Introducción al estudio del Derecho.

UNIDAD I. Ser humano, sociedad y cultura

Ser humano:

La teoría teológica, considera al ser humano desde el punto de vista de su origen

divino. El hombre es una creación de Dios, hecho a su imagen y semejanza.

La teoría racionalista, tienen su origen en la opinión griega y romana sobre hombre,

que adoptó una forma nueva a partir del Renacimiento. Esta teoría ve en la razón la

característica específica del hombre, ya sea una razón especulativa, es decir,

puramente teórica y desinteresada y pragmática.

La teoría biológica o naturalista, considera al ser humano en cuanto a su origen

natural, es decir, como una etapa de la evolución gradual de la naturaleza orgánica.

Según esta opinión el ser humano, como una forma de naturaleza orgánica, no tiene

más característica esencial que su avanzada complejidad anatómica y fisiológica. El

intelecto, la razón, no es sino una manifestación de esta mayor complejidad que

supone una diferencia de grado, pero no de clase, entre hombre y animal.1

Sociedad.

La sociedad es ese ambiente en el que nacemos, vivimos y morimos. Todo ciclo de la

vida y hasta la muerte, la compartimos siempre con otros. Aquí en mucho

dependemos de los demás y ellos dependen de cada uno de nosotros. Po eso es fácil

concluir que el interés general, que el interés de la comunidad está por encima del de

cada quien. La gran sociedad es la humanidad misma, de la que todos individualmente

formamos parte.

En su acepción más generalizada, la sociedad se refiere al hecho básico de la

asociación humana. El término se emplea en el más amplio sentido, para incluir toda

clase y grado de relaciones en las que entran los hombres, sean ellas organizadas o

desorganizadas, directas o indirectas, conscientes o inconscientes, de colaboración o

de antagonismo. Ella incluye todo el tejido de las relaciones humanas y no tiene límites

o fronteras definidas.2

Sociedad

1 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México, 2000. p. 42 Ídem. p. 11

La sociedad es concebida como un agregado humano organizado o estructurado de

cierta manera; el cual cuenta con mecanismos integradores que procuran la

conservación de su estructura, cuya parte fundamental la constituyen los roles

sociales, es decir, los diferentes papeles que desempeñan los sujetos dentro del todo

social. 3

Cultura y Derecho

La cultura es un producto humano, un patrimonio social que nos une a todos mediante

el puente que tiende la educación entre esa creación y los hombres.

El hombre es capaz de transformar la naturaleza en cultura, como cuando esculpe una

estatua bella, valiéndose de un trozo de mármol o cuando con un árbol fabrica un

mueble. La cultura comprende obras y acciones humanas. Sólo es cultura aquello a lo

que el hombre le imprime valor. Los valores humanos forman parte del patrimonio

cultural.4

Cultura

En el concepto de cultura –se reitera- se comprenden todas las realizaciones

características de los grupos humanos, como el lenguaje, las costumbres, la

construcción de instrumentos y herramientas, la industria, el arte, la ciencia, la

filosofía, desde luego el Derecho y el Estado, la moral, la religión, etc. Comprende

también los instrumentos materiales o artefactos en los que se materializan las

relaciones culturales y mediante los cuales surten efecto práctico los aspectos

intelectuales de la cultura, como los edificios, instrumentos, máquinas, elementos para

la comunicación, objetos de arte, etc. Por lo tanto, la cultura comprende todo lo que es

aprendido mediante la comunicación entre hombres, abarca toda clase de lenguaje,

las costumbres, las tradiciones, así como las instituciones. Es pues, la característica

distintiva y universal de las sociedades humanas.5

UNIDAD II Concepto de ciencia y ciencia jurídica

Ciencia

La ciencia es el conjunto sistemático y metódico de conocimientos fundados de las

cosas por sus causas próximas. Es un conjunto de conocimientos, pues uno ovarios

conocimientos aislados no llegan a constituir una ciencia. Ese conjunto de

3 PICCATO, Antonio Rodríguez. Introducción al estudio del Derecho. Ed. IURE. México, 2006. p. 954 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 135 Ídem. p. 15

conocimientos debe ser sistemático y metódico, es decir, debe ser organizado

formando un cuerpo ordenado o sistema de conocimientos, conforme al método o

métodos propios de la ciencia. Los conocimientos no pueden ser meras opiniones o

creencias, sino que deben fundarse ya sea en demostraciones ya en explicaciones de

las relaciones de una o varias cosas con sus causas próximas. Precisamente por ser

un conocimiento fundado, el conocimiento científico produce certeza, que podrá ser

mayor o menor, según el método de fundamentación propio de cada ciencia.6

La ciencia

a) Es buscar sistemática y metódicamente las verdades demostrables o comprobables

acerca de algún objeto o fenómeno físico o social e indagar sobre sus causas

próximas. La ciencia no está en el objeto de estudio, sino en el “modo” como se

estudia.

b) Estudio del “ser” de las cosas para conocerlas y utilizarlas de acuerdo con sus

propiedades. El conocimiento exacto y razonable de las cosas, para poder “explicarse”

su existencia.

c) Trata las cosas y los sucesos del mundo tal y como se encuentran en la realidad;

informa sobre hechos. Busca un conocimiento fenoménico y positivo.

d) Proporciona los resultados de la observación de las cosas de un sector parcial de la

realidad natural, social o cultural.

e) Su fin es lograr conocimientos racionales ciertos o probables que se obtienen de

manera metódica para sistematizarlos organizadamente.

f) Es esencialmente cuantitativa y experimental

g) Utiliza el método para hallar estructuras generales o leyes

h) Pretende la descripción analítica de las partes para encontrar sus conexiones. Es

un sistema de relaciones.

i) Es una actividad libre del pensamiento no sujeta a dogmatismos.

j) Elabora, sintetiza y sistematiza teóricamente los conocimientos de la realidad, que

tengan la misma naturaleza, para formar metódicamente una doctrina, que habrá de

constituir una rama del saber humano.

6 VILLORO, Miguel Toranzo. Introducción al estudio del Derecho. 11ª.ed. Ed. Porrúa. México, 1994. p. 133

k) Los resultados de la ciencia, son válidos para cualquier lugar y tiempo y no sólo una

mera opinión de nuestros sentidos o de nuestra imaginación

l) Pretende lograr conocimientos con validez objetiva, aunque no rígidos, sino

susceptibles de ampliación, rectificación y progreso.

m) Es capaz de predecir acontecimientos futuros, por medios metodológicos.

n) Mediante ella se buscan conocimientos objetivos acerca de la naturaleza, la

sociedad, el hombre y su pensamiento. Etimológicamente equivale a “saber”. Es un

modo de conocimiento que aspira a formular rigurosas y apropiadas leyes por medio

de las cuales se rigen los fenómenos.

o) Aspira a un conocimiento contingente y perfectible, aunque orgánico, unitario y

exhaustivo. Es una especie de superestructura del espíritu, ya que nos revela la

infraestructura de lo real

p) Cuando se habla de “ciencia positiva”, con esto se quiere significar la que ha de

fundarse en el hecho o dato directo de la experiencia evitando toda especulación

teórica.7

Filosofía

Filosofía es aquel conocimiento de la razón humana que, penetrando hasta las últimas

causas, investiga la realidad total, especialmente el ser y el deber propios del hombre.

La Filosofía abarca la totalidad de lo real, aunque no lo investiga en sus relaciones

causales próximas sino en sus razones últimas y hasta absolutamente últimas.8

Teoría

Las teorías son generalizaciones o abstracciones complejas que fungen como marco

conceptual para la explicación científica. La teoría se considera actualmente como una

construcción intelectual resultante del trabajo filosófico o científico; en el ámbito de las

disciplinas sociales, la teoría tiene un enorme poder transformador de la realidad sobre

la cual se reflexiona. 9

Ciencia jurídica

7 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 31-32 8 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. Ed. Taurus. Madrid, 1974. Pp. 259 PICCATO, Antonio Rodríguez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 137

La ciencia jurídica se constituye sobre la consideración estricta del Derecho como

norma: el contenido directo de la Ciencia del Derecho son las normas jurídicas

positivas, material con el cual trabaja siempre y en todo momento el jurista.

La ciencia del Derecho tiene como zona central de trabajo el Derecho válido. Análisis

de la validez del Derecho y, en otro plano, descripción y explicación del sistema de

legitimidad incorporado en ese sistema de legalidad: es decir, primer nivel de la

legitimidad, la legitimidad realizada. 10

Particularidades de la ciencia jurídica

La ciencia jurídica es un sector de las ciencias sociales y por lo mismo guarda íntima

conexión con otras ciencias igualmente sociales, como la Economía, la Sociología, la

ciencia Política y la Psicología Social. Uno de sus objetivos prioritarios es analizar del

derecho positivo vigente, por ser el estrictamente obligatorio.

La ciencia jurídica fundamentalmente trata cuestiones de legalidad. Su función es

sistematizadora para procurar un orden lógico en todos los elementos que participan

en el fenómeno jurídico positivo.

