.

24 CSJN, 10-6-92, in re "López c/Explotación Pesquera de la Patagonia", L. L. 1992-E-47, J. A. 1992-II-10, según mayoría formada por los Dres. Boggiano, Barra, Levene, Cavagna Martínez, Fayt; en disidencia votaron los Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno y Moliné O’Connor.

25 CSJN, 17-5-94, in re "Banco Sudameris c/Belcam SA", Fallos: 317:506, J. A. 1994-II-690, L. L. 1994-C-27, con nueva integración del tribunal, quedó convertida en mayoría la anterior disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno y Moliné O’Connor, al agregarse los votos de los Dres. Bossert y López, habiendo quedado sin votar los restantes miembros del tribunal. En realidad, la Corte no dijo lo que obra en texto, pues no hizo más que remitir a las conclusiones y fundamentos del voto en disidencia en la causa "López c/Explotación Pesquera de la Patagonia".

Algunos superiores tribunales de provincia también decidieron en este sentido. Así en Corrientes, in re "Banco de la Provincia de Corrientes c/Autoservicio Belgrano", L. L.

1995-D-902; La Rioja, in re "Municipalidad de la Ciudad de La Rioja", L. L. 1995-D-902; San Luis, in re "Banco Unión Comercial e Industrial Coop. Ltdo. c/Medina", L. L. 1995-C-904.

Estos fallos y la jurisprudencia posconvertibilidad sobre intereses dieron lugar a innumerables comentarios, entre los que merecen mencionarse: MEDINA, Graciela y RIVERA, Julio César, A la búsqueda de la tasa perdida, en J. A. 1993-IV-276, CASIELLO, Juan José, Convertibilidad, desindexación e intereses en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en L. L. 1992-D-778; MÉNDEZ SIERRA, Eduardo, Los intereses moratorios según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Examen de un fallo a la luz de nuestro Derecho), en L. L. 1992-C-83; SÁNCHEZ KALBERMATTEN, Alejandro, Reflexiones en torno a un novedoso fallo de la Corte Suprema, en L. L. 1992-E-1240; TRIGO REPRESAS, Félix A., La Ley de Convertibilidad a un año y medio de su vigencia, en L. L. 1992-D-1081; GUARINONI, Juego de tasas cit., p. 851; CASIELLO, Juan José, Sobre los intereses moratorios judiciales, en L. L. 1994-B-94; POCLAVA LAFUENTE, Juan C., Abandono de la tasa pasiva, en L. L. 1994-C-27; ALTERINI, Atilio Aníbal, La Corte Suprema y la tasa del interés; ¿de un "quietus" a un "mobilis"?, en L. L. 1994-C-801; FALCÓN, Enrique M., Intereses vs. Corte Suprema, en L. L. 1994-D-712; ALDAZÁBAL, Benito J., Nuevamente sobre las tasas de interés y la Ley de Convertibilidad (comentario a un reciente y trascendente fallo de la CSJN), J. A. 1994-III-818; NEGRE DE ALONSO, Liliana Teresita, El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los intereses bancarios, en L. L. 1994-E-1197; LOUSTAUNAU, Roberto, Apuntes sobre las tasas de interés que admite la justicia, en L. L. 1994-E-1363.

26 CSJN, 9-3-93, in re "Solazzi c/Von Der Walde" (caso de operaciones de descuentos comerciales), Rep. E. D. 28-358; 22-12-94, in re "Brescia c/Prov. de Buenos Aires" (caso de daños y perjuicios por mala praxis médica), Fallos: 317:1921. La mayoría quedó formada por los Dres. Belluscio, Petracchi, Moliné O’Connor, López, Bossert; en disidencia votaron los Dres. Nazareno, Boggiano, Fayt, Levene.

27 CNCom., en pleno, in re "Sociedad Anónima La Razón", 27-10-94, L. L. 1994-E-412.

28 A nivel no plenario.

29 CNCom., sala E, 20-4-99, J. A. 2000-I-460.

30 CNCiv., en pleno, 2-8-93, in re "Vázquez c/Bilbao", J. A. 1993-IV-189, E. D. 155-142, L. L. 1993-E-126. Un anterior fallo plenario, 20-9-78, in re "Erifimovich de Ostrovsky c/Martín", E. D. 80-268, L. L. 1978-D-64, J. A. 1978-IV-129, había determinado que ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que condenó al pago de intereses pero no fijó su tasa, se entiende que debe aplicarse la que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuentos ordinarios, aunque el crédito se haya actualizado en función de la depreciación monetaria; que no se entiende que la sentencia de primera instancia ha pasado en autoridad de cosa juzgada en orden a los intereses, cuando no se ha apelado expresamente respecto de la tasa de éstos, pero sí sobre la actualización del capital en función de la depreciación monetaria.

