Upload
isabel-miranda
View
216
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
7/31/2019 Introduo ao direito III
1/39
Introduo ao direito II
O Direito como Ordem NormativaNorma Jurdica (Conceito e Classificaes)
Norma Jurdica - Conceptualizao
Estrutura da norma Jurdica
Num mdulo lgico da norma jurdicacompletapodemos distinguir:
Previso ( facti-species, Tatbstand)- Delimita uma determinada situao da realidade,uma situao tpica da vida, descrevendo-a j de forma a exprimir um certo sentido
jurdico. A previso normativa no se limita, na verdade, a captar os referentes do
mundo real e a descrever situaes ou factos naturalsticos; os factos so recortados
por apelo a determinadas consideraes valorativas, que moldam o sentido da
descrio legal. Basicamente, a norma define um mbito de aplicao, para a qual ela
se vai estatuir.
Tal como afirma BAPTISTA MACHADO todas as noes que a lei vai buscar s
situaes tpicas da vida sofrem sempre uma tal ou qual deformao teleolgica ao serem
incorporadas no sistema jurdico, pois so sempre elementos integrantes do sentido da lei, so
sempre conceitos funcionais.
A OJ decompem-se em unidades
normativas que, ao mesmo tempo que a
exprimem, e em certo sentido, a
concretizam, funcionam como
mediadores na aplicao do Direito s
situaes concretas da vida - so as
normas jurdicas. ainda importante
salientar que as normas so uma
consequncia do Direto, e no o contrrio,
dado que o Direito possui um significado
prtico que altera completamente a OJ.
Na verdade, as normas jurdicas
definem padres de comportamento
social que se propem a orientar a
conduta humana , podendo, contudo, o
seu destinatrio escolher rebelar-se
contra elas (expondo-se a uma eventual
sano), ou agir de acordo com elas.
7/31/2019 Introduo ao direito III
2/39
Daqui resulta que muitas vezes, esses mesmos conceitos ficam suscetveis aplicao de
factos, e a sua interpretao ir ser feita luz de valores e significados, que se incorporam na
OJ.
Ento, entre os factos jurdicos distinguem-se:
Puros Factos jurdicos: Tantopodem ser Naturais,independentes do conhecer,do querer e do agir doHomemnascimento, morte,avulso (art. 1329 CC); eHumanos Involuntrios-animais perdidos (art. 1318CC)
Atos Jurdicosatosvoluntrios, so modos deconduta humana dirigidos pelavontade, que tanto podemconsistir numa omisso, ousimples aes (art.486 CC);
Ora estas condutas dirigidasela vontade odem ser:
Simples atos jurdicos:simples atuaes de facto, ouseja, condutas que direta eimediatamente apenasproduzem uma consequnciade facto, que pode ser
pressuposto de umaconsequncia jurdica,mesmo que no tenha sidoquerida pelo agente (p.e.animal abandonado (art.1318); confuso casual (art1335 .
Declaraes quase
negociais:
exteriorizaes decincia ou de vontade,que produzem ou efeito
jurdico,
independentemente davontade do agente sedirigir a tal efeito (p.e. aconfirmao - art. 288CC)
Negcios Jurdicos ou
declaraes negociais:
so exteriorizaes devontade dirigidas produo dedeterminados efeitos
jurdicos, efeitos estesem que a lei modela de
acordo com a vontademanifestada(testamento, contrato,aceitao da herana,etc.,).
7/31/2019 Introduo ao direito III
3/39
Estatuio - a consequncia ou efeito jurdico, favorvel (direito) ou desfavorvel (obrigao,
sano, nulidade) associado e desencadeado pela hiptese legal.
Existem aqui associadas:
Silogismo judiciriomtodo da lgica jurdica onde a norma premissa maior e o caso
constitui uma premissa menor.
Partindo de uma estrutura tpica da norma jurdica, podemos compreender o silogismo
judicirio. Este, como qualquer outro silogismo, analisa-se em duas premissas e uma concluso.
Premissa maior: constituda pela norma aplicvel: Quem ofender o corpo ou asade de outra pessoa punido com pena de priso at trs anos ou com pena de
multa (art. 143 CC);
Premissa menor: dada pelo caso individual: A Agrediu B.
Aps a verificao das duas premissas, a concluso extrai-se a partir da subsuno dos factos
concretos norma: A dever ser punido.
Situao Jurdicaposio do sujeito ou ente resultante da estatuio das normas, podendo-se
traduzir:
Direito subjetivoquando o direito confere a determinada pessoa um poderdestinado satisfao de um interesse prprio ou alheio, acompanhado da
faculdade de dispor dos meios coercivos que protegem esse mesmo poder
(direitos de personalidade, direitos sobre as coisas, etc.); Tem um respetivo
dever jurdicoou seja, do poder atribudo a algum corresponde sempre um
dever ou uma obrigao imposta a outra ou outras pessoas; sendo que essepoder imposto generalidade das pessoas ou a pessoas determinadas,
Normas sem sano/soft law - disposiessem coercibilidade;sem transformaes(p.e. normas do DIP,do Direito econmico).
Sanes premiaisvisam incentivar aadeso das pessoas auma dada participao,ou ento aludem
justia distributiva, ouseja, tornar
juridicamente relevanteum comportamento ou
uma conduta que tembenefcios sociaissano positiva.
nus Jurdico-obrigao a que algumfica sujeito se pretenderque uma determinadaconsequncia jurdicaocorra; se se pretendebeneficiar da
comprovao de umfacto. O nus jurdicono imposto como umdever.
7/31/2019 Introduo ao direito III
4/39
interesse do titular do direito subjetivo e no do estado ou da coletividade.
Possui ainda uma vinculao positiva ou negativa, seja ela geral, com uma
chamada obrigao passiva universaldireito absoluto- ou ento particular
(obrigao)direitos relativos. Mas sempre que ao direito de um sujeito
determinado corresponde um dever de outro sujeito jurdico (privado ou
pblico) determinado, podemos falar de uma relao jurdica. Rigorosamente
uma relao jurdica sempre uma relao entre duas ou mais pessoas.
Direito potestativopoder conferido a uma as partes numa relao jurdica de,por ato unilateral modificar (a escolha entre obrigaes alternativas (art.543
CC) ou extinguir a relao jurdica (revogao ou mandatoart. 1170 CC);
divrcio) ou ainda de constituir um direito que vai limitar o direito de outrem
(servido legal de passagemart. 1550 n 1 CC); tem como correspetivo um
estado de sujeiono propriamente um dever jurdico; um estado em
que encontra a contraparte do titular de um direito potestativo; este consiste no
poder conferido a uma das partes numa relao jurdica de, por ato unilateral
modificar ou extinguir a relao jurdica.
Num estatuto, qualidade, faculdade (nacionalidade, personalidade jurdica,capacidade matrimonial, etc.).