Cuando se habla de ciencia jurídica se hace referencia a un tipo de saber que recae

sobre un objeto dado como presente en una experiencia, objeto que pueden ser

hechos que tienen la característica de la temporalidad y que se trata de describir,

explicar o comprender, ya reduciéndolos a leyes generales, ya penetrando en su

singularidad, insertándoles en una serie causal y tratando de fijar su esencia. En una

palabra, al decir ciencia jurídica se entiende referirse a una verdadera ciencia, a una

ciencia como las demás ciencias, con un objeto que reúne las características

necesarias de lo que es un objeto científico.11

La ciencia jurídica:

a) Es el modo racional de estudiar el fenómeno jurídico en su nivel de sistema y sus

elementos integrativos, para determinar sus propiedades y relaciones.

b) Es la búsqueda de la verdad jurídica, susceptible de ser demostrada dentro del

sentido objetivo del derecho positivo.

c) Es el conocimiento unificado de lo jurídico para el control social de la conducta

humana, la legitimidad de las relaciones entre los integrantes de una comunidad

10 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. Pp. 63 - 6511 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 39-40

estatal y la solución de los conflictos de la manera prevista y sobre bases de igualdad

proporcional.

d) Es la ciencia que sistematiza los efectos que deben corresponder a cada hecho al

que se le considera relevancia jurídica, en función de los fines que persigue el

legislador como representativo de la colectividad.

e) Es el conocimiento sistemático y metódico de los hechos y fenómenos jurídicos, en

relación con las normas de esta clase y el estudio de los nexos de todos los elementos

que participan, de tal manera que se evidencia que unos condicionan a los otros,

dentro de una unidad.

f) Investiga en el ámbito del derecho positivo, acerca del ser jurídico, tal y como se

presenta, para explicarlo y en su caso demostrarlo.

g) Es el conocimiento del fenómeno jurídico conforme a la experiencia y de la relación

de sus diversos elementos, con aspiraciones de objetividad.

h) Es necesaria para el manejo de las normas jurídicas, integradas en sistemas, en

relación con los hechos conductas que cumplen sus hipótesis, a fin de individualizar o

singularizar las situaciones generales previstas.

i) Es la reconstrucción conceptual del fenómeno jurídico como norma objetiva.

j) Busca la comprensión, análisis y armonización de las normas jurídicas estructuradas

en sistema, para su adecuada y eficaz utilización.12

Clasificación y características de la ciencia

Ciencias formales y ciencias fácticas

Mario Bunge establece una diferencia entre ciencias formales, como la Lógica y las

Matemáticas, y ciencias materiales o fácticas, entre las que están las ciencias

naturales, las humanas y las sociales:

1. Las ciencias formales tienen como objeto entidades abstractas, objetos ideales,

como números, functores lógicos, variables proposicionales, etcétera, mientras que las

ciencias materiales estudian objetos reales, como pueden ser las sustancias químicas

o los comportamientos humanos.

12 Ídem. p. 43

2. Los enunciados de las ciencias formales expresan relaciones abstractas entre

signos o conceptos, mientras que los de las ciencias materiales se refieren a suceso y

procesos.

3. El método utilizado por las ciencias formales es exclusivamente la lógica, la

deducción, de ahí que en ocasiones se hable de ciencias deductivas, mientras en el

caso de las ciencias materiales, además de la lógica se emplea la observación y/o el

experimento.

4. El criterio de “verdad” en el caso de las ciencias formales consiste en la coherencia

de cada enunciado con un sistema de ideas, lo que asegura la verdad es la

“demostración”; en cambio, las ciencias materiales al operar con símbolos

interpretados, no pueden conformarse con la coherencia, sino que requieren la

“verificación”, entendida en un sentido muy amplio, lo cual asegura en este caso la

verdad.13

Ciencias culturales, del espíritu o sociales

Si existe una ciencia social diferente de la ciencia natural, necesita describir su objeto

según un principio que se diferencie del de causalidad. En cuanto su objeto de una

ciencia tal, diferente del de causalidad. En cuanto objeto de una ciencia tal, diferente

de la ciencia natural, la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano.

Pero no existe razón suficiente alguna para no concebir también el comportamiento

humano como un elemento de la naturaleza, es decir, como determinado también por

el principio de causalidad, para explicarlo, como los hechos naturales, por causas y

efectos. Que esa explicación –por lo menos, hasta cierto grado- es posible y

efectivamente alcanzable, no puede ser puesto en duda. En la medida en que una

ciencia describe y explica la conducta humana de esa manera y, en cuanto su objeto

está constituido por la interacción humana, puede ser considerada como ciencia

social; semejante ciencia social, sin embargo, no puede ser tenida como

esencialmente diferente de las ciencias naturales.14

Dogmática o sistemática jurídica.

La Dogmática Jurídica implica uno de los postulados a los que está sujeto el jurista

científico. Para él las normas jurídicas vigentes de un sistema constituyen un “dogma”,

en cuanto debe aceptar de antemano que su contenido debe ser respetado en aras de

la legitimidad de los actos que prescribe. El contenido de la ley y la realidad deben 13 Ídem. p. 3314 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. 10ª. Ed. Ed. Porrúa. México, 1993. p. 90

acoplarse en función de lograr un “orden” determinado. Supone la exigencia del

perfeccionamiento de los métodos de investigación y reconstrucción de las normas

jurídicas, dirigido a su cumplimiento, aplicación y ejecución efectivos en una

comunidad. El valor intrínseco de las normas del sistema, no está sujeto a las

“preferencias” del jurista. Por simples razones de orden y seguridad en la sociedad, tal

y como el legislador ha previsto los contenidos normativos, éstos deben respetarse y

llevarse a cabo, por ello esta función está calificada como “dogmática”. Se ha dicho

que la Dogmática Jurídica es esclava del poder y la ideología. 15

Dogmatica o sistemática jurídica

La dogmatica jurídica da unidad filosófica a los conceptos, principios e instituciones de

un sistema jurídico; su comprensión y dominio es lo que hace el jurista.16

Filosofía jurídica

La Filosofía Jurídica como sector de la filosofía general, presenta estas características

básicas:

1) Es un trasladar la reflexión filosófica, con sus características de universalidad y

totalidad, en el área de los fenómenos jurídicos, enfocándolos desde un punto de vista

unificado e integral.

2) Opera dentro de un campo de relaciones sociales, que implican conductas

normadas, susceptibles de exigirse en su cumplimiento; actuando en las áreas del ser,

del deber ser, del conocer y el obrar.

3) Pretende desentrañar lo que haya de genérico y constante en todo lo jurídico y

descubrir los datos permanentes y categoriales que haya en todo derecho posible, su

origen, sus causas, efectos y propiedades, para el perfeccionamiento del derecho

positivo.

4) En su enfoque ontológico, investiga la esencia y ser de lo jurídico, para obtener una

noción universal del derecho

5) En su enfoque axiológico o estimativo, busca las “preferencias” en la vida social,

para determinar las conductas valiosas; conecta con los valores humanos de

proyección social, colectiva o comunitaria.

6) Es la interpretación reflexiva y sintética del todo jurídico.

15 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 48-4916 VILLORO, Miguel Toranzo. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p.

7) Debe distinguir entre lo que es el derecho como idea y lo que son sus elementos

instrumentales en los que “cristaliza”.17

Filosofía del Derecho

Tiene como zona central de trabajo el Derecho legitimo. Determinación de la

legitimidad del Derecho y, dentro de él, critica tanto del Derecho válido y del Derecho

eficaz, como de la legitimidad legalizada y de la legitimidad eficaz, crítica llevada a

cabo desde el tercer y más radical nivel de la legitimidad; la legitimidad justa.18

Sociología Jurídica o Sociología del Derecho

La Sociología del derecho trata de descubrir las leyes generales o. por lo menos, los

procesos típicos de desarrollo del Derecho y de la vida jurídica dentro del mundo

social.19

Sociología del Derecho

Tiene como zona central de trabajo del Derecho eficaz, Investigación sobre la eficacia

del Derecho y, en toro plano, constatación del sistema de legitimidad creado o

aceptado por una colectividad: es decir, segundo nivel de la legitimidad, la legitimidad

eficaz.20

Sociología del Derecho

Constituye, como su nombre lo indica, una de las ramas o aspectos de la sociología

general. Podrá discutirse si al última representa el conjunto de las ciencias sociales

particulares o es una disciplina diferente de ellas; pero en todo caso deberá admitirse

que pertenece al grupo de las ciencias que en una o en otra forma tratan de explicar

los fenómenos que engendra la vida común.21

UNIDAD III Definición de Derecho.

Concepto de Derecho

Es el agente garantizador de la paz entre los hombres, su trabajo, el órgano que ayuda

a llevar a cabo grandes empresas y a realizar importantes ideales, cuya puesta en

17 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 4818 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 6319 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traductor Wenceslao Roces. Ed. Fondo de Cultura Económica. México, 1951. p. 1420 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 6321 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. 59ª. Ed. Ed. Porrúa. 59ª. México, 2006. p. 155

práctica no sería posible sin la intervención jurídica. Es el instrumento producido por

los hombres para servir a la justicia.22

Concepto de Derecho

Es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos

humanos en una determinada sociedad.23

Concepto de Derecho:

El Derecho no es la conducta humana, pero evidentemente es el medio de que nos

valemos para convertir la conducta humana en conducta jurídica, para transformar un

fenómeno natural, un hecho simple, en fenómeno jurídico.

El derecho ha sido siempre, es y será eternamente el conjunto de reglas para el juego

de la vida intersubjetiva en una comunidad determinada.24

Análisis de los elementos que pueden contener una definición de Derecho.

• Hecho

• Norma

• Valor

Norma, hecho social y valor constituirían las tres dimensiones esenciales del Derecho.

En efecto, el Derecho aparece de forma primaria, inmediata y directa como sistema

normativo, como conjunto de normas válidas dotadas de una coacción organizada e

institucionalizada. En esta primera perspectiva normativa es en la que trabaja la

Ciencia del Derecho en sentido estricto. Para el jurista el dato y elemento base son las

normas, constituyendo la investigación y aplicación de éstas, en cuanto componentes

de un total ordenamiento jurídico, la función propia y específica de aquél. El sistema

normativo limita y enmarca el trabajo del jurista.

Pero las normas, se recuerda siempre, son realidades humanas, productos sociales

que existen para ser aplicadas en una determinada sociedad con resultados y

consecuencias también de carácter real. La verdad es que los juristas son más

conscientes que nadie de este hecho, vivido intensamente por ellos en su trabajo

diario, hecho que ha estado y está continuamente presente en las tensiones

22 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 2 y 623 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 1124 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México, 2005. Pp. 10-12

metodológicas manifestadas en la Ciencia jurídica entre formalismo y finalismo, entre

normativismo y sociologismo, entre partidarios de una lógica deductiva y sistemática y

partidarios de una tópica de problemas concretos.

