INTRODUÇÃO AO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITOESTUDO DO DIREITO

Prof. Marcilio CunhaProf. Marcilio Cunha

Fontes do direito positivo1.1. A jurisprudência1.1.1. Jurisprudência x Precedentes judiciais.1.2. A doutrina1.2.1. Funções da doutrina.1.3. O papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro;1.4. Súmula Vinculante;1.5. Procedimentos de integração: analogia legal e os princípios gerais de direito;1.6. A questão da equidade;1.7. Direito comparado.Referências bibliográficas:NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ISBN 9788530926373.Nome do capítulo: Jurisprudência.N. de páginas do capítulo: 9Nome do capítulo: A Doutrina Jurídica.N. de páginas do capítulo: 9Nome do capítulo: Procedimentos de integração: analogia legal.N. de páginas do capítulo: 7Nome do capítulo: Procedimentos de integração: princípios gerais de direito.N. de páginas do capítulo: 7

JURISPRUDÊNCIAEm sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica.

Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica

Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).

secundum legem

Jurisprudência praeter legem

contra legem

A jurisprudência cria Direito?

Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite

A Jurisprudência Vincula ?

Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior.

SÚMULA - É um extrato, um resumo, um compêndio das reiteradas decisões exaradas pelos tribunais superiores versando sobre uma determinada matéria.

Súmula de Efeito Vinculante – (Art. 103-A. CF) O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

EXEMPLO DE SÚMULAS VINCULANTE

SÚMULA 11 – Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fugaou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do presoou de terceiro, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar , civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade de prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

SÚMULA 13

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou servidor da mesma pessoa jurídica investido de cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta ou indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

. Quinta-feira, 05 de maio de 2011 Supremo reconhece união homoafetiva Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.

O julgamento começou na tarde de ontem (4), quando o relator das ações, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Art. 1.723 CC. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

DOUTRINADOUTRINA A doutrina é uma das fontes A doutrina é uma das fontes

subsidiárias do direito. É uma forma subsidiárias do direito. É uma forma expositiva e esclarecedora do direito expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado da ciência. São os estudos aprofundado da ciência. São os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.reclamados pelo momento histórico.

A doutrina também admite 03 espécies:

1. DOGMÁTICA - acompanha a evolução da sociedade, é essencialmente criadora. Introduz novas técnicas, conceitos e normas. Analisando e inserindo e aperfeiçoando as instituições jurídicas.2. TÉCNICA - é esclarecedora do direito, revelando-o e interpretando-o.3. CRÍTICA - é a que aponta as lacunas e as deficiências na legislação. Abrindo perspectivas limitadas ou vistas ao aperfeiçoamento e atualização do direito frente à evolução social.

ANALOGIAANALOGIAA analogia consiste em aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, a norma que rege caso análogo, semelhante; por exemplo, a aplicação de dispositivo referente a empresa jornalística a uma firma dedicada à edição de livros e revistas. A analogia não diz respeito à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei, pois sua finalidade é justamente suprir lacunas desta

Analogia legis é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa.

Quanto à analogia juris, é extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico; a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente ou do sistema legislativo.

Princípios Gerais do Direito.

É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam se mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito.

Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais, encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).

Equidade.

A equidade é o princípio pelo qual o direito se adapta à realidade da vida sociojurídica, conformando-se com a ética e a boa razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga.

O conceito de equidade como critério interpretativo permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. Diz-se, por isso, ser a equidade a justiça do caso concreto. E a decisão será equitativa quando levar em conta as especiais circunstâncias do caso decidido e a situação pessoal dos respectivos interessados.

O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.

Mas, é sobretudo através dos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que se demonstra o rigor criticável do estabelecido no art. 127 do CPC. Eles determinam a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz, em caso de omissão ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicação da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Direito Comparado.

Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito”

Caso Concreto 1Jurisprudência como fonte do direito

Nascida Carlos Alberto da Silva Albuquerque, mas operada em 1999 para mudança de sexo, a cabeleireira Charló conseguiu, ao fim de um processo de dois anos, ter reconhecida sua nova condição de mulher: Carla da Silva de Albuquerque é a primeira carioca a obter vitória na Justiça do Rio numa ação de retificação de registro civil. Quem levou seu pleito adiante foi o defensor público Paulo César Galliez, que se baseou no direito comparado e em jurisprudência da Justiça gaúcha. Com o despacho favorável em segunda instância, a cabeleireira poderá solicitar novos documentos de identidade com o nome de Carla e a identificação do sexo como feminino. Em ação semelhante, que chegou até o Supremo Tribunal Federal, Roberta Close não obteve êxito. Agora, Carla só pensa em se casar no papel com o italiano Carlo Benfinati, com quem vive há seis anos.- Dr. Paulo estudou minuciosamente o caso e fez uma defesa brilhante. Devo isso a ele, ao amor do meu amor, minha família, minha fé em Deus e também à minha perseverança – diz ela (Jornal: O GLOBO, 18 de maio de 2003, p. 24).O defensor público que advogou a causa de Carla buscou o fundamento do pedido em algumas fontes de direito. Indique quais são e conceitue-as

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A jurisprudência pode ser classificada como uma fonte formal do direito? Explicite.

Caso Concreto 2Súmula Vinculante

Maria Vitória, filha de pais separados, está com os amigos no Shopping Cine Marti, na cidade de Ourinhos, comemorando seus 19 anos. Eis que chega Cláudio Amarante, estudante de direito dizendo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovara uma súmula assegurando que o fim da pensão alimentícia não acontece automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Maria Vitória fica exultante.Cláudio esclarece, no entanto, que o novo texto serve para orientar a conduta dos juízes de instâncias inferiores, mas não tem caráter obrigatório como as súmulas vinculantes. Assim, com a aprovação da súmula, o fim do benefício depende agora de decisão judicial. Os magistrados vão ouvir os beneficiados pelas pensões sobre sua possibilidade de se sustentar ou não. Caberá, então, ao juiz decidir se a pensão continuará sendo paga. Cheia de dúvidas, Maria Vitória faz as seguintes perguntas a Cláudio:O que é uma Súmula?

O que vem a ser uma súmula vinculante e para que serve?

QUESTÃO OBJETIVA

Assinale a alternativa que indica a correta noção de costume como fonte do Direito:

a) Os costumes são as ideias, diretrizes que justificam o caráter nacional de todo o ordenamento;b) O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é uma forma espontânea e popular de criação do Direito;c) Os costumes são os princípios gerais do Direito aplicados em determinado sistema jurídico; representam a ciência ou o conhecimento do Direito;d) O costume é a manifestação dos jurisconsultos, no sentido de esclarecer e explicar o Direito. Letra B - O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é uma forma espontânea e popular de criação do Direito

PRÓXIMA AULAPRÓXIMA AULA 1. A norma jurídica1. A norma jurídica 1.1. Conceito;1.1. Conceito; 1.2. Estrutura lógica e características da norma jurídica; 1.2. Estrutura lógica e características da norma jurídica; 1.3. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções.1.3. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções. 2. Validade do ordenamento jurídico2. Validade do ordenamento jurídico 2.1. Estrutura escalonada de Kelsen2.1. Estrutura escalonada de Kelsen Direito intertemporal no contexto da Lei de Introdução ao Direito intertemporal no contexto da Lei de Introdução ao

Código Civil e da Constituição brasileiraCódigo Civil e da Constituição brasileira 3.1. A questão da retroatividade, irretroatividade e 3.1. A questão da retroatividade, irretroatividade e

ultratividade das leis;ultratividade das leis; 3.2. Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova: 3.2. Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova: 3.2.1. Ato Jurídico Perfeito;3.2.1. Ato Jurídico Perfeito; 3.2.2. Direito Adquirido (doutrinas de Gabba, Roubier e 3.2.2. Direito Adquirido (doutrinas de Gabba, Roubier e

Lassalle);Lassalle); 3.2.3. Coisa Julgada.3.2.3. Coisa Julgada.