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INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
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UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CÁCERESVELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CAP. DERECHO
DERECHO DE FAMILIA
TEMA:
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
PRESENTADO POR:- AIMITUMA CAMPANA, JOSÉ ANTONIO- AÑAMURO CALISAYA CARLOS DANIEL- CAPIA COLQUEHUANCA HARRIS- CAÑAZACA CAÑAZACA JHON MARCOS
- FERNANDEZ AQUINO NOHEMI PILAR- F-
2011
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DEDICATORIA:
A nuestros padres, maestro, y DIOS porque
gracias a ellos aún podemos conocer los
grandes conocimientos del mundo.
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I I E
Pag.
INTRODUCCION ................................ ................................ ................................ ................................ ...... 5
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IDADES................................ ................................ ................................ ................................ .....6
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LA LEY PERUANA................................ ................................ ........... 9
CONCEPTO Y ¦ E INICION ................................ ................................ ................................ ....................
DOCTRINA
URIDICA ................................ ................................ ................................ ............................
3
CASOS EN
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ONIO ES NULO................................ ................................ .......................
6
CASOS EN UE EL © ATRI © ONIO EN ANULABLE ................................ ................................ ................
3
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ONIO ILÍCITO ................................ ................................ ................................ ............................ 30
CUESTIONES PROCESALES................................ ................................ ................................ ................. 3
E
ECTOS DEL ©
ATRI©
IO INVALIDO................................ ................................ ................................ ..... 33
CONCLUSIONES................................ ................................ ................................ ................................ .... 45
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INTRODUCCION
La validez del matrimonio ha sido tratada en la doctrina jurídica y en las
legislaciones como materia de una regulación especifica que difiere en la parte
de la adoptada para el acto jurídico en general. Ello se debe a que en el
problema de la validez o invalidez del casamiento el interés entra en juego con
primarisima importancia, desde que la manera como tal problema se soluciona
trasciende a la estabilidad de la organización familiar.
De aquí que el código peruano, no obstante haber dedicado el titulo IX del libro
segundo a legislar lo relativo a la invalidez de los actos jurídicos en general, ha
creído indispensable gobernar la del matrimonio con las reglas especiales que
se contienen en el capitulo V del titulo I del libro de la familia.
Este criterio, aunque justificado en general, no deja de presentar algu nos
peligros, como el de omitir, acaso inadvertidamente, al legislar sobre la
invalidez del casamiento, alguna grave causal que si establezca la ley para el
acto jurídico ordinario; y suscitar así una duda acerca de su aplicabilidad al
matrimonio por extensión o resignarse a tener por valido a este. Ejemplo típico
de este peligro en el código anterior fue el referente al casamiento realizado
con prescindencia de las etapas que deben precederlo. El nuevo texto
sustantivo ha tratado de obviar semejante riesgo .
El enjuiciamiento de estas ultimas disposiciones de nuestra ley exige una
revisión sucinta de las ideas centrales que la literatura jurídica consigna sobre
el particular.
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GENERALIDADES
La invalidez del matrimonio es la contrafigura de su validez y eficacia. Sobre el
particular la doctrina y la legislación tradicional la denominan ´´nulidad del
matrimonio´´, mientras que la concepción más actualizada, ´´invalidez´´, del
casamiento.
Durante mucho tiempo la doctrina debatió sobre el régimen de las nulidades
matrimoniales. Un sector de la misma pregona la tesis de la ´´ subsidiaridad´´,
por consiguiente, las disposiciones del código civil sobre la nulidad del acto
jurídico son de aplicación subsidiaria para conseguir la nulidad del matrimonio.
Otro sector de aquella, en cambio, postula la tesis de la especialidad, según la
cual, las normas sobre nulidad del casamiento constituyen un régimen especial
al de la nulidad de los actos jurídicos en general. Esta es la tendencia
predominante.
En ese sentido, la legislación nacional sustituye el epígrafe de la nulidad del
matrimonio que emplea el código abrogado por el de invalidez del matrimonio
del texto civil actual, pero no se trata de una diferencia conceptual sino solo
terminología, pues se trata de obviar la confusión que suscita el empleo de la
palabra nulidad que una veces se usaba en sentido genérico y, otras, en
sentido especifico: nulidad propiamente dicha y anulabilidad.
Dadas las diferencias de contenido, gravemente y alcances de la nulidad y
anulabilidad, resulta conveniente usar estos vocablos para los respectivos
casos específicos y emplear mas bien el de invalidez cuando se quiera
englobar a ambas figuras.
La invalidez del matrimonio (nulidad y anulabilidad) supone desarrollar un
conjunto de conceptos interrelacionados. No todos ellos han sido legislados en
los códigos civiles, pero pertenecen al dominio de la doctrina y es conveniente
esclarecerlos antes de abordar el tratamiento de las normas concretas , lo que
se efectuara en el tema de la doctrina jurídica. Todo ello, porque en el
problema de la eficacia o ineficacia, la validez o invalidez del casamiento,
entran en juego el interés social como nota de primerísima importancia, del que
depende la estabilidad familiar.
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Pues bien, la invalidez del matrimonio esta regulado en el libro III de código
actual, sección segunda, titulo I, capitulo quinto y, con mayor precisión, en los
artículos 74 al 86.
LA TEORIA DE LA INVALIDE DEL ATRI ONIO
No obstante la extensa investigación doctrinaria desenvuelta en torno al
problema de la invalidez del casamiento, se aprecia en esta materia profunda
divergencia de opiniones.
En efecto, algunos tratadistas distinguen, entre los casos de invalidez l a
inexistencia de la nulidad del matrimonio. Para ellos, el matrimonio nulo es un
acto jurídicamente existente, pero que adolece de un vicio esencial; mientras
que el inexistente es la negación del matrimonio, pues quien dice inexistente no
afirma sino que niega, y lo que no existe no puede tener ni siquiera la
apariencia de acto jurídicamente existente.
Otro sector de la doctrina, en cambio, desconoce la diferencia anotada y
resuelve la cuestión calificando de nulo al matrimonio inexistente. Se afirma,
por alguno de los autores que comparten esta opinión, que considerar como no
acaecido un casamiento que en realidad ha sido celebrado, aunque adolezcade los vicios más esenciales, es una abstracción que no tiene en la practica
mas resultados que crear una incertidumbre que al derecho incumbe evitar.
De otro lado, mientras en un sector de la doctrina se destaca la diferencia que
existe entre la anulabilidad y la impugnabilidad, atribuyendo a cada una
características especiales; en otro se borra la frontera que separa tales formas
de invalidez y se engloba a ambas dentro de la común denominación de
anulabilidad.
La discrepancia se extiende aun al problema de saber si en todo caso de
invalidez ha de ser judicialmente declarada, o si ella, en determinados
supuestos, funciona ipso jure.
Si, por fin, se enfoca la cuestión desde el punto de vista de los efectos que el
matrimonio invalido puede producir, la divergencia se expresa en la doble
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posibilidad de privar a aquel en todo caso de consecuencias civiles o de
restringir esta característica negativa a solo ciertos supuestos.
Fuerza es, dentro de tal cumulo de opiniones discrepantes, elegir aquellas que
tipifican con mayor precisión los diferentes casos a que puede referirse la
invalidez del negocio matrimonial. La doctrina que en dichas opiniones se
encarna distingue tres casos en que el casamiento carece o puede carecer la
invalidez.
- La nulidad, que se origina por la existencia de un vicio socialmente esencial.
La determinación de esta clase de vicios varia, en consecuencia, según criterio
en que se informa el derecho positivo de cada país
- La anulabilidad, cuya causa se ubica en la existencia de algún vicio que
pudiendo ser esencial para los contrayentes, no reviste la gravedad de los que
producen la nulidad del negocio desde el punto de vista del interés publico.
Corresponderá siempre a cada sistema legislativo la concreta determinación de
semejantes vicios.
La invalidez del matrimonio puede producirse, en este caso, por un negocio
jurídico dirigido a su anulación (acción anulatoria). Desde la celebración hasta
la disolución del negocio matrimonial, su invalidez latente no opera nunca ipso
jure sino que demanda la expresa declaración judicial dentro de la acción
respectiva que solo puede ser intentada por cierta s personas.
Cuando el vicio de que el matrimonio adolece consiste en uno de los
impedimentos que el ordenamiento legal estime indispensables, existe la
posibilidad de subsanación confirmatoria o prescriptoria; y aunque esta lo
llegue a realizarse, el negocio existe y es eficaz, es decir que tiene todos los
efectos de un matrimonio valido, en tanto no sobrevenga la sentencia
anulatoria o la disolución del casamiento. Sin embargo, la invalidación funciona
con efecto retroactivo, lo que significa que destruye todas las consecuencias
que el negocio viciado había producido. El rigor de este ultimo principio solo se
atenúa en cuanto lo exige la necesidad de amparar la buena fe: de los
conyugues, para defender la calidad de legítimos que el matrimonio invalidado
confirió a los hijos, y para reclamar en su propio favor las consecuencias civiles
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pertinentes; o de los terceros que no previeron o no pudieron prever la futura
invalidación.
- La impugnabilidad, que se origina por la existencia de algún vicio
que, sin afectar directamente al interés general, perjudica
gravemente a uno de los conyugues.
Es obvio que en este caso la invalidez no funciona de pleno derecho y que la
acción a que da origen solo puede ser iniciada por el esposo perjudicado. Si
por otra parte, es únicamente el interés de este el que sufre, se infiere que a el
le será reconocida la facultad de confirmar el negocio y que a semejante
convalidación puede llegarse también por el mero transcurso del tiempo. Antes
de la subsanación y mientras no se decla re la invalidez, el matrimonio
impugnable surte todos los efectos civiles de un sacamiento inacatable; pero
incoada la acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es
una anulación retroactiva del acto impugnado.