Con todo, y sin olvidar nunca esa preocupación de los juristas y de la ciencia jurídica

por las implicaciones sociales del Derecho, puede decirse que es a otra ciencia, la

Sociología del Derecho, a quien le corresponde tratar de manera más rigurosa y

sistemática el problema del Derecho como hecho social, el problema de la eficacia

social del Derecho o, más exactamente, el problema de las interconexiones entre

Derecho y sociedad. Evitando, por supuesto, toda posible confusión, las relaciones

entre Ciencia del Derecho y Sociología del Derecho son, sin embargo, múltiples y

profundas constituyen sectores diferenciados de la total realidad jurídica.

Junto a todo esto, el Derecho aparece siempre, a su vez, como intento de realización

de una cierta idea de justicia, de un cierto sistema de valores. Toda legalidad es, en

este sentido, encarnación de una legitimidad, lo mismo que, viceversa, toda legitimidad

tiende a realizarse a través de una legalidad. La Ciencia del Derecho contribuye a

hacer explícito y patente el sistema de legitimidad que baja, información ésta de

decisiva importancia en la labor de aplicación del Derecho. La Sociología jurídica

constará, por su parte, el sistema de valores aceptados por una sociedad, estén o no

recogidos por el Derecho positivo. Pero es a la Filosofía del Derecho a quien

corresponde el análisis crítico de los sistemas de legitimidad, tanto de los incorporados

a una legislación positiva como de los aceptados y vividos como tales en una

colectividad determinada

No se entiende plenamente el mundo jurídico si el sistema normativo se aísla y separa

de la realidad social en la que nace y a la cual se aplica y del sistema de legitimidad

que inspira a aquél, sistema que debe siempre posibilitar y favorecer su propia crítica

racional. Una comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la

complementariedad, o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de

esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del Derecho.25

Hecho

Un hecho es toda cosa de la realidad demostrada o demostrable, verificable

empíricamente; en un contexto filosófico, un hecho representa una posibilidad objetiva

de verificación, comprobación o control y, consecuentemente, de descripción o

25 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. Pp. 53-54

previsión objetiva, caracterizándose en buen medida por su independencia respecto a

valoraciones o apreciaciones subjetivas del observador. 26

UNIDAD IV Ordenes normativos.

Norma

Norma es una prescripción de conducta imperativa, esto es, que ordena una conducta

debida, de observancia obligatoria para un sujeto destinatario; con una estructura

formal y un contenido en los que se instrumenta la realización de fines o propósitos

para el logro de valores, con una sanción prevista en caso de incumplimiento.27

Regla

Una regla técnica es una determinación que expresa un juicio enunciativo y existencial

que señala una conveniencia o necesidad, de observar una cierta conducta, en forma

potestativa, para el logro de un fin práctico.28

Ley

La palabra ley tiene en el lenguaje técnico-jurídico diversos significados. En su

acepción más amplia, se usa como equivalente a derecho o a norma jurídica. Por ley

debemos entender la norma jurídica elaborada por un legislador autorizado para ello,

para formar parte del derecho positivo. Es la norma jurídica que elabora el poder

público.29

Diferencias y semejanzas entres las diferentes clases de normas.

a) Normas morales

Como ejemplos se considera norma moral que expresa que “toda persona está

obligada a socorrer al necesitado” o bien la que indica que “todos estamos obligados a

respetar a nuestros padres”. La sanción antes el incumplimiento, sería una

reprobación de la conciencia del destinatario.

Son unilaterales en el sentido de que se dirigen a un sujeto obligado. Su punto de

partida está en las intenciones de cada quien.

Son imperativas porque sólo estatuyen deberes que habrán de ser cumplidos por el

hacer libre del sujeto obligado.

26 PICCATO, Antonio Rodríguez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 9427 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 15228 Ídem. p. 15329 Ibídem.

Estas normas buscan el perfeccionamiento de cada individuo en el sentido del bien.

Sus prescripciones están dirigidas a la conciencia individual del destinatario del deber.

Ordenan la interioridad del sujeto, para que posteriormente externe su bondad y su

buena disposición de convivir. Sumisión fundamental es crear el orden interno.

Prescriben una conducta obligatoria, como cualquier norma, pero su cumplimiento es

de carácter espontáneo. Son incoercibles.

En cuanto a la manera como se originan, son heterónomas, o sea que la norma moral

no es formulada por el mismo que la tiene que acatar, sino que le viene de afuera. La

concientiza, pero no la crea. Las normas morales son formuladas por la sociedad, por

las comunidades en que vivimos y se conocen en la familia, en la escuela, en la calle y

en todas partes.

La sanción que prevén atañe a la conciencia del infractor. En forma popular esto se

expresa diciendo que la que no cumple con el deber moral, le remuerde la conciencia.

Los fines que busca la norma moral, son en el sentido del bien y no del mal. En cuanto

a los valores, se trata de alcanzar la bondad, la prudencia, la amistad, la lealtad, etc.

Los destinatarios de las normas morales son los individuos integrantes de la gran

sociedad humana, para lograr su perfeccionamiento interior, aunque en el entendido

de que la moralidad de cada uno habrá de exteriorizarse, por ser el hombre un ser

social.30

a) Norma moral

La norma moral enjuicia la conducta humana a la luz de los valores supremos hacia

los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en sí misma,

en su plenitud, centrándola en su más auténtica y más radical significación, atendiendo

a sus supremo destino, y contemplándola en su auténtica y plenaria realidad –que es

siempre la realidad individual, única, singular e intransferible.31

b) Normas religiosas

La sanción ante el incumplimiento de éstas normas sería incurrir en pecado, con

severas consecuencias.

Estas normas son unilaterales, porque se dirigen a un sujeto obligado, en este caso a

un religioso.

30 Ídem. Pp. 154-15631 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 84

Son imperativas porque sólo prescriben deberes y se fundan en el reconocimiento de

un poder sobrenatural.

Estas normas buscan el perfeccionamiento interior de cada individuo para que obre

con rectitud y ecuanimidad en sus actos. El sujeto obligado debe pensar y obrar bien,

para sí y para los demás, de la manera como lo prescribe y lo vigila un Ser Supremo.

Prescriben una conducta obligatoria, aunque de cumplimiento espontáneo. Son

incoercibles.

Por su origen son heterónomas. El propio religioso que debe acatarlas, no es quien

formula la norma. Ésta procede de un Ser Supremo o bien de sus representantes

humanos y constan en documentos como el Evangelio o como el Corán.

Las normas religiosas prevén una sanción interna o espiritual. La sanción por violar los

altos designios, puede inclusive trascender después de la muerte. Algunas normas de

esta especie también ofrecen recompensas a quien cumple los principios religiosos.

Los fines de las normas religiosas son para la vida, pero también trascienden después

de la muerte. Son de carácter fundamentalmente espiritual, sin desatender la

naturaleza corporal de los seres humanos. Buscan el perfeccionamiento de los que se

incorporan al orden religioso, aunque generalmente tienen pretensiones de

universalidad, porque suelen comprender a toda la humanidad. Los valores que tratan

de alcanzar mediante el cumplimiento de los fines propuestos conectan y se

confunden con los valores morales, aunque hay unos que suelen considerarse

específicos como la santidad, la pureza, la fe, la piedad, la devoción, la veneración, la

rectitud, la esperanza, el amor, la castidad, la beatitud, la bienaventuranza y la

misericordia. Aún existiendo coincidencia entre valores morales y religiosos, éstos

siempre están apoyados en el supuesto de que el ser humano es una creación divina y

por lo tanto dependiente.

Los destinatarios de las normas religiosas son los individuos integrantes de cada

grupo religiosos. Estas normas rigen entre correligionarios y son distintas en cada

religión. Reglan la conducta interior, pero atienden también a la exterior, en cuanto se

refiere al comportamiento con los demás.32

c) Convencionalismos sociales o reglas de trato social.

Convencionalismos sociales:

32 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 158-159

Por convencionalismos sociales o reglas de trato social o también usos sociales

entendemos aquellos modos de proceder que adopta espontáneamente un grupo o un

subgrupo para hacer más previsible y humana la convivencia y así limar las naturales

asperezas que se pueden seguir de lo insólito, de lo tosco o grosero o simplemente de

lo incivilizado. En efecto, el espíritu que origina y anima a los convencionalismos

sociales es el de la civilidad, de la cortesía, de los buenos modales, de la urbanidad,

del respeto social, del compañerismo, de la caballerosidad. Pueden consistir en modos

de saludar, de vestir, de comer a la mesa, de hablar, etc.33

Reglas de trato social:

No solamente la moral y el derecho regulan la conducta humana en forma obligatoria

sino que también tienen pretensión de validez normativa la moda, la etiqueta, las

reglas del decoro y en genera las llamadas reglas de trato social. Tales reglas no son

los medios que el sujeto tiene que adoptar para lograr un fin determinado, como lo son

las reglas técnicas. Tampoco constituyen un mandato arbitrario del poder de un

individuo a otro, mandatos discriminatorios y privativos creados con posterioridad al

hecho. Se trata de reglas emanadas de la sociedad, destinadas generalmente a un

grupo determinado. Tampoco son simples invitaciones que el sujeto a quien se dirigen

pueda libremente aceptar o rechazar. Su violación provoca como sanción el desprecio

o el ridículo social y frecuentemente la violencia.34

Reglas de trato social:

Son las normas que algunos llaman de urbanidad, de cortesía, y que se refieren a los

comportamientos humanos relativos, por ejemplo, a las formas de saludar, de vestir,

de expresarse, etc. Se trata de comportamientos reglados, comportamientos cuya

regularidad y uniformización viene impuesta por un tipo de normas sociales que no

son, en efecto ni morales ni jurídicas.35

Reglas de trato social

Las reglas de trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como

mandatos colectivos anónimos, esto es, de la gente, de los demás, de los miembros

de un determinado grupo o círculo social; y sin contar con un aparato coercitivo a su

disposición, que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, aunque con la amenaza

de una sanción de censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente.36

33 VOLLORO, Miguel Toranzo. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 46834 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 5635 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 3136 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 100

d) Normas jurídicas

Toda norma tiene una forma o estructura formal; tratándose de las jurídicas, éstas

adoptan la forma de un juicio hipotético o condicional, toda vez que siempre prevén un

hipótesis o supuesto, que sólo en caso de presentarse en la realidad, como hecho,

dará lugar a que se atribuyan facultades para un destinario y deberes para otro y

también para que se imponga una sanción en caso de incumplimiento. Las normas

jurídicas prevén conductas que pudieran llegar a presentarse.

