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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA SEDE DE OCCIDENTE CARRERA DE DERECHO CORRUPCIÓN Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ÁMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL INFORME DE INVESTIGACIÓN CURSO: DERECHO ADMINISTRATIVO IV PROFESOR: DR. JORGE CÓRDOBA ORTEGA ESTUDIANTE: CRISTIAN OROZCO VEGA- A84627

Investigación Administrativo

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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

SEDE DE OCCIDENTE

CARRERA DE DERECHO

CORRUPCIÓN Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

EN EL ÁMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL

INFORME DE INVESTIGACIÓN

CURSO: DERECHO ADMINISTRATIVO IV

PROFESOR: DR. JORGE CÓRDOBA ORTEGA

ESTUDIANTE: CRISTIAN OROZCO VEGA- A84627

II SEMESTRE- NOVIEMBRE, 2012

Índice

Índice........................................................................................................................ ii

Introducción............................................................................................................. iv

Título Único. Corrupción y contratación administrativa

en el ámbito nacional e internacional.......................................................................8

Capítulo I. El proceso de contratación administrativa de las Administraciones

y la corrupción en la función pública.....................................................................8

Sección I. La contratación administrativa en Costa Rica...................................9

A. El proceso de contratación administrativa costarricense...........................9

B. Normas, principios y procedimientos de la contratación administrativa...11

C. El contrato administrativo costarricense..................................................14

Sección II. La corrupción en la función pública en Costa Rica........................18

A. Corrupción en la función pública..............................................................18

B. La corrupción en Costa Rica....................................................................20

C. La corrupción en el proceso de contratación administrativa....................23

ii

Capítulo II. Corrupción en la contratación administrativa

a nivel nacional e internacional...........................................................................28

Sección I. Corrupción en la contratación administrativa costarricense............28

A. Corrupción en Costa Rica en contratación administrativa.......................28

B. Los escándalos de corrupción CCSS-Fischel e ICE-Alcatel....................29

B. Estrategias de combate a la corrupción en contratación administrativa

desde la perspectiva jurídica........................................................................30

Sección II. Corrupción en la contratación pública a nivel internacional...........32

A. Normativa internacional contra la corrupción...........................................32

B. Mediciones internacionales de la corrupción...........................................33

C. Análisis del control de la lucha contra la corrupción................................34

Conclusiones..........................................................................................................36

Bibliografía.............................................................................................................38

Anexos

iii

Introducción

A nivel internacional y costarricense, la corrupción es un componente que agrava

la pérdida de credibilidad en los funcionarios públicos. Las actuaciones ilegítimas y

las desviantes de poder que ejecutan los representantes de la Administración

Pública se han convertido en un problema difícil de solucionar en las normas del

Derecho Público. Los hechos corruptos que se desarrollan en la actividad

administrativa del Estado, sus órganos y entes, provocan un proceso de

quebrantamiento jurídico, siendo el mismo control jurídico actual ineficiente en su

desempeño como filtro de probidad.

El análisis de las mediciones de la corrupción en las naciones, el incumplimiento

de deberes por parte de los empleados públicos, y el reconocimiento de un

fenómeno corrupto en los procesos administrativos públicos, dan cuenta objetiva

que la corrupción atenta directamente contra los entes doctrinarios, jurídicos y

jurisprudenciales rectores de la ética y legalidad de la función pública. En este

sentido, la corrupción como actividad ilícita alcanza los procesos de contratación

administrativa.

En los procesos contractuales públicos, los corruptos se aprovechan de los

escenarios administrativos para evadir los controles de la Administración y tomar

decisiones en beneficio propio y de terceros, contrarias a las leyes que rigen la

función pública y la contratación administrativa. Así las cosas, la ausencia de

iv

probidad, legalidad, ética y principios en los funcionarios que realizan los

proyectos de contratación, a contrapelo de deficiencias en los reglamentos de

control administrativo, permiten el desarrollo de actos de corrupción.

La corrupción en la contratación administrativa es un problema con múltiples

causales y efectos, actúa en las aristas de la Administración Pública, en la

ejecución de las normas de derecho de la contratación pública y en el espacio de

control de estos procesos. Desde la perspectiva expuesta, hay que cuestionar:

¿Cuál es el efecto jurídico-administrativo que los actos de corrupción

generan en procesos de contratación administrativa a nivel costarricense e

internacional?

