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CONSEjO EDITORIAL

Presidente

ANGEL ROjOCatedratico de Derecho MercantilUniversidad AutOnoma de Madrid

VicepresidenteVICENTE MONT~Catedratico de Derecho CivilMagistrado del Tribunal Supremo

DirectoresEMILIO B*LTRAN JAVlER ORDUNACatedraticb de Derecho Mercantil Catedratico de Derecho CivilUniversid4d CEU San Pablo Universidad de Valencia

Secre

ANA BEL~N CAMPUZANOCatedraticp de Derecho MercantilUniversidlill CEU San PabloMi ISABE~ OE LA IGLF$1AProfesora (Je Derecho CivilCokgio ~ Registradores de Espana

El Anuario de Difrecho Concursal es el organa de exprt:sion de univ rsitarios,jueces, adrninist~adores concursales, abogados y cuantos estudian 0 plican lanormativa regu~adora deI concurso de acreedores, corno proce irni~ntoestablecido para las situaciones de insolvencia con plur:iIlidad de acre dor~s.

/{(fP)) 17{2009-!;.] (Pgs. 9-38) 1

.it;;,o'i,tanos Ir"!;': 'JAYlER PlAZAProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad de ValenciaIGNACIO TIRADOProfesor Titular tU Derecho Merca tilUniversidad Autonoma de Madrid

Christoph G. PaulusLL.M. (Berkeley). Humboldt-Universität (Berlin)

* EI Profesor PauIus es Decano de Ia FacuItad de Derec~o d~ Ja Universidad ltIum-boIdt de Berlin. Este texto se present6 en eI 11 Congreso N~ciol1~ de Derecho Co\1cur-saI en GuadaIajara (Mexico). EI trabajo fue recibido eI dia 2 de noviembre de 2008 yaceptado para su publicaci6n eI dia 15 de enero de 2009.

[@j; :24917/2009-2 (Pgs4 249-260)

CHRISTOPH G. P AUI!.US

SUMARlO

Ill.

PLANTEAMIENTOLA SrruACION AcruAL-nes nacionalesEL FUTURO

El efecto unificador dei Reglamento-2. Evolucio-

ll.

PLANTEAMIENTOI.EI tema que se supone que vor a abordar es suflcienternente ampIio' cornopara llenar toda Ia conferencia. EI titulo «Derechd Eultopeo de Insolvencia»podria aludir a un resurnen de las leyes nacionales b podria apuntar alReglamento Europeo de Insolvencia (LCEur 2000~ 155~1); en cuanto al ter-mino «vision», aparentemente este me permite preseIiltarles mis suenos so-bre el futura. Par razones obvias, este ultimo no puetle ser su significado,par 10 que me Iimitare a senalar hacia donde conduceiel Reglamento Euro-peo de Insolvencia y sus aplicaciones practicas a las leyes de los paises euro-peos. Par motivos de rigor, limitare este horizonte de tiempo (mas 0 menüs)hasta el ano 2012, ya que en ese ano, el 1 de junio i para ger preciso, deacuerdo con el articulo 46 deI Reglamento, debera presentarse ante el Parla-mento Europeo, el Consejo y el Comite Economito y 'Social el primer in-forme de la Cornision de la Union Europea sobre (eI exito 0 el fracaso) dela aplicacion deI Reglamento. Tambien se supone 'quei este informe tendraun papel decisivo en el posterior desarrollo deI Reglronento Europeo deInsolvencia, pero tambien en general, deI Derechö Internacional de Insol-vencia.

ll. lA SITUACION ACTUAL

EI efecto unificador deI RegIamento

Se necesito mucho tiempo para establecer una legislacicf>h europea en mate-ria de insolvenciaI, En un extrano contraste con el acuerdo alcanzado en elDerecho Procesal Civil, la evolucion deI Reglamento EUropeo de Insolven-cia dura aproximadamente 40 anos. Es un hecho signiflcativo, ya que exis-tian, por 10 menüs, algunos modelos anteriores de fusibnes regionales dejurisdicciones en 10 que respecta a la legislacion trashacl0nal sobre insolven-cia2.