Caractersticas da norma:
i.
Imperatividade - Na maioria dos casos, as normas jurdicas assumem a natureza deum comando ou imperativo, apresentando-se como regras de conduta destinadas
a orientar o comportamento humano, e nesse sentido, estar-lhes-ia associada a
caracterstica imperatividade. Mas sobretudo nos deve pr de sobreaviso contra as
possveis implicaes da norma jurdica como um imperativo a conotao
voluntarista associada a este vocbulo; isto porque o Direito antes de mais uma
ordem objetiva da sociedade, com a sua racionalidade prpria, em boa medida
subtrada s intervenes voluntaristas arbitrrias do legisladora norma
fundamentalmente resposta a um problema de ordenao social em que se concretizapor forma percetiva uma determinada valorao, uma determinada opo valorativa;
7/31/2019 Introduo ao direito III
5/39
ii. GeneralidadeGeral o preceito que por natureza se dirige a uma generalidade que mais ou menos ampla de destinatrios (pessoas), isto , no tem destinatrio ou
destinatrios determinados.
iii. Abstrao - diz-se abstrato o preceito que disciplina ou regula um n indeterminado decasos, uma categoria mais ou menos ampla de situaes e no casos, situaes ou
hipteses determinadas, concreta ou particularmente visadas.
iv. Alteridade - a norma jurdica torna socialmente relevante um dado facto ou situao;diferente de bilateridade .
a) De acordo com os efeitos da ordem jurdica
Normas interpretativastm a funo de esclarecer o sentido e o alcance de certas
expresses obscuras ou susceptveis de dvida, utilizadas pelo legislador ou pelos
particulares.
Ex.: norma que defende o uso contnuo, uso dirio, uso noturno, etc, a respeito dos ttulos
que estabelecem os condomnios de guas (art.1404 CC)
Normas inovadoras - modificam a OJ.
b) De acordo com o alcance jurdico da norma
Devemos ter em ateno entra a
diferena existente entre generalidade
e pluralidade, dado que um preceito
pode ter uma pluralidade de
destinatrios e no ser geral. o que
acontece com as regras
constitucionais que definem as
competncias e deveres do PR, do
PM e do Provedor de Justia;
Contrariamente, pode haver uma norma
destinada a vrias pessoas e no ser, apesar
disso, uma norma geral, por essas pessoas serem
nele individualmente consideradas e no por
referncia uma categoria abstrata ou a uma certa
funo exercida (p.e. eu despacho ou uma
nomeao ou demisso de A,B C como
embaixadores).
7/31/2019 Introduo ao direito III
6/39
Norma autnomacompe-se de previso e de estatuio, e por isso, exprimem um
sentido completo, que no depende da articulao com outras normas jurdicas.
Normas no autnomas: Normas que por si s no tm um sentido completo (falta-lhe toda
ou parte da hiptese, toda ou parte da estatuio), s o obtendo atravs da remisso para
outras normas. Tais so as normas remissivas, normas de devoluo ou normas indiretas,
bem aquelas que ampliam ou restringem o campo de aplicao de normas anteriores.
c) De acordo com a autonomia da vontade
Normas imperativasso as que vinculam de forma absoluta os particulares, sobrepondo-
se sua vontade; esto normalmente ligadas tutela de interesses superiores da ordem
pblica (tutela da pessoa humana, da segurana jurdica, proteo de certas categorias de
sujeitos, os quais devem sobrepor-se aos interesses particulares, assim justificando a
natureza inderrogvel das suas prescries.
Normas dispositivas: permitem ou autorizam comportamentos atribuindo relevo vontade
dos particulares; no estando em causa a realizao de um interesse geral superior, falta a
motivao ordem jurdica para se sobrepor vontade dos particulares.
Normas prescritivasimpemcomportamentos positivos;
P.e.: Norma que determina que
os contratos devem ser
pontualmente cumpridos (art.
406 CC)
Normas proibitivasprobem determinados
comportamentos, ou seja,
impem abstenes ou
omisses. P.e.: proibio
de celebrar o casamento
para quem tenha menos
de 16 anos (art. 1601
CC
7/31/2019 Introduo ao direito III
7/39
d) De acordo com o mbito territorial ou funcional.
Normas nacionaisP.e: caso portugus, (regies autnomas);
Normas regionais
Normas locaisrestringem-se ao territrio de uma autarquia local (freguesia ou municpio);
P.e: as normas contidas em posturas municipais, em regulamentos da assembleia de
freguesia, ect.)
Normas estaturiasnormas que regem o funcionamento de uma entidade autnoma. P.e:
estatutos da FDUP.
e) De acordo com o regime jurdico estabelecido
Normas gerais ou comunsinstituem o regime-regra para todo o tipo de relaes situadas
numa determinada rea jurdica. Estas normas, baseadas em princpios gerais de direito,
abarcam um elevado nmero de relaes sociais, ficando apenas de fora do seu mbito as
relaes para as quais existam normas especiais ou excecionais. P.e: norma que consagra o
princpio da consensualidade dos negcios jurdicos (art. 219 do CC).
Normas excecionais - consagram um regime oposto ao regime-regra para um setor restrito de
relaes jurdicas. O direito excecional est em coliso com os princpios do direito geral.
Normas facultativas, permissivas ou atributivas
permitem certos comportamentos, concedendo
poderes ou faculdades ou atribuindo direitos aos seus
destinatrios (cujo exerccio depende da vontade dos
particulares e cujo no exerccio no acarreta qualquerdesvantagem). P.e: concede-se ao arguido o direito de
contestar a acusao apresentada (art.: 316 CPP)
Normas supletivassuprem a falta de
manifestao da vontade das partes sobre
determinados aspetos de um negcio que
carecem de regulamentao ou fixam um
regime que se aplica no caso de as partes no
manifestarem validamente a sua vontade, em
sentido contrrio. Em regra, as normas
supletivas consagram as clusulas mais
usuais na prtica negocial ou ento as
solues que o legislador entendeu
preferveis mais justas ou adequadas).
7/31/2019 Introduo ao direito III
8/39
P.e: normas que invertem o nus da prova (art. 344, n2; art. 313).
Normas especiaisconsagram uma disciplina nova para crculos mais restritos de pessoas,
coisas ou atividades, adaptando o regime-regra s circunstncias particulares dessas pessoa s
ou setores de atividade, sem contrariarem o princpio contido na regra comum.
A especialidade pode reportar-se a todo o ramo do direito. P.e.: as normas que regulam as
relaes jurdicas dos comerciantes (direito comercial: taxas de juro, etc.) e, dentro destas,
temos, as normas que regulam o comercio por mar (direito martimo), etc.
f) As normas imperativas, de acordo com as consequncias jurdicas:Normas mais que perfeitas normas cuja violao importa ao mesmo tempo a nulidade do
ato e uma pena.