31 Reunión plenaria del 9-4-96. La suscripta votó a favor de la reapertura y revisión de la doctrina plenaria.

32 CNAT, en pleno, 24-6-92, Acta 2100, J. A. 1992-I-641.

33 CNAT, en pleno, 9-6-94, Acta 2155, oficina de jurisprudencia de la Cámara del Trabajo.

34 CLab. de Rosario, en pleno, 23-6-94, Ac. 5, J. A. 1994-III-561.

35 CNFed.CC, sala I, 26-5-94; sala II, 8-8-95; sala III, 8-9-95.

36 CCCom. de Mar del Plata, en pleno, in re "Banco Quilmes c/Ojea", 18-4-96, J. A. 1996-II-409.

37 BARBERO, Ariel Emilio, El interés moratorio en las obligaciones civiles, en L. L. 1996-C-1165.

38 BACIGALUPO, José María, Tasas de interés que se deberían aplicar en la justicia, en L. L. 1996-B-1138.

39 CSJN, 20-10-92, "DGI c/Frigorífico El Tala SRL"; 2-2-93, "Provincia de Santa Cruz c/YPF Soc. de Estado".

40 CNCiv., sala K, 21-12-93, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0002695; sala D, 13-8-90, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0005857.

41 CNCom., sala D, 11-3-93, E. D. 154-191. Se dijo que no corresponde aplicar como Derecho común nacional un decreto del poder administrador cuando en materia mercantil existe la solución codificada del art. 565 del Código de Comercio; que esta norma desplaza la del art. 622 del Código Civil que se refiere a una situación no regida por el Derecho Comercial; que la tasa de interés resulta un medio indirecto de lucha contra la inflación; que ésta se desarrolló inconteniblemente durante las décadas en que los intereses que los tribunales imponían eran francamente nimios; que es imposible suponer que pueda subsistir como sociedad económicamente organizada una en la cual los jueces impongan conscientemente a los malos pagadores abonar un interés inferior a lo que pagan los buenos deudores en todos los bancos del país; que no es congruente que la compensación del incumplimiento sea inferior a lo que pagan los deudores durante el período de cumplimiento tempestivo de sus deudas; que es inimaginable que los dueños de los capitales los dejen por mucho tiempo en una sociedad cuya justicia premia implícitamente a los deudores al hacerlos pagar menos interés del que solventan todos los tomadores de crédito; que luego de la fuga de los capitales, el interés corriente en el medio económico sería justamente cada vez más elevado, porque los propietarios de los capitales aumentarían lo cobrado de los cumplidores para resarcirse de la privación del interés por devengar ante el incumplimiento; que si el interés que todos los tribunales impusieran a todos los deudores incumplidores fuera el más bajo de plaza, nadie pagaría sus deudas; que de difundirse a todos los pleitos el proceder fatal adoptado en situaciones atípicas, los pleitos crecerán hasta ser tantos como los créditos que existan sin cláusula relativa a interés moratorio; que la teoría aplicable a la tasa pasiva tuvo andamiento porque su aplicación fue aislada y peculiar; que ello no es generalizable porque es injusta y castiga al acreedor imprevisor del incumplimiento; que el ciclo económico fue destruido justamente porque durante décadas los tribunales fijaban el interés irreal que el Banco Nación publicaba y con base en el cual sólo

obtenían préstamos los favorecidos de los poderes entonces imperantes; que es un sistema de rapiña que justamente fue destruido al cabo de un tiempo por efecto de su propia inequidad.

42 CNCom., 2-10-91, en pleno, in re "Uzal SA c/Moreno", J. A. 1991-IV-478, L. L. 1991-E-404, E. D. 144-142.

43 BERCOFF, Eduardo, Intereses y responsabilidad extracontractual (Influencia de la Ley de Convertibilidad), en L. L. 1995-E-604.

44 SOTO, Miguel Héctor, Los intereses meramente excesivos no se encuentran prohibidos por el artículo 953 del Código Civil, en L. L. 1991-E-1260, con razón afirma que en algunos casos los intereses voluntarios surgen de la voluntad unilateral del instituyente de la obligación.

45 N. de R., Nombres, funciones y límite del interés del mutuo cit., cita casos en que se los denomina judiciales en razón del órgano que los determina.

46 CNCiv., sala A, 3-3-97, J. A. 2001-I, síntesis.

47 Además, hay variantes según la especialidad de la obligación. Por ejemplo, el régimen en materia cambiaria ofrece particularidades. Ver al respecto GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Régimen legal de los intereses en materia cambiaria, en L. L. 2000-B-1328.

48 CNCiv., sala F, 20-11-73, E. D. 51-519. Alguna vez se ha considerado que los intereses retributivos son los compensatorios establecidos por la ley. En tal sentido se ha expedido CNCiv., sala A, 27-6-85, E. D. 116-631.

49 CNCiv., sala D, 7-9-79, Rep. E. D. 14-514; ídem, 26-10-77, Rep. E. D. 14-514; ídem, 5-5-78, L. L. 1978-C-413.

50 CNCiv., sala C, 26-10-79, E. D. 86-480; L. L. 1980-A-384; J. A. 1980-II, síntesis.


52 CNCiv., sala C, 11-6-74, E. D. 59-372; ídem, sala F, 24-9-74, E. D. 58-601.

53 CNCom., sala D, 10-12-85, Rep. L. L. XLVI-1986-1153.

54 N. de R., Nombres, funciones... cit.

55 CCCFam. y Trab. de Marcos Juárez, 15-7-98, L. L. 2000-A-580.

56 Así se ha decidido también en relación a los honorarios de los abogados, CNCiv., sala M, 23-11-94, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0005907, por no haberse producido un uso de capital ajeno.