I Para la evolucion hisrorica deI Reglamento, cf. FLETCHER en Moss/FLETCHER/ISAACS,The EC Regulation on Insolvent)' Proceedings, 2002, pg. 1; Paulus, Eur~päische Insolvenzverord-nung, 20 ed., Recht und Wirtschaft, 2007, pg. 45.

2 Vid. FLETCHER, Insolvent)' in Private International Law, 21 ed., CUP 2005, pg. 274; WES-SElB, International Insolvent)' Law, 2006, pg. 34.

,((fj!))250 11/2009-2 (Pgs. 241)-260)

UNA VISION DEL DERECHO EUROPEd>DE LA INSOL VENCIA

En este punto hay, que subrayar que los paises iberoamericanos fuert>n losprecursores. Ya eI1i 1889 algunos de estos Estados flrmaron un tratado conel nombre de Tra~do de Montevideo de Derecho Com(~rcial InternacionaI.Este tratado fue a~tualizado en 1940, pero en esta Qcasion fue ratificadosolo par Argentin~, Paraguay y Uruguay. De manera ~ndependiente y, par10 tanto, adicionaI' otro tratado, el Codigo Bustamarte de 1928 (basadoen la Convencion sobre Derecho IntemacionaI Privadp de La Habana) fuesuscrito par 15 Estados. Sin embargo, desafortunada~ente todos estos es-fuerzos fracasaron;' parece que los puntos en comtin ~xistian mas sobre elpapel que en los hechos.

En 1933, los paises ,escandinavos siguieron el ejemplo }! firmaron la Conven-cion Nordica sobre, Quiebras que parece haber tenjdo y ,sigue teniendo masexito que sus pred~cesores iberoamericanos. Los p,roc~pimientos concursa-leg con activos localizados en mas de un Estado miembro se abordan, hasta

,

boy, de manera tranquila y obviamente mur efectiva. Fue solo a partir deentonces cuando el empefio de los paises europeos ebpezo a representarel siguiente ejemplö de regionaIizacion de este tipo qu~; par si misma y par10 menos hasta cietto grado, sirvio de modelo para lai tey de la CNUDMIsobre insolvencia tiansfronteriza de 1997, la OHADA (fe Mrica Central, lapromulgacion dei Acte uniforme portant organisation des pro/mures collectives d'a-purement en 1997 y el Proyecto de lnsolvencia Transnational deI AmericanLaw Institute deI an<!> 2000.

VaIe la pena ver mas detenidamente este patron, algo extrafio, de intentospar lograr una cooperacion mas eficiente en materla de insolvencia trans-fronteriza; es mur posible que nos puedan dar alguna leccion. Dejando delado par un momertto el modelo de Ley de la CNUDMI, la regionaIizaciones la primera peculiaridad que salta a la vista. Los paises vecinos parecenger buenos candidatos para este tipo de intentos de cooperacion. Pero obvia-mente no bastan; si: no, no podriamos explicarnos el exito limitado de losintentos iberoamericanos ni el hecho de que mucha~ otras zonas deImunda, par ejempl<!>, los Balcanes en el sureste euIropeo. los paises deI su-reste asiatico 0 los Estados deI norte de Mrica aparentemente tampoco ha-yan podido lograr introducir este tipo de herramientas legislativas. Par 10tanto, debe darse algo mas que la mera vecindad -sorprendentemente noun idioma comtin, !iunque indudablemente esto presentaria una ventaja;pero ni los Estados deI TLCAN ni deI OHADA ni los Es~dos miembros deIReglamento Euro peo de lnsolvencia ban podido lograrlo (en contraste con

I I

los Estados iberoamericanos). En vez de elIo, parece ger indispensable queexista un tipo de mercado comtin y, corno resultado, la mutua confianza ygarantia de que las ieyes de insolvencia de los vecihos sean mas 0 menosequivaIentes y que compartan un cierto estandar comtin.