Las normas jurídicas son bilaterales. Los destinatarios son siempre dos, un facultado y

un obligado. Obligan a un sujeto, el del deber, pero a favor de otro, que es el titular del

derecho.

Fundamentalmente estas normas ordenan la conducta externa. Las normas jurídicas

califican la conducta que se ve y se prueba. Esto no quiere decir que eventualmente

no se tome en cuenta la interioridad del individuo, sus pensamientos e intenciones,

pero aún en este supuesto deberá haber signos externos que hagan presumir la

intención.

Son coercibles. Esto quiere decir que prevén que su cumplimiento pudiera no ser

espontáneo, sino que eventualmente tendría que obligarse al infractor a que cumpla

con el deber infringido.

La conducta que imponen es obligatoria, como lo es en toda norma, pero aquí además

la conducta será exigible. A esto se le llama la facultas exigendi, que viene a ser el

dato imprescindible de la juricidad. Sólo en las normas jurídicas el sujeto de derecho

puede exigir al sujeto de deber que cumpla con la norma. Estas normas son

obligatorias de una manera irrefragable, porque el deber no se puede contrarrestar y

esto se justifica en función de que se busca garantizar la consecución de ciertos fines

y de garantizar también un mínimo de certidumbre y de seguridad en las relaciones

sociales.

Estas normas son imperativo-atributivas, lo cual significa que al mismo tiempo que

imponen un deber a un sujeto, también facultan a otro, que es el derechohabiente, el

titular del derecho.

Son heterónomas porque no son hechas o formuladas por los propios destinatarios.

Las normas jurídicas son normalmente hechas por órganos de poder

institucionalizado. Las formulan autoridades especializadas para ello, a las que se

denomina como legisladores, incluyendo en este término a los jueces, quienes

también producen normas jurídicas mediante un proceso de integración, aunque sólo

para decidir casos concretos. También son formuladas directamente por la sociedad

en base a precedentes de casos concretos.

Su sanción es coactiva, lo que quiere decir que si el obligado no cumple

voluntariamente con lo que constituye el objeto de su deber, entonces órganos

oficiales especializados o pueden compeler para que cumpla aún de manera forzada y

en contra de su voluntad. Sanción jurídica es la previsión de lo que después podría

realizarse coactivamente.

Los fines implícitos en las normas jurídicas deben ser siempre de carácter colectivo,

nunca de interés personal, para cumplir valores humanos como la justicia, la paz

social, la solidaridad social, la seguridad jurídica, el orden, la libertad, etc.

Los destinatarios de las normas jurídicas son los diversos grupos que integran una

sociedad estatal, sin excepción alguna y atendiendo fundamentalmente a la conducta

externa de sus integrantes. Estas normas rigen la conducta general, considerando los

distintos roles que se desempeñan en sociedad, aunque para su aplicación y

cumplimiento, es necesario realizar un proceso de individualización para atribuir, tanto

los derechos como las obligaciones, a cada persona física o colectiva. También son

destinatarios los Estados que forman la comunidad internacional y en general lo son

los entes públicos, incluyendo a los que crean las normas de derecho. En los llamados

derechos humanos, los destinatarios son también personas, pero en su calidad

específica de seres humanos.37

Norma jurídica:

La norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista

de las repercusiones de éste sobre otras personas, es decir, en relación con las

condiciones para ordenar la convivencia y la cooperación sociales.38

Ámbitos de validez de las normas jurídicas

Hay normas jurídicas de muy diversas clases según la generalidad mayor o menor, o

la menor o mayor concreción de sus contenidos.

Son generales las leyes. También, aunque en un grado un poco menor, las moras

reglamentarias.

37 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 161-16338 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 85

Son particulares aquellas normas que han sido establecidas por las partes que

intervienen en un negocio jurídico.

Son normas individualizadas las contenidas en las sentencias judiciales y en las

resoluciones administrativas, porque sus sujetos aparecen personalmente

identificados, así como concretadas también las prestaciones que vengan en

cuestión.39

a) Clasificación de las normas jurídicas por su ámbito espacial de validez

Desde el punto de vista del campo espacial o territorial de validez, las normas jurídicas

pueden ser clasificadas en generales y locales. Pertenecen al primer grupo las que

tienen validez en todo el territorio del Estado; y al segundo, las que tienen validez sólo

en una parte de dicho territorio. En los Estados Federales, como en México, las

normas jurídicas pueden ser clasificadas en: federales; locales, válidas en una de las

diversas partes integrantes de la Federación; y municipales.40

b) Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito

temporal de validez

En lo que hace al dominio de validez temporal de una norma positiva, es menester

distinguir el tiempo anterior y el tiempo posterior a su promulgación. En general las

normas se refieren sólo a comportamientos futuros; pero pueden hacerlo también con

respecto a pasados. Así, una norma jurídica, que enlaza un acto coactivo como

sanción a una determinada conducta como condición, puede determinar que un

hombre que ha realizado cierta acción, no con posterioridad a la promulgación de la

norma, sino ya antes de ello, deba ser sancionado, con lo cual la conducta queda

calificada como delito. Pero también con el acto coactivo que ella estatuye como

consecuencia, puede una norma jurídica no referirse al futuro, sino también al pasado.

Puede determinar no sólo que se cumpla, en el futuro, un acto coactivo bajo ciertas

condiciones producidas antes de su promulgación, sino también que el acto coactivo,

que de hecho ya fue cumplido en el pasado, sin ser debido, debió ser ejecutado en el

pasado, de suerte que, en adelante valga como debido, esto es, como sanción.41

Las normas jurídicas pueden ser de validez temporal determinada o indeterminada.

Podemos definir las primeras, las de validez determinada, como aquellas cuyo ámbito

temporal de validez formal se encuentra establecido de antemano, que es lo que

39 Ídem. p.17440 Ídem. p.18041 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Editorial Porrúa. Traducción Roberto J. Vernengo. 8ª. Ed. Ed. Porrúa. México, 1995. Pp. 26-27

sucede en el caso de que una ley indique desde el momento de su publicación, la

duración de su obligatoriedad solo al ser suprimida, expresa o tácitamente.42

b) Clasificación de las normas jurídicas desde su punto de vista de su ámbito

temporal de validez

Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos

definir las primeras como aquellas cuyo ámbito temporal de validez formal se

encuentra establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de

vigencia no se ha fijado desde un principio. Puede darse el caso de que una ley

indique, desde el momento de su publicación, la duración de su obligatoriedad. En

esta hipótesis, pertenece a la primera de las dos categorías. En la hipótesis contraria

pertenece a la segunda, y sólo pierde su vigencia cuando es abrogada, expresa o

tácitamente.43

c) Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista del ámbito

material de validez

Los preceptos del derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole

de la materia que regulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del

derecho objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista, lo preceptos

jurídicos agrúpense en reglas de derecho público y de derecho privado.44

Así pues, en términos muy generales, pero con un sinnúmero de excepciones, en

cuanto a muchas normas, son de Derecho público las normas de las ramas siguientes:

a) Derecho Constitucional

b) Derecho administrativo

c) Derecho Penal

d) Derecho procesal

e) Derecho internacional

También en términos generales, pero con muchas, son reputadas, como de Derecho

Privado, las normas de las ramas siguientes:

a) Derecho civil

42 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 18043 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 8144 Ibídem.

b) Derecho mercantil

Hay otras ramas jurídicas que podrían ser agrupadas en una categoría intermedia,

tales como las siguientes:

a) Derecho del trabajo

b) Derecho de la seguridad social

c) Derecho agrario

d) Derecho de la economía

e) Derecho turístico.45

d) Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista del ámbito

personal de validez

Desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas

jurídicas, éstas pueden ser clasificadas en generales, particulares e individualizadas;

según que respectivamente obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos

previstos (generales); u obliguen sólo a determinadas personas, cual sucede entre las

vinculadas por un contrato o por otro tipo de negocio jurídico (particulares); u obliguen

a unas personas singularmente determinadas de modo individual, cual acontece con la

sentencia judicial y la resolución administrativa (individualizadas).

Empíricamente podemos clasificar desde este punto de vista las normas jurídicas en

una escala graduada de mayor o menor generalidad, hasta la individualización, como

sigue:

a) La Constitución o Ley Fundamental

b) Las leyes

c) Los reglamentos

d) Las cláusulas de los negocios jurídicos, tales como los contratos, los testamentos,

etc.

e) Las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas46

45 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 17946 Ídem. Pp. 180-181

d) Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito

personal de validez

Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez, las normas del derecho

divídanse en genéricas e individualizadas. Llámense genéricas las que obligan o

facultan a todos los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto-sujeto

de la disposición normativa; reciben el nombre de individualizadas las que obligan o

facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente determinados.47

UNIDAD V Clasificación del Derecho

Derecho Natural

En términos generales, Derecho natural quiere decir los principios ideales

intrínsecamente válidos – derivados de unos valores con inherente validez objetiva -,

según los cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho

positivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a la

esencia del hombre, a la llamada naturaleza humana, requiere respecto de las

relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se

entiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí

mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los

legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos

por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por lo

tanto, no depende del arbitrio humano. Se entiende que esos primero principios o

criterios de razón, ellos, por sí mismos, aún no contienen una regulación apta para la

organización de la vida social.48

Derecho natural:

El Derecho natural ha sido concebido como un sistema jurídico universalmente válido

para todo tiempo y lugar, y siempre el mismo. Pero este concepto niega la evolución

histórica.49

Derecho Natural:

El Derecho natural es aquel que existe para todo tiempo y todo lugar, universal y

necesario. El Derecho natural, como derecho para todo tiempo y lugar, es un derecho

racionalmente establecido, no creado históricamente. Lo histórico del natural son las

47 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 8248 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 4249 TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. 2ª. Ed. Editorial Porrúa. México, 1964. p. 186

doctrinas. Toda forma de jusnaturalismo tiene de común su pretensión de validez

definitiva. El Derecho natural es anti-histórico en el sentido de su contraposición a la

variabilidad histórica del derecho positivo; por eso siempre se han enfrentado estos

conceptos. El Derecho natural tiene como dimensión esa racionalidad de que se habla,

frente al carácter histórico de otros modos de existencia.50

Derecho vigente

Las normas jurídicas, además de positivas pueden ser vigentes esto quiere decir que

son declaradas obligatorias por la autoridad política, por estar dentro del tiempo

previsto para ello. Que un precepto tenga vigencia indica que en ese momento tiene

fuerza vinculante, en una época y lugar determinados. Preceptos jurídicos vigentes

son los que una vez establecidos, no han sido derogados. Sólo la norma jurídica

convertida en ley puede ser o no vigente.