Del fenómeno corrupto en la contratación administrativa, y desde la consigna

nacional e internacional que sobre el tema pesa, la hipótesis a comprobar afirma:

La corrupción en procesos de contratación viola principios ético-jurídicos de

la actividad administrativa de la Administración Pública, actúa disconforme

al ordenamiento jurídico, y es constitutiva de delitos contra los deberes de

la función pública.

v

El objetivo general del trabajo comprende un estudio en tres líneas de enfoque del

problema de la corrupción, así se indica:

Determinar el efecto jurídico-administrativo de la corrupción en procesos de

contratación administrativa a nivel costarricense e internacional, conforme a

los principios ético-jurídicos de la actividad administrativa, el ordenamiento

jurídico y la función pública.

Los objetivos específicos revisan cuatro elementos de la corrupción en la

contratación y en la función administrativa, los cuales son:

Examinar el proceso de contratación administrativa costarricense, sus

principios, normas y procedimientos.

Estudiar la corrupción en la función pública costarricense, sus indicadores y

efectos en el proceso de contratación administrativa.

Comprender la corrupción en la contratación administrativa costarricense, la

visión internacional, los escándalos y las estrategias de combate.

Comparar internacionalmente la corrupción, sus mediciones e indicadores,

así como el control y fortalecimiento.

El método de trabajo es el hipotético deductivo. Inicialmente, se observó el tema a

estudiar desde la literatura de consulta bibliográfica, seguidamente, se elaboró la

pregunta de investigación y la hipótesis de estudio, y se procedió a la

determinación del efecto jurídico-administrativo de la corrupción en procesos de

vi

contratación administrativa a nivel costarricense e internacional. En la recopilación

de datos se consultan fuentes primarias de información como libros, leyes,

informes oficiales de entidades públicas e internacionales sobre corrupción,

artículos de revistas, jurisprudencia sobre el tema y tesis de grado. Así también, se

consideran ponencias de profesionales calificados en el Derecho Administrativo.

La investigación se compone de un título único, con dos capítulos, cada uno con

dos secciones, que a su vez tienen tres sub secciones. En el primer capítulo, se

examina y estudia la contratación administrativa de las Administraciones y la

corrupción en la función pública. En el segundo capítulo, se comprende y compara

la corrupción en la contratación administrativa a nivel nacional e internacional.

vii

Título Único. Corrupción y contratación administrativa en

el ámbito nacional e internacional

Capítulo I. El proceso de contratación administrativa de las

Administraciones y la corrupción en la función pública

La actividad administrativa tiene como principal objetivo alcanzar la satisfacción de

los intereses públicos. Para ello, resulta de especial importancia que la

Administración cuente con herramientas o insumos necesarios para desplegar sus

funciones. Uno de los mecanismos esenciales de las instituciones públicas para

desplegar sus cometidos, se configura en la contratación administrativa para la

compra o adquisición eficiente, eficaz, ágil y transparente, de aquellos bienes y

servicios necesarios para alcanzar el interés general.

En ese sentido, la contratación administrativa se informa de un conjunto de

principios, normas y formalidades que deben ser respetados y puestos en práctica

por la Administración previo a la constitución de un contrato administrativo. No

obstante, la corrupción se transversa infiltra en algunos de estos procesos,

causando una disfuncionalidad en la ética pública, las instituciones de derecho y el

interés mismo de la ciudadanía.

8

Sección I. La contratación administrativa en Costa Rica

A. El proceso de contratación administrativa costarricense

La contratación administrativa ha sido definida por diversos doctrinarios, entre

ellos Serrano, que la entiende como: “aquella actividad del Estado que regula la

adquisición y venta de bienes y servicios que interesa celebrar a las instituciones

públicas, para cumplir con propósitos de carácter social que las caracterizan.

Comprende los siguientes contratos: enajenación o arrendamiento de bienes,

compra de inmuebles, contratos de obra, adquisición de bienes y servicios,

adquisición de servicios profesionales que no constituyen relación jurídica laboral y

la venta de bienes y servicios. Con excepción de aquellos contratos, celebrados

por la administración pública, que tienen que ver con servicios laborales, de

empréstito” (1)

La contratación administrativa es el procedimiento formal y sustancial mediante el

cual la Administración puede satisfacer todas las necesidades sociales que

requiere solventar para alcanzar el fin público. La jurisprudencia constitucional

también se ha preocupado por entrar a conocer el tema, definiendo al contrato

administrativo como: “El acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y por

ello sinalagmático, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las

1 SERRANO RODRÍGUEZ (Carlos), La contratación administrativa, San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1990, p. 21.