57 CNCiv., sala B, 25-6-97, J. A. 2001-I, síntesis.

58 CNCiv., sala D, 23-12-97, J. A. 2001-I, síntesis.

59 CNCiv., sala A, 6-4-99, E. D. 187-431.

60 CCCom. de Paraná, sala 2ª, 23-12-97, J. A. 2001-I, síntesis.

61 FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. III-B, ps. 169/178, aclaran que reservan la denominación de punitorios para los sancionatorios o represivos.

62 CNCiv., sala B, 26-2-97, J. A. 2001-I, síntesis; CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 22-8-96, J. A. 2001-I, síntesis; CNCiv., sala A, 21-12-98, D. J. 2000-I-174, Rep. L. L. 2000-1432.


64 CNCom., sala B, 16-7-99, E. D. 186-111.

65 CSJN, 20-8-96, J. A. 2000-IV, síntesis.


67 CCCom. de San Nicolás, 15-3-96, J. A. 2000-IV, síntesis; Rep. L. L. 1996-1328.

68 CCCom. de Bahía Blanca, sala I, 15-6-2000, L. L. 2000-F-222.


70 CCCom. 3ª Nom. de Córdoba, 8-9-98, L. L. C. 2000-95, Rep. L. L. 2000-1432.

71 CCCom. de Rosario, sala IV, 4-8-77, Zeus 1978-13-44.

72 CNCiv., sala A, 11-3-98, J. A. 2001-I, síntesis; íd., 21-12-98, Rep. L. L. 2000-1431, D. J. 2000-I-174; íd., 5-10-99, E. D. 185-688; CNCiv., sala I, 18-8-98, J. A. 2000-I-215, E. D. 187-497, Rep. L. L. 2000-1431.

73 CNCiv., sala B, 27-10-81, E. D. 98-389.

74 CNCom., sala E, 31-3-99, E. D. 185-201, J. A. 2000-II-216; íd., 23-5-2000, L. L. 2001-A-29; votos de la mayoría.

75 C2ªCCom. de La Plata, sala II, 26-10-99, L. L. Buenos Aires 2000-1243, Rep. L. L. 2000-1435.

76 BOLLINI SHAW, Carlos, La problemática de cuantificar la tasa de interés, en E. D. 185-201.

77 CNCiv., sala A, 18-11-99, Base de Jurisp. CCiv. 000014090.

78 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, 1981, ps. 353 y 354; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La cláusula penal, en Revista del Notariado 755-1250.


80 CNCiv., sala E, 7-5-75, J. A. 28-1975-223.


82 MOLINARIO, Alberto D., Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas, en E. D. 43-1155.


84 CNFed.CAdm., sala IV, 2-8-90, L. L. 1993-A-572; E. D. 140-358.

85 CNCiv., sala A, 11-3-98, J. A. 2001-I, síntesis; íd., 21-12-98, D. J. 2000-I-174, Rep. L. L. 2000-1432; íd., 5-10-99, E. D. 185-688.

86 C1ªCCom. de Bahía Blanca, sala I, 22-4-80, J. A. 1981-I-393.


88 CNCiv., sala C, 14-6-76, E. D. 71-266.

89 CNCiv., sala K, 28-4-2000, L. L. 2000-E-585; CNCom., sala D, 13-9-99, D. J. 2000-3-60, Rep. L. L. 2000-1447; CNCiv., sala C, 14-6-76, E. D. 71-266.

90 CCCom. de San Isidro, sala I, febrero 1998; BAROFFIO, Natalia, Intereses y cláusula penal, en L. L. Buenos Aires 1999-303.

91 CNCiv., en pleno, 10-4-35, in re "Salmerón c/Marino", J. A. 50-218.

92 CNCiv., en pleno, 16-12-58, in re "Gómez c/Empresa Nacional de Transportes", L. L. 93-667.

93 CNCiv., sala K, 9-12-99, J. A. 2000-IV-379.

94 CFed. de San Martín, sala II, 22-10-98, D. J. 2000-2-786, L. L. 2000-1437, E. D. 182-86.

95 CNCiv., sala G, 28-6-2000, L. L. 2001-A-327; sala H, 28-9-90, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0000902.

96 CNFed.CAdm., sala II, 18-5-2000; PONTORIERO, María Paula, Intereses, L. L. 2001-B-884, jurisp. agrup.

97 CNCiv., sala F, 22-12-98 (inédito); CNCom., sala A, 23-6-2000, D. J. 2000-3-476, Rep. L. L. 2000-1432.

98 Dictamen de fiscal de Cámara y CNCom., sala B, 13-6-2000, L. L. 2000-F-470, D. J. 2000-3-1178.

99 CNCiv., sala C, 25-4-72, E. D. 49-461.

100 CNCom., sala B, 21-7-76, Rep. E. D. 11-458; J. A. 1977-I-603.

101 CNCiv., sala F, 24-5-73, E. D. 49-511; ídem, 12-6-73, E. D. 49-529; CNCiv., sala F, 7-3-75, E. D. 60-670.

102 CNCiv., sala A, 18-11-99, L. L. 2000-A-437.

103 CNCiv., sala D, 28-6-91, L. L. 1993-A-578.

104 CNCom., sala E, 21-8-98, E. D. 186-128 (del fallo de primera instancia).

105 CNCom., en pleno, 4-10-93, in re "Asociación Mutual Farmasur c/Obra Social de Portuarios Argentinos", J. A. 1993-IV-629.