Normas perfeitas normas cuja violao importa somente a nulidade do ato.
Normas menos perfeitas normas cuja violao importa uma pena, mas no a nulidade do
ato.
Normas imperfeitas normas cuja violao no importa qualquer tipo de sano.
Princpios e regras da norma jurdica
Princpios gerais de direitoreferidos na CRP, art. 22 CC e n1 CC
- So normas, no so regras- as regras, ao contrrio dos princpios, so de aplicao
absoluta; os princpios so orientaes valorativas que determinam a realidade de um
domnio mais precrio que as regras.
- Funo pragmtica/ constitutiva- criadora de regras;
-Funo interpretativainterpretao dos princpios
-Funo integradora de lacunasencontra um regime que seja aplicvel no caso concreto, na
correo de lacunas;
As Fontes do DireitoTeoria geral e tipos de Fontes
Sentido da expresso : Fontes do Direito
7/31/2019 Introduo ao direito III
9/39
Histrico-culturalrefere a influncia histrica e cultural que marca umdeterminado sistema jurdico, um ramo ou setor normativo ou um instituto. (p.e. o
DR como fonte do Direito Portugus, do direito civil, da impugnao paulianaarts.
610 a 618 CC)
Histrico-jurdicorefere a influncia derivada num ramo, setor normativo ouinstituto (p.e. o BGB como fonte do CC; a responsabilidade extracontratual civil no
regime da responsabilidade extracontratual da administrao pblica)
Orgnico ou institucionalrefere os rgos ou entidades de que emana o direito.
Instrumentalrefere os suportes materiais ou formais, os veculos atravs dos quaiso Direito se revela (p.e. documentos ).
Material ou sociolgicorefere o circunstancialismo casual (econmico, social,poltico) que originou uma regulao jurdicaoccasio legis.
Jurdicodogmticorefere as modalidades de formao (fontes iuris essendi) e derevelao das normas (fontes iuris cognoscendi).
- Classificaes:
De acordo com o modo de deliberao: intencionais/deliberativas; De acordo com o sujeito emitente:
unilaterais/convencionais/nacionais/internacionais/estaduais/ regionais/locais/estaduais/
corporativas;
De acordo com a forma: escritas/ no escritas; De acordo com o mbito de aplicao territorial ou funcional: nacionais/ regionais/
locais/ institucionais/ estaturias;
De acordo com a autonomia na determinao do seu valor: autnomas/ no autnomas(os usosart. 3 n1 CC);
As fontes de normas jurdicas
7/31/2019 Introduo ao direito III
10/39
- H deste modo que distinguir fontes voluntrias de fontes involuntrias:
- Fontes voluntriaspressupem um ato explcito de criao normativalei (em
sentido material), os assentos, e ainda a jurisprudncia e a doutrina;
- Fontes involuntriaspertenceriam os princpios fundamentais de direito e costume;
- Existem ainda fontes mediatas e imediatas:
-Fontes imediatasas leis e as normas corporativas;
-Fontes mediatas- os assentos, os usos e a equidade, ou seja, aquelas cuja fora
vinculante resulta, afinal, da lei que para elas remetem;
1. O costume
- Relao costume /lei
Tm-se ainda algumas classificaes para os costumes.
Como fonte de direito distinta da lei, no voluntria, de uso definir costume como uma prtica
social constante, acompanhada do sentimento ou convico da obrigatoriedade da norma que lhe
corresponde (ex. art. 1402). So portanto, dois os elementos do costume:
- O corpustraduzido na
observnciageneralizada e uniforme,
com certa durao, de determinado
padro de conduta em que est
implcita uma norma;
- o animusisto , a convico de se
estar a obedecer a uma regra geral e
abstrata, obrigatria, caucionada pela
conscincia jurdica da comunidade
(opinio iuris vel necessatis).
7/31/2019 Introduo ao direito III
11/39
- O secundum legem : os costumes contidos netsa classificao seriam aqueles que retratam uma
prtica idntica ao comportamento exigido pela lei. Seria o costume correspondente vontade
da lei.
- O Praeter Legem: segundo esta classificao, os costumes seriam utilizados no caso de lacunas
na lei, ou seja, diante da inexistncia de uma lei especfica para regular determinada situao.
- O contra legem : no costumecontra legem h um verdadeiro costume que se ope h regra
jurdica. mais difcil de provar, visto supor a demonstrao da convico de obrigatoriedade,
mas natural que actue mais energicamente, pois h tambm um negcio enrgico repdio da lei.Ora bem:
o mero desuso de uma lei no importa a extino desta. Com isso, a lei nocessa a sua vigncia.
S cessar se se criar a convico de que lcito de se proceder assim, portanto, se se formar umverdadeiro costume contra legem.
Posio do Cdigo Civi
O CC exclui o costume como fonte imediata de direito, apenas admitindo que o usus tenha
relevncia juridica quando a lei para eles remetaomisso no art. 1; remisso substantiva nos
art 1400 e 1401.
Posio da CRP
Art. 8 n1 e 29, n 2onde vigora o costume interncional, de forma direta, na ordem jurdica
interna portuguesa, pelo simples facto de vigorar na ordem internacional.
No Direito Internacional Pblico, o costume continua a ser uma importante fonte de Direito
art 38, n1 b) ETIJ.
2. A lei.A lei um ato jurdico unilateral, imperativo, que cria, modifica ou extingue as normas
jurdicas.
Lei em sentido materialdeclarao
de uma ou mais normas jurdicas pela
autoridade competentealm dos atos
legislativos designados no art. 112n1 da CRP- noo inclui mesmo
regulamentos (decretos
regulamentares, portarias, despacho
normativos regulamentos municipais
Lei em sentido formal- poder-se-
ia considerar a lei de qualquer
diploma emanado do rgo
legislativo por excelncia, quernesse diploma contenham normas
jurdicas, quer comandos
individuais concretos.
7/31/2019 Introduo ao direito III
12/39
So leis em sentido material e formal a Constituio, as leis, a reviso constitucional e as leis
ordinrias da AR.
- Validadeconformidade com os requisitos substanciais e formais do ornamento juridico;
- Vingnciaintegrao do ornamento jurdico;
- Eficciapode depender de regulamentao complementar.
a) A CRP distingue leilei formalde ato legislativo (que integra antes a categoria de leimaterial)art. 112 - engloba lei, DL e DLR.
b) Cessao da vingncia
- Caducidaded-se por supervenincia de um facto ou desaparecimento, em termos
definitivos, daquela realidade que a lei se destina a regular. frequente estabelecer-se
numa lei que o regime nela estabelecido ser revisto dentro de certo prazo. Passado o prazo
em que se verifique a reviso, no cessa a vingncia de tal leipor caducidade: ela continua
em vigor at sua substituio.