9

funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con

un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas.” (2)

CAMPOS, CASTRO y PEREZ, y JIMÉNEZ y SANCHO, concuerdan desde sus

investigaciones en que el contrato administrativo es un acto bilateral, que tiene

como particularidad que al menos una de sus partes es el Estado, y su finalidad,

es lograr la satisfacción del interés público de la ciudadanía. El ordinal 182 de

nuestra Constitución Política, señala que los contratos que celebran los poderes

del Estado deben llevarse a cabo a través del concurso o licitación según las

disposiciones de ley correspondientes. (3)

La contratación administrativa es una herramienta estratégica dentro de la función

administrativa de las instituciones estatales, mediante este proceso, la

Administración puede suministrarse los insumos, bienes o servicios, necesarios

para ejecutar sus actividades, mismas que tienen una finalidad por encima del

interés particular.

2 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 1205-1996, de las nueve horas del 15 de marzo del 1996.3 CAMPOS HERRERA (Juan), Procedimiento de contratación administrativa y su incidencia en la prestación de servicios públicos, San José, Tesis para optar el título de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2009, p 22.CASTRO MONTERO (Karen) y PEREZ INCES (Yumy), Análisis de los Tipos de procedimientos de Contratación Administrativa a la luz de la reforma a la Ley de Contratación Administrativa y el papel que desempeña la Contraloría General de la República, con el refrendo contralor, San José, Tesis para optar el título de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2009, p. 34JIMÉNEZ FONSECA (Irene) y SANCHO SIMONEAU (Andrés), La modalidad de entrega según demanda y la contratación pública electrónica en el régimen de Contratación Administrativa costarricense, San José, Tesis para optar el título de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2011, p. 41

10

B. Normas, principios y procedimientos de la contratación administrativa

En Costa Rica, el artículo 182 de la Constitución Política establece el marco

general de los procedimientos de contratación administrativa. Esta norma es

complementada por la Ley de Contratación Administrativa (Ley 7494, del 2 de

mayo de 1995) sus reformas (Ley 8511, del 16 de mayo de 2006) y el Reglamento

de la Ley de Contratación Administrativa (Decreto 33411-H).

Otra serie de leyes especiales y reglamentos establecen procedimientos de

contratación administrativa como requisito para la adjudicación de contratos, con

el objeto de prestar determinado servicio público o bien. El ordenamiento jurídico

organiza al procedimiento de contratación administrativa como una sucesión de

etapas, que se rigen por el principio de preclusión, debe imperar el principio de

eficiencia, según el cual todas las etapas de los procedimientos de contratación,

prevalecerá el contenido sobre la forma.

La Sala Constitucional ha establecido que del artículo 182 de la Constitución

Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la

actividad contractual del Estado (4). Los principios que orientan, regulan y dan

sentido a los procedimientos de contratación administrativa son:

4 Sala Constitucional, Resolución 998-98, de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998.

11

1. Libre concurrencia. Tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y

competencia entre los oferentes para promover y estimular el mercado

competitivo.

2. Igualdad de trato. Tiene la doble finalidad de garantía para los

administrados partícipes de la contratación; y la de constituir garantía para

la administración, dado por el artículo 33 de la Constitución Política.

3. Publicidad. Consiste en que la invitación al procedimiento respectivo se

haga en forma general, abierta a los oferentes posibles, dándosele

publicidad al cartel, al expediente, informes, resoluciones.

4. Legalidad o transparencia de los procedimientos. La Administración no

puede obviar las reglas predefinidas en las normas jurídicas de legalidad de

la Constitución Política y la Ley General de la Administración Pública.

5. Seguridad jurídica. Al sujetarse los procedimientos de la contratación a las

disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su

participación.

6. Equilibrio de intereses. Es necesario que estos procedimientos tengan

equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el

contratante y la administración.

7. Principio de buena fe. Se considera como un principio moral básico que la

administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de

ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde

prevalezca el interés público sobre cualquier otro.