106 CNCom., en pleno, 30-11-93, in re "Inta Industria Textil Argentina SA c/Erza Sabbagh e hijos", J. A. 1994-II-323.

107 CNCom., en pleno, 28-9-94, in re "Compañía Textil del Plata SA c/Marian Rohr SA", J. A. 1995-I-471.

CONFLICTO DE INTERESES SOBRE EL INMUEBLE VENDIDO POR BOLETO:

¿QUIÉN TIENE UN MEJOR DERECHO: EL COMPRADOR POR BOLETO, EL PRIMER EMBARGANTE? TERCERÍAS DE DOMINIO Y DE MEJOR DERECHO

por Luis O. Andorno

Sumario: I. Introducción. II. Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? III. Tercerías de dominio y de mejor derecho.

I. Introducción

Un dato de la realidad nos revela que el boleto de compraventa se ha consolidado ampliamente en nuestro país en el transcurso de las últimas décadas toda vez que el mismo constituye el instrumento de concreción de miles de operaciones sobre inmuebles, que en muchos casos, por diversas circunstancias, imputables tanto a las partes cuanto a terceros, impiden su culminación con la autorización de la correspondiente escritura pública. Frente a tal circunstancia, entre los diferentes medios orientados hacia la protección del adquirente por boleto, se ha decidido considerar al mismo como poseedor legítimo, trayendo de este modo una cierta dosis de seguridad y tranquilidad para ellos (párrafo final del art. 2355, Cód. Civ., agregado por la ley 17.711, que reza: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa"). En la misma corriente cabe mencionar al artículo 1185 bis del Código Civil, también agregado por la ley 17.711 y corregido por la ley 17.940, en cuanto prescribe que: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Ello así por cuanto la adopción del boleto no solamente alcanzó al sector de las casas, sino también a los departamentos en propiedad horizontal, a las oficinas y plantas industriales, a los lotes urbanos y rurales, etcétera. Es que en rigor de verdad, la interpretación estricta que sólo consideraba al boleto como un contrato preliminar a la compraventa, pues le faltaba el requisito de la forma que era esencial, y no causaba una obligación de dar, sino de hacer, pues queda concluido como un contrato "en que las partes se han obligado a hacer escritura pública" (art. 1185, Cód. Civ.), fue cediendo paso a una interpretación más ágil y moderna, a fin de considerar al boleto como un

verdadero contrato definitivo. Por lo demás, en el caso de los automotores, también se difundió como una práctica común, pese a que su utilización era más riesgosa, toda vez que el vendedor por boleto continuaba siendo responsable por los daños que causara el automotor a terceros (morigerado luego a través del dictado de la ley 22.977, modificatoria del art. 27 del decreto-ley 658.258, ratificado por ley 14.467 y leyes posteriores, posibilitando la llamada "denuncia de venta" a los fines de la consecuente exoneración de la responsabilidad civil en cabeza del titular registral) y la transmisión registral no era declarativa sino constitutiva (cfr. nuestro Reformas al Código Civil [comentadas], 2ª ed., Zavalía, ps. 238/243 y ps. 347/351, en colaboración con Roque Garrido; así mismo, Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. I, ps. 330 y ss.).

En este orden de ideas, hemos sostenido asimismo en relación a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa que básicamente se visualizan en nuestra doctrina autoral y jurisprudencial dos posturas. Una que sostiene que el boleto de compraventa inmobiliaria instrumenta en realidad el contrato de compraventa definido en el artículo 1323 del Código Civil, aun cuando no pueda reputarse título suficiente para la adquisición del dominio (Morello, Augusto Mario, El boleto de compraventa inmobiliaria, Platense, La Plata, 1975, Nº 15; Borda, Guillermo A., Contratos, 3ª ed., t. 1, Nº 454; Bustamante Alsina, Jorge, El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, en L. L. 131-1275; Spota, Alberto G., Curso sobre temas de Derecho Civil, p. 125; Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 94 y Garrido, Roque F., Boleto de compraventa y posesión legítima, en J. A. 1976-III-675. En el mismo sentido cabe citar también el Despacho C de la recomendación relativa al punto I del tema III: Boleto de compraventa inmobiliaria, considerado en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, Buenos Aires, realizadas durante los días 2, 3 y 4 de junio de 1983). Piensan, por lo tanto, como lo pusiera de relieve Santos Cifuentes, que el contrato de compraventa inmobiliaria –en cuanto se hallaren reunidos los requisitos de consentimiento, objeto y precio– puede perfectamente ser expresado en un instrumento privado. Y ello, por cuanto las partes, en el boleto de compraventa, entendieron obligarse a las prestaciones objeto del negocio y no como mero antecontrato, es decir simplemente a otorgar otro contrato mediante escritura pública. Desde luego que la titularidad formal del dominio se adquirirá luego de suscribirse la correspondiente escritura pública (arts. 1184, inc. 1º; 1185, 2609 y concs., Cód. Civ.).