Tomando corno modelo la experiencia europea, dicha confianza mutua3parece ger el criterio singular mas importante para el exito 0 fracaso de

3 Sobre la importancia de esta cuestion, VJd. PAULUSjUDINK, European Law and Trust,Eurofenix, primavera 2004, pg. 8.

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:HRISTOPH G. P AUIJUS

cualquier intento de armonizacion de los casos dei insölvencia transfronteri-zos. EI Reglamentb Europeo de lnsolvencia es particularmente amplio encuanto a que esta}jlece el reconocimiento automatico äe cualquier procedi-miento de insolve6cia recogido en el Anexo A (com~cirese con los arts. 16y 17 deI Reglamento [LQEur 2000, 1557]), ademAs dfl alcance general dela Ley de insolvencia nacional en los demas Estadps ~iembros (compciresecon el art. 4). Asi pues, un procedimiento de insolvenc~a incoado en Letonia0 en Portugal, en qrecia 0 en lrlanda, es reconocido er los otros 25 Estadosmiembros, y la leg]islacion sobre insolvencia respecti~, basicamente, es larelevante para dicQO procedimiento..

La casi dramatica dimension de este paso evolutivo se hace patente al ver,par ejemplo, la decision deI Tribunal Supremo de Esphna en 1999 (esto es,solo tres anos antes de que el Reglamento Europeo e~trara en vigor), quedeclaro ejecutable en ultima instancia en Espana un prQ(:edimiento de insol-vencia aleman -per,o solo despues de mas de tres aöos de intensas investiga-ciones4. De conforrpidad con el Reglamento Europeo ya no bay lugar parael escepticismo- salwo la minima excepcion deI artfculo 26 y su reserva paraviolaciones deI ord~n publico nacional.

Par otra parte, la i~portancia de la confianza, aun ,sieq<ilo crucial, tampocodebe ger exagerada., No solo el Reglamento Europeo enlsi contiene numero-sag excepciones en $U aplicabilidad general de la Lex conCllrsus en su articulö4, sinD que los artidulos 5 al 15 incluyen muchas excepciones en la aplica-cion de la legislacion y que, generalmente hablando, escin sujetas a la apli-cabilidad de las leyes nacionales. Es asi que, par ejemplo, en cuanto a asun-tos relativos a «conttatos y relaciones laborales" (art. 10) 0 a cuestiones dereglas de nulidad (art. 13), una Ley diferente de la Lex concursus podriainvalidar e interferir en la doctrina pura deI principio ~e universalidad. Lajustificacion dada p'4ra estas excepciones es la supu<rsta ,necesidad de prote-ger una confianza preexistente. Aunque este argum~nto podria parecer du-doso en algunos de estos casos, si no en casi todos, ,demuestra que la anregmencionada confianza en las leyes de insolvencia de los vecinos no es tansolida corno para no permitir -0 hasta exigir- restricciones.

Pero tarnbien las prirneras experiencias con el Reglarfiento Europeo du-raute los pasados seis afios hall dernostrado que exi~te tfn elernento de estaconfianza rnutua q\le gigue exigiendo aprendizaj~, Q1ejoras y fortaleci-rniento. Este lapso pllede ger descrito corno un periodo en el que los profe-sionales y los academicos tuvieron que edificar la confianza que los legisla-dores politicos hab~an declarado ya existente. Fueron tiernpos de granirritacion, quejas y, rnuchas veces, hasta desconfianza.

Los abogados ingles~s deI sistema de derecho comun angl.osaj6n fueron losque le dieron a sus ,hom6logos deI resto de Europa una clara lecci6n de