- Revogaoesta pressupe a entrada em vigor de uma nova lei. A revogao pode ser
expressa ou tcita, total (ab-rogao) ou parcial (derrogao).
expressa quando consta a declrao feita na lei posterior, fica revogado. tcita quando resulta da incompatibilidade entre as disposies novas e as
antigas, ou ainda quando a nova lei regula toda a matria da lei anterior
substituio global. Porm, nos termos do art 7 n 3, a lei geral posterior no
revoga a lei especial anterior, salvo se essa for a inteno inequivoca do
legislador.
- Porm, nos termos do art 7, n 3 a revogao da lei revogatria no importa de per si
represtinao , isto , o renascimento da lei anteriormente revogada, salvo que o legislador
a repe em vigor.
c) Desvalor jurdico :
- Inexistnciapor falta de promulgao do PRart. 137 CRP; por falta de referenda
7/31/2019 Introduo ao direito III
13/39
ministrialart. 140, n 2 CRP)no podem produzir nenhum efeito jurdico.
- InvalidadeInconstitucionalidade ou ilegalidade.
-Ineficciapor falta de publicaoart. 119 CRP.
d) Constituio como fonte de Direitolei ou fonte autnoma? Na pirmidenormativa tem uma hierarquia superior leiprincpios gerais do Direito
enquanto normas.
e) Regulementos como fonte de Direitotiposcomplementares ou deexecuo; independentes ou autnomos; - relao com a leifundamento legal
dos primeiro; habilitao legal dos segundosart 112, n 8 CRP.
f) Cdigoso leis; tm uma funo sob forma de lei que regulam umdeterminado sector social, exige uma relao hierrquica entre os diferentes
setores. Um cdigo tem que conter os 3s sinttico, cientfico e sistemtico,
ou seja, estabelece o que essencial (racional); projeto ideolgico, poltico e
cultural; tem uma articulao entre as diferentes posies.
3. As normas corporativasSo normas impostas por organismos representativos de corporaes, no domnio
das suas atribuies (Ordem dos Advogados, Ordem dos Mdicos, Ordem dos
Engenheiros, etc.). So fonte imediataart. n 1 CC; definio art.. 1, n 2 CC;
posio hierrquicaart.1, n 3 CC; art. 2, n 2 CC.
O estado portugus um Estado que apela ao corporativismoliberdade deassociao- reconhece a autonomia de diversas entidades.
4. Doutrina.Por doutrina entendem-se aqui as opinies ou pareceres dos jurisconsultos em que
estes se desenvolvem, em bases cientficas ou doutrinrias, as suas concees sobre
interpretao ou integrao do direito.
A influncia que a doutrina exerce, de facto,
nas decises jurisprudenciais depende em
muito do apuro tcnico da mesma e daautoridade cientfica do autor que a
subscreve.
Desempenha um papel fundamental na elaborao de
princpios jurdicos e na definio de conceitos jurdicos-
fontes iuris essendi. acincia do DR; na Idade Mdia,
a opinio de Brtolo valia como critrio predominante;
segundo a teoria clssica, onde a doutrina assumia um
papel de fonte medieval, sendo uma fonte
racionalizada/explicadora; contudo, quando aplicada
acaba por elaborar princpios e criar conceitos, ou seja,
torna-se uma fonte essendi.
7/31/2019 Introduo ao direito III
14/39
5. JurisprudnciaEntende-se por jurisprudncia o conjunto das decises em que se exprime a
orientao seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhes sosubmetidos. Rigorosamente, deveria entender-se que a jurisprudncia apenas fonte
de direito quando a orientao assumida pelos tribunais na deciso de casos
concretos fica a vincular os mesmos ou outros tribunais no julgamento de casos
futuros do mesmo tipo.
Outras fontes de normas no sistema jurdico portugus:
- Direito internacional moldado e pensado em cada Estado como uma fonte autnoma,
apesar disso, admite-se que na verdade as normas jurdicas internacionais fazem parte do
sistema jurdico de um pas; A CRP reconhece a importncia do DI; Fazem parte do DI:
- O Costume, que vigora na ordem jurdica portuguesa, de acordo com o artigo 8 n 1 CRP;
- As convenes internacionais (artigo 8 n 2 CRP, que s vinculam se estiverem publicadas no
Dirio da Repblica;
- Atos unilaterais de Ordem Internacional de que Portugal seja parte (artigo 8n2 CRP);
algumas doutrinas pretendem alargar o seu contedo a outras Ordens Internacionais, a condio
que esses mesmos atos tm que vigorar diretamente;
- Direito da Unio Europeiaintegram-se aqui:
- Tratados que vinculam o Estado portugus e se encontram integrados no artigo 8 n 2 CRP;
- Os atos unilaterais que se encontram estabelecidos no artigo 8 n 3CRP
Nota (os regulamentos+ decises+ diretivas devem incluir-se no artigo 8 n 3 ou no?
incompletude deste artigo);
- O valor jurdico do Direito da EU vem definido no artigo 8 n 4, onde se encontra o primado
do Direito da EU e a sua pretenso em ser superior ao Direito interno, onde o seu alcance
definido pelos tratados;
7/31/2019 Introduo ao direito III
15/39
Uma teoria plural de fontes:
Praxes administrativas: so usos dos rgos a nvel interno que garantem umauniformidade. Se a administrao pblica contrariar um princpio, dever fundamentar
esse desvio prtica habitualrazes que so vlidas para mudar essa prtica;
Usos
Instrumentos de regulao coletiva de trabalho: negociais ou no negociaisporexemplo, a greve uma regulao no legal;
Normas tcnicas: standards de conduta a cumprir com zelo e diligncia, no sendoconsagradas numa fonte de Direito;
-Esto definidas por organismos associativos sem competncia para impor essas normas;
podem ser consuetudinrias , possuindo lacunas que tm que ser supridas nos termos do
artigo 10 n 3 CC;
Podem ser relevantes, pois se do seu desrespeito existir prejuzo para alguma das partes,
poder existir responsabilidade civil;
Guerra e revoluo: mutao poltica radical que institucionaliza um novo sistemajurdico (law in contexto)por exemplo, o 25 de Abril de 1974, em que o Estado se
converte perante a cessao da vigncia da CRP de 1933;
Atos polticosdotados de fora normativa, ditam normas (regras jurdicas), contudo asua legitimao levanta crticas;
- Vejamos o caso de Santo Agostinho que tenta legitimar a Guerra luz do Direito,
encarando-a como um combate tirania e em defesa dos valores cristos; esta teoria
acaba por perder sentido devido mudana de mentalidades;
7/31/2019 Introduo ao direito III