Las normas jurídicas tienen un principio y un final, porque siempre son susceptibles de

reformas o supresión. Se considera que son obligatorias y que por lo tanto deben

acatarse, desde que son dadas a conocer, hasta que eventualmente se deroguen.

Precisamente derogar significa suprimir la vigencia de una norma. Una vez derogada

la norma jurídica, se considera que no está vigente o sea que está fuera del tiempo

previsto para su obligatoriedad y aplicación. Las normas vigentes mañana podrán no

estarlo. La derogación es parcial, en tanto la abrogación es supresión total.51

Derecho vigente:

El orden jurídico vigente es el conjunto de normas jurídicas que en cierta época y lugar

la autoridad política considera obligatorio. La vigencia es el resultado de una serie de

supuestos variables en cada legislación, de la cual depende que un precepto se

considere obligatorio.52

Derecho vigente:

Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en

una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatoria. El

derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el

poder público reconoce, como por los preceptos que formula. La vigencia deriva

siempre de una serie de supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas

50 Ídem. p. 22551 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 142-14352 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 65

legislaciones. En lo que toca al derecho legislado, su vigencia encuéntrese

condicionada por la reunión de ciertos requisitos que la ley enumera.53

Derecho eficaz

La eficacia de las normas jurídicas tiene que ver con su imposición, acatamiento,

observancia y efectividad. Que una norma jurídica es eficaz significa que no es letra

muerta.

Por un lado hay que considerar la eficacia del derecho, que depende del poder y

fuerza estatal, que debe ser suficiente para imponer las normas que se estiman

obligatorias, cuando voluntariamente no son cumplidas. El aparato estatal tiene la

fuerza institucionalizada para hacer efectivos los preceptos jurídicos.

Por otra parte, hay que considerar la eficacia de un sistema jurídico o de una

institución, en cuanto al reconocimiento que hacen de su validez los sometidos a su

imperio. Las normas de derecho cuya validez es reconocida voluntariamente, por los

destinarios, se acatan considerándolas vigentes y valiosas, sin tener que recurrir al

aparato estatal para que las imponga. Si lo previsto por el legislador se cumple, la

norma jurídica adquiere eficacia.

Entonces, una norma jurídica es eficaz cuando la autoridad competente la impone

coactivamente o bien cuando se acta voluntariamente por los destinarios, porque le

reconocen validez o aunque no se la reconozcan, simplemente no se exponen a ser

sancionados y la cumplen. En amos casos, puede decirse que la norma es eficaz

porque cumplió su misión.

Una ley es eficaz si la aplican de manera efectiva los jueces y demás funcionarios

competentes, por un lado, y por el otros dependiendo de su aceptación, cumplimiento

y vivencia social por parte de los destinarios. El llamado derecho eficaz realiza el

orden jurídico.54

Derecho objetivo.

Así llamamos a la norma o conjunto de normas imperativo atributivas que constituyen,

ya sea una institución o bien un sistema jurídico. Suele oponerse derecho objetivo a

derecho subjetivo, entendiendo por éste último, el facultamiento de conducta que una

norma de derecho objetivo atribuye a un sujeto.

53 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 3654 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 145-146

En conclusión, el llamado derecho objetivo, no es en rigor un derecho, es la norma que

faculta y prohíbe; y el subjetivo es la facultad concedida por la norma objetiva a un

sujeto.55

Derecho objetivo:

Entendemos por derecho objetivo la norma bilateral que regula la conducta.56

Derecho objetivo:

El Derecho, en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Tratase de preceptos

imperativo-atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer deberes, conceden

facultades.57

Derecho subjetivo

La palabra Derecho se emplea tanto en el uso cotidiano como en la teoría jurídica en

dos acepciones distintas: para señalar la norma jurídica o el conjunto de normas que

integran el orden jurídico positivo formalmente válido. Pero, además, también se

emplea la palabra derecho para expresar la facultad que un sujeto tiene de determinar

normativa e impositivamente la conducta. Naturalmente, se trata siempre de la facultad

de exigir determinada conducta.

Se llama tener derecho a, o, lo que es lo mismo, la palabra derecho en sentido

subjetivo a las facultades que tienen un sujeto de exigir de otro u otros determinada

conducta.

El Derecho subjetivo de una persona se opone correlativamente o se articula con el

deber jurídico de otras u otras personas. El derecho subjetivo no es una cosa real, sin

una entidad perteneciente al mundo de lo jurídico; por lo tanto, es de naturaleza

conceptual; es decir, constituye una calificación dimanante de la norma. El derecho

subjetivo no es un fenómeno de voluntad, porque lo jurídico no es de naturaleza

psíquica, y, a mayor abundamiento, se evidencia que no es un fenómeno de voluntad,

porque vemos que se le atribuyen derechos subjetivos a personas que realmente

carecen de voluntad efectiva (niños, locos, asociaciones); porque se dan, asimismo,

derechos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en

un representante suyo; y porque se dan a veces derechos subjetivos incluso en contra

de la voluntad de su titular.

55 Ídem. p. 13756 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 6457 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 36

Tampoco puede definirse el derecho subjetivo como un interés jurídicamente

protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no consistirá en la realidad del

interés, sino en la especial protección jurídica. Y, en suma, hablar del interés no es

cosa distinta que hablar de la voluntad, pues ésta quiere tan sólo aquello en lo cual se

tiene algún interés.

Y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenómeno de voluntad ni como

realidad de interés, claro está que tampoco es admisible definirlo como ambas cosas a

la vez, pues con ello se sumarían los errores de esas dos caracterizaciones

equivocadas.

La situación o la conducta del titular del derecho subjetivo constituye, según la norma,

el supuesto determinante de un deber actual en otro u otros sujetos. Así pues, en

general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situación o

a una conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo de comportamiento en otro u

otros sujetos. Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo –en su más general y amplia

acepción- es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas,

consistente en determinar jurídicamente el deber de una especial conducta en otra u

otras personas.58

Derecho subjetivo:

El llamado derecho subjetivo es uno de los conceptos jurídicos fundamentales, en

atención a que es uno de los indispensables para entender y describir derecho, los

sistemas jurídicos y también las normas jurídicas.

El derecho, en su noción universal, jamás será subjetivo. Se trata de un enfoque del

fenómeno jurídico, en uno de sus diversos niveles. Que alguien tiene un derecho

subjetivo significa que una norma objetiva le autoriza una conducta de hacer o bien de

no hacer. Por ello es importante distinguir entre lo que se denomina como derecho

objetivo, que es la norma o conjunto de normas jurídicas pertenecientes a un sistema y

el derecho subjetivo, que viene a ser una calificación dimanante del derecho objetivo.59

Derecho subjetivo:

Es el derecho del sujeto, el derecho de cada uno. Por ejemplo, cuando el propietario

está usando y disfrutando de una cosa sobre la cual es propietario está ejercitando su

derecho de propiedad. Cuando una persona recibe los servicios de otra, en

cumplimiento de un contrato de trabajo o de prestación de servicios, no decimos que 58 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 140-14559 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 137

acepta un favor o que recibe una caridad, sino que tiene derecho a tales servicios. El

hecho en sí de usar y disfrutar o de recibir los servicios de otro no nos sirve para

descubrir al derecho subjetivo, pues el mismo hecho puede ser ejercicio de derechos,

cumplimiento o incumplimiento de deberes. Solamente podemos decidir que se trata

de conducta jurídica y de qué conducta se trata, cuando el hecho es referido a la

norma. La norma puede autorizar a hacer o a omitir, como en el caso de la propiedad y

también puede facultar la acción y la omisión ajenas, como en el caso de la prestación

de servicios y en las obligaciones de dar. En síntesis, el derecho subjetivo es el

facultamiento de conducta fundido o unido a la facultad de exigir el cumplimiento del

deber correlativo.60

Derecho subjetivo:

Se entiende por derecho subjetivo la autorización de conducta otorgada al pretensor o

derechohabiente, por la norma.61 Derecho subjetivo

El derecho subjetivo es una función del objetivo. Éste es la norma que permite o

prohíbe; aquel, el permiso derivado de la norma. El derecho subjetivo no se concibe

fuera del objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer lícitamente algo, supone

lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello

positivo de la licitud.62

Derecho sustantivo o material

Derecho sustantivo es aquel que se tienen en relación a una cosa o bien para hacer u

omitir una cierta conducta. Está constituido por los preceptos que indican en contenido

o materia de una regulación jurídica. Cuando las normas sustantivas no son cumplidas

y se requiere realizar la conducta debida y su ejecución forzosa, se tienen que utilizar

las normas de derecho adjetivo o instrumentales, porque son las que fijan el

procedimiento legal para el ejercicio de una acción y determinan cuales son los

órganos encargados de implementar tal procedimiento.63

Derecho adjetivo o instrumental

Este aspecto del derecho está constituido por las reglas de procedimientos que se

utilizan para hacer efectivos los derechos sustantivos. Las normas contendías en

todos los códigos de procedimientos jurisdiccionales en cualquier materia regulada por

60 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 116-11761 Ídem. Pp. 6462 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 3663 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 145

los sistemas jurídicos, están consideradas como derecho adjetivo o instrumental.