LA INVALIDE DEL ATRI ONIO EN LA LEY PERUANA
El código de 936 trataba el problema que nos ocupa bajo el ambiguo epígrafe
´´ de la nulidad del matrimonio´´, que parecía aludir únicamente el caso masgrave de invalidez del negocio matrimonial, pero que en realidad abarcaba l a
totalidad de la cuestión.
El criterio del legislador en esta materia ofrecía las siguientes características,
que en sustancia mantiene el nuevo texto sustantivo:
En primer lugar, siguiente el ejemplo de los códigos suizo u brasilero, no
se hacia distingo, al menos explicito, entre la inexistencia y la nulidad del
matrimonio, por considerar que, desde el punto de vista practico, noexistía interés en consagrar legislati vamente la diferencia teórica que
puede haber entre ambos casos de invalidez;
En segundo termino y obedeciendo a la misma tendencia simplificadora,
no diferenciaba, por lo menos expresamente, la a nulabilidad de la
impugnabilidad, si bien el análisis de las normas pertinentes permitía
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conocer cuando se estaba en presencia de uno o de otro caso de
invalidez.
De otro lado, el matrimonio, cualquiera que fuese el vicio de que
adoleciera, nunca era invalido ipso jure sino que requería una
declaración judicial de invalidez; y
En fin, la diferencia que separa la nulidad de la anulabilidad ú nicos
casos de invalidez nominados en la ley se asentaba fundamentalmente
en dos factores: la extensión de la acción invalidatoria, y la posibilidad o
imposibilidad de convalidar el matrimonio.
No obstante que, en general, la estructura y el tratamiento dados a la materia
por el código derogado podían considerarse adecuados, eran, a nuestro juicio,
notorias varias deficiencias:
Desde luego, el epígrafe ´´ de la nulidad del matrimonio´´ resultaba equivoco o
ambivalente, ya que el vocablo nulidad, que en el mencionado epígrafe se usa
en su aceptación mas amplia que incluye también los casos de anulabilidad,
en el articulado subsiguiente se usaba también en su sentido estricto, que
excluye y de alguna manera se contrapone a la anulabilidad. El código de 984
resuelve la equivocidad por el sencillo arbitrio de usar el epígrafe ´´invalidez del
matrimonio´´, que abarca ambos casos, y emplear en el articulado las
denominaciones ´´nulidad´ y ´ anulabilidad´´, respectivamente, para referirse a
un caso o al otro de invalidez, tal como se proponía en el anteproyecto del
ponente.
De otro lado, el código derogado presentaba vacios que la jurisprudencia de
los tribunales no alcanzo a llenar y cuya solución exigía una ley
complementaria que nunca se dio. Así, si bien se consideraba nulo el
matrimonio contraído por el sordomudo que no sabe expresarse
indubitablemente, no se previo el caso enteramente análogo del ciego sordo y
el ciego mudo que tampoco saben expresarse sin lugar a dudas; y, aun
tratándose del sordomudo, el código omitió precisar si la acción invalidatoria
prescribía o caducaba o no. Contrariamente, aunque incluía el matrimonio del
impotente entre los casos de anulabilidad, guardaba silencio en cuanto a la
prescriptibilidad o caducidad de la acción invalidat oria. Tampoco normo el caso
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del desaparecido que, después de haber sido declarado presuntamente muerto
y cuyo conyugue contrajo nuevo matrimonio, no permitía la impugnación de
este ni aun al nuevo conyugue que hubiera procedido de buena fe. Tampoco
traía norma que permitiese invalidar un casamiento celebrado con
prescindencia parcial o total de los tramites previos a la ceremonia misma.
El anteproyecto que en su momento asumió íntegramente la comisión
reformadora salvo todas aquellas deficiencias; y, a su turno, la comisión
revisora también lo asumió, aunque con lagunas diferencias de criterio, pero,
en cambio, ha difuminado la diferencia que el código anterior establecía entre
la nulidad y la anulabilidad y que el anteproyecto del ponente, asumido por la
comisión reformadora, dejaba nítidamente esclarecida.
En efecto, como se ha señalado, la diferencia que separa la nulidad de la
anulabilidad reside en dos factores: la extensión que se otorga a la acción
invalidatoria muy amplia en el primer caso y muy restringida en el segundo; y la
imposibilidad o posibilidad, respectivamente, de convalidar el matrimonio.
Como se vera mas adelante, el error en que incurrió la comisión revisora incide
en la primera de las mencionadas notas diferenciales con relación a tr es casos
de invalidez: el del enfermo mental; el de sordomudo, ciegosordo y ciegomudo;
y el del casado.
La acción.- tratándose del matrimonio nulo, la acción puede ser
intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual, y debe
serlo por el ministerio público. Si la nulidad fuese manifiesta, el juez la
declara de oficio.
La redacción de este articulo no deja lugar a dudas en cuanto exige que el
interés que se invoque para accionar debe ser actual, lo que excluye de plano
la posibilidad de fundar la demanda en un interés futuro o meramente
expectaticio; pero, en cambio, pudiera no aparecer claro el carácter que al
interés deba revestir para ser calificado de legitimo. Punto es este al que,
respetando su propia técnica, no ha querido referirse el legislador en el
dispositivo comentado, porque la cuestión queda resuelta para todos los casos
con lo declarado en el articulo VI (titulo preliminar) del código civil, que llama
legitimo al interés económico o moral.
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CONCEPTO Y DE INICION
Desde el punto de vista etimológico, la palabra invalidez proviene del adjetivo
inválido que a su vez deriva del latin invalidus que significa sin fuerza ni vigor,
sin valor alguno.
De manera general, viene a ser la declaración hecha por el juez o tribunal de la
ineficacia de un casamiento, por tanto, impide crear el nexo conyugal. Esta
noción es genérica porque involucra a dos formas de invalidez: la nulidad
propiamente dicha y la discrecional anulabilidad, que la doctrina tradicional
denomina nulidad absoluta y relativa respectivamente. Por otro lado, en su
aceptación especifica, la invalidez del matrimonio es una sanción que consiste
en la declaración que hace el órgano jurisdiccional competente de la nulidad o
anulabilidad del casamiento en los casos expresamente señalados por ley.
Ambos conceptos han sido cuestionados por tener connotación adjetiva desde
hacen alusión al órgano jurisdiccional;
El actual código civil no define la invalidez del casamiento, pero nosotros la
conceptuamos como una institución del derecho de familia que consiste en la
privación de los efectos que normalmente produce la celebración del
matrimonio por decisión judicial y en los casos expresamente determinados por
la ley.
Entonces, puede advertirse que favorece la tesis de la especialidad desde que
las únicas causales de invalidez son las expresamente previstas por ley, no
existen otras; la interpretación restrictiva de los supuestos de nulidad
matrimonial puesto que no se admiten nulidades virtuales o implícitas; la
aplicación del principio favor matrimonii; y la consideración de que ningún
matrimonio será invalido sin una sentencia que así lo declare.
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DOCTRINA URIDICA
A. Ineficacia e invalidez .- la doctrina negativa, no halla diferencias
sustanciales entre los términos ineficacia e invalidez, al contrario,
las identifica como si se tratara de una misma figura, desde que
ambas constituyen una sanción que priva de sus efectos al acto
jurídico, en este caso, el acta matrimonial.
En contraste, la doctrina positiva, encuentra diferencias esenciales entre estas
dos figuras. La ineficacia es cualquier situación en la que el acto deja de
producir sus efectos, sea porque ha sido mal constituido o porque ci ertas
circunstancias exteriores a el le impiden producir efectos; en tanto que, la
invalidez, es la ineficacia producida por vicios intrínsecos al acto. Así, las
relaciones entre ineficacia e invalidez son muy diáfanas porque aquella es el
genero y esta la especie.
Por muy diversas razones, el código civil actual se inscribe dentro de la
doctrina positiva aunque no lo señala de manera expresa, tal se desprende de
los artículos 6 , 95, 97, 98 y 99 por un lado, y de los numerales 7 , 74,
80 y 83, por otro. Luego, ambas figuras están en una relación de genero y
especie.
B. Inexistencia y nulidad.- el tema de las nulidades virtuales puede
conducir a un problema conceptual como confundir la inexistencia
con la validez, por lo que no es así, ya que mas bien se refiere a la
inexistencia y la nulidad propiamente dicha. Esta ultima es solo una
de las formas especificas de invalidez.
La tesis negativa, no establece ninguna diferencia entre estos dos términos y
resuelve el problema calificando de nulo el acto inexistente, desde que sus
diferencias conducen a un mismo fin, cual es, el de privar de sus efectos almatrimonio concertado y celebrado con infracción de la ley.
Contrariamente, la tesis positiva, encuentra diferencias de consideración. El
matrimonio se reputa inexistente si el acto se ha celebrado entre personas del
mismo sexo, si falta el consentimiento de uno o de ambos, o si se ha realizado
con intervención del funcionario incompetente , por tanto,, la inexistencia es la
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negación del matrimonio y lo que se niega sencillamente no existe. En cambio,
el casamiento estará afectado de nulidad, cuando no obstante de presentar los
elementos estructurales que hacen a su existencia, hayan faltado o estén
viciadas las condiciones de validez. En ese sentido, el matrimonio existe pero
de manera defectuosa.
La legislación nacional, por razones de simplificación del derecho y por no
tener; utilidad practica tal distinción, ha optado también por no diferenciar la
llamada inexistencia de la nulidad del casamiento y, mas b ien, los casos de ine
y también inexistencia los insume dentro de los casos de nulidad.
C. Nulidad y anulabilidad.- ahora ya es posible utilizar una
denominación genérica (invalidez) y también las especificas
(nulidad y anulabilidad) que tanta confusión traje ron la doctrina y la
legislación tradicional en algún tiempo. Conviene luego distinguir las
formas de invalidez, esto es, entre la nulidad y la anulabilidad, en la
forma siguiente:
- Por su denominación.- la primera se llama nulidad absoluta, virutal,
radical o tacita; segunda, nulidad relativa o expresa.