La otra tesis sostiene, en cambio, que el boleto de compraventa constituye un precontrato por el cual las partes se obligan a otorgar posteriormente el verdadero contrato de compraventa. Se dice así que el boleto de compraventa documenta simplemente un precontrato o contrato o promesa de venta por medio de la cual las partes se obligan, en los términos de los artículos 1184, 1185 y 1187, a otorgar la correspondiente escritura pública, sin que ello obste a que en el ínterin se realicen todos los actos conducentes al logro del traspaso del dominio, posesión, pago del precio, etcétera (Fornieles, Jorge S., Boleto de compraventa, en L. L. 143-1147). Por su parte, Fernando J. López de Zavalía, también enrolado en esta segunda corriente, sostiene que el boleto de compraventa tiene una presencia jurídica bifronte: bajo un aspecto es un contrato de compraventa nulo por defecto de forma, y bajo el otro, es un contrato preliminar válido. Sólo contemplándolo bajo esos dos aspectos es posible captar toda su impotencia y su simultánea fertilidad (López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos. Parte especial, t. I, p. 297).

Por nuestra parte, participamos del primer criterio, toda vez que entendemos que el boleto de compraventa inmobiliaria, en cuanto contiene los requisitos básicos del consentimiento, objeto y precio, constituye el contrato de compraventa definido por el referido artículo 1323 del Código Civil, aun cuando no puede reputárselo título suficiente para la adquisición del dominio (art. 2609, Cód. Civ.) (cfr. nuestro libro Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801. Comentada. Anotada, 2ª ed. corregida, actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 66/68, en colaboración con Marta Marcolin de Andorno).

Ahora bien, entre los distintos conflictos de intereses sobre el inmueble vendido por boleto que se plantean en nuestro Derecho, nos ocuparemos en primer lugar acerca de la cuestión relativa a determinar quién tiene un mejor derecho, esto es, si el comprador por boleto o el primer embargante.

II. Conflicto de intereses sobre el inmueble vendidopor boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: elcomprador por boleto, el primer embargante?

En este punto nos ocuparemos acerca de un problema que ha suscitado numerosas cuestiones. Nos estamos refiriendo a la posibilidad de oponer el boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o al concurso del enajenante. Como se advierte, se trata de un verdadero conflicto de intereses contrapuestos. Por un lado, la necesidad de proteger a dicho adquirente por boleto, cuando se trata de un comprador real del inmueble, que pagó una parte del precio y ha tomado posesión del mismo. Por el otro, el propósito de defender al embargante, que confiando, por ejemplo, en la información suministrada por el Registro General trabó dicha medida cautelar sobre el inmueble correspondiente. Si bien durante algún tiempo se procuró proteger con mayor fuerza a la adquisición con destino a vivienda, frente a disposiciones dispares sustentadas por la legislación civil y la concursal después se generalizó tal criterio.

Sobre este aspecto, oportunamente hemos recordado, también, que cupo a la ley 17.711, a través de la sanción del artículo 1185 bis del Código Civil, introducir una normativa tuitiva del adquirente por boleto frente a los acreedores del vendedor concursado brindando de esta manera respuesta al conflicto suscitado en la realidad social con motivo del accionar de "especuladores dotados de poco capital y mucha audacia que se lanzaban a construir grandes edificios, contando con el dinero de los futuros propietarios" (Borda, Contratos, I, p. 395). Decíamos asimismo que si bien esta norma resultó limitada en su alcance con la sanción de la ley 19.551 (art. 150), ello no fue óbice para que algún sector de nuestra doctrina y jurisprudencia recurrieran por analogía a ella a fin de alcanzar la autointegración del ordenamiento jurídico ante la carencia histórica de normas que solucionaran otras tensiones producidas por la adquisición de inmuebles por boleto; en particular, la controversia con los acreedores del vendedor no concursado (cf. Nicolau, Lidia N., El adquirente por boleto frente a los acreedores del enajenante, Juris, t. 1978, ps. 3 y ss.). Sostuvimos asimismo que si bien la solución expuesta persigue una finalidad protectora, resulta inadecuada al restringir la oponibilidad del boleto, y consecuentemente la protección del adquirente frente a los acreedores embargantes, sólo a los casos de inmuebles destinados a vivienda en los cuales los compradores hubieran abonado una parte sustancial del precio (ver Alterini, Jorge H., La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del artículo 1185 bis del Código Civil, en E. D., sept. 1993, p. 2). Debido a ello, consideramos acertada la solución consagrada en el Proyecto de Reformas al

Código Civil de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993 en cuanto decidió incorporar una norma especial que propicia en lo pertinente que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1185 bis, si el boleto tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe, aquél es oponible incluso a terceros interesados de buena fe, siempre que tenga alguna de las publicidades suficientes referidas en el artículo 3169" (art. 1189) (cfr. nuestro trabajo Boleto de compraventa y posesión. Reformas proyectadas, en colaboración con los Dres. Mónica Fresneda Saieg, David Esborraz y Carlos A. Hernández, publicado en J. A. 1995-III-928).

Como se advierte, de este modo, frente a la necesidad de evitar que se "inventen" boletos para sustraer determinados inmuebles del patrimonio del deudor, "prenda común de los acreedores", la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando determinadas pautas que procuraremos determinar en el presente trabajo, tales como, por ejemplo, la necesidad de inscripción de tales boletos, en aquellos supuestos legales en que ello es posible, verbigracia leyes 14.005 y modificatorias posteriores, 14.394, 19.724, etcétera o en aquellas jurisdicciones que lo admiten en general (vgr.: Santa Fe, Entre Ríos y otras provincias. Cfr. nuestro libro Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801... cit., ps. 66 y ss.), o bien, la necesidad de la existencia de posesión por parte del adquirente.