4 Vid. Tribunal Supremo 5.5.1999 comentada por PAULUS, Ehtschllidungen zum Wirtschafl-sTecht (EWiR), 2000, pg. 889.

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UNA VISION DEL DERECHO EUROPE(}) DE LA /NSOL VENClA

corno interpretar la Ley escrita5. Los profesionales ingleses en materia deinsolvencia descubrieron la apertura y flexibilidad d~~ concepto de 10 quepodria constituir eJ «centro de interes principal,,6; 10 utilizaron para moder-nizar el Reglamenlto implementando normas sobre insolvencias de grupoque, de acuerdo <ton declaraciones explicitas de los' redactores dei textodeI Reglamento, fheron hechas para ser deliberadamente ignoradas\ Sillembargo, al ignorar los rasgos especificos de las insolv~ncias de grupo -yenel presente contex,to es irrelevante que el significadol dei termino no estenada clara- el Reglamento Europeo sufrio desde su il]icio una grave caren-cia; despues de todo, la realidad economica en casi toqos los Estados miem-bros era y es en grido creciente, que las empresas fonnan parte de grupos,mas aun cuando estas compafiias actilan mas alla d~ su~ fronteras. Par consi-guiente, desde hac~ mucho tiempo se ha vista que de 100 CasOS de insolven-cias transfronterizas, 99 san casos relacionados con grupos.

Los profesionales il\gleses interpretaron el termino «centro de interes prin-cipal» corno relacionado con el grupo, esto es, ignorando parcialmente laseparacion legal de: una compafiia considerando ese centro «eI sitio dondeopera la sede social». Sorprendentemente (y para disgu.sto de los ciudada-nos de otros Estados miembros) en muchos c~os esta interpretacion centromuchos casos en Inglaterra, aun cuando la empresa matriz no estuvieraregistrada ani. Esta interpretacion imaginativa, aunada ~onun vigoroso inte-res personal derivo en un choque con la inicial observ~ncia continental dela intencion dellegislador y encerro en si el peligro d~ provocar una crisisde confianza. Sill embargo -y esto merece sec subrayado en el presentecontexto- despues de un periodo de protestas y de culpar a las jurisdiccio-Des continentales cÖmo AIe.mania, ltalia, Hungria y Fr~ncia, pronto siguie-fon el ejemplo ingl~s utilizando esta recien descubi<::rta ,herramienta de «in-solvencia de grupo».

Lo malo de los hecltos subsiguientes es que el Tribunal de justicia EuropeoIno comprendio ple*amente las implicaciones de las d~ficiencias deI dere-

cho de insolvencia p~ grupos y establecio obstaculos, ~n su famosa senten-cia sobre Eurofood8,. en los avances hacia un Reglamenoo modernizado. Sill

5 Cf. PAULUS, «Group Insolvencies -Some Thoughts About New Approaches» , 42 TexasInternational LawJouma~ 2007, pgs. 819, 821.

6 Para este concepto Vid. ToRREMANs, «Coming to Terms with the COMI Concept inthe European Insolvency Regulation», en: P. OMAR, International Insolvency Law -Themesand Perspectives, Ashgate,' 2008, pg. 173.

7 Cf. VIROOs-SCHMIDT, Reporl on the Convention on Insolvency Proceedings, par. 76; Moss/FLETCHER/Isaacs, The EC ßegulation on Insolvency Proceedings, OUP 2002, pgs. 263, 282. Vid.,ademas, VIROOS/GARClMARTiN, The European Insolvency Regulation: Law and Practice, KLI2004, pg. 46.

8 Disponible on-line ~n: http:/ /curia.europa.eu/jurisp/cgi-binfform.pl?lang=es. Parauna interpretaci6n critic~ vid. Moss, «Asking the Right Questions? Highs and Lows of theEuropean Court of justi,e (EC) judgment in Eurofood», Insolvency Intelligence 19, 2006,pgs. 97, 101.

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CHRISTOPH G.!p AUWS

embargo, 10 buen() de esta historia es que el Tribunal no cerro completa-mente el camino, ,y si la funcion de sede social es asignada a la sociedaddominante de algtJna manera que sea reconocible por terceras partes (seasquienes'sean), el concepto ingles sigue siendo vilido:de conformidad conla legislacion europea. Actualmente el ingente caso dtjl Eurotunnel y su con-centracion en Francia se basa en esta interpretacion9. I

,

La breve historia d~l Reglamento Europeo nos dic~ hasta ahora que una delas principales razQnes para la introduccion de e~ta legislacion fue, segUnsu considerando n(lmero 4, eliminar la eleccion interesada de una determi-Dada jurisdiccion para la celebracion de procedimieQtos judiciales. En re-trospectiva, esta declaracion fue una verdadera revela~ipn: Logro 10 opuestoa la intencion original, llamando la atencion de todo~ a la posibilidad y, aveces, al atractivo de esa eleccion interesada de jurisdiccion.