- Por su naturaleza.- la nulidad se produce por falta de un elemento
esencial que hace ineficaz el acto matrimonial de manera absoluta; la
anulabilidad, en cambio, por falta de un elemento no esencial que la
hace ineficaz relativamente.
- Por sus causas.- la primera se funda en motivos grves que
significan un ataque a las normas que interesan el orden publico y las
buenas costumbres; las buenas costumbres; la segunda, en causas
menos graves y que aseguran la protección de personas
determinadas.
- Por el ejercicio de la acción.- la nulidad, puede ser perseguida por
cualquier interesado, por el ministerio publico o resuelta de oficio
por el juez cuando se manifiesta; la anulabilidad, solo por aquel a
quien se otorga la protección, mas no por otro.
- Por la posibilidad de su confirmación .- la nulidad no puede ser
convalidada; en cambio, la anulabilidad, si puede serlo.
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D. Anulabilidad e impugnabilidad.- al respecto, la doctrina negativa,
rehusa distinguir estas formas invalidatorias, razón por la cual,
borrando todas sus fronteras las engloba dentro de la denominación
genérica de anulabilidad. De ese modo no halla diferencias
sustanciales.
Contrariamente, la doctrina positiva, las distingue atribuyendo a cada una de
ellas características especiales. Así, la anulabilidad tiene por causa la
existencia de un vicio que pudiendo ser esencial para los contrayentes, no
reviste la gravedad de los que producen la nulidad del acto matrimonial, desde
el punto de vista publico; en tanto que, la impugnabilidad se origina en la
existencia de un vicio, que sin afectar directamente el interés general, perjudica
gravemente a uno de los conyugues.
El vigente código civil se adhiere a la tesis negativa, porque no distingue la
anulabilidad de impugnabilidad. En ese sentido, expresa cornejo chavez, que
no existen razones suficientes para trasladar al texto legal la distinción teórica
entre las dos figuras mencionadas que por afectar el legitimo interés privado
de ambos contrayentes, confiere acción a los dos y la impugnabilidad que
afectando solo a uno de ellos, se reserva a el la acción; razón por la cual no se
propone innovación alguna al respecto
E. DECLARACION DE INVALIDE .- la tesis negativa determina que
la invalidez opera de pleno derecho y no es necesario que lo
declare el órgano jurisdiccional. La tesis positiva, en cambio,
establece que la invalidez, en cualquiera de sus formas(nulidad o
anulabilidad), debe necesariamente ser declarada por este órgano.
La legislación nacional, determina que la invalidez del matrimonio requiere que
sea declarada por el órgano jurisdiccional competente, ya que no opera ipso
jure. La invalidación funciona con efecto retroactivo lo que significa que
destruye todas las consecuencias que el matrimonio había producido. El rigor
de esta regla solo se atenúa en cuanto exige la necesidad de amparar la buena
fe de los conyugues.
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Por ultimo, conviene aclarar que el tratamiento de la invalidez resume dos
formas: la nulidad y anulabilidad, pero al lado del matrimonio nulo y anulable
esta el matrimonio ilícito que es el celebrado contra expresa prohibición de la
ley, no obstante por excepción es valido.
CASOS EN UE EL ATRI ONIO ES NULO
- atrimonio contraído por quien adolece de enfermedad mental
aunque tenga intervalos lucidos o la enfermedad se manifieste
después de celebrado el matrimonio. El código civil (art. 4 , 3)
prohíbe contraer matrimonio al enfermo mental. La infracción de esta
norma origina una caso típico de nulidad: la acción tiene la amplitudque consagra el articulo 75 y no caduca.
Hay, sin embargo, un caso en que este matrimonio se convierte en
simplemente anulable: cuando el conyugue atacado de enfermedad mental
recobra la plenitud de sus facultades. Se comprende que no se trata de una
suspensión absoluta, pero temporal, de las manifestaciones y los caracteres
del delirio, que es lo que Legrand Du Saulle entiende por intervalo lucido, sino
de la definitiva curación de la dolencia. En este supuesto, la acción se franquea
exclusivamente al conyugue perjudicado, y el matrimonio queda convalidado
por el transcurso del año, contado a partir del día que ceso la incapacidad sin
que se haya intentado la acción invalidatoria. Ambas características
corresponden, según ya se dijo, aun casamiento anulable.
- atrimonio del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no
sabe expresar su voluntad de una manera indubitable . Según el
inciso 4 del articulo 4 y el del 74, este matrimonio adolece
también de nulidad.
En consecuencia, la amplitud de la acción es la que determina el articulo 75.
Salvando las omisiones en que respecto a este caso incurría el código anterior,
el nuevo incluye, además del sordomudo, al ciegosordo y al ciegomudo, y
preceptúa que en todos estos supuestos la acción no caduca, salvo que el
impedido aprenda a expresarse indubitablemente, supuesto en el cual el
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matrimonio deviene anulable: la acción debe intentarse dentro del año siguiente
y solo por el conyugue perjudicado.
Por lo demás, el nuevo código ha corregido en su articulo 76 la omisión en
que incurrió el articulo 53 del derogado al no incluir este caso entre aquellos
en que la acción no prescribe.
3. Matrimonio del casado. Es nulo el matrimonio de quien ya es casado
con distinta persona, según lo preceptúa el inciso 3 del articulo 74,
concordante con el articulo 4 ,5.
Normalmente, pues, la acción para pedir la nulidad de este casamiento
corresponde a quienes tengan interés legítimo y actual y al ministerio publico.
Igualmente, la invalidez puede ser declarada de oficio dentro de los términos
del artículo 75. Normalmente también, la acción no caduca (art. 76).
Sin embargo, hay dos casos excepcionales en que el matrimonio que implica
bigamia pierde las características del matrimonio nulo:
- Si el primer conyugue del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio
ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo conyugue
del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese
actuado de buena fe. La acción caduca si no se i nterpone el plazo deun año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior, reza el articulo 74, inciso 3, párrafo primero.
Con esta norma, el nuevo código uniforma las reglas referentes a los casos en
que el primer matrimonio quedo disuelto, (sea por muerte del primer conyugue,
sea por invalidación o por divorcio; casos en que el código derogado legislaba,
sin razón conocida, con criterios diferentes) y lo hace sin incurrir en las
omisiones literales que presentaba aquel.
- Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el conyugue de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de
este, solo puede ser impugnado mientras dure el estado de ausencia,
por el nuevo conyugue y siempre que hubiera procedido de buena fe
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declarado presuntamente muerto, es de aplicación el articulo 68 ( art.
74, inc. 3, párrafos finales)
En cuanto al caso de haber contraído nuevo matrimonio el conyugue del
desaparecido a quien no se ha declarado presuntamente muerto, el código
derogado negaba a todos, incluso al nuevo conyugue de buena fe, el derecho
de impugnar el segundo matrimonio.
Comentando esa norma, decíamos entonces: si, como hay que suponer, el
matrimonio contraído antes de que se considere jurídicamente muerto el
ausente, constituye el delito de bigamia, debiera darse al segundo conyugue de
buena fe la posibilidad de invalidar el matrimonio, no solamente a base del
error, sino por el mismo hecho de la bigamia, pues resulta absurdo obligar al
nuevo conyugue a quedarse casado con el b ígamo, no obstante exigir un
delito en el mismo matrimonio. El nuevo código recoge, por esta razón, la
ponencia del anteproyecto al establecer, como ha quedado dicho, que el nuevo
conyugue del bígamo, si procedió de buena fe, puede demandar la nulidad de
su matrimonio con el bígamo.
En cuanto al supuesto de vivir y regresar el desaparecido a quien ya se había
declarado presuntamente muerto, el articulo 74 inciso 3, párrafo final, nos
remite al articulo 68, ubicado en el libro de las personas, según el cua l elreconocimiento de existencia que obtiene el presuntamente muerto a su
regreso no invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el conyugue.
Desde nuestro punto de vista, expresado en el articulo 4 , 3 de la ponencia, el
regreso del primer conyugue, a quien se declaro presuntamente muerto,
debiera producir el efecto de actualizar la plena validez del primer matrimonio,
sin perjuicio de reconocerse al segundo el carácter de putativo, tanto porque la
presunción de muerte debe ceder ante la realida d de la sobrevivencia, y no a la
inversa, cuando porque, según el articulo 69, quien reaparece puede reivindicar
sus bienes y se supone que vuelva a usar su nombre, a realizar actos
jurídicos, etc. Y no se acierta a comprender la razón de que solamente se le
haga perder irremisiblemente el estado civil que tenia, con la circunstancia
insolita de que no pueda ser considerado viudo, ni divorciado, ni su matrimonio
haya sido invalidado judicialmente.
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4. Matrimonio contraído entre consanguíneos o afines en lí nea
recta. Dentro de nuestro sistema legal, el matrimonio contraído entre
personas vinculadas por el parentesco consanguíneo o por la afinidad
en línea recta es nulo, sin excepción ni atenuación alguna (art. 74, 4,
concordante con el art. 4 , y 3).
Son pues íntegramente aplicables las ya conocidas disposiciones contenidas
en los artículos 75 y 76.
El matrimonio contraído entre parientes consanguíneos o por afinidad en la
línea recta, por mandato de la ley, se reputa nulo sin excepción ni atenuantes,
por ejemplo, el caso del casamiento del padre con la hija o del suegro con la
nuera.
El fundamento se encuentra en razones de orden biológico, moral y social,
porque este tipo de enlaces generalmente producen una descendencia
defectuosa, ofende sentimientos morales y ocasiona un verdadero escándalo
publico que es necesario impedir como el caso de las relaciones incestuosas y
el casamiento del suegro y la nuera o del yerno con la suegra.