12

Los principios de eficiencia, eficacia, publicidad, libre competencia, igualdad,

buena fe, intangibilidad patrimonial se encuentran establecidos en el artículo 2 del

Reglamento General a la Ley de Contratación Administrativa, al igual que en los

numerales 3, 4, 5, 6, 10, 13, 18, y otros de la Ley de Contratación Administrativa, y

deben ser respetados, con el objetivo de cumplir con su finalidad de adjudicar al

mejor oferente la capacidad de brindar un servicio público apegado a los principios

que establece el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

Corresponde macro revisar el proceso de Contratación Administrativa, el cual se

compone de varias etapas.

1. Requisitos previos de los procedimientos de contratación. Indica la Ley

de Contratación Administrativa (1996) desde el artículo 7 al 9 lo relacionado

al inicio del procedimiento, disponibilidad presupuestaria, y la previsión de

verificación.

2. Procedimiento de contratación. Los procedimientos se definen en los

artículos 27 al 40 de la Ley de Contratación Administrativa (1996), en

determinación del procedimiento, estimación contractual, validez,

perfeccionamiento, formalización e inicio del contrato, garantía de

participación, garantía de cumplimiento, entre los más importantes.

3. Licitación pública. El artículo 91 del Reglamento de la Ley de Contratación

Administrativa (2006) la define como preparación de la voluntad contractual.

El artículo 41 de la Ley de Contratación Administrativa (1996) aporta que se

supone la licitación pública en toda venta o enajenación de bienes, muebles

13

o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos, salvo el remate. La

estructura mínima se estipula en el artículo 42 de la Ley, el procedimiento

contendrá el cumplimiento de los requisitos, la preparación del cartel,

evaluación de las ofertas, publicación de participación, plazos para recibir

ofertas, objeciones y rendición de garantía de cumplimiento y otros.

4. Licitación abreviada. El artículo 97 del Reglamento la define como el

procedimiento ordinario de carácter concursal, en atención al monto del

presupuesto ordinario, para respaldar las necesidades de bienes y servicios

no personales de la Administración. El numeral 45 de la Ley establece la

estructura mínima, en la que se invitará a participar a un mínimo de cinco

proveedores del bien o servicio, acreditados en el registro correspondiente

y contendrá los plazos y forma de ajudicación.

5. Contratación directa. Surge ante la configuración de supuestos concretos

que habilitan a la Administración, sin necesidad de licitación en cualquiera

de las modalidades antes analizadas, a elegir al particular que tendrá a su

cargo la construcción de una obra o la prestación de un servicio público.

Según la Ley, procede la contratación directa considerando los aspectos

que señalan el artículo 2 y 2 bis.

C. El contrato administrativo costarricense

El proceso de contratación administrativa tiene como finalidad el establecer un

contrato administrativo. La selección de la contraparte para perfeccionar una

14

relación contractual es la finalidad del procedimiento de contratación

administrativa.

BERCAITZ respecto al contrato administrativo señala: “Todo contrato se forma con

la fusión de dos voluntades opuestas. En el contrato administrativo se precisa,

consiguientemente, la expresión de la voluntad de la Administración, que es uno

de los sujetos imprescindibles, y del otro, que puede ser una persona de derecho

público o un particular, a quien llamamos cocontratante” (5)

La Contraloría General de la República ha establecido que “El contrato

administrativo es aquél celebrado por la administración y un particular u otra

Administración, para adquirir bienes o servicios o construir obras. Como

característica la Administración actúa con sus prerrogativas de derecho público

que le permiten hacer uso de una serie de ventajas sobre el particular

cocontratante, sin perjuicio de sus derechos.” (6)

El contrato administrativo permite adquirir bienes y servicios o construir obras,

también, puede tener por objeto la prestación de determinado servicio público por

particulares, cuando el objeto del contrato es la prestación de determinado servicio

público. En este caso, la Administración suele utilizar dos tipos de contratos: la

concesión y la gestión interesada. La utilización de uno u otro dependerá del

servicio público que se necesite adjudicar y de lo establecido en la ley.

5 BERCAITZ (Miguel Ángel), Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Segunda edición, 1980, págs. 311-3126 Contraloría General de la República, División de Contratación Administrativa, Resolución 427-2007, de las 8:00 horas del 2 de octubre del 2007.

15

La Sala Constitucional ha desarrollado los rasgos característicos de los contratos

administrativos que a continuación procede a conocerse (7):

1. La figura del contrato administrativo es distinto al contrato civil, difieren en la

voluntad de las partes, el primero tiene su naturaleza en un acto de

colaboración voluntaria con la Administración, destinado a satisfacer un

servicio, obra, fines públicos.