Resulta asimismo importante recordar en el presente comentario que el segundo párrafo del artículo 146 de la ley concursal 24.522 dispone que: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el 25% del precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio".

Tal modificación importante de nuestra legislación concursal debe ser bienvenida, por cuanto ya contaba con suficiente sustento en nuestra comunidad tal jerarquización del boleto, en cuanto el mismo resultaba y resultará oponible cualquiera fuere el destino del bien.

En nuestro carácter de vocal integrante de la Cámara Civil y Comercial de Rosario, sala 2ª, hemos sostenido en el fallo de fecha 25 de septiembre de 1979, recaído en los autos "Giovannini, Juan c/Biagi, Marino c/Elma G. de Solari s/Demanda ejecutiva. Tercería" que el boleto "es un contrato de compraventa con virtualidad suficiente para ser considerado traslativo de dominio, una vez cumplido el modo y formas legales a que el vendedor se obligó. Es decir, que no es necesario un nuevo acto jurídico, con un nuevo contenido de voluntad para que se produzcan los efectos de la compraventa" (Zeus 20-318, sec. jurisp.).

En este sentido resulta de interés recordar que en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mendoza, en el año 1983, la Comisión respectiva que se ocupó del tema Nº 2: Conflicto entre el adquirente por boleto y los acreedores del embargante, y a la que presentáramos una ponencia conjunta con los doctores Roberto H. Brebbia y Ángel B. Chávarri, sostuvo algunas conclusiones de interés para el presente trabajo. Así, entre otros aspectos se declaró que: "A) Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del transmitente: a) sin medida cautelar registrada: triunfa el poseedor por boleto; b) con medida cautelar registrada después de la posesión por boleto: triunfa el poseedor; c) con medida cautelar

registrada antes de la posesión por boleto: triunfa el acreedor. B) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradición: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe medidas precautorias. Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a acreedores hipotecarios: a) cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión: triunfa el adquirente por boleto; b) cuya hipoteca fue constituida antes de que el adquirente fuera puesto en posesión: triunfa el acreedor hipotecario; frente a un acreedor anticresista o con derecho de retención: vence el acreedor anticresista; el acreedor con derecho de retención vence si empezó a ejercer ésta antes de la tradición del titular del boleto. Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradición: triunfa el que primero inscribe medidas precautorias". Ha dicho la Cámara Nacional Civil, sala C, que el boleto de compraventa "es oponible a los acreedores privilegiados o quirografarios –aun los hipotecarios– si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente. Ello aun cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios" (fallo del 17-6-88, L. L. 1990-A-207) (Lorenzetti, ob. cit., t. I, p. 346, nota 462).

Asimismo hemos recordado oportunamente que en el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas realizado en Santa Fe, en 1988, al que también presentamos una ponencia conjunta con el doctor Ángel B. Chávarri, se recomendó que: "No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable" (cfr. nuestro trabajo: Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales, en Zeus 50-D-193).

En forma coincidente con lo expuesto se ha resuelto que el acreedor embargante no puede oponer su crédito personal al adquirente de buena fe por boleto de compraventa y puesto en la posesión del inmueble. Por tanto, solicitado el levantamiento del embargo por la adquirente por boleto de compraventa, corresponde resolver a su favor, máxime ante la existencia de un pronunciamiento que condena al enajenante a otorgar la escritura traslativa de dominio (CNCCom., sala B, 24-4-97, L. L. 1997-F-226) y que si el boleto de compraventa presentado por un tercero en el expediente ha sido inscripto en el registro público con anterioridad a la promoción del juicio principal y a la deuda allí reclamada, y la contratación no ha sido cuestionada por las partes, ha de concluirse que aquél está legitimado para obtener el desembargo del inmueble cautelado y a que se le otorgue la posesión del mismo (CApel. de Concordia, sala 3ª, Civ. y Com., 26-9-95, D. J. 1996-1-1302).

También se ha sostenido, con razón a nuestro juicio, que los actos posesorios del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa que omitió su registración (art. 2505, Cód. Civ.) y que pretende se declare su mejor derecho sobre el del acreedor embargante, deben ser concreta y específicamente alegados y probados (CA2ªCCom. de Paraná, sala 2ª, 26-6-97, L. L. Litoral, Juris 1997-939) y que la oponibilidad del boleto de compraventa frente a un embargo de fecha posterior a su suscripción (art. 1185, Cód. Civ.) no requiere del previo cumplimiento de los requisitos de publicidad del acto, en tanto aquélla surge como consecuencia de la protección que el ordenamiento jurídico ha conferido a la vivienda (CCCom. de Posadas, sala 2ª, 12-4-97, L. L. Litoral, Juris 1998-668), y que en un conflicto suscitado entre el adquirente de un inmueble en las condiciones del artículo 1185 bis del Código Civil, y un tercero, acreedor quirografario

del vendedor por obligaciones de dar sumas de dinero, la prioridad no estará dada por la fecha del crédito de este último, sino por la anotación del acto jurídico en cuya virtud particularizó sobre la cosa genérica afectación del patrimonio del deudor como prenda de sus acreedores, y concretándose esta individualización con efectos hacia terceros, por el asiento del embargo que produjo la afectación del inmueble al crédito del ejecutante, con fecha posterior a la enajenación por boleto la prelación cede y el boleto de compraventa resulta oponible al acreedor embargante (CACCom. de San Martín, sala 2ª, 28-9-95, L. L. Buenos Aires 1996-107).