La acción de nulidad, en estos casos, debe ser interpuesta por el ministerio
publico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella interés legitimo y
actual; pero, si la nulidad es manifiesta el juez lo declarara de oficio.
5. Matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer
grado inclusive. El inciso 5 del articulo 74 determina que este
matrimonio es nulo; pero, en realidad, solo lo es cuando se contraer
entre colaterales consanguíneos del segundo grado (hermanos), caso
en el cual la invalidez es subsanable y la acción tiene la amplitud propia
de la nulidad a la que nos hemos referido repetidamente.
En cambio el casamiento entre colaterales del tercer grado (tío y sobrina, tía y
sobrino) no es típicamente nulo ni típicamente anulable, sino que participa de
las peculiaridades de ambos casos de invalidez.
En efecto, tal matrimonio puede ser invalidado por acción de las personas a
que alude el articulo 75 y la acción no caduca (características ambas que
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corresponden a la nulidad,); pero el casamiento puede ser confirmado; si
después de contraído, se obtiene dispensa del impedimento que normalmente
debió pedirse antes y a la cual se refiere el articulo 4 , ( y en este caso se
trata de un matrimonio anulable)
6. Matrimonio de los afines en segundo grado . Como es sabido, el
código de 936 no incluyo a los cuñados en impedimento matrimonial
alguno, pero la ley n 868 los agrego para el caso especifico de que el
matrimonio anterior hubiera sido disuelto por el divorcio y en tanto el ex
conyugue viva.
Justificado el impedimento en la necesidad ética de poner coto a la inmoralidad
que pudiera esconderse detrás del nuevo matrimonio contraído por un
divorciado(a) con una hermana(o) de quien fue su conyugue anterior, el nuevo
código ha mantenido la norma prohibitiva. Semejante matrimonio será nulo sin
atenuación alguna; y regirán, en su caso, las reglas ya conocidas en cuanto a
la amplitud de la acción invalidatoria y la imposibilidad legal de confirmar el
casamiento.( art. 74, 6).
7. Matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los
conyugues con el sobreviviente. El articulo 74,7 del nuevo código
civil legisla a este respecto en términos que , por una parte, difieren enalgunos puntos importantes de los del código derogado; y, de otra,
resulta mutilando, acaso por inadvertencia, el anteproyecto del ponente.
En efecto, el código anterior extendía implícitamente el impedimento de crimen
al homicidio simplemente culposo, como si, para evitar situaciones oscuras,
presumiera juris el de jure que quien dio muerte a una persona y luego
pretende casarse con el conyugue sobreviviente cometió el delito con plena
intención, aunque tratando de disimularla.
Semejante presunción carece, por cierto, de base solida, contradice al principio
de que la buena fe se presume en tanto no se pruebe lo contrario, y en algún
caso de la vida real impidió que quien, sin la menor intención homicida, a
consecuencia de una falla mecánica no remediada a tiempo y también con la
imprudencia de la victima, causo la muerte de un hombre casado, satisficiera
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su deseo de contraer matrimonio de la viuda para paliar en alguna medida los
efectos de la tragedia, asumiendo, incluso, el sostenimiento de los huérfanos.
El nuevo código, al recoger la posición del ponente, ha limitado el impedimento
al caso del homicidio doloso (art. 4 ,6) y, consecuentemente, la causal de
nulidad de que trata el articulo 74,7.
Menos explicita resulta ser la eliminación del procesado por homicidio doloso
de la sanción de nulidad del matrimonio prevista en el mencion ado articulo 74,
7; no solamente porque , mientras el proceso no concluya con absolución ,
existe la posibilidad de que el inculpado sea el autor del homicidio doloso, sino
porque el articulo 4 , 6 incluye al procesado entre los impedidos de contraer
matrimonio con el conyugue sobreviviente, de manera que, al haber eliminado
la mención del procesado en el articulo 74, 7, se ha dejado sin sanción alguna
la violación de dicho impedimento.
8. Matrimonio celebrado con prescindencia de los tramites legales.
La posibilidad de que el matrimonio se haya efectuado con
prescindencia total o parcial de los tramites que, conforme al mismo
código, deben precederlo, plantea, sin duda, un problema de
importancia, tanto porque el matrimonio es un acto jurídico solemne en
que la forma no se exige solo ad probationem, sino ad sustantium; por lo
cual, inobservancia invalida el acto mismo, cuanto porque, sobre todo en
el caso de prescindencia total de dichos tramites previos, se suscita la
vehemente sospecha de que el acta de casamiento, sin expediente
matrimonial alguno, haya sido el resultado de una simulación.
No obstante, el código de 936 no previo esta causal de nulidad del
matrimonio. El anteproyecto del ponente la incluyo expresamente y esos
alcances lo aprobó la comisión reformadora; pero la revisora suavizo la
severidad de la norma al establecer que el matrimonio queda convalidado si los
contrayente actuaron de buena fe y subsanan después la omisión; norma que,
al menos en el supuesto de prescindencia total de los tramites previos ,
difícilmente podría justificarse. En ausencia de otras reglas del código al
respecto, ha de suponerse que el reglamento de los registros de estado civil
deberá precisar el modo y tiempo de la subsanación.
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Según lo expuesto, el matrimonio que nos ocupa es típicamente nulo solo
cuando ha habido mala fe en uno o ambos contrayentes; pero no es
típicamente nulo( pues admite subsanación posterior), ni tampoco típicamente
anulable( por la amplitud de la acción invalidatoria), cuando ambos
contrayentes actuaron de buena fe.
9. Matrimonio celebrado sin la intervención del funcionario
competente. Por disposición legal compete celebrar matrimonio al
alcalde provincial o distrital del domicilio o residencia de cualquiera de
los contrayentes y también a las personas comprendidas en los artículos
60, 6 , 6 y 63; por consiguiente, quienes no estén consideradas
en los numerales indicados son incompetentes para celebrar matrimonio
valido.
la ley previene que es nulo el matrimonio de los contrayentes que, actuando
ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o pena l para el funcionario que intervino sin
la competencia exigida.
Asimismo, la ley dispone que la acción no puede ser planteada por los mismos
conyugues fundándose en su propio dolo, pero si por cualquier otro interesado
legitimo o por el ministerio publico y aun declarada de oficio por el juez si lacausa aparece manifiesta.
Es mas, que si uno de los conyugues o ambos a la vez hubiesen procedido de
buena fe, entonces el matrimonio resulta solo anulable.
La acción corresponde al conyugue o conyugues que procedieron de buena fe
y caduca en el plazo de seis meses de celebrado el matrimonio.
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3
CASOS EN UE EL MATRIMONIO ES ANULABLE
. Matrimonio del impúber . la ley tiene establecida la prohibición de
que contraiga matrimonio el impúber (art. 4 , ), a menos qu e
obtenga dispensa judicial, que solo puede ser otorgado por motivos
que el juez estime graves y siempre que se trate del varón de mas
de 6 años o de la mujer que haya cumplido los 4.
La condición de pubertad no debe ser confundida con la de mayoridad, por
mucho que ambas se adquieran a los 8 años. La sanción del impúber que se
casa sin dispensa judicial es la anulabilidad (art. 77), en tanto que la del
menor que se casa sin consentimiento de quienes deben prestarlo consiste en
que aquel no goza de la posesión, administración y usufructo de sus bienes,
etc, en tanto no alcance la mayoridad (art. 74).
La acción para que se declare la invalidez corresponde al propio impúber y a
sus descendientes si no prestaron consentimiento, o faltando estos últ imos, al
consejo de familia.
Importa, en primer termino, averiguar cual es la razón de que se restrinja en
este caso el derecho de accionar.
Aparte del fundamento general ya conocido que es el hecho de que la ley
considera que únicamente esta en juego un interés privado, que la restricción
esta en juego se basa en no haberse pedido por el menor el consentimiento
necesario para casarse, de modo que las personas que debían otorgar la venia
pueden hacer valer su derecho a intervenir, a través de una acción an ulatoria.
Pero no podemos admitir este criterio, porque la anulabilidad es una sanción
impuesta a los infractores de la disposición contenida en el articulo 4 , y no a
los menores que se casen sin consentimiento de quienes deben otorgarlo,
pues ya se ha dicho que esta infracción solo se pena con la privación que
sufre el menor de la posesión, administración y otras facultades sobre sus
bienes. La falta de dispensa judicial y la ausencia del consentimiento son pues,
supuestos independientes. Puede ocurri r, por eso, que un varón o una mujer
menor de 8 años se case con consentimiento de quienes deben prestarlo; y
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que, sin embargo, el matrimonio sea invalido por no haberse obtenido la
dispensa judicial del requisito de la pubertad.
En realidad, el fundamento de la aludida restricción es que el interés moral para
accionar solo lo tienen los padres, los ascendientes o el consejo de familia.
Como todo matrimonio anulable, este puede ser convalidado, ya sea por acto
confirmatorio, ya por caducidad de la acción.
- La convalidación en virtud de la cual no se puede accionar de
invalidez cuando el impúber ha llegado a la pubertad se explica por si
sola: si los ascendientes o el consejo de familia no hicieron uno de la
acción, es porque consideraron conveniente el casamiento; y si el
propio impúber no acciona es porque persiste en su propósito aun
cuando deja de estar impedido.
- La convalidación confirmatoria que funciona cuando la mujer ha
concebido obedece a dos razones: la necesidad de amparar al hijo; y
el hecho de que la pubertad efectiva de los esposos deja sin efecto la
presunción legal de su impubertad. Estas razones deben
considerarse como concurrentes y aun con preeminencia de la
primera, pues la segunda no bastaría por si sola para justificar la
convalidación, desde que en la fijación de una edad de pubertadlegal no entra solo la consideración de la aptitud fisioló gica para
engendrar sino otras relativas a la capacidad psíquica y económica
que no se demuestran con el mero hecho de la procreación.