Junto con esta historia, existe (por razones que explicare mas adelante) unacercama entre el Derecho Mercantil y la Ley de lnsolvencia. No hay mejorejemplo de esta tendencia que los casos en que dos sociedades alemanastransfirieron su centro de interes principal de Alemania al Reino Unidoantes de presentar una demanda de incoaci6n de procedimiento de insol-vencialO. La hicieron porque la declaraci6n voluntaria de la sociedad se con-sidera mas atractiva y ventajosa que su figura equiparable alemana. Este tipode elecci6n interesada de jurisdicci6n no es la contemplada en el Regla-menta; mas bien utiliza el derecho fundamental de la Uni6n Europea delibertad de establecimiento, pero, desde luego, con un especial enfasis enla legislaci6n sobre insolvencia en el nuevo entomo. N~evamente, despuesde la irritaci6n inici';:ll y de culpar a la otra parte, hace pbco Alemania sigui6el ejemplo de lngl~terra y «meti6" a una holding de Luxemburgo en elprocedimiento pangermanico al transferir la funci6n de la sede social aColonia antes de la presentaci6n de la informaci6n financiera en Luxem-burgo (pero despues de la presentaci6n de la mayoria d(~ las asociadas ale-manas). Este casoll ,es notable en cuanto a que, par asi decirlo, se colocaexactamente en la 1inea divisoria entre la admisible libe~rtad de estableci-miento y la prohibida elecci6n interesada de jurisdicci6n.

Con todas estas histqrias introductorias, queda sentada la base para explicarel efecto unificador ;de la legislaci6n europea. EI Reglamento Europeo hasuscitado una competencia en Europa entre las diferentes leyes nacionalesde insolvencia. Los legisladores nacionales estan bajo presi6n para mejorar,modernizar 0 simplemente enmendar sus leyes si noqui~ren que sus «clien-

9 Para este caso Vid. DAMMANN, «Mobility of Companies and IJocalization of Assets -Arguments in Favor of a Dynamic and Teleological Interpretation of EC Regulation No.1346/2000 on InsolvenCy Proceedings», en: AFFAKI (ed), Faillite Internationale et Conjlit dejurisdictions, 2007, pg. 1M.

10 Vid. una breve desctipci6n en WILLCOCK, «German Restructurings Head to London»,lNSOL Warld (4th Q. 2006), pg. 14.

11 Vid. 29 Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZlP) 2008, pg. 423. Jrr.r \

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CHRISTOPH G. P AUi.{JS

insolvencial2. Provocada par la crisis deI Lejano Oriente a mediados de losnoventa, los politicos le solicitaron al Fondo Monetario Intemacional (FMI)alguna propuesta para modemizar la legislacion sobre insolven~ia y efectuaruna aplicacion practica mas amplia en los diferentes f.stados miembros. Esbien sabido que los resultados deI esfuerzo deI Fondo Monetario Internacio-nal fue su publica~ion Orderly & Effective Insolvenoy Legislation en 1999 queresume de maneraadmirable, concisa y practica los principios que constitu-yen algo parecido al minima comun denominaddr de la legislacion sobreinsolvencia moderna en los paises desarrollados. Sustentada en la fuertelimitacion que se concede a las instituciones que surgieron de los acuerdosde ßretton Woods, .Ja publicacion deI FMI sirvio de herramienta unificadoraen un buen numero de paises.