16/39
-A guerra proibida, contudo temos direito a exerc-la por uma questo de justia;
- Veja-se agora o exemplo do 11 de Setembro, momento a partir do qual se volta a reformular o
conceito de Guerra Justa - a teoria da Guerra como Fonte de Direito;
-Ora, a possibilidade de considerarmos que a guerra e a Revoluo como fonte de Direito
referente existncia de um conjunto de crenas e valores que esto em oposio ou marcham
para a rutura de um sistema anterior, se se der a imposio dos vencedores, quando a sua
legitimidade e os seus valores prevalecem;
Atos polticoss existem em estado de necessidade ou em legtima defesa; noexiste qualquer criao normativa;
Equidadecorresponde aplicao da justia no caso concreto;- o elemento jurdico que permite flexibilizar a rigidez da lei (artigo n 4 CC);
- No faz sentido convocar a equidade no sentido das normas dado que ela est condicionada
pelo caso concreto, dado que o instrumento da justia concreta que se aplica a partir de certos
valores e princpios;
- uma fonte criadora de direito e no de normas;
Hierarquia das fontes e das normas
Em caso de conflito, as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas dehierarquia inferior, e a este respeito a hierarquia das normas depende da hierarquia das
fontes em que esto contidas ou de que procedem;
- Concurso e conflitos de normas e fontes:
7/31/2019 Introduo ao direito III
17/39
- A tutela do direito e dos Direitos
- Em princpio, as normas jurdicas acarretam uma sanopositiva ou negativa - , isto , uma
reao do ornamento verificao da previso normativa;
- O exerccio da coero compete ao Estado para efetivar as sanes negativas e pode envolver
o uso da fora; em situaes excecionais pode ser exercida pelos indivduos (legitima defesa,
etc);
-Coao e tutela preventiva da ordem jurdicaartigo 272 CRPa ao dos rgospoliciais
-Princpio da legalidade;
-Princpio da personalidade;
-Respeito dos DLG;
- A Coercibilidade da ordem jurdicafuno do Estadoartigo 9 b) CRP tarefa
fundamental do Estado garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos
princpios do Estado de Direito democrtico;
o A ordem jurdica estadual tem por detrs de si o aparelho estadual que, se porum lado impe e tutela do direito objetivo, por outro lado representa a garantia
jurdica dos direitos subjetivos, dando-lhes uma consistncia prtica que
contribui decisivamente um trfico econmico de bens e servios, bem como
uma circulao de valores econmicos;
Como ouros rgos de tutela temos ainda:
7/31/2019 Introduo ao direito III
18/39
Tribunais; Administrao pblica; Polcias (artigo 272 n 1 CRP); Foras armadasem regime excecionalestado de sitio e estado de
emergncia artigo 19 e 275 n 7 CRP)
TUTELA PREVENTIVA
- Conjunto de medidas destinadas a impedir a violao da ordem jurdica, ao prevenir ou a
evitar o desrespeito das normas;
- Entre tais medidas tm grande importncia a interveno da autoridade pblica, no exerccio
da atividade dos particulares, fiscalizando, limitando, condicionando, ou sujeitado autorizaes
prvias o exerccio de certas atividades, evitando danos sociais que elas possam causar;
- So ainda medidas preventivas aquelas que probem a prtica de determinada atividade ou o
exerccio de certa profisso queles que tenham sido condenados por certo delito;
- Algo de paralelo se passa com as medidas de segurana: quem pratique certo crime em
condies eu revelam particular perigosidade do agente, alm de pena (priso preventiva), ser-
lhe- aplicada, se for caso disso, uma medida de segurana;
- Compete administrao pblica, s polcias e aos tribunaisprovidncias cautelares,
medidas inibitrias e medidas de segurana);
TUTELA COMPULSRIA
-Destina-se a atuar sobre o infrator da norma, forando-o a tomar o comportamento devido.
Aqui j se iniciou a leso mas ainda se pode compelir, forar o agente violador da norma aterminar essa situao de violao (ex: sano pecuniria compulsria).
7/31/2019 Introduo ao direito III
19/39
- Temos como exceo de no cumprimento o artigo 428, n 1 CC;
TUTELA RECONSTITUTIVA
- J houve leso e esta j est consumada. Neste caso o infrator tem de repor a ordem das
coisas, tal como estavam antes da violao da norma.
-Hipteses:- Coloca-se o lesado exatamente na mesma situao em que estaria se no tivesse havido leso.
Ex: A emprestou a B um relgio e este no lho devolve. O tribunal fora coativamente, por um
ato de autoridade pblica, a entrega daquele relgio. a chamada reconstituio natural (in
natura ou em espcie)art.. 562. CC.
Um exemplo de uma reconstituio natural +e o artigo 827 CCse a prestaoconsistir na entrega da coisa determinada, o credor tem a faculdade de requerer, em
execuo, que a entrega lhe seja feita judicialmente;
- Reintegrao por equivalente - Se no for possvel a reconstituio natural, h lugar a uma
reconstituio por mero equivalente: se B estragou o relgio, ser condenado a pagar uma
quantia pecuniria equivalente ao valor do relgioart. 566. CC.
- Compensao - H ainda casos em que se fala de compensao quando est em causa
indemnizar algum por um dano num bem que no tem um valor pecunirio (danos morais, no
avaliveis em dinheirodor sofrida, dano esttico, stress causado por um evento496. CC).
- Reconstituio normativaa invalidade e a ineficcia;
7/31/2019 Introduo ao direito III
20/39
TUTELA PUNITIVA
-Nos casos das punies mais graves da ordem jurdica, o direito recorre aplicao de penas,
as quais implicam simultaneamente a privao de um bem (vida, liberdade, valores
patrimoniais), e uma reprovao da conduta do infrator;
-Ex: as sanes de direito penalpena de priso e de multa.
AUTOTUTELA
- Realizada pelos particulares nas situaes excecionais legalmente previstas.
Modalidades:
-Direito de resistnciaartigo 21 CRP
Faculdade de resistir a qualquer ordem que ofenda os nossos DLG e de repelir pela fora
qualquer agresso se no for possvel recorrer autoridade pblica;
- Ao Direta
o recurso fora para evitar a anulao prtica de um direito (apropriao, destruio de
uma coisa). O agente no pode exceder o necessrio para evitar o prejuzo nem sacrificar
interesses superiores aos que visa realizar - art... 336. CC.