- La convalidación también confirmatoria que establece el inciso in
fine del articulo 77 se funda en que la persistencia del propósito de
casarse, cuando el impúber deja de serlo, justifica el matrimonio
prematuro. El púber puede casarse con quien desee, y la ley pr efiere
que lo haga con la persona que llego a ser su conyugue, a fin de
consolidar la unión contraída. El interés social en esta consolidación
es tan viva, que la explica la excepción que hace el predicho inciso a
la regla general de que solo se puede co nfirmar un acto jurídico
antes de que sea anulado.
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El impúber cuyo matrimonio fue invalidado por acción de un tercero( los
ascendientes o el consejo de familia) no necesita volver a casarse con su ex
conyugue. Basta que ambos ocurran ante el juez que dicto el fallo anulatorio,
haciendo presente su deseo de confirmar bel casamiento.
Debe presentar, al efecto, los documentos que acrediten pubertad, y suscribir
la solicitud con firmas legalizadas (según ha establecido la costumbre judicial
para casos análogos). La confirmación tiene efecto retroactivo.
. Matrimonio contraído por quien padece de impotencia absoluta
al tiempo de celebrarlo. El matrimonio celebrado por persona que
adolece de impotencia antecedente y absoluta es anulable, a tenor
de lo establecido en el articulo 77, 7. La acción corresponde a
ambos conyugues y esta expedita mientras subsista la impotencia.
Hay que recordar, en primer lugar, que la impotencia no es un impedimento
matrimonial, debido a que la procreación no es única finalidad d el matrimonio .
si, por tanto, el conyugue del impotente, haya conocido o no el hecho de la
impotencia, no plantea una acción anulatoria, el matrimonio conserva plena
validez legal.
Otro es el caso, desdoblable en dos hipótesis, en que el conyugue del
impotente no quiere renunciar a su aspiración y a su derecho de procrear
dentro del matrimonio. La primera hipótesis consiste en que, al momento de
casarse, el mencionado conyugue ignoraba la impotencia del otro; evento en
el cual habría bastado añadir este caso de ignorancia a aquellos en que la ley
franquea la anulabilidad por error o desconocimiento de una calidad sustancial,
del otro contrayente que haga insoportable la vida en común. La circunstancia
de que la ley no haya involucrado este caso en el del error ignorancia de que la
ley no haya involucrado este caso en el del error ignorancia revela que lo que
quiere sancionar es la impotencia es la impotencia misma y no el que el otro
conyugue la hubiera ignorado. Y precisamente por el mismo razonamiento s e
comprende que también proceda la anulación es la segunda hipótesis, a s
saber, la de que, al momento de contraer matrimonio, un o de los conyugues
conocía la impotencia del otro. La aparente sin razón de que, en esta hipótesis,
se franquee acción anulatoria a quien se caso a sabiendas de la impotencia del
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otro, se disipa si se tiene en cuenta que no se debe obligar a alguien a
mantener indefinida o definitivamente su renuncia o p rocrear. Mas aun, se
explica también que se otorgue acción anulatoria al pr opio conyugue impotente,
permanentemente expuesto al doble riesgo del ad ulterio del otro y, si se trata
del varón, de ser tenido por padre matrimonial del hijo que conciba su mujer
obviamente de un tercero.
Semejante razonamiento persuade del acierto de la ley cuando veda la acción
anulatoria en el caso de que ninguno de los conyugues pueda realizar la copula
sexual.
3. Matrimonio del que por obra de una causa pasajera no se
hallaba en pleno ejercicio de sus facultades mentales al tiempo
de contraerlo. Según lo prescrito en el articulo 77, 4; es anulable el
matrimonio del epígrafe.
La acción corresponde únicamente al conyugue perjudicado, esto es, al que
sufrió la disminución del dominio de sus facultades.
Es posible la convalidación cuando el conyugue afect ado hace vida común con
el otro durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa; y
también por el transcurso de dos años de celebrado el matrimonio.
Esta ultima norma podría generar abusos, si el contrayente afectado no fuese
requerido a hacer vida común durante dos o mas años: enterado después de
que se celebro la ceremonia, ya no podría pedir la anulación. Es verdad,
empero, que difícilmente puede ocurrirle el evento a quien intervino en todas
las etapas previas a la ceremonia
Estas características tipifican el caso de impugnabilidad
4. Matrimonio contraído con consentimiento viciado. Teniendo elacto del casamiento un carácter contractual, debiera estar sometido a
la aplicación de los principios establecidos para todos los negocios
jurídicos. Sin embargo, esta aplicación ofrece peculiaridades,
fundadas en que el matrimonio, además de ser un contrato como
acto, es una institución como estado.
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En un contrato corriente, en que la voluntad de las partes es soberana, importa
investigar la psicología de los contratantes, para asegurarse de que la voluntad
no esta viciada; pero al matrimonio no se le puede aplicar ampliamente esta
teoría, ya que la voluntad de las partes no lo es todo, ni lo puede todo. Por esto
seria inadmisible que se anulara el matrimonio o raíz de sutiles investigaciones
psicológicas, que podrían estimular la mutua inteligencia de los conyugues
para simular vicios. De aquí que muchas leyes no consagren la teoría de los
vicios del consentimiento en materia del matrimonio, sino en los casos de
comprobación fácil de tales vicios; como el error ( en ciertas circunstancias) y la
violencia.
El error es un vicio de consentimiento que presenta cierta complejidad en
cuanto a precisar los limites y alcances que debe tener, por eso las
legislaciones solo tienden a circunscribirlos a casos concretos y la
comprobación fácil.
El derecho francés contempla tres casos: a) el error de la persona física del
conyugue. Se trata de una suplantación o sustitución muy difícil de producirse
en la practica; b)el error sobre la identidad civil como el caso del que se
atribuye que no le corresponde o del aventurero que fabrica documentos falsos;
c) el error sobre una cualidad sustancial de la persona, que de ser conocida por
la otra, no lo hubiera realizado tal matrimonio .
El inciso 5 del articulo 77 prescribe que es anulable el casamiento de quien
contrae por:
- Error sobre la identidad física del otro contrayente. -. se refiere al caso
de suplantación de la persona, si bien es de difícil ocurrencia pero
extensiva al caso del error en la identidad civil como es el del
pretendiente que se le atribuye un estado que no le corresponde.
- Error por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga
insoportable la vida en común.- se reputan defectos sustanciales la
vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad
grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a mas de dos
años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la
esterilización o del divorcio.
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La acción anulatoria por di sposición legal corresponde al conyugue
perjudicado y puede ser ejercitada dentro del plazo de dos años de celebrado
el matrimonio, al termino de los cuales caduca la acción.
5. Matrimonio del raptor con la raptada o viceversa o del realizado
con retención violenta. En la doctrina y en ciertas legislaciones
suele considerarse el rapto como un caso de violencia. Así, por
ejemplo se infería de las disposiciones del código peruano de 85 ,
según el cual no se consideraba libre del consentimiento de la
persona robada para casarse con su raptor si tal consenso no se
manifestaba después de recobrada la libertad.
El código civil de 936 parecía seguir el mismo criterio, al declarar anulable el
matrimonio contraído por el raptor con la raptada mientras esta se encontrase
en poder de aquel; pero el hecho de que se constituyera con el rapto una
causal especifica de invalidez, en vez de involucrarlo dentro de la genérica de
la violencia a que se refería el articulo 48, no se debía solamente a que este
ultimo dispositivo aludía a la vis compulsiva y no a la absoluta , sino que
tenia el significado de que no era necesario acreditar si hubo violencia o no la
hubo en el hecho de la sustracción, para que esta configurara un motivo de
invalidez.
El articulo 8 del código penal expresa semejante idea al definir el rapto como
la sustracción de una mujer, contra su voluntad y por violencia, o después de
haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engaño.
Pues bien, en esta materia, el nuevo código civil ha introducido, respecto del
derogado, varias modificaciones importantes.
En primer lugar, y recogiendo la opinión del ponente, asimila al rapto ( que es la
sustracción de una persona del lugar de su domicilio o residencia) el caso de la
retención violenta de una persona en el lugar de su domicilio o residencia,
porque, para el caso de que tratamos, la situación es enteramente semejante.
En segundo termino, y por iniciativa del ministerio publico, la comisión revisora
agrego al caso de la mujer raptada o retenida por el varón raptado o retenido
por la mujer.
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La posición del ponente, fue, en este caso, contraria a tal extensión, porque el
código penal a cuyos ámbitos corresponde primariamente la figura solo
considera el caso de la mujer raptada; porque el rapto de la mujer no solo
constriñe por si mismo la voluntad de esta, sino que también la fuerza po r el
hecho probable de la violación o por el temor de que tal violación puede
suponerse aunque no se hubiere producido ; y porque, aun sin tener en cuenta
el anacrónico prejuicio e que en tal evento la mujer quedase deshonrada,
aquella violación podría tener la secuela de embarazo y el alumbramiento de
un hijo engendrado contra la voluntad de la madre, circunstancia que podría
inducirla a consentir con una matrimonio querido.
De otro lado el nuevo código y esta vez si a tenor de la ponencia, llena los
vacios del derogado en cuanto a precisar que la acción invalidatoria
corresponde a quien fue victima del rapto o la retención, y que la acción
caduca si no se interpone dentro de un plazo breve.
6. Matrimonio contraído con la infracción del impedimento de
sanidad.- el código derogado consideraba la sanidad nupcial como
una condición necesaria para contraer matrimonio y proveía a su
cumplimiento la exigencia del certificado medico o la declaración
jurada de no padecer enfermedad crónica, contagiosa, trasmisible
por herencia o de vicio peligroso para la prole; pero no sancionaba
con invalidez la infracción de tal requisito, sino que lo hacia, indirecta
o incompletamente, a través de la anulabilidad por ignorancia de la
enfermedad incurable, transmisible por contagio o herencia que uno
de los conyugues padeciera, formula esta, que resultaba poco
congruente con la que establecía el impedimento de sanidad.