También se consideran como adjetivas, las normas jurídicas que determinan los

órganos que habrán de encargarse de implementar los juicios, mediante la

observancia de los procedimientos respectivos, fijándoles en cada caso su

competencia.64

Derecho Público

Establece una relación entre dos sujetos, entre los cuales uno tiene frente al otro un

valor jurídico superior. La típica relación de derecho público es la que se da entre

Estado y súbdito. Típico ejemplo de una relación de derecho público es la orden

administrativa, una norma individual implantada por el órgano administrativo, mediante

la cual el sujeto al cual la norma se dirige queda jurídicamente obligado a comportarse

conforme a lo ordenado.65

Derecho privado

Relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico. Como relación típicamente

de derecho privado tenemos el negocio jurídico, especialmente: el contrato, es decir, la

norma individual producida por contrato, mediante la cual las partes contratantes

quedan obligadas jurídicamente a un comportamiento recíproco.66

Derecho Social

La idea del Derecho social no es simplemente la idea de un Derecho especial

destinado a las clases bajas de la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho

mayor. Se trata, en realidad, de una nueva forma estilística del Derecho, en general.

El Derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre por el Derecho.

Los cambios que hacen época en la historia del Derecho se hallan determinados, más

que por ningún otro factor del pensamiento jurídico, por las transformaciones que

experimenta la imagen del hombre, tal como el legislador lo concibe. Es evidente que

un orden jurídico no puede estar cortado a la medida de todos y cada uno de los

individuos reales, de todos y cada uno de los matices de la personalidad. Cuando se

parte de la individualidad concreta de cada individuo, se desemboca necesariamente

en la negación del orden jurídico, en el anarquismo. Todo orden jurídico tienen que

partir necesariamente de una imagen general, de un tipo medio de hombre.67

64 Ibídem65 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Traducción de Roberto J. Vernengo. op. cit. p. 28666 Ibídem67 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. op. cit. p. 157

Derecho Social:

Son normas jurídicas sociales o de derecho social, aquellas cuyos destinatarios son

los diversos grupos y sectores que integran la sociedad, sin considerar primacía en

ninguno de ellos, para atribuir derechos y obligaciones a los individuos, pero siempre

participando del todo a través de su grupo temporal o permanente y en las cuales el

poder público actúa como equilibrador de todas las fuerzas e intereses, como

intermediario, promotor, procurador y defensor de quienes más los requieran frente a

grupos opuestos, vigilando asimismo el más adecuado reparto de las

responsabilidades sociales, aplicando las dos justicias, la conmutativa entre los iguales

en cierto respecto y la distributiva entre los desiguales.68

Derecho legislado

Se denomina como derecho legislado al que siendo escrito está constituido por

normas jurídicas que por haber sido creadas y promulgadas por órganos de poder

estatal, específicamente facultados para ello, reciben el nombre de leyes. El conjunto

de leyes así creadas mediante un proceso llamado legislativo, reciben el nombre de

legislación.69

Derecho consuetudinario

Se denomina derecho consuetudinario a las costumbres que adquieren el carácter de

normas jurídicas, por tener su fuente en hechos con una práctica popular repetida y

constante en una comunidad. Valen como normas jurídicas de igual manera que si

hubieran sido creadas por un legislador u órgano de poder institucionalizado y sus

destinarios las consideran vigentes. El pueblo crea normas jurídicas con el formato de

una costumbre, igual que si fuera, para ese efecto, un órgano o institución del Estado,

convirtiéndose en un auténtico legislador.

Los sistemas jurídicos primitivos se fundaron, en buena parte, en las costumbres

predominantes en una colectividad. En las sociedades más civilizadas y desarrolladas,

la tendencia es a no recurrir a las costumbres que surgen de la convivencia social y

práctica popular, para imponerlas aún de manera coactiva, sino más bien a instituir

legislaciones escritas y codificadas, fundadas en la realidad social, en la medida que

son creadoras de una mayor seguridad y certeza.

Los principales elementos que concurren para que una costumbre se convierta en lo

que se denomina como derecho común o consuetudinario, son los siguientes:68 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 144-14569 Ídem. p. 148

a) La costumbre estará arraigada en el tiempo; será continuada y prolongada

b) El elemento al que se identifica como subjetivo de costumbre, se expresa con las

palabras opinio iuris seu necessitatis o sea la intima convicción de los integrantes del

grupo social en el sentido de que se trata de una norma que les obliga a actuar de

cierto modo, como sus antecesores lo han hecho, en la práctica de relaciones

jurídicas. Su adopción es generalmente espontánea

c) El contenido de la costumbre será de carácter imperativo-atributivo, esto es, que al

mismo tiempo que imponen deberes, también facultan a otro sujeto, ya que de no ser

así se trataría de convencionalismos o reglas del trato social, que sólo tienen carácter

imperativo

d) La costumbre implicará la satisfacción de un deber ser y no una simple expectativa,

para cumplir fines o propósitos de carácter social

e) La convicción en los miembros del grupo social de que al acatar la costumbre, se

lograrán valores humanos de carácter colectivo, como la paz, la justicia, la libertad,

etc.

f) En la constitución del Estado de que se trate, ya sea escrita o no escrita, estará

prevista esta forma de creación de normas jurídicas fundadas en una costumbre,

independientemente de que al ser aplicadas y ejecutadas por los tribunales, reciben

una convalidación oficial

g) La conducta facultada en la norma consuetudinaria será susceptible de ser exigida,

esto es, estará implícita la facultas exigendi, por ser el dato imprescindible de la

juricidad.70

Derecho consuetudinario:

Es el que se origina en la costumbre social. De acuerdo con la teoría romano-canónica

este derecho existe cuando aparece una práctica social más o menos constante, unida

a la convicción de que es obligatoria y sancionada por el Estado, en forma expresa o

tácita. Existe la aceptación tácita cuando los tribunales aplican una costumbre a la

solución de conflictos, aunque la ley no la haya incorporado expresamente en el orden

vigente.71

Derecho federal

70 Ídem. Pp. 146-14871 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 65-66

El Derecho federal está constituido, en orden jerárquico, por:

a) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

b) Tratados internacionales

c) Leyes federales

d) Reglamentos administrativos federales

e) Decretos promulgados por el Presidente de la República y las circulares de los

secretarios de Estado72

Derecho local o estatal

El Derecho local de cada Estado está constituido por:

a) Constitución particular de cada entidad

b) Derecho común propio de cada entidad

c) Leyes reglamentarias de los preceptos del derecho común

d) Decretos y circulares de cada Estado

e) Derecho Municipal y bandos de policía.73

Derecho municipal

El Derecho municipal es el derecho que, constitucionalmente cada municipio tiene

para regular situaciones que se desarrollan dentro de su hábito de competencia.74

Derecho nacional

Está constituido por el conjunto de disposiciones que integran del Derecho positivo de

un determinado estado político; es decir, de una nación particularmente considerada.75

Derecho Internacional

El Derecho Internacional se aplica a las relaciones de Estado a Estado, como

entidades soberanas (Derecho internacional público). En otro aspecto, el Derecho

72 GALINDO, Ignacio Garfías. Derecho Civil, Primer Curso. Parte General. Personas. Familia.26ª. ed. Editorial Porrúa. 26ª. México, 2009. Pp. 83.8473 Ibídem. 74 PEREZNIETO, Leonel Castro. Introducción al estudio del Derecho. 5ª. Ed. Editorial Oxford University. México, 2006. p. 39 75 Ídem. p. 70

internacional establece también la forma de llevar a cabo la aplicación extraterritorial

de las leyes dictadas por un Estado (Derecho internacional público).

El Derecho internacional es la obra de los Estados soberanos en sus relaciones con

otros Estados soberanos, y tiene como fuente primordial los tratados o convenios

internacionales. Es obra de la voluntad de sus destinatarios; pero ello no excluye la

posibilidad de que la ejecución del Derecho internacional, se logre bien, mediante la

aplicación en cada Estado, de los preceptos contenidos en los convenios celebrados o

bien, sometiendo los conflictos internacionales, a la decisión de tribunales de arbitraje:

o en casos extremos, por medio de la guerra, que es obviamente el ejercicio de la

fuerza.

Se ha clasificado al Derecho internacional en dos amplias ramas:

a) El Derecho Internacional Público, que es aquel conjunto de normas que regulan las

relaciones directas entre los Estados, tanto en tiempo de paz como en tiempo de

guerra.

b) El Derecho Internacional Privado, que determina la ley aplicable para regular –

dentro del propio Estado- las relaciones en que intervienen personas de un estado

extranjero o bien aquellas relaciones y hechos jurídicos que naciendo en un Estado ha

de producir efectos en otro. Mediante el Derecho internacional privado se establece el

grado de aplicabilidad de las leyes particulares de cada Estado, en el territorio de las

otras naciones. Por medio de él se determinan los límites dentro de los cuales la ley de

cada Estado tiene autoridad en otros Estados.76

UNIDAD VI. Fuentes del Derecho

Concepto de fuente

Por el vocablo fuente se entiende todo aquello que produce algo. La palabra proviene

del latín fons, fontis que significa manantial que brota de la tierra. Fuente es

producción, es la génesis, el conjunto de fenómenos que dan por resultado un hecho,

el engendramiento, el nacimiento, la creación. Así que fuente de derecho sería aquello

de donde brota derecho.77

Fuente del Derecho:

76 Ídem. Pp. 70-7277 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 171

Se entiende por fuente del derecho el origen mismo, la serie de causas,

procedimientos o datos que lo provocan o producen.78

Fuentes del Derecho:

El fundamento lógico permanente de la generación de todo sistema jurídico es el

derecho mismo, el orden jurídico mismo. Esto es: la fuente del derecho, lógicamente

es del derecho. Toda situación jurídica y toda norma tienen que ser jurídicamente

creadas, ya que desde el punto de vista lógico, el derecho sólo puede ser creado por

el derecho.79

Fuentes del Derecho:

En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario

distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e históricas.

Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.

Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de

tales normas.

El término fuente histórica, por último, aplicase a los documentos (inscripciones,

papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.80

Clasificación de las fuentes del Derecho

Las fuentes del sistema jurídico son, en suma, los procesos formalmente regulados

que condicionan la producción de normas convertidas en ley.

Las fuentes son formales, reales e históricas

a) Formales

Son los supuestos procedimientos de cuya realización se hace depender la creación

de normas jurídicas de carácter general.

En la elaboración de las normas se deben seguir algunas formalidades; es decir, hay

que apegarse a cierto aspecto técnico de forma. Hay que crearlas siguiendo una

manera precisa, es necesario ceñirse a una ritualidad preestablecida.

78 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 6779 TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. op. cit. p. 17280 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 51

Las principales fuentes formales del derecho son: la legislación, la costumbre, la

jurisprudencia y la doctrina.

b) Reales

Las fuentes reales son los elementos que determinan el contenido de las normas

jurídicas. Son las ideas y principios que influyen sobre el legislador para determinar su

materia: Los aspectos teleológico y axiológico para justificar la obligatoriedad de

normas que habrán de imponerse aun de manera coactiva, si fuere necesario, el

propósito de resolver controversias o equilibrar intereses; las razones económicas,

políticas o geográficas que se tienen en cuenta, etc. Todo ello para propiciar un orden

valioso en las conductas.

c) Históricas

Las fuentes históricas son los vestigios o bien documentos que contienen el texto de

una ley o conjunto de leyes, que han quedado registrados por la historia y que

constituyen antecedentes que han inspirado la creación de una legislación actual.

Estas fuentes consisten en pergaminos, inscripciones en piedras o telas, papiros,

tablillas, etc. Así, por ejemplo, se dice que las Institutas, el Digesto, el Código y las

Novelas fueron fuentes históricas del derecho romano, porque de esos preceptos

jurídicos se derivaron otros actualizados. Si una ley que estuvo vigente con

anterioridad, no sirve como antecedente para la elaboración de otra, no puede decirse

que aquella sea una fuente histórica.81

Clasificación de las fuentes del Derecho:

Es fuente real la serie de factores que determinan el contenido del derecho: los ideales

que influyen sobre el legislador para determinar su contenido, el concepto de justicia

individual o social, el deseo de equilibrar intereses o resolver conflictos de intereses,

las razones geográficas, políticas, individuales o sociales que tuvo en cuenta el

legislador para determinar el contenido de la regla.

Se llama fuente histórica el documento que encierra el texto del precepto.

La fuente formal es la serie de etapas o de actos que es necesario realizar para

formular un mandato del soberano, por ejemplo la serie de actos llamados legislación,

lo mismo que la serie de actos y requisitos que son necesarios para que surja la

jurisprudencia o para verificar la existencia de la costumbre jurídica.82

81 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 173 82 Ídem. Pp. 67-68

Clasificación de las fuentes del Derecho:

Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.

Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de

tales normas.

El término fuente histórica, por último, aplicase a los documentos (inscripciones,

papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.83

Fuentes formales

Las fuentes formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien:

la idea de procesos implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está

constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben realizar

determinados supuestos.

De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la

legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo, consuetudinario y

jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que los mismos procesos

engendran.84

Proceso legislativo

En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas, a saber: iniciativa,

discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.

a) Iniciativa.- Es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la

consideración del Congreso un proyecto de ley.

b) Discusión.- Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a

fin de determinar si deben o no ser aprobadas. A la Cámara en donde inicialmente de

discute un proyecto de ley suele llamársele Cámara de origen; la otra se le da el

calificativo de revisora.

c) Aprobación.- Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley. La

aprobación puede ser total o parcial.

83 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 5184 Ibídem.

d) Sanción.- Se da este nombre a la aceptación de una iniciativa por el Poder

Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras.

e) Publicación.- Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer

a quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el llamado Diario Oficial de la

Federación.

f) Iniciación de la vigencia.- En el derecho patrio existen dos sistemas de iniciación de

la vigencia: el sucesivo y el sincrónico.85

La legislación:

La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y

promulgan determinadas normas jurídicas de observancia general, a las que se les da

el nombre de leyes.

Esta es la más importante de las fuentes formales del derecho en los países de

derecho escrito.

La palabra ley tiene en el lenguaje técnico-jurídico diversos significados. En su

acepción más amplia, se usa como equivalente a derecho o a norma jurídica. Por ley

debemos entender la norma jurídica elaborada por un legislador autorizado para ello,

para formar parte del derecho positivo. Es la norma jurídica que elabora el poder

público.86

La jurisprudencia

La palabra jurisprudencia, en su origen, se confunde con derecho o con legislación.

Actualmente se aplica para designar las resoluciones de los más altos tribunales del

sistema judicial. Fundamentalmente son interpretaciones de las disposiciones jurídicas

del sistema, que se originan en casos controvertidos concretos, pero que mediante

cierto procedimiento se convierten en obligaciones para decidir otros casos futuros de

carácter general.87

La doctrina

Se denomina doctrina al conjunto de principios que expresan el resultado del estudio

especulativo de las normas jurídicas, con el fin de comentarlas o interpretarlas.

Cuando los estudios doctrinales tienen por objeto comentar o interpretar las normas

85 Ídem. Pp. 53-6086 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 17487 Ídem. Pp. 176-177

vigentes, su naturaleza se semeja a la aplicación de la ley a un caso concreto, porque

en ambos eventos se interpretan normas jurídicas. Pero en tanto que el autor, al emitir

sus opiniones y elaborar la doctrina, formula conclusiones sin que tengan un carácter

obligatorio, el juez busca el sentido de la ley para aplicarla al caso en controversia, con

carácter oficial.88

La costumbre.

La costumbre es la fuente formal con la que se constituyeron todos los sistemas

jurídicos primitivos. El derecho positivo originalmente fue consuetudinario. Se

denomina derecho consuetudinario al conjunto de principios jurídicos que tienen como

origen la costumbre. A la repetición inveterada de una costumbre cooperan tanto la

imitación como el hábito. La costumbre se forma a base de ideas predominantes. Otro

factor que influye en su aceptación y también en su repetición constante, es el hecho

de conducirse como lo ordenan los jefes políticos o religiosos a los que se reconoce su

liderazgo y autoridad sobre los demás, para que dirijan a los pueblos de la mejor

manera o bien se les concede el carácter de emisarios de la divinidad. En los sistemas

modernos, la costumbre se considera por los juristas como fuente secundaria

subordinada a la legislación.

A la costumbre que tiene el rango de una ley, se le ha entendido como una práctica

existente en un grupo social, que expresa un sentimiento de los individuos que

componen dicho grupo y que logra el calificativo de jurídicamente obligatoria, a través

de los órganos jurisdiccionales, cuando éstos la adoptan para aplicarla o bien cuando

los particulares la acatan voluntariamente, por estimar que no se trata de simples usos

o normas de trato social.

La costumbre jurídica tiene dos elementos que destacan: Uno de carácter objetivo,

material y extrínseco, que es la duración y que consiste en la práctica suficientemente

prolongada de un determinado proceder; y otro elemento de carácter subjetivo que

consiste en la idea o mejor expresado, en la persuasión de que la conducta a la que

alude la costumbre, es jurídicamente obligatoria, porque siempre un sujeto puede

exigir su cumplimiento y por tanto debe aplicarse, aun de manera coactiva, si fuere

necesario. 89

UNIDAD VII El Estado y el Derecho

El Estado

88 Ídem. p. 17889 Ídem. Pp. 175-176

El Estado es una organización política independiente, integrada por un pueblo

asentado en un determinado territorio, dirigido por un gobierno o poder

institucionalizado, que normalmente se actualiza por representación, que rige sus

actividades por un sistema jurídico y que ejerce soberanía de manera autónoma, antes

sus propios integrantes y frente a otros Estados, con el fin de mantener la paz,

seguridad y solidaridad sociales. El Estado es persona jurídica y por lo tanto es sujeto

de derechos y deberes.

a) El pueblo: Está constituido por los gobernados, personas de la misma nacionalidad

y que están domiciliadas en cierto lugar, aunque temporalmente pudieran no estarlo y

que pertenecen a la jurisdicción de un Estado; el pueblo es el elemento vivo y actuante

el Estado. A éste le es consubstancial la asociación de grupos humanos

b) El territorio: Es la porción geográfica en la que se ejerce jurisdicción, que puede ser

terrestre, acuática o espacial.

c) El gobierno o poder: Es el órgano que a la vez representa al Estado.

Frecuentemente se confunde la noción general del Estado y la de gobierno, pero en

realidad éste representa a aquél y es sólo uno de los elementos que lo constituyen.

Los gobernantes deben ser elegidos por representación, como una exigencia de la

democracia, pero no siempre ha sido así. Los hay que se dicen elegidos por Dios o

bien que se imponen por la fuerza.

El gobierno comprende diversos niveles y funciones, las fundamentales son las de

legislar mediante un poder legislativo, la de administrar la cosa pública y la prestación

de los servicios generales a través de un poder ejecutivo; y la de vigilar la impartición

de la justicia mediante procedimientos idóneos con un poder judicial. Con mucha

frecuencia se considera que sólo se gobierna a través del poder ejecutivo, pero lo

cierto es que las tres funciones implican actos de gobierno.90

Estado:

El Estado es la organización política mediante un orden de normatividad coercitiva que

abarca una colectividad de seres humanos y que impera en un cierto territorio.91

Estado:

El Estado suele definirse como la organización jurídica de una sociedad bajo un poder

de dominación que se ejerce en determinado territorio. Tal definición revela que son

90 Ídem. p. 25491 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 264

tres los elementos de la organización estatal: la población, el territorio y el poder. El

poder político se manifiesta a través de una serie de normas y de actos

normativamente regulados, en tanto que la población y el territorio constituyen los

ámbitos personal y espacial de validez del orden jurídico.92

Pueblo:

El pueblo es elemento esencial de la organización política.