Procurando sintetizar lo que se ha expuesto en los párrafos precedentes, Lorenzetti presenta la regla y sus excepciones en la materia que estamos analizando, de la siguiente manera:

1. adquirente por boleto puede encontrarse con que existe una medida cautelar trabada y registrada con anterioridad a la posesión: triunfa la cautelar.

2.Si hay publicidad registral, obtenida mediante la inscripción del boleto, éste tiene precedencia respecto del embargo.

3.Si hay publicidad posesoria también tiene precedencia (conf. nuestro referido trabajo en colaboración, J. A. 1995-III-928). El poseedor puede oponer al embargante todos los efectos que derivan de la posesión misma (restitución de mejoras, derecho de retención, adquisición de frutos, etc.) y de su carácter de acreedor (art. 1196, Cód. Civ.).

4.Se ha señalado que en las ejecuciones individuales es de aplicación analógica el régimen del artículo 1185 bis del Código Civil, ya que si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razón puede hacérselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesión, pago del 25% del precio y buena fe.

5.En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio (SCJBA, E. D. 55-203, con nota de Borda, Guillermo A., Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho) (Lorenzetti, Tratado de los Contratos cit., t. I, ps. 346/47).

De este modo hemos procurado reflejar los aspectos más salientes que una calificada doctrina autoral y jurisprudencia ha venido fijando hasta el presente en el conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto, entre el adquirente y el primer embargante.

Pasamos ahora a ocuparnos acerca de otro tema importante en la materia y estrechamente vinculado con el que acabamos de analizar, cual es el relativo a las tercerías de dominio y de mejor derecho.

III. Tercerías de dominio y de mejor derecho

A fin de orientarnos en la consideración de este tema, corresponde recordar inicialmente que la tercería consiste en la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el

levantamiento de un embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad, o de que se le reconozca el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, t. III, p. 273).

Como fácil resulta de ver, en dicha definición están comprendidas las dos categorías de tercería, esto es, la de dominio y la de mejor derecho.

En forma coincidente con lo expuesto, el artículo 97 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dice que: "Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante.

"La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor.

"Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte del declararse procedente la tercería".

También aquí aparecen las mencionadas tercerías de dominio y de mejor derecho.

Como dato relevante resulta importante recordar asimismo que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, aparte de las dos mencionadas categorías de tercerías, contempla una tercera, esto es, la llamada "tercería de posesión", que resulta particularmente interesante en el tratamiento del tema relativo al adquirente de un inmueble por boleto que estamos analizando.

En tal sentido se tiene que el artículo 301 de dicho Código ritual dispone que "Quien pretenda total o parcialmente la cosa o el derecho sobre que verse la litis de un proceso ya trabado entre otros, puede intervenir en éste con carácter de parte y de acuerdo con lo establecido para la tercería excluyente en el juicio declarativo", en tanto que el artículo 306 del mencionado cuerpo legal dice: "Cuando la tercería fuere coadyuvante, se tramitará unida a la acción o excepción a que coadyuvare, sin que pueda retrogradar ni suspender el curso de la cusa" y el artículo 307 dispone que: "Si fuere excluyente y la causa pendiere en primera instancia, se suspenderá el procedimiento de ésta; se tramitará aquélla en la forma que corresponda, hasta quedar en el mismo estado; de allí continuarán ambas por el mismo trámite y se resolverán en una sola sentencia.

"Si la causa estuviere en segunda instancia, la tercería se tramitará en pieza separada con ambos litigantes, sin suspenderse el curso de aquélla; pero no se dictará sentencia hasta que el estado de la tercería permita pronunciar una sola".

De su lado, el artículo 320 de dicho Código ritual santafesino prescribe que: "Las tercerías que se deduzcan en juicio ejecutivo deben fundarse en el dominio o la posesión de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tenga para ser pagado con preferencia al ejecutante.

Se sustanciarán en piezas separadas, con el ejecutante y el ejecutado, por el trámite del juicio declarativo que corresponda, sin suspenderse el juicio ejecutivo".

Caracterizadas de esta manera, tanto desde el punto de vista doctrinario cuanto legal, las distintas clases de tercerías, consideraremos seguidamente la incidencia que ello tiene en el campo especial del conflicto de intereses que pueden plantearse al adquirente de un inmueble mediando boleto de compraventa.

Y así se tiene en primer lugar que en un interesante fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza del 30 de mayo de 1996 se sostuvo que el adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) el boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) el tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) el tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal (SCJ de Mendoza, 30-5-96, J. A. 1997-I-83).

Resulta asimismo importante en esta materia poner de relieve que los actos posesorios del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa que omitió su registración en los términos del artículo 2505 del Código Civil, y que pretende se declare su mejor derecho sobre el del acreedor embargante, deben ser concreta y específicamente alegados y probados (cfr. nuestro Código Civil anotado. Libro III. Derechos Reales, t. I, ps. 233/235, en colaboración con Roque Garrido, y CA2ªCCom. de Paraná, sala 2ª, 26-6-96, L. L. Litoral 1997-939).