La acción anulatoria solo puede ser intentada por el conyugue sano y caduca
sino se interpone dentro del plazo de un año contado desde que tuvo
conocimiento de la enfermedad.
7. Matrimonio contraído de buena fe ante funcionario competente .-
cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionario
incompetente a sabiendas de que lo era, es nulo, como ya se ha
dicho (con la única y explicable salvedad de que los conyugues no
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podrán plantear la acción invalidatoria); pero cuando uno de ellos o
los dos ignoraban tal incompetencia, el matrimonio deviene
simplemente anulable. La acción, pues, queda reservada a solo el
conyugue de buena fe o ambos si los dos la hubieran tenido; y
caduca si no plantea dentro de los seis meses siguientes a la
celebración del casamiento, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal del funcionario que intervino
indebidamente.
MATRIMONIO ILICITO
Al lado del matrimonio nulo y del anulable, existe el ilícito, que es aquél que,
contraído contra prohibición expresa de la ley, no es, a pesar de ello, inválido.
Nuestro código trae varios casos de matrimonio ilícito:
En primer lugar, el contraído por el menor de edad sin el consentimiento
requerido por al ley. La infracción de este requisito no afecta a la validez del
casamiento, y solo acarrea la sanción económica y moral que consagra el
artículo 47; esto es, la de que el menor no goza de la posesión,
administración, usufructo ni de las facultades de gravamen y disposición de sus
bienes hasta que salga a su mayoridad.
Según se ha visto anteriormente, la ley no permite que el matrimonio del tutor o
del curador con el menor o el incapaz, du rante el ejercicio del cargo ni antes de
que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo el
caso de que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o cúratela
hubiese autorizado el matrimonio por testamento o por escritura p ublica (art.
43, º).
No obstante, el matrimonio contraído por infracción de esta norma no es
inválido, si no simplemente ilícito, pues tiene una sanción sólo pecuniaria (el
infractor pierde la retribución que le habría correspondido por el desempeño de
su cargo sobre los bienes del menor o el incapaz, sin perjuicio de la
responsabilidad derivada de aquel desempeño).
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En semejante situación se halla el matrimonio contraído por el viudo o la viuda,
sin que haya precedido acción judicial de inventarios, con intervención de
Ministerio Público, de los bienes pertenecientes a sus hijos, que este
administrando, o declaración jurada de que no tiene tales bienes a su cargo o
tales hijos bajo su patria potestad; disposición aplicable también al cónyuge
cuyo matrimonio también hubiera sido invalidado o disuelto por divorcio, y al
padre y la madre natural que tenga hijos bajo su patria potestad (art. 43,0 º).
La sanción que la ley impone al infractor de esta norma es, como en los casos
anteriores, simplemente pecuniaria, y consiste en la pérdida del usufructo que
corresponde normalmente al padre sobre los bienes de sus hijos menores.
Finalmente, la ley dispone que la viuda no podrá contraer matrimonio sino
pasados trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz u
obtuviere dispensa judicial al efecto (art. 43, 3º), so pena, no de que el nuevo
matrimonio sea invalido, sino únicamente de perder los bienes del marido que
hubiese adquirido a titulo gratuito.
En igual situación se encuentra la mujer divo rciada o aquélla cuyo matrimonio
hubiera sido invalidado.
El código de 936 dejaba, sin embargo, sin resolver el problema más grave,
que es el de la paternidad del hijo que alumbre la mujer durante el segundo
matrimonio pero antes de cumplirse trescientos días de la disolución del
matrimonio anterior. El nuevo texto civil lo resuelve aplicando al segundo
marido la presunción pater is «(art. 43, 3º, in fine).
CUESTIONES PROCESALES
- Acción de invalidez ejercitada por poder . La acción de invalidezdel matrimonio no puede ser ejercitada por apoderado sino cuando
éste está facultado para ello expresamente y por escritura pública (
art. 80).
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La razón de esta exigencia radica en la gravedad que reviste la invalidación de
un matrimonio, tanto para quienes lo contrajeron cuanto para terceros ( y aun
para los hijos, no obstante al declaración constitucional que otorga iguales
derechos a todos los hijos, pues evidente que en lo concerniente a su
formación no le es igual hallarse bajo la potestad conjunta de sus padr es dentro
de un hogar legalmente constituido y normalmente funcionante, que
encontrarse en situación semejante a la de padres divorciados). La ley quiere,
por eso, que quien la demanda lo haga con plena conciencia y conocimiento,
evitando que un apoderado general, valido de sus atribuciones corrientes u
ordinarias anule el casamiento de su apoderante.
- Reglas observables durante el juicio. Corrigiendo el error material
en que incurrió el Código derogado al preceptuar la aplicabilidad al
juicio de invalidez del matrimonio de sus artículos 86 y 87, que
eran notoriamente inaplicables; y no mencionar en cambio los
numerales 8 y 8 , que sí eran pertinentes, el nuevo código
simplifica, además, la regulación de esta materia al preceptuar en su
articulo 8 que durante el juicio de invalidez del matrimonio, las
peticiones de los interesados sobre separación temporal, asignación
de alimentos o litis expensas, oposición a ella, inventario y medidas
de seguridad de los bienes y guarda de los hijos menores; sesujetaran a las normas pertinentes de los juicios de separación de
cuerpos y divorcio.(
80)
- Régimen de patria potestad . En el supuesto de haber hijos
menores del matrimonio que se invalida, su condición no es idéntica,
pero si análoga , a la de hijos de padres divorciados. A ellas remite el
artículo 8 del nuevo código al juzgador, quien deberá pronunciarse
acerca del régimen de la patria potestad en su sentencia.
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E ECTOS DEL MATRIMONIO INVALIDADO.
Los efectos que produce el matrimonio invalidado difieren según que los
pretendidos cónyuges hubieran procedido al casarse maliciosamente o de
buena fe existido en ambos esposos o en uno solo de ellos.
- Caso de matrimonio invalidado contraído de mala fe por ambos
cónyuges. Como es natural, las consecuencias legalmente mas
graves de la invalidación de un matrimonio se aplican al caso de que
ambos contrayentes hubieran procedido a sabiendas de que
efectuaban un acto ilegal.
³la anulación del matrimonio , -dicen colin y capitant aludiendo a este caso-, no
solo pone fin a aquel, como el divorcio o la muerte de los esposos: lo destruye
aun en el pasado, puesto que hace que el matrimonio se considere como si
jama subiese existido. La unión de los cónyuges se estima como un simple
concubinato´.
No obstante esta perentoria afirmación, el hecho de que haya habido siquiera
una apariencia de matrimonio puede suscitar determinados problemas, debido
sobre todo a que, bajo una falsa situación legal, puede haberse desenvuelto
realmente una unión marital.
El mismo principio de que quod nullum est, nullum producit effectum, aplicado
al caso de los cónyuges, tiene vigencia tratándose de los hijos. Estos, por lo
tanto, quedan en la misma situación que si hubieran sido procreados
extramatrimonialmente.
- El matrimonio putativo generalidades. La realidad jurídica, dice
Muñiz, demostró la evidente injusticia que importaba el rigorismo
excesivo de aquel principio, por que castigaba del mismo modo al
cónyuge que de mala fe contrajo el matrimonio nulo y al inocente;
haciendo recaer despiadadamente sus efectos sobre otros seres más
inocentes aún, que son los hijos.
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Fue el Derecho Canónico el que atenuó por razones humanitarias la
inflexibilidad del mencionado principio, al instituir lo que hasta hoy se llama
matrimonio putativo, reconocido desde el siglo XXII en las decrétales del Papa
Alejandro III. Se da este nombre al matrimonio inválido que fue contraído de
buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos cuando menos; y su
característica consiste en que la anulación sólo opera ex nunca; esto es, para
el futuro, respecto al cónyuge de buena fe, de modo que su retroactividad,
conforme al riguroso enunciado ya eludido, solo funci ona para el cónyuge de
mala fe.
La teoría del matrimonio putativo ha pasado a casi todas las legislaciones y a la
doctrina jurídica a mérito de la equidad que encierra.
A. nuestro código, en su articulo 84 y siguiendo la tendencia general,
dispone que ³el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto
de los cónyuges he hijos, si se contrajo de buena fe como si fuese un
matrimonio valido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los
cónyuges, el matrimonio no produce efectos a favor; pero si res pecto del
otro y de los hijos´.
La expresión ³como si fuese un matrimonio valido disuelto por divorcio´,
sugerida por el ponente, cierra el paso a la errada interpretación de quesemejante matrimonio queda convalidado en homenaje a la buena fe.
B. del tenor de nuestro artículo 84 se infiere que el elemento básico para
considerar un matrimonio inválido como putativo, es la buena fe, razón
por la cual conviene determinar en que consiste ésta.
Calixto Valverde dice que ³la buena fé consiste en al ignorancia del
impedimento o vicio que afectaba a la celebración del matrimonio´. Y agrega
que esa buena fe se necesita en el momento de la celebración del casamiento,
sin que importe que después se enteren los cónyuges de la invalidez y no la
pidan ± desde que la ley no les impone la obligación de accionar de nulidad -,
de manera que, si guardan silencio, no puede decirse que obran con mala fe.
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La ignorancia en que se hace consistir la buena fe puede ser ocasionada por
un error de hecho o uno de derecho.
Hay error de hecho cuando los cónyuges, o uno de ellos, ignoraban al casarse
la existencia del motivo de impedimento. Tal por ejemplo, el caso de una
persona que se casa con su hermana, ignorando que lo es; o el de quien
contrae matrimonio con persona casada creyéndola soltera.
La doctrina y el Derecho positivo admiten que el error de hecho puede ser
invocado para probar la buena fe; y asi lo sob rentiende nuestro artículo 84.