El pueblo es un concepto político. Significa un conglomerado humano unido por un

vínculo de sociedad para ayudarse mutuamente en orden a un fin político.

El pueblo, supuesto previo de la organización política, no es la sola suma de

ciudadanos o súbditos, ni es una muchedumbre como compuesto humano sin

concierto alguno ni enlace natural, ni moral, sino que es un cuerpo instituido por

hombres unidos por voluntad singular o consentimiento general, en un vínculo de

sociedad para auxiliarse solidariamente en orden a un fin político; esta unidad es la

que da fortaleza a un pueblo, así el pueblo es unidad; unión espiritual que respeta la

particularidad de quienes le forman.93

Población:

Los hombres que pertenecen a un Estado componen la población de éste. La

población desempeña, desde el punto de vista jurídico, un papel doble. Puede, en

efecto, ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad estatal. En cuanto

súbditos, los hombres que integran la población hállense sometidos a la autoridad

política y, por tanto, forman el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos,

participan en la formación de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la

actividad del Estado.

En cuanto al imperium, la población revélese como un conjunto de elementos

subordinados a la actividad del Estado, en cuanto sujetos, los individuos que la forman

aparecen como miembros de la comunidad política, en un plano de coordinación. 94

Poder

El pueblo es titular del poder político, vocablo éste que procede del latín potere,

procedente del latín arcaico posee (poder)

92 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 9893 GONZÁLEZ, Ma. De la Luz González. Teoría General del Estado. Editorial Porrúa. México, 2008. Pp. 480-485

94 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 100-101

El poder del Estado, cuantitativamente, es el resultado de todas las acciones

políticamente relevantes, internas y externas, la suma de todas las energías o fuerzas

internas de la organización y comprende tanto el núcleo que ejerce el poder en el

Estado, a los que lo apoyan y a los que si oponen, como al poder constituyente.

Cualitativamente se caracteriza por se el poder supremo de dominación.

El poder en el Estado comprende, por una parte, el poder originario o constituyente

que reside en el pueblo o la nación, y el poder derivado o poder de autoridad del que

se encuentran investidos en conjunto los órganos o individuos para el cumplimiento de

la actividad funcional del Estado. Por último, el poder del órgano, o poder de autoridad,

es un poder de dominación derivado, cuya esfera de actividad y competencia

específica resulta determinada por el ordenamiento jurídico en la organización.95

Poder:

Toda sociedad organizada ha menester de una voluntad que la dirija. Esta voluntad

constituye el poder del grupo.

Tal poder es unas veces de tipo coactivo; otras, carece de este carácter. El poder

simple, o no coactivo, tienen capacidad para dictar determinadas prescripciones a los

miembros del grupo, pero no está en condiciones de asegurar el cumplimiento de

aquéllas por sí mismo, es decir, con medios propios. Cuando una organización carece

de poder coactivo, los individuos que la forman tienen libertad para abandonarla en

cualquier momento.

Si una organización ejerce un poder simple, los medios de que dispone para sancionar

sus mandatos no son de tipo coactivo, sino meramente disciplinarios. El poder de

dominación es, en cambio, irresistible. Los mandamos que expide tienen una

pretensión de validez absoluta, y pueden ser impuestos en forma violenta, contra la

voluntad del obligado.96

Territorio

El Estado sustenta un aparato que lo trasmuta en centro de acción y decisión dentro

de su territorio. El principio territorial frecuentemente es la base de los grupos que

toman a su cargo la vida colectiva. Ellos se sitúan en forma adecuada para regular la

producción y cuidar el reparto de los recursos.

95 GONZÁLEZ, Ma. De la Luz González. Teoría General del Estado. Op. cit. Pp. 492-495

96 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 102-103

La importancia del territorio como elemento de la estructura estatal se manifiesta en la

vinculación con el pueblo y el poder comúnmente tienen a identificarlo por su

congruencia con el poder, la población, o bien, con los fines del Estado.

El territorio como elemento del Estado tiene gran trascendencia por las siguientes

razones:

1° Ante todo, supone un gran avance en la civilización porque implica la sedentaridad,

o sea, la permanencia de un pueblo en un espacio geográfico determinado, hecho

esencial para la aparición del Estado. Cambia la población, pero el territorio

permanece. La base territorial sirve de vínculo entre las generaciones, las conforma.

2° El territorio posee alcance político, en la medida en que es el escenario donde se

desarrolla la vida estatal, acrecentamiento, disminución, afecta directamente al Estado

3° Amor a la propia tierra, el ansia de expansión territorial de los pueblos de mantener

a toda costa sus propios confines y las graves penas que los ordenamientos jurídicos

nacionales contienen contra el secesionismo ( secesión, acción de separarse de una

organización política).97

Territorio:

Suele definirse como la porción del espacio en que el Estado ejercita su poder. Siendo

éste de naturaleza jurídica sólo pude ejercitarse de acuerdo con normas, creadas o

reconocidas por el propio Estado. El ámbito espacial de validez de tales normas es

precisamente el territorio en sentido político.98

Soberanía o poder soberano

Soberanía:

La soberanía es definida como la atribución o facultad del Estado, como el poder de

mando. Hay atribuciones de poder que no son la soberanía, como la facultad que tiene

un policía para conducir ante la autoridad a un ciudadano. Además de la autonomía,

se imputa a la soberanía el rango de unidad; mas no se trata de una unidad

cualquiera, sino indivisible, inalienable e imprescriptible. Es decir, todos los atributos

opuestos a los poderes particulares que pueden ser objeto de transacción en del

derecho privado.

97 GONZÁLEZ, Ma. De la Luz González. Teoría General del Estado. op. cit. Pp. 487-49098 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 98

Conviene señalar que la construcción política originaria del concepto de la soberanía

es paralela a la creación de los Estado de la época moderan, después de la disolución

del imperio de la Iglesia Cristiana y de la disolución del feudalismo. La noción de

soberanía nace con el advenimiento de la unificación monárquica en lucha contra la

investidura sacerdotal tradicional. Se enfrenta el poder temporal de los reyes a la

investidura eclesiástica, para independizarse. Así, se concibe la soberanía como

autónoma respecto a otros estado ajenos, pero también como máxima ordenación

interior; comprende el sumo poder de disposición dentro de la organización estatal

soberna de que se trate. Obsérvese un doble aspecto: la soberanía como poder

ordenador supremo, no sólo el más alto, sino con la imposibilidad de otro poder más

alto dentro de determinado estado y la soberanía como autonomía interior respecto de

otros estados.99

Soberanía:

Para un gran número de autores, la soberanía es un atributo esencial del poder

público. Dicho concepto puede ser caracterizado tanto negativamente como en forma

positiva. En su primer aspecto implica la negación de cualquier poder superior al del

Estado, es decir, la ausencia de limitaciones impuestas al mismo por un poder extraño.

El poder soberano es, por ende, el más alto o supremo. Es, también, un poder

independiente. El carácter de independencia revélese, sobre todo, en las relaciones

con otras potencias; la nota de su supremacía aparece de manera más clara en los

vínculos internos del poder con los individuos y colectividades que forman parte del

Estado.

Para ciertos juristas, la soberanía tiene un tercer atributo. El poder soberano, declaran,

debe ser ilimitado o ilimitable. En la actualidad esta tesis suele ser unánime repudiada.

Aun cuando el poder soberano sea el más alto y no dependa de ningún otro, hállese,

sin embargo, sometido al derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones.

La sujeción de la actividad estatal al orden jurídico no implica la destrucción del

concepto de soberanía, porque las limitaciones impuestas por tal orden derivan del

mismo Estado y, en este sentido, representan una autolimitación. Ahora bien, dicha

limitación es una de las manifestaciones de la capacidad que el Estado tiene de

determinarse a sí mismo, o autonomía.100

Poder público.

99 TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. op. cit. Pp. 129-130100 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 103-104

Para que el Estado consiga los diversos objetivos en que tal finalidad genérica se

traduce, necesariamente debe estar investido de un poder, es decir, de una actividad

dinámica, valga la redundancia. Esta actividad no es sino el poder público o poder

estatal que se desenvuelve en las tres funciones clásicas, intrínsecamente diferentes,

y que son: la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. Estas funciones, a su vez, se

ejercitan mediante múltiples actos de autoridad, o sea, por actos del poder público, los

cuales por ende, participan de sus atribuciones esenciales: la imperatividad, la

unilateralidad y la coercitividad. Pese a su carácter imperativo, unilateral y coercitivo, el

poder público no es un poder soberano. El poder público forzosamente debe

someterse al orden jurídico fundamental del cual deriva.101

Relación entre Estado y Derecho

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, o, lo que es lo mismo, para le jurista en

tanto que tal y nada más que como tal, el Estado puede aparecer como el orden del

Derecho positivo formalmente válido y además vigente de hecho. Este aserto, no

implica que por eso quede totalmente identificado el Estado con el sistema normativo

del Derecho. El orden jurídico válido y vigente en un determinado lugar y tiempo no es

un sistema de ideas puras y absolutas con validez en sí y por sí, sino que es un obra

humana histórica; y. además, una obra que, para que diga existiendo como algo real,

precisa que sea vivida efectivamente por una sociedad. Añádase a esto que el orden

jurídico válido no es algo quieto y estático, sino que es algo sujeto a procesos de

renovación y de cambio. El Estado como ordenación jurídica no es un producto

mágico, que se haya producido por arte de encantamiento, que haya surgido

milagrosamente, sino que es una especie de precipitado o de expresión normativa de

una serie de hechos de vida social; es, en suma, el resultado de un conjunto de

fenómenos reales de integración colectiva con un especial sentido, a saber: con un

sentido político; con el sentido de organizar un mando supremo de carácter legítimo.102

101 BURGOA, Ignacio O. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa. 16ª. Ed. México, 2003. Pp. 257102 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 267

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