También se ha sostenido que el artículo 1185 bis del Código Civil es tan ley vigente como las disposiciones atinentes a las inscripciones registrales y sus efectos. Así, no procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, debido a que el titular del boleto no es dueño, no tiene el dominio según el Código Civil (art. 1044, Cód. Proc. Civ.). Pero, por el principio iura novit curia, si se entabla la tercería de dominio, se la debe entender como de mejor derecho (CCCom.CAdm. de San Francisco, Córdoba, 6-6-96, L. L. C. 1996-C-1312). En forma coincidente se tiene el fallo de la Cámara Nacional Civil, sala L, del 14-5-96 (L. L. 1996-E-31 y D. J. 1996-2-547), como así el de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Paz Letrada de Curuzú Cuatiá (Corrientes), en el que se dijo que si el adquirente por boleto de compraventa, en las condiciones previstas por el artículo 1185 bis del Código Civil, pretende oponer el mismo a los embargantes del bien, la vía idónea es la tercería de mejor derecho y no la de dominio, pues éste se halla aún en cabeza del ejecutado embargado y no en la del adquirente si no se ha inscripto en el registro pertinente la transmisión del dominio (fallo del 10-8-95, D. J. 1995-2-1135).

Mas se ha decidido con razón a nuestro juicio que el poseedor con boleto de compraventa puede interponer tercería de dominio en la ejecución hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que tenía inscripto el dominio a su nombre (CNACiv. de la Capital, sala B, 24-4-97, L. L. 1997-F-226).

En este sentido, en el mencionado fallo de la sala 2ª de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, del 25 de septiembre de 1979, que hemos suscripto en nuestro carácter de integrante de dicho órgano jurisdiccional, hemos sostenido que debiendo considerarse legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediante boleto de compraventa, debe decirse que el tercerista se halla amparado por el

artículo 2355, in fine del Código Civil, luego de dicho agregado introducido al mismo por la ley 17.711. La posesión adquirida por la tradición de la cosa comprada y en cumplimiento de un título suficiente (contrato de compraventa por boleto) constituye, dentro de la economía del Código Civil, un derecho jurídicamente protegido, con independencia del dominio. Siendo el tercerista en su carácter de poseedor de buena fe del inmueble, titular de un derecho jurídicamente protegido, el mismo debe prevalecer frente al codemandado que exhibe un crédito simplemente quirografario (in rebus "Giovannini, Juan c/Biaggi, Marino c/Elma G. de Solari s/Demanda ejecutiva. Tercería", Zeus 20-318, sec. doct.). En sentido contrario se ha dicho que no procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, aunque haya existido pago total del precio y buena fe en la posesión invocada, sin que la reforma introducida por la ley 17.711 al Código Civil altere tal conclusión (CNAFed. de Bahía Blanca, sala I, 28-8-98, J. A. 1999-II-72).

Mas es importante poner de resalto en esta materia que evidentemente en la tercería planteada entre acreedor embargante y adquirente de buena fe por boleto de compraventa de inmueble, es mayoritaria la orientación que sostiene la prevalencia del segundo en relación al primero, a la hora de determinar la preferencia de los respectivos créditos emergentes, como muy bien lo ha señalado la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en el meduloso fallo del 17 de mayo de 1994, publicado en J. A. 1995-II-108.

Resultan asimismo de interés reflejar en el presente trabajo algunos pronunciamientos vinculados a aspectos procesales de las tercerías, tanto de dominio, cuanto de mejor derecho.

Así se ha dicho que la tercería de mejor derecho en juicio ejecutivo constituye un proceso autónomo, ya que el tercerista, aduciendo una pretensión propia e independiente frente al demandante y demandado en el juicio al que se vincula la tercería, entra en litigio con ellos, y así entonces, aquéllos pasan a ser codemandados de él, que asume el carácter de actor. Si la tercería se tramita por el procedimiento del juicio ordinario, siendo el arraigo oponible en dicho tipo de juicio declarativo, y no habiéndose alegado ninguna de las circunstancias que obstan a su procedencia, cabe tener por bien planteado el arraigo (CCCom. de Rosario, sala 2ª, 5-11-84, Juris 76-86) y que no obsta a la procedencia de la tercería de dominio la circunstancia de que se haya efectuado el remate, mientras el comprador no haya sido puesto en posesión del bien, por cuanto hasta ese momento no ha adquirido la propiedad. Aun cuando el tercerista resulte parte vencedora en la acción, debe cargar con las costas de ambas instancias como consecuencia de su presentación tardía (art. 325, Cód. Proc. Civ. y Com. de Santa Fe) (Cám. de Paz Letrada de Santa Fe, 29-7-74, Zeus 721-J-79, t. V. Ambos fallos aparecen citados por Hernán Martínez, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1, dir. por Jorge W. Peyrano y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Juris, Rosario, 1998, ps. 919/920).

Con lo expuesto damos término al presente trabajo en el que hemos querido poner de relieve las diferentes cuestiones que pueden plantearse al adquirente de un inmueble por boleto.

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