Hay error de derecho cuando, conociéndose la existencia del hecho, se ignora
que el constituye impedimento legal, como seria el caso del viudo que contrae
matrimonio con una hija natural de su ex mujer, sin saber que semejante
enlace está prohibido por la ley.
Acerca de si este error constituye la buena fe o no, se ha suscitado
controversia en la doctrina:
Ciertos autores sostienen que dicho error nunca es excusable ± memo potest
ignorare leges-, por lo cual no puede alegarse buena fe cuando se ha sufrido
error de derecho.
Otros tratadistas opinan, en cambio, que poco importa que la buena fe resulte
de un error de hecho o de derecho, y que ambos puedan servir de base para
hacer producir efectos civiles al matrimonio nulo. Esta opinión adquiere mayor
fuerza si se considera que ³la ignorancia de las leyes es el estado común de las
personas humildes, a quienes precisamente por eso se debe proteger« ´ . .
La ley peruana a optado por esta segunda opinión, al prescribir que el error de
derecho no perjudica la buena fe´ (art. 84, in fine).
C. dilucidado el problema anterior, surge otro el de saber si la buena fe,
en este caso, se presume o no.
Para un sector de la doctrina, es el demandan te a quien toca acreditar el
fundamento de su demanda; y si la regla general es que el matrimonio
declarado invalido no produce efectos civiles y la excepción es que los produce
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cuando existe buena fe, es el cónyuge que invoca la vigencia de esos efectos
quien debe acreditar que actuó de buena fe.
Contrariamente, sostienen otros autores que la buena fe se presume mientras
no se pruebe lo contrario, por que no se puede reatribuir a los particulares la
intención de violar la ley o de los derechos ajenos; argu mento que cobra mayor
fuerza si se tiene en cuenta que la prueba de la buena fe es muy difícil, por
tratarse de un estado de orden intimo y subjetivo.
Entre ambas opiniones esta la que sostiene que la buena fe debe presumirse
cuando se trata de un error de hecho, y probarse cuando es uno de derecho.
Nuestro código remite a la doctrina esta materia; y en aquella hay marcada
discrepancia interpretativa, pues, mientras algunos sostienen que es admisible
la opinión vertida por Angel Gustavo Cornejo, en el senti do de que la ley no
presume la buena fe ni la mala, y solo exige que quien se acoja a la primera
para atenuar las consecuencias de la invalidación del casamiento la acredite
suficientemente; otros, fundados en jurisprudencia no reiterada , afirman que la
buena fe siempre se sume juris tantum.
D. Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los cónyuges . Debe
estudiarse esta materia a través de dos posibles casos:
a) Cuando hubo buena fe en ambos cónyuges, el matrimonio surte efecto para
los dos; exactamente lo mismo que si se trata de un casamiento valido disuelto
por divorcio. En otras palabras: la anulación carece de todo efecto retroactivo y
solo rige para el futuro.
Por lo tanto, los esposos son considerados como si realmente hubieran sido
tales, y no concubinos; si la nulidad ha sido declarada después de la muerte de
uno de ellos, el otro reserva su derecho hereditario ( lo que no ocurre si la
invalidación ha sido declarada en vida de ambos, pues entonces, como en el
caso de divorcio, desaparecen los derechos hereditarios mutuos), la sociedad
legal, en su caso, se liquida de conformidad con las reglas contenidas en los
artículos 3 0 a 3 4, etc.
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b) Cuando solo uno de los cónyuges procedió de buena fe, todo lo
anteriormente expuesto rige para el; pero para el otro, que actuó de mala fe, el
matrimonio no surte ningún efecto, es decir que la anulación tiene respe cto de
este efecto retroactivo.
En este supuesto se plantean varias cuestiones importantes:
Distribución de gananciales en caso de bigamia . Cuando la anulación del
matrimonio se ha producido a raíz de que uno de los cónyuges era ya casado y
el otro no lo sabia, surge el problema de cómo ha de hacerse la distribución de
gananciales entre los dos cónyuges del bígamo.
Ciertos jurisconsultos piensan que la solución mas racional es considerar las
adquisiciones hechas durante al cohabitación con cada mujer(o marido), como
resultado de una sociedad semejante a cualquiera que se hubiera podido
formar con extraños, y dividir las ganancias, no según las reglas d e la sociedad
conyugal, sino según las normas generales del contrato de sociedad.
Pero esta solución es atacada con el argumento de que resulta artificioso
equiparar es caso de bigamia con el de la aludida sociedad con extraños. En
este ultimo caso, los socios saben que clase de sociedad forman y en que
condiciones ingresan a ella lo que no ocurre en el primer supuesto, en que uno
de los pretendidos socios actuaría ignorante de que esta constituyendo una
sociedad de tal tipo y en tales condiciones.
De otro lado, la sociedad de ganancias originada por el primer matrimonio
subsiste mientras este no se disuelva, es decir que no es afectada por la
constitución ilícita de una segunda sociedad de gananciales. Por lo tanto, la
primera mujer (o marido) tiene derecho a gananciales aun respecto de los
bienes adquiridos durante el segundo matrimonio de su cónyuge con persona
distinta; y no seria admisible que este derecho le fuera mermado por el delitode su cónyuge o el error de la segunda mujer (o marido) del bígamo.
Sin embargo, si por respetarse en su integridad el derecho del primer cónyuge
se sacrifica en el segundo, se infringe la disposición legal de que el cónyuge
del bígamo, que se caso de buena fe, puede invocar los efectos civiles de su
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matrimonio invalidado, exactamente igual que si este casamiento hubiera sido
validado.
La solución de l problema es, en nuestro concepto, la que defendió Angel
Gustavo Cornejo y que expone así: ³la responsabilidad que adquiere el bígamo
respecto a su esposa putativa« es una responsabilidad derivada de un delito y
esta, según el articulo 309 del código vigente (igual al 97 del de 85 , al que
se refería cornejo) no perjudica al otro cónyuge (es decir, al cónyuge legitimo
del bígamo) en sus bienes propios ni en su parte de los comunes. Esto quiere
decir que los gananciales de la esposa putativa se pagan necesariamente con
los bienes propios del marido o con cargo a la parte que haya de
corresponderle en los comunes cuando la sociedad legitima 8 esto es, el primer
matrimonio) se disuelva´.
Derecho hereditario en caso de bigamia . Por otro lado, surge una importante
cuestión cuando se trata de saber si, muerto el bígamo malicioso y anulado
luego su matrimonio ilegal, el segundo cónyuge de buena fe tiene un derecho a
la herencia de aquel, y ±de ser afirmativa la solución ± con que bienes ha de
cubrirse la cuota correspondiente. Tal seria- puesto a titulo de ejemplo- el caso
siguiente:
Ligia demanda la separación de cuerpos a su marido Titio. Obtenida sentenciafavorable de primera instancia y transcurridos seis meses de la sentencia de
separación, Ligia pide y obtiene sentencia de divorcio (art. 354), pero se emite
la elevación en consulta al Superior Tribunal (art. 359). A base de esta
sentencia, Titio contrae nuevo matrimonio con mujer, que suponiéndole
divorciado, cree casarse validamente. Muerto Titio algún tiempo después,
dejando hijos de ambos matrimonios. La primera mujer, fundándose en que la
sentencia que declaro el divorcio no fue elevada en consulta, pide judicialmente
la nulidad del segundo matrimonio de Titio, invocando la causal de bigamia.
Planteando así el caso, debe resolverse el problema legal relativo a si la
segunda mujer tiene acceso a la herencia de Titio o no la tiene.
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A tenor de lo dispuesto en el artículo 84, el matrimonio declarado nulo surte
efectos civiles en favor del cónyuge de buena fe; y esta regla parecería dejar
solucionado el problema en sentido afirmativo, esto es, en el de que la segunda
mujer de Titio concurre al reparto de la herencia como si hubiera sido legitima
esposa.
Pero conforme al justo criterio enunciado por Angel Gustavo Cornejo al
referirse a los gananciales, el derecho de la primera mujer a la herencia de Titio
no puede ser mermado ni por el error de la segunda esposa, ni por la malici a o
ignorancia del común marido. Y es evidente que tal merma se produciría si la
herencia es deferida, además de a los hijos de ambos matrimonios, a la mujer
del segundo.
El código de 936 no traía solución al problema que planteamos ³algo mas -
decíamos entonces-:cualquier que sea la que se sugiera al respecto, entrañara
necesariamente un agravio a una de las dos mujeres, aparte de que sufrirán los
hijos del primer matrimonio por la concurrencia de la segunda mujer y de los
hijos de esta en iguales condicione. Pero guardando lógica con la solución
propuesta para el problema de la distribución de ganancias a que nos hemos
referido, podría sostenerse que la cuota hereditaria que corresponde a la
segunda mujer y que no le puede ser negada, deberá hacerse efect iva de la
misma forma y con cargo a los mismos bienes que las cuotas de la primera
mujer y de los hijos de los dos matrimonios. En efecto, al tratar del caso de los
gananciales, se dijo que los correspondientes al segundo cónyuge del bígamo
solo podrían hacerse efectivos contra los bienes que le correspondieran a este
al disolverse la primera sociedad legal, los que forman su herencia, de modo
que, siguiendo el mismo criterio adoptado frente al problema de los
gananciales, hay que concluir que la cuota hereditaria de la segunda mujer
merma necesariamente la de la primera.´
El art. 8 7 del nuevo Código ha resuelto este problema en el sentido de que la
nulidad del segundo matrimonio no afecta los derechos sucesorios del que lo
contrajo de buena fe, salvo que el primer cónyuge (del bígamo) sobreviva al
causante.