- Legtima defesa
Ato que afasta uma agresso atual ou iminente ilcita contra a pessoa ou patrimnio do agente
ou de terceiro, quando no for possvel recorrer autoridade pblica e o prejuzo causado no
exceder manifestamente o que puder resultar da agresso - art. 337. CC;
7/31/2019 Introduo ao direito III
21/39
- Estado de necessidade
Situao em que algum se encontra que justifica a legalidade da ao de destruir ou danificar
uma coisa alheia para remover o perigo atual ou iminente de um dano manifestamente superior
quer do agente quer de terceiro. O autor do dano , no entanto, obrigado a indemnizar o lesadopelo prejuzo sofrido se o perigo for provocado por sua culpa - art.. 339. CC
- Direito de reteno
Faculdade que, em determinadas situaes, o credor retm uma coisa do devedor para o coagir
a cumprir a sua obrigao - art. 754. e 755. CC
TUTELA ADMINISTRATIVA COMO FORMA DE AUTOTUTELA DO ESTADO AO
SERVIO DO INTERESSE PBLICO
- O princpio da tutela pblica implica que a tutela da ordem jurdica, bem como a sua
implementao, derivem do Estado;
- Deste aparelho fazer parte, por um lado, os prprios tribunais e por outro lado a administrao
pblicadesignadamente a Administrao Pblica estadual;
- A partir daqui existe uma distino material e orgnica entre Administrao e Jurisdio:
Jurisdio: apreciao e deciso duma situao jurdica concreta a cargo de rgos doEstado independentes e imparciais, nos termos de um processo organizado e
disciplinado pela lei. Deciso jurdica.
Administrao: desempenhada por rgos que so parte nas suas decises. Decisesque pretendem implementar as diretivas polticas do Governo;
7/31/2019 Introduo ao direito III
22/39
- Cabe assim Administrao Pblica:
Realizar os diferentes fins do Estadomanuteno da paz pblica (rgos policiais);
Realizao de interesses coletivosprivilgio da execuo prvia;
Recorrer a tribunal: O Estado tem de recorrer aos tribunais para exercer certos dos seusDireitos, como o Direito de punir, sem pedir ao tribunal a condenao do arguido;
- Tambm no executa as obrigaes tributrias diretamente,antes recorre interveno dos tribunais competentes;
Meios de tutela perante a prpria Administrao A administrao, atravs dareclamao para o prprio rgo que praticou o to ou atravs de recurso hierrquico,para a entidade hierarquicamente superior, pode pedir a revogao ou a reforma do ato
administrativo legal, inconveniente ou injusto;
Garantias graciosas: resultam da institucionalizao, no seio da AP, de mecanismosque controlam a sua atividade, por isso tornam-se efetivas atravs da atuao dos seus
rgos. Podem ser:
Petitrias: visam prevenir a leso de direitos ou interesses legalmente protegidos doscidados (o direito de petio, direito de representao, direito de queixa);
7/31/2019 Introduo ao direito III
23/39
Impugnatrias: so os meios que os particulares podem utilizar para atacar um atoadministrativo perante os rgos da Administrao Pblica (reclamao, recurso
hierrquico);
Queixa ao Provedor de Justia: pode incidir sobre aes ou omisses dos poderespblicos para que sejam supridas as deficincias das tradicionais garantias de proteo
dos cidados perante a Administrao Pblica.
Garantias contenciosas: efetivam-se atravs dos tribunais e constituem a forma maiseficaz de defesa dos direitos subjetivos pblicos (recurso contencioso, aes).
Jurisdio: apreciao e deciso duma situao jurdica concreta a cargo de rgos doEstado independentes e imparciais, nos termos de um processo organizado e
disciplinado pela lei. Deciso jurdica.
Administrao: desempenhada por rgos que so parte nas suas decises. Decisesque pretendem implementar as diretivas polticas do Governo.
HETEROTUTELA
- A tutela exercida pelos rgos do Estado;
- O direito de acesso justia e a uma tutela jurisdicional efetiva artigo 20 CRP;
7/31/2019 Introduo ao direito III
24/39
- Os objetivos das formas de resoluo dos litgios:
Proximidade; Informalidade; Celebridade; Economia; Eficincia; Simplicidade; Voluntariedade; Proporcionalidade; Oportunidade; Participao/ responsabilidade; Confidencialidade;
TUTELA JURISDICIONAL
- Corresponde descriminao jurdica dos litgios, seja por aplicao estrita do direito, seja por
ex aequo bono (equidade) arbitragem
Tutela judicialos tribunais, que resolvem os Litgios atravs do Direito ou da Justia;
Arbitragemtem como trao fundamental a voluntariedade e a escolha pelas partesDireito ou equidade do modo de alcanar a arbitragem; a arbitragem encontra-se
institucionalizada em Portugal, onde existem 11 centros de Arbitragem;
Julgados de pazsendo tribunais, o respetivo processo envolve uma fase de mediaoos tribunais de 2 linha, dado que so os mais propcios para resolver litgios de
proximidade;
TUTELA NO JURISDICIONAL
7/31/2019 Introduo ao direito III
25/39
- Existe aqui uma composio dos litgios, cujo objetivo a concrdia, encontrando-se assente
na voluntariedade e na construo da soluo pelas partes;
Conciliaoprocura aproximar as partes propondo uma soluo por litgio;
Mediaono visa apresentar uma soluo; so as pessoas estranhas ao litgio que sevo fazer chegar a uma soluo; pode ser:
- Laboral;
- Penal;
- Familiar;
- Civilnos casos dos julgados de paz;
TUTELA JURISDICIONAL
- Pertence aos tribunais, que possuem competncia legal e funcionamento determinado por lei,
permanncia, anterioridade e aplicao estrita dos juzes;
- Podemos encontrar no artigo 216 CRP o estatuto dos juzes, segundo os quais devem
demonstrar:
Independncias obedecem lei segundo a sua prpria conscincia; no obedecem aordens;
Imparcialidade - funcionam como uma 3 parte do litgiotraduz-se na garantia para aspartes, pela suspeio dos juzes;
Inamovibilidadeno podem ser mudados de tribunal; Irresponsabilidadeno podem ser responsabilizados pelas suas decises;
7/31/2019 Introduo ao direito III
26/39
- Estatuto do Ministrio pblicoartigo 219 CRP
O ministrio pblico um rgo autnomo e independente;
Organizao judicial portuguesa;
- Dentro da hierarquia dos tribunais h tribunais de 1 3 2 instncia e o STJ;
Tribunais de 1 instncia so os tribunais de comarca que se agrupam em crculosjudiciais;
Tribunais de 2 instncia so as relaes, aos quais correspondem a distritos judiciais; O STJ o rgo superior da hierarquia dos tribunais judiciais;
Estrutura judicial Portuguesa:
- Tribunais judiciais;
- Tribunais Administrativoscompetncia dos litgios da administrao Pblica;
- Tribunal constitucional;
- Tribunal de Contasfiscaliza a utilizao do capital do Estado;
- Tribunais Militaresartigo 213 CRPem caso de exceo;
- A Interpretao e integrao de lacunas
- O texto possui mltiplos sentidospolissemia do textoe contm com frequncia expresses
ambguas ou obscuras;
7/31/2019 Introduo ao direito III
27/39
- Daqui resulta pois a necessidade da interpretao, ou seja, daquela atividade do jurista que se
destina a fixar o sentido e o alcance com que o texto deve valer;
Assim, de todos os sentidos possveis do texto, h que eleger um, mas qual deles?