2. La Administración goza de facultades (dirección, modificación, resolución,

ejecución) dadas por la Ley.

3. El principio de intangibilidad patrimonial impone a la Administración

mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al

cocontratante o como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones

de conveniencia o de interés público.

4. Las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la

Administración financia el contrato con gasto público, y porque la

formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una

de las partes, tiene la prestación de la otra.

5. El contrato está sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no

tomadas en cuenta en el momento de su formalización, que afectan, el nivel

económico originalmente establecido.

7 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , Resolución 2101-91, de las 8:40 horas del 18 de octubre de 1991.

16

6. Las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración

o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la

relación, la Administración asume los riesgos comerciales.

7. El contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que

se calcula sobre la prestación y el capital de inversión.

En la elección del procedimiento de contratación administrativa y del objeto

contractual, aplicable a determinada necesidad de la Administración, no se aplica

la discrecionalidad administrativa, sino el principio de legalidad. En el

procedimiento de contratación administrativa deben respetarse los principios de la

materia, para la selección del más idóneo prestatario de determinado bien, obra o

servicio público. Lo contrario, sería irrespetar el ordenamiento jurídico, no alcanzar

el fin propuesto y perjudicar a los administrados.

La Administración debe dirigir la atención a la actividad contractual administrativa,

la cual es dirigida mediante sus entes y órganos públicos, que detectan las

necesidades a ser satisfechas por medio de la contratación. Son las

administraciones las que definen, con base en sus potestades regladas y

discrecionales, la mejor manera de atender la necesidad detectada. Esas

instancias públicas tienen una gran importancia a nivel de Derecho Administrativo,

pues es mediante los objetos y modalidades contractuales que la institución

efectuará el procedimiento de contratación administrativa, formalizará el contrato y

supervisará la adecuada ejecución del fin público propuesto.

17

Sección II. La corrupción en la función pública en Costa Rica

A. Corrupción en la función pública

Indica CAMPOS MONGE: “lo nuevo no es la corrupción sino el debate sobre ella”

(8) y así se pone en un tema de gran historia en Costa Rica. La corrupción se

vincula a la parte ética de las personas, de forma más aplomada que a las

instituciones, siendo que estas están conformadas por personas. La corrupción

amenaza el funcionamiento de las democracias y deslegitima las consolidadas. La

impunidad es la no atribución de responsabilidades para los infractores de la

función pública, ello implica el proceso de contratación administrativa en todas sus

aristas. Este mismo autor se acoge a la práctica de la transparencia como el

antídoto correcto contra la corrupción en las compras estatales.

La corrupción es el uso del poder, por parte del funcionario público, para su

beneficio, pero ello no incluye los sujetos privados que cometen actos corruptos

con impacto en procedimientos públicos. La corrupción podría ser la inobservancia

de la legislación y se convierte en infracciones.

CAMPOS MONGE presenta una aproximación acabada por las Naciones Unidas

en 1997 y reza: “La corrupción significa el abuso de la´confianza pública con fines

privados. Es un fenómeno moral, aunque haya dinero involucrado en la gran

8 CAMPOS MONGE (Christian), Contratación Pública y Corrupción (Un análisis particular de los principios rectores de la contratación administrativa), Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 112, 2007, p. 198.

18

mayoría de los casos. Se utiliza un cargo público para beneficio de uno o más

individuos en vez de un interés nacional. La corrupción puede existir

independientemente del beneficio financiero; es universal y multiforme”.

La corrupción se da en un funcionario público en un cargo de poder con

responsabilidades, cuando es remunerado con dinero u otros recursos no

obtenidos legalmente; es decir, inducido a tomar decisiones que benefician a

quien administra la remuneración, siendo que con esto se afecta negativamente

los intereses públicos, y la misma ética y transparencia.

La preocupación por consolidar sistemas de contratación pública que sean

transparentes, eficientes y eficaces, amén de consagrar la igualdad, ha sido

compartida por países y gobiernos en general, pero rara vez son buenas palabras

papel en contraste con realidad.

En Costa Rica existe un marco constitucional, legal y la existencia de la Ley de

Contratación Administrativa, aunque es una legislación insuficiente.