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Destino de los gananciales que corresponderían al cónyuge de mala fe. La ley
trata de asegurar, dentro de la formula general del art. 84, el derecho del
cónyuge inocente a sus gananciales; pero no trae disposición expresa que
indique cual es el destino que ha de darse a los gananciales que hubieran
correspondido al cónyuge de mala fe.
podría sostenerse, como una posible solución, que según el art. 84 el
matrimonio declarado nulo no produce efectos civi les respecto del cónyuge de
mala fe, y como el derecho de los gananciales es uno de tales efectos, se
infiere claramente que este queda perdido para el cónyuge malicioso.
Sin embargo, semejante solución puede ser objetada con varios argumentos:
En realidad, si bien se observa, no es una solución, por que se limita a privar al
cónyuge de mala fe de sus gananciales. Pero no dice a quien serán estregados
estos.
Si se sostienen que tales gananciales corresponde al cónyuge de buena fe, se
puede responder que si bien a la ley quiere proteger a este contra toda merma
de sus derechos, no pretende llevar esa protección tan lejos como para
amparar un enriquecimiento indebido. Y habría tal enriquecimiento si, además
de sus propios gananciales, el cónyuge de buena fe pr etendiera quedarse con
los del cónyuge malicioso. Además, esto significaría que quien contrajo de
buena fe un matrimonio nulo, esta en mejores condiciones que quien lo
contrajo valido, lo cual es inadmisible.
De otro lado, si la Ley hubiera querido que el cónyuge de buena fe tome los
gananciales del malicioso a titulo de indemnización, lo hubiera establecido asi
expresamente, aparte de que el derecho indemnizatorio del inocente esta ya
garantizado por la disposición del art. 83.
Además, privar al cónyuge de mala fe de gananciales, no solamente le
perjudicaria a él, si no a sus herederos, quienes no se vé por que tendrían que
soportar las consecuencias de la malicia de su causante.
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La posibilidad de que tales ganancias sena destinados a persona deferente de
los cónyuges no puede ser siquiera considerada, pues no se puede ir hasta
inventar una ley. Cuando se trata de interpretarla.
Por estas razones, se podría optar por otra solución: la que los gananciales
corresponden a cada uno de los cónyuges.
Se sostendría esta opinión en el hecho de que en el art. 3 8 establece en su
inciso º que la sociedad legal fenece ³por la invalidación del matrimonio´; y
luego, al indicar la ley el modus operando en tal caso (artículos 3 0 a 3 4), no
diferencia la situación del cónyuge de buena fe de la del malicioso.
Pero esta solución, que tendría que ser practica y aplicable, parecería
oponerse a la disposición del art. 84, que priva de efectos al matrimonio
declarado nulo respecto del cónyuge de mala fe.
Si por una parte, puede decirse, para aplicar los artículos 3 0 a 3 4, que nadie
debe distinguir donde la ley no distingue, por otra parte, para negar la
aplicación a dichos artículos se puede argüir que la regla especifica( del art.
84) prima sobre la genérica que contiene aquellos dispositivos.
Nos inclinamos por la segunda solución.
Derecho alimentario. Aunque el nuevo Código ha introducido en materia de
alimentos entre ex cónyuges modificaciones importantes en aplicación del
principio constitucional de igualdad del varón y la mujer ante la ley, subsiste, en
teoría, es problema de saber si, producida la sentencia invalidatoria del
matrimonio, son aplicables las normas que acerca del derecho alimentario trae
el art. 350 para el caso de divorcio.
Dado el hecho de que a raíz de la invalidación del matrimonio, uno de los
cónyuges puede quedar en estado de necesidad, asi como la circunstancia de
que el articulo 8 declara aplicables al juicio de invalidez del matrimonio las
reglas que rigen durante el proceso de divorcio por la evidente analogía que
hay entre ambas figuras en lo que concierne a sus efectos, y no obstante su
naturaleza esencialmente diferente; se podría sostener la procedencia de que
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el cónyuge inocente que se halla en situación de necesidad obtenga del
culpable, si este se encuentra n la posibilidad de hacerlo, una pensión de
alimentos; y aun que el culpable cae en indigencia pueda obtenerla del que
ganó el juicio. Asi, en efecto, lo propuso el ponente en el anteproyecto del libro
de familia, que la comisión reformadora hizo suyo, tal como, por lo demás, lo
establecia el Código de 936 .
La comisión revisadora fue, sin embargo, de otro criterio y elimino tal eventual
derecho de alimentos.
-Indemnizaciones. No obstante de lo que se acaba de expresa, la comisión
Revisora si asumió la posición del ponente, que a su vez conservo en este
punto la regla del código de 936, en el sentido de que, tal como lo preceptúa
el art. 35 para el caso de divorcio, el cónyuge inocente tiene derecho a u na
reparación del daño moral si es que los hechos que determinaron la
invalidación del casamiento agravian gravemente su legitimo interés(art. 83).
E. Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los hijos. Acerca del
problema del rubro, la doctrina y el derecho legislado presentan aun una
profunda discrepancia:
Existe, en primer término , la tesis de que basta que haya habido buena fe en
uno de los esposos- y con mayor razón si la hubo en ambos- para que el
casamiento invalidado produzca efectos civiles respecto de los hijos; pero que
cuando ambos cónyuges procedieron de mala fe los hijos no deben goza r de
ninguno de dichos efectos.
Esta tendencia fue la que adoptaron las Partidas y la que han seguido varias
leyes modernas (argentina, ecuatoriana, francesa, etc..).
b) En segundo lugar, hay la opinión según la cual el matrimonio declarado nulo
debe producir efectos civiles a favor de los hijos, aun cuando haya ha bido mala
fe en ambos cónyuges.
Quienes sostienen esta tesis- Manresa, entre otros -, se fundan en el
argumento de que las consecuencias de la mala fe de los padres no deben
recaer sobre seres que ninguna parte tuvieron en la culpa de aquellos
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Sin considerar el fondo del asunto, el anotador español del tratado de Derecho
Civil de Enneccerus hace observar que en todas las legislaciones que distingan
la situación del hijo legitimo y la del ilegitimo, esta segunda tendencia implica
una absurda incongruencia, porque que pone en mejor situación a los hijos
tenido por quienes contrajeron matrimonio a sabienda s de que era nulo, que a
los frutos de cualquiera otra unión ilícita, que también son enteramente
inocentes de la culpa de sus padres.
El problema ha perdido importancia en el Perú desde que la nueva constitución
y el código de 984 han establecido la igualdad de derechos entre todos los
hijos.
Régimen de los hijos. Desde que la sentencia de invalidez hace desaparecer la
comunidad domestica que dio a los hijos el amparo de la potestad paterna, es
preciso que se entienda preferentemente a la situación en que estos van a
quedar a raíz de una invalidación.
Este problema es enteramente semejante al que se origina con el divorcio. Al
ocuparse de este, la ley determina el régimen de los hijos cuando desaparece
el vínculo que unió a los padres. Al normar los efecto s de la invalidez del
matrimonio no hace sino remitirse a las disposiciones pertinentes a la
disolución del vinculo por obra del divorcio(art. 8 ).esas disposiciones dejanamplio margen al prudente arbitrio del juez por razones obvias, y se inspiran
fundamentalmente en el interés y bienestar de los hijos, como se vera
oportunamente.
- Efectos comunes del matrimonio malicioso y el putativo frente a
terceros. El código de 936 no traía reglas especiales acerca de la
cuestión del epígrafe, lo que constituya una notoria deficiencia, ya
que el hecho del matrimonio y el de su insubsistencia no son
diferentes desde el punto de vista de eventuales derechos de
terceras personas.
³Frente al silencio de la ley ± decíamos entonces- parece admisible la opinión
enunciada por Valverde de los siguientes términos:
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Como los pretendidos cónyuges, por el hecho de la celebración del
casamiento, se hallan dentro de un estado civil que tiene todas las apariencias
de una unión legitima y que además produce determinados efectos civil es, que
son los que corresponden al denominado matrimonio putativo, las relaciones
que hubieran contraído con los terceros serán consideradas de acuerdo con
ese supuesto estado civil. En consecuencia, tendrán estos, si hubieran
procedido de buena fe, para el ejercicio de sus derechos, la condición de
acreedores de la sociedad legal´.
³Menos claro ± agregábamos- es el supuesto de no haber habido buena fe en
ninguno de los supuestos cónyuges; pero aun en este caso no se ve por que
razón podría la ley negar acción a los terceros que, sin culpa alguna de su
parte y procediendo de buena fe, han adquirido derechos contra la aparente
sociedad legal. Es indudable que, en todo caso, tales terceros tienen expeditas
las acciones encaminadas ha hacer efectiva la responsabilidad de los
presuntos cónyuges, tanto por el monto de sus créditos, como por los daños y
perjuicios que puedan habérseles seguido a raíz de la declaración judicial de
invalidez.´
Recogiendo este punto de vista, el artículo 85 del nuevo código preceptú a que
el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio valido disuelto
por divorcio frente a terceros que hubieran actuado de buena fe.
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CONCLUSIONES
Debemos tener claro que la nulidad no pretende borrar el amorque un día hubo
entre los cónyuges y mucho menos desaparecer el deseo que un día tuvieron
de vivir juntos hasta la eternidad, únicamente aclara la situación en la que se
encontraban los supuestos cónyuges al demostrar la ausencia de los requisitos
establecidos para constituir válidamente el vínculo matrimonial.
La conclusión principal es que efectivamente la hipótesis se confirma, las
figuras de disolución matrimonial tiene como objeto evitar el mal que aqueja a
la sociedad, sin embargo presentan diferencias en su regulación,
características y especialmente sus efectos jurídicos, los cuales son
completamente diferentes.
La nulidad es producto de la existencia de algún impedimento que evita la
celebración válida del matrimonio, es decir, mientras que la sentencia del
divorcio declara terminado en vinculo matrimonial, la sentencia de la nulidad lo
declara inexistente y deja a las personas en aptitud de contraer nupcias ya que
las que se suponían se habían celebrado entre ellos nunca fueron válidos.