- Ter que se fixar aqui um sentido decisivo na lei que garanta um mnimo de uniformidade de
solues;
- Para esse efeito pois indispensvel um conjunto de critrios que orientem a atividade do
intrprete, de forma a evitar o casusmo e o arbtrio de cada julgador, incompatvel no s com
as necessidades da vida social, como tambm com a segurana jurdica; esse conjunto de
critrios constitui ento a chamada hermenutica jurdica;
Assim a INTERPRETAO um percurso dialtico entre o texto e o contexto designificao e entre o direito positivo e a juridicidade transpositiva. O papel
fundamental do pensamento jurdico.
A INTERPRETAO JURDICA a tarefa do jurista destinada a definir o sentido e oalcance normativo (funo normativa) de um texto que considerado fonte de Direito;
- Classificao da Interpretao jurdica:
Quanto aos Autores:
- Interpretao doutrinal (art.. 9 CC);
- Interpretao autntica (art. 13, n 1 CC)contrape-se interpretao doutrinal;
7/31/2019 Introduo ao direito III
28/39
Aqui, o rgo competente que cria uma leipor exemplo a ARtem tambm acompetncia para a interpretar, modificar, suspender ou revogar;
Isto significa que uma vez promulgada uma certa lei, e suscitadas dvidas importantesacerca do seu sentido ou alcance, o seu rgo criador tem, competncia para interpretar
a partir de uma nova lei;
Isto a interpretao autntica, que tem por fora vinculante, a prpria lei;
Quanto aos Objetivos:
-Interpretao subjetivista(mens legislatoris)no subjetivismo (sentido do intrprete);
Faz finca-p na mens legistaloris na vontade ou na inteno do legislador;
Entende que a atividade interpretativa deve ir apontada descoberta da vontade dolegislador, dando menos importncia ao texto da lei;
-Interpretao objetivista(mens legis);
Apega-se mens legisvontade ou inteno da lei;
Entende que a interpretao se deve dirigir essencialmente descoberta da frmulanormativa presente no texto, autonomizando-o em face da vontade do legislador, pois s
assim se descobrir a soluo mais razovel;
- Interpretao historicista;
7/31/2019 Introduo ao direito III
29/39
O sentido das leis mantm-se imutvel;
- Interpretao atualista;
O sentido das leis evolui segundo o evoluir da vidade acordo com as mudanastcnicas, as necessidades e as concees sociais;
- Elementos da interpretaoelementos atravs dos quais o intrprete lana mo para
desvendar o verdadeiro sentido e alcance dos textos legais;
1. Elemento gramatical;
- letra da lei o texto o ponto de partida da interpretao, como tal, cabe-lhe partida uma
funo negativa: a de eliminar aqueles sentidos que no tenham qualquer apoio, ou pelo menos
uma qualquer ressonncia nas palavras da lei;
- Cabe-lhe contudo uma funo positivaprimeiro, se o texto apenas comporta um sentido,
esse o sentido da normacom a exceo porm de se poder concluir que a redao do texto
atraioou o pensamento do legislador;
- Ora, na falta de outros elementos que induzam ao sentido menos imediato do texto, o
intrprete deve optar por aquele princpio que melhor e mais imediatamente corresponde ao
significado natural das expresses verbais utilizadas, e ainda o seu significado tcnico-juridico;
-Artigo 9 n 1/ 2 CC;
2. Elementos lgicos:
7/31/2019 Introduo ao direito III
30/39
- Elemento teleolgico:
Este elemento consiste na razo de ser da lei, no fim visado pelo legislador a elaborar anorma;
O conhecimento deste fim, sobretudo quando acompanhado do conhecimento dascircunstncias em que a norma foi elaborada ou da conjuntura poltico-econmico-
social que motivou a deciso legislativa, constitui o ponto de maior importncia para
determinar o sentido da norma;
- Elemento sistemtico:
Este elemento compreende a considerao das outras disposies que formam ocomplexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada;
Isto , que regulam a mesma matria (contexto da lei), assim como a considerao dedisposies legais que regulam problemas normativos paralelos (lugares paralelos);
Baseia-se este elemento interpretativo no postulado da coerncia inerente do ornamento,designadamente no facto de que as normas contidas numa condio obedecem por
princpio, a um pensamento unitrio;
- Elemento histrico
Compreende todos os materiais relacionados com a histria do preceito, a saber:
- A histria evolutiva do instituto - a norma produto de uma evoluo histrica de certo
regime jurdico, pelo que o conhecimento dessa evoluo ser necessrio para a interpretao da
mesma norma, dado que nos faz entender o que pretendeu o legislador com a frmula ou com a
interpretao legislativa introduzida;
7/31/2019 Introduo ao direito III
31/39
-As chamadas fontes de lei ou seja, os textos legais que inspiraram o legislador na
elaborao da lei;
- Os trabalhos preparatriosentendem-se aqui os estudos prvios que levaram elaborao
da norma; muitas vezes, o confronto da frmula finalmente adotada com as frmulas propostas
nos projetos de grande valia para definir a atitude final e a opo do legislador, servindo assim
para afastar interpretaes que devem ser consideradas rejeitadas;
CLASSIFICAO DA INTERPRETAO JURDICA
Quanto aos Resultados(relao letra/esprito da lei):
- Interpretao declarativa - o intrprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto direta e
claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo;
- Interpretao extensivao intrprete chega concluso que a letra do texto fica aqum do
esprito da lei e que a frmula verbal adotada paca por defeito, pois diz menos que aquilo que
pretendia dizer;
- Alarga ou estende ento o texto dando-lhe um alcance conforme o pensamento
legislativo, fazendo corresponder a letra da lei ao esprito da lei;
- Os argumentos usados pelo jurista para fundamentar a interpretao extensiva so:
Argumentos de identidade de razo - onde a razo de decidir seja a mesma, a mesmadeve ser a deciso;
Argumento de maioria de razo - se a lei explicitamente contempla certas situaes,para que estabelece dado regime, h-de forosamente pretender abranger outra ou
outras, que com mais fortes motivos, exigem ou justificam aquele regime;
7/31/2019 Introduo ao direito III
32/39
- Interpretao restritiva - aqui, o intrprete chega concluso que o legislador adotou um texto
que atraioa o seu pensamento, na medida em que diz mais que aquilo que haveria de dizer;
- O intrprete deve assim restringir o texto em termos de o tornar compatvel com o
pensamento legislativo, isto , com a ratio;
- Interpretao revogatria ou ab-rogante - por vezes, necessrio ir mais alm e sacrificar, em
obedincia ao pensamento legislativo, parte ou a totalidade de uma norma;
- Trata-se de frmulas legislativas abortadas e com verdadeiros lapsos;
- Interpretao enunciativa - aquela pela qual o intrprete deduz de uma norma um preceito
que nela apenas est virtualmente contido, utilizando para tal certas dedues lgico-juridicas
que assentam nos seguintes argumentos:
A maiori ad minus a lei permite que o mais tambm permite o menosse certoindivduo pode alinear determinados bens, pode tambm vincul-los;
A minori ad maius a lei que probe o menos tambm probe o mais; A contratio por meio deste argumento deduz-se de um ius singulare, isto , da
disciplina excecional, estabelecida para certo caso, um princpio-regra oposto aos casos
no abrangidos pela norma excecional;
- Basicamente, a partir de uma norma excecional deduz-se a contrario que os casos queela no contempla na sua hiptese seguem um regime oposto, que ser regime- regra;
O Artigo 9 do Cdigo Civil
- Qual a posio do CC perante o problema da Interpretao?