B. La corrupción en Costa Rica

19

En Costa Rica, las experiencias en corrupción dan cuenta de graves violaciones al

Estado Social de Derecho. No obstante, un conjunto de constataciones relevantes

de la corrupción son:

1. A pesar de la cantidad de leyes e instituciones creadas, los escándalos de

corrupción política no han cesan y los principales han sido descubiertos no

por los mecanismos establecidos dentro de la institucionalidad para

controlar la acción estatal, sino por agentes externos (medios de

comunicación y denuncia ciudadana).

2. Los medios de comunicación independientes de los poderes económico y

político, libres y con capacidad técnica, son aliados vitales de la ciudadanía

para el ejercicio de una vigilancia.

3. El sistema de compras del Estado es poco conocido y especialmente

vulnerable a la corrupción.

4. Las instituciones públicas pueden ser “colonizadas” por intereses privados

cuando las autoridades se coluden con las empresas privadas, el sector

privado se adueña del sistema de compras de una institución, las

autoridades resuelven en favor de los intereses privados.

El conjunto normativo de incidencia en el combate a la corrupción enfocado por

áreas de regulación es propuesto por el PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN (9)

de la siguiente manera:

9 PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN, Ocho preguntas y respuestas sobre la corrupción política en Costa Rica, Informe del Estado de la Nación, San José, 2005, p. 305.

20

1. Control y fiscalización de la Administración y Hacienda Pública.

2. Poder Judicial

3. Disminución de oportunidades e incentivos

4. Adopción de normativa y creación de instancias especializadas para

combatir la corrupción

En el marco jurídico costarricense hay figuras que cubren la mayoría de los

parámetros establecidos internacionalmente, como se observa en el Anexo 1 con

la lista del PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN (10) en especial para la fase de

procesamiento de casos. No obstante, un análisis más profundo señala que en el

país algunas de esas figuras no están debidamente reguladas o son insuficientes,

y en otros casos del todo no existen normas acordes en el ordenamiento

internacional.

Menciona el PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN que son pocas las denuncias

por corrupción que llegan hasta el Ministerio Público. El conjunto de delitos contra

los deberes de la función pública no tiene un peso importante dentro del total de

denuncias interpuestas ante ese órgano, pues entre 1987 y 1997 su

representación porcentual osciló entre 2% y 2,7%, y a partir de 1998 no llega a

2%. A pesar de que se estableció una instancia especializada para tratar este tipo

de denuncias a lo interno del Ministerio Público -la Fiscalía de Delitos Económicos

y Corrupción-, durante los últimos años solo 1 de cada 5 expedientes que ingresó

10 Ibid, p. 307.

21

a dicha Fiscalía estuvo relacionado con delitos contra los deberes de la función

pública. Desde su creación, la Fiscalía presenta a los juzgados penales, en

promedio, 12 acusaciones por año. El tipo de delito que más se denuncia es el

abuso de autoridad, que representa dos terceras partes del total. A su vez, el

peculado aporta el mayor número de condenados desde 1998, 119 personas, de

las cuales 65 (55%), lo fueron a prisión efectiva. Desde la entrada en vigencia del

Código Procesal Penal, en 1998, 1 de cada 100 personas acusadas por cometer

algún delito contra los deberes de la función pública es sancionada con pena de

prisión efectiva (Anexos 2 al 4). Además, se ajuntan datos de interés para la

comprensión de la corrupción a nivel mundial.

No obstante las anteriores cifras de bajo nivel de denuncias y sanciones, se ha

logrado constatar que en los principales escándalos de corrupción de los últimos

veinte años, en los que han estado involucradas figuras políticas de alto nivel, la

administración de justicia ha procesado a todos los implicados.

El tema de la contratación administrativa resulta pertinente en este conjunto de

preguntas sobre corrupción debido a que la mayoría de los escándalos que han

salido a la luz pública se refieren a estos procesos de compra -incluyendo en el

año 2004 los casos CCSS-Finlandia e ICE- Alcatel.

C. La corrupción en el proceso de contratación administrativa

La contratación administrativa como instrumento de las Administraciones Públicas

permite adquirir bienes y servicios y ello representa un importe de millones de

22

colones del presupuesto nacional para esta vital actividad. Mediante este

procedimiento, la ciudadanía ve traducido el compromiso establecido en planes de

trabajo o de gobierno, de manera que este mecanismo es un facilitador del interés

público. Ahora, que sea un medio no es sinónimo de que se tolere, por alcanzar el

fin, la comisión de actos irregulares o de corrupción. Si hay un bloque normativo

que la regula, este debe ser respetado desde lo técnico y legal, hasta en la

perspectiva del deber de probidad que todo funcionario público y sujeto privados

que negocian con el Estado deben observar.