Es bien sabido que las novedades no terminaron aqui: Ja responsabilidad dela legislaci6n sobre insolvencia sederiv6 deI FMI a su instituci6n hermana,el Banco Mundial, que ampli6 el campo de inspecci6n a traves de sus Princi-rias y Directrices sobre Sistemas Eficaces de Protecci6n de los Derechos deiAcreedor y para C~os de Insolvencia, y desde entonces utiliza esta guiacorno punto de referencia para sus Informes sobre el Cumplimiento deNormas y C6digos. Huelga decir que esto, aunado a la limitaci6n, trae con-giga un amplio grado de armonizaci6n mundial de las leyes sobre insolven-cia.Y par ultimo, la ONU corno la tercera de las grandes instimciones multilate-rales no se qued6 atras en esta evoluci6n. Alentada par el exito de su LeyModelo sobre Derecho Internacional en Materia de Insolvencia, la Comi-si6n de las NacioQes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(CNUDMI), decidio presentar La Guia Legislativa sollre el Rigimen de la lnsol-vencia. Libre de cualquier condicionamiento derivado df~ presiones econ6-micas y financieras, esta publicaci6n delle influencia Ulundial gracias a suautoridad democratica; despues de todo, no es el resultado deI trabajo deuna sola unidad, sin'o de un largo proceso de discusiones entre numerososmiembros de las Naciones Unidas. Con base en este fundamento, se inst6 ala CNUDMI que intensificara sus esfuerzos relativos a Ja legislaci6n sobreinsolvencia, y se ocupa acmalmente de encontrar directrices para regular lainsolvencia de grupos de empresas.

Aun dejando aparte los esfuerzos respectivos de algunas instituciones regio-nales corno el Bance Europeo para la Reconstruccion y el Desarrollo y elBanco Asicitico de Desarrollo, viendo los logros de las tres instituciones mul-tilaterales antes mencionadas, es evidente que, historicamente hablando,existe una tendencia singular hacia la unificacion. Proball>lemente la car~cte-ristica mas importante de esta modemizacion es la apertura de la opcionde liquidacion, inmemorialmente unidireccional, y de Ley tradicional sobrequiebras agregando la altemativa de la reorganizacion d~l deudor. La cues-

12 Vid. PAULUS, «Global lnsolvency Law and the Role of Multinational Institutions», 32Brooklyn,Joumal 01 International Law, 2007, pg. 755.

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lJN VISION DEL DERECHO EUROPEl!> DE LA INSOL VEN,

tion, mur interesante, de cucil podria sec la razon de' la casi global acepta-cion de esta nueva opcion tiene su respuesta en m4chos niveles. La masostensible (y algo superficial) es la presion politica y economica de estasentidades multilaterales anteriormente descritas; otra seIia que coincide conel modelo funcional de la Ley de los Estados Unidos, que es identificableen muchas areas.

Otra respuesta mas arraigada (pero igual de probable), Sill embargo, es queesta evolucion podria estar inherentemente relacionada cön la crecienteimportancia y el predominio de la economia mundial basada en los servi-cios. Sus activos principales ya no SOll muebles, inmuebles ni cuentas a co-brar, 0 corno los antiguos juristas romanos las habrian lIamado mobiles, immo-biles et nomina. Esta reminiscencia historica no se menciona aqui Sill razon,ya que los romanos desarrollaron plenamente las herramientas necesariaspara operaciones cön este tipo de activos. Este hecho es notable por cuantouna cuenta a cobrar -en drastico contraste con mue~les e inmuebles -esalgo que no existe en el mundo real -es algo virtual, A diferencia de unlibro (mueble) 0 la playa de Puerto Vallarta (inmueble~, nadie ha visto unacuenta a cobrar, ya que esto es algo que simplemente surge de la imagina-cion de los abogadös. Sill embargo, los romanos ya trataron este fenomenode manera que la capacidad de negociar con estos activos se considera tanevidente corno la de un automovil 0 la de un bien falz;