7/31/2019 Introduo ao direito III
33/39
1- O art. 9 do CC no tomou nenhuma posio quanto controvrsia existente entre adoutrina subjetivista e objetivista;
-Comprova esta situao o facto de no se referir nem vontade do legislador, nem
vontade da lei, mas apontar antes como fim da atividade interpretativa a descoberta
do pensamento legislativo;
2- Comea tambm por dizer que a interpretao no deve cingir-se letra (texto) eesprito (pensamento) da lei, declarando que a atividade interpretativa deve procurar
este, a partir daquela;
3- Ainda no que concerne letra do texto esta exerce uma terceira funo: a de dar ummais forte apoio quelas interpretaes possveis de melhor sentido com o significado
natural e correto das expresses utilizadas;
Elementos:
o relevo da letra da lei (ns 1ponto partida -, 2limite (teoria daaluso) -, e reforo - 3);
o elemento sistemtico (a unidade do sistema jurdico; o elemento histrico (as circunstncias em que a lei foi elaborada); o elemento teleolgico (as condies especficas do tempo em que
aplicada)
- Integrao jurdica
- Razes:
7/31/2019 Introduo ao direito III
34/39
Nenhum legislador capaz de prever todas as relaes da vida social merecedoras detutela jurdica, existindo mesmo situaes que so imprevisveis no momento de
elaborao da lei;
Perante os casos omissos, perante as situaes que no caibam em qualquer previsolegal, poderia formalmente adotar-se a seguinte atitude:
- Considerar tais situaes excludas do mbito jurdico;
- Esta atitude abertamente repudiada pelo Artigo 8 n 1 CC;
Advm ainda o facto de a lacuna ser sempre uma incompletude, uma falha, contrria aoplano do Direito vigente, determinada segundo critrios eliciveis da ordem jurdica global;
- Existir uma lacuna sempre que a lei e o Direito consuetudinrio no tm
regulamentao exigida pela OJ global;
- Espcies de lacunas;
- Lacuna de previso e estatuio;
H lacunas de previso quando determinada facto ou categoria de casosno so contemplados por disposio legal.
- Lacunas da lei
Lacunas de regulamentao;
7/31/2019 Introduo ao direito III
35/39
Lacunas de colisonascem das contradies teleolgicas e lgicas; um espao jurdico primeira vista duplamente ocupado fica a constituir um espao desocupado, uma lacuna;
- Ora como a aplicao das duas normas impossvel, dizemos que se
anulam uma outra;
Lacunas teleolgicasso lacunas de segundo nvel a determinar em face do propsito visadopelo legislador, ou seja, em face da ratio legis, de uma norma ou da teleologia imanente a um
complexo; a analogia serve aqui tanto para determinar a existncia de uma lacuna como para o
preenchimento da mesma;
- Lacunas do Direito
7/31/2019 Introduo ao direito III
36/39
- A Integrao de lacunas
a. Recurso analogia - art. 10, n 1 CC
- Dois casos dizem-se anlogos quando neles se verifique um conflito de interesses , de modo a
que o critrio valorativo utilizado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num
dos casos seja por igual ou por maioria de razo aplicvel ao outro; artigo 10 n 2 CC;
-Limites: a excluso no Direito Penal, o regime jurdico excecional (art. 11 CC); a enumerao
completa (art, 1306 , n 1 CC);
b. A elaborao de uma norma ad hoc (art. 10, n 3 CC)
- Como se verifica, o legislador no remete o intrprete para juzos de equidade, para a justia
do caso concreto; antes pelo contrrio, o incumbe de elaborar e formular uma norma, isto , umaregra geral e abstrata que contemple o tipo de casos em que se integra o caso omisso;
- Esta norma ser uma simples norma ad hoc, sem carter vinculante para futuros casos ou
para outros julgadores;
- Codificao e tcnicas legislativas;
OBJETOramo de direito/setor social LINHAS ESTRUTURAISunidade, sistematicidade, cientificidade (os 3 s
sinttico, scientfico, sistemtico)
TELEOLOGIAprojeto de ordenao scio-jurdica inovadora FATORESpoltico-ideolgicos; tcnico-prticos
7/31/2019 Introduo ao direito III
37/39
VANTAGENS E DESVANTAGENSlgica e coerncia v. rigidez e incompletude FORMAlei DIVISOlivro/ttulo/captulo
- O cdigo uma lei em sentido material; na hierarquia das leis tem a fora prpria da lei que o
aprova ou no qual est contido; contm a disciplina fundamental de certa matria ou ramo de
direito, disciplina essa elaborada de forma sistemtica e unitria;
- A codificao formaliza e rigidifica o Direito, da a sua inadequao para resolver os
problemas de uma sociedade em mutao constante e acelerada;
Figuras idnticas:
- COMPILAO - redao na forma escrita, de costumes e leis, muitas vezes adaptadas
poca em que so compilados;
- CONSOLIDAO- alterao dos textos existentes e unio num texto.
- ESTATUTO - Estatuto um conjunto normas jurdicas, acordada pelos scios ou fundadores,
que regulamenta o funcionamento de uma pessoa jurdica, quer seja uma sociedade, uma
associao ou uma fundao.
- LEI ORGNICA - Conhece-se como lei orgnica qualquer lei de que se necessita de um ponto
de vista constitucional para regular os aspetos da vida social. As leis orgnicas tm uma
competncia diferente das leis. Conhece-se como lei orgnica qualquer lei de que se necessita
de um ponto de vista constitucional para regular os aspetos da vida social. As leis orgnicas tm
7/31/2019 Introduo ao direito III
38/39
uma competncia diferente das leis ordinrias e requerem alguns requisitos extraordinrios,
como a maioria absoluta na hora de serem aprovadas.
- O cdigo civil
- Parte geralLivro I do CC
A existncia da parte geral resulta obviamente de uma exigncia da tcnicajurdica: trata-se de evitar repeties, de fixar desde logo os princpios gerais e as
disposies normativas que , de outro modo, teriam que ser repetidas em
frmulas idnticas em diversos pontos da lei;
- Proposies jurdicas no normativas
Definio: 202 CC Classificao: 203 CC Qualificao: 204 CC
- Remisses
7/31/2019 Introduo ao direito III
39/39