Sin embargo, con 10 que los romanos no negociaban -10 que por 10 menüsno clasificaron comb conceptos legales -gon activos cqmo el rondo de co-mercio, los conociniientos metodologicos (knowhow), et carisma 0 una listade clientes. Estos gon bienes que hall adquirido valor solo y particularmenteen el contexto de la mencionada economia terciaria. Para ellos (~aun?) nohemos desarrollado un mercado (0 una capacidad de negociacion) equipa-rable con la de los mobiles, immobiles et nomina. Su peculiaridad es su fuertedependencia de la interrelacion con una persona fisica- hasta ahora no gontan impersonales corno las cuentas a cobrar. Es por esllimisma razon por laque una liquidacion no sera de mucha ayuda en un ent~rno en el que estosactivos modernos gon los tipos de bienes prevalecientds. Si esto es cierto,obviamente solo hay un camino para reactivar el valo~ de dich os activos,ayudar a la persona a retomar el camino deI exito' ecqnomico y, en otraspalabras, reorganizaFlos 0 rescatarlos.

Una vez que este cambio sea ampliamente reconocido ~ interiorizado, solofalta un pequeöo paso hacia un mayor avance y un cambio casi dramaticodentro deI campo de la insolvencia13, esto es, una Ley de insolvencia cornol!n mecanismo aposteriori a una Ley de insolvencia corno r(~curso preventivo.Esta es exactamente la tendencia que puede observarse en la reciente ymoderna legislacion sobre insolvencia europea. Siguiendo los pasos de ladeclaracion voluntaria de liquidacion para empresas exi~tente en Inglaterra

Cf. FINCH, «The Recasting of Insolvency Law», 68 Modem Law Review 2005, pg

A~ 25'

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CHRISTOPH G. P AULUS

(CVA), las nuevas enmiendas francesas, griegas e italianas hall adoptado untipo similar de procedimiento. Se dice que la nueva Lcy holandesa tambienla belle y los legisladores alemanes tambien parecen estar considerando se-guir este mismo camino. La caracterfstica comun de todos estos incidenteses que la liquidacion se proscribici en la medida de 10' posible y en su lugarse haci posible el rescate deI deudor. ; i

Desde esta perspectiva, la Ley de insolvencia adquiere rnuchos puntos encornun con areas aparenternente dispares, tales corno' ciertas herrarnientasdeI rnercado de capitales 0 el buen gobierno corporatlivo: todas respondenal proposita de evitar el concepto tradicional de conQurso. Esta dentro dela rnisrna li~ea de pensamiento segiIn la que la insolvcrlcia esta perdiendornuchas de susanteriores [alIos predor:ninantes y que laS nocivas rarnificacio-Des de los procedirnientos, poco apoco, estan siendö sustituidas par unentendirniento par el cual el procedirniento de insolvencia es consideradoy entendido corno una oportunidad de reorganizacion.

ll. EL FUTUR 0Esta ultima observaci6n "eva directamente amis deliberaciones finales so-bre el posible y casi probable futura de la Ley sobre in:solvencia europea,par 10 menüs para los siguientes cuatro anos aproxima(jlamente. De mi des-cripci6n anterior sobre los ultimos sucesos, se despren(jle facilmente que lacompetencia entre los legisladores europeos continuara. Pero es igualmenteprobable que los margenes donde se esta desarrollando esta competenciasean cada vez menores. Las caracteristicas con exito c~mprobado -esto es,las que atraen a los que eligen interesadamente las juri$dicciones14- forma-rau un creciente conjunto de minimos que ningUn cornpetidor padri per-mitirse no alcanzar. Par 10 tanto, las leyes sobre insolvencia seran mas con-vergentes que la annonizaci6n ya existente.

Es mas probable que esta convergencia tenga alglin imracto sobre las pro-puestas de quienes vayan a redactar el informe sobre las iexperiencias practi-cas con el Reglamento Europeo en 2012. Antes que na~a, este informe to-mara en cuenta las sentencias dictadas hasta entonces ipor el Tribunal dejusticia Europeo. Par 10 tanto, habra una recomendaciö~ para elaborarunanorma par la cuallos cambios relativos al Tribunal competente que se efec-tuen despues de presentar una petici6n sean irrelevantes en cuanto a dichacompetencia; en el caso Staubitz-Schneider, el Tribunal de justicia se adhi-ri6 a la norma tradicional de «perpetuatio fO1i»o De igual manera, habra al-guna referencia al problema de insolvencias de grupos empresariales, murprobablemente en cuanto a que el «centro de intereses principal» dependede elementos objetivos reconocibles par terceras partes. Esto es 10 que el

14 En la actualidad muchos consumidores alemanes se sientenatraidos par las Leyesde liberacion de deudasfrancesa, inglesa y suiza, porque el periodo de espera es menorque los seis anosque establece el Derecho aleman.

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UNA VISION DEL DERECHO EUROPE(!) lJE LA INSOL VENCIA

Tribunal de Justicill requirio en su famosa sentencia «Jtu,rofood» y que desa-fortunadamente dejo gin decision si esas terceras partes gon los acreedores,cualquier otra persona 0 solo el juez dictaminador15, pero abriendo la posi-bilidad de instituir la competencia deI Tribunal con respecto a los gruposempresariales.

Y finalmente, habra cierta clarificacion respecto a la competencia deI Tribu-nal en asuntos solo indirectamente relativos a la insolv{!ncia, tales corno, parejemplo, pleitos basados en instancias de anulacion. l1Ioy esta es una cues-tion pendiente en Luxemburgo derivada de la falta de armonizacion entreel Reglamento Europeo sobre lnsolvencia y el de ]urisdiccion, Reconoci-miento y Aplicacion de Sentencias; es probable que la decision finalmenteinfiera dicha jurisdiccion de la competencia para incoar un procedimientode insolvencia y, pqr ello, pretender que dicha jurisdiccion este implicita-meute incluida en las normas existentes sobre 1a compe~tencia para incoarun procedimiento principal 0 secundario, pero que qo dicen Dada sQbrepleitos relacionados. I

Ademas, el informe antes mencionado probablemente] reducira el numerode excepciones en la aplicacion de la lex concursus. Actu~mente, los articulos5 al 15 deI Reglamento Europeo de lnsolvencia minan el principio de uni-versaIidad al estabIecer Ia apIicacion de Ia Ley de dtra jurisdiccion sobre IadeI procedimiento principal. De acuerdo con eI articuIq 15, par ejemplo, elefecto de incoar un procedimiento de insolvencia sobrb pIeitos pendientesse rige par la Ley deI lugar de celebracion de los misrnos y no par dondese ha incoado el procedimiento principal. EI actual y c~i dramatico incre-menta en el corpus juridico de Procedimientos CiviIes Europeos, probilble-meute reducira la justificacion de tal excepcion, de ma»era que el articulo15 probablemente sea suprimido. Esto mismo suc~d~ Iran otr~ articulosbasados en la presunta confianza de las partes que es,ca$ vez menüs convin-rente en un entomo legal tau convergente corno Ja ,{jJnion Europea. Sillembargo, eI posible eIemento de freno en esta evoluci~n podria ser la yamencionada diferencia de velocidad en Europa; hay qu~ recordar que aunhay muchos Estados miembros que rareren deI mismo gtado de experienciaen un mercado de eoonomla funcional y su correspondiente Ley sobre insol-vencia.

Y par ultimo, si los redactores deI informe deI 20 12 tie~en stificiente valor,aumentara el numero de disposiciones directamente apl~cables para que asiconstituyan algo eq~iparable a una Ley de insolverc~4 europea. Sill em-bargo, para esto -probablemente- se requiera el esfu~rzq comun de mu<;hosexpertos a fin de pre~entar un trabajo sobre principios comunes de las leyesde insolvencia de todos los Estados miembros. Se hall elaborado trabß.jospreliminares para este fin con las publicaciones realizadas en 2003 pornu-

15 Cf. PAULUS, «Der E~GH und das modeme Insolvenzrecht», Neue Zeitschriftfür Gesells-chaftsrecht, 2006, pg. 609; PAULUS, 42 Texas [nU. LI, pg. 824.

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