CAMPOS MONGE menciona que en lo operacional se sabe que el Estado

regularmente aparece como la parte fuerte y dominante del contrato, ya que se

logra convocar a una gran cantidad de proveedores, todos en competencia,

pudiendo elegirse, y exigir, buen precio y calidad. La corrupción adopta múltiples

formas, así la mal e incorrecta aplicada burocracia en las gestiones de compras

públicas de menor cuantía, la posible corrupción en los sujetos de control, la del

sistema judicial, la corrupción del proceso electoral o la misma corrupción de la ley

cuando ella es foco que la propicia, son, todos éstos, claros ejemplos del flagelo.

(11)

Es causa de conocimiento internacional que los objetos o focos de corrupción más

“acariciados” yacen en los que versan sobre obras públicas como aeropuertos,

represas, carreteras, concesiones públicas, concesiones de servicios públicos,

venta de medicamentos y la adquisición de aspectos relacionados con las

11 Ver CAMPOS MONGE, op. cit. p. 200.

23

telecomunicaciones. En punto a la cuantía, no representa un gran número de

frente a la suma global. La corrupción es siempre la misma, así se esté ante un

contrato de 156 mil colones o uno de 135 millones de colones.

La corrupción en las compras públicas puede darse por:

1. Soborno: refiere al potencial proveedor que directa o indirectamente, por

medios materializados o no, acude al que tiene injerencia o poder de

adoptar una decisión de adjudicación en beneficio de un oferente

determinado, y le “paga” en especie o de manera líquida para que le ayude

o le facilite la compra.

2. Negocio conversado: sucede cuando entre los mismos proveedores se

ponen de acuerdo para turnarse las adquisiciones. Sea, los oferentes

acuerdan por adelantado quién va a presentarse a la licitación, qué oferta

se va a presentar, quién va a ganar, y cómo se dividirán las utilidades.

Algunas veces esto podría desembocar en que, para un determinado

procedimiento de licitación pública, los proveedores acuerdan no participar

con la consecuente obligación administrativa de declarar infructuoso el

procedimiento, o ir degradando el tipo riguroso de concurso por realizar, o,

por otro lado, realizar una contratación directa autorizada en donde es aún

más fácil acomodar las cosas para una empresa determinada. El tema tiene

que ver con la presencia de ofertas colusorias en contratación pública.

3. Reajuste de precios de previo valorado: otro remedio de los corruptores

o corruptelas organizadas yace en que, bajando precios, se gane por

24

puntaje el primer lugar, se adjudica y luego, en reajuste de precios, se exige

un pago muy por encima del que ingenuamente –o con conocimiento de

causa– adjudicó la administración.

4. Débil control y ligamen presupuestario: pese a las buenas intenciones

de los órganos de control, lo cierto del caso es que existe una clara

desatención en punto a que las compras públicas se liguen con mayor tino

a las necesidades públicas, según el Plan nacional de desarrollo,

5. Nula participación de los proveedores previo a conocer el cartel:

nuestro país sigue con cierto temor el consultar los carteles de licitación de

previo a su formalización a los mismos proveedores o, al menos, a un grupo

de éstos.

6. Recurso de objeción al cartel, lo que no llega: la legislación actual

posibilita el recurso de objeción al cartel para las licitaciones públicas y por

registro ante la Contraloría General; en el resto de los casos sería ante la

propia administración licitante.

7. Recurso de apelación; actos de corrupción no alcanzables: Si los

empresarios ya tienen conversado el negocio, nadie apelará la decisión de

adjudicación. El sistema se piensa para que alguno de los empresarios

oferentes apele e, incluso, no se reconoce legitimación para impugnar, por

ejemplo, a la Defensoría de los Habitantes.

8. Refrendo de contratos: y si se trata del refrendo de los contratos, una

parte importante de los contratos los aprueba la propia administración,

según las disposiciones que sobre el particular ha emitido la Contraloría

General por la lógica razón de no poder ella sola, asumir el refrendo de

25

cuanto contrato celebren las administraciones públicas, quedando a la

esfera ética de quienes en las instituciones dan la aprobación final.

9. Ejecución incorrecta y eventuales sanciones: un escenario que es

oportuno para la corrupción está en la ejecución de los contratos cuya

supervisión descansa en los propios funcionarios públicos que, en buena

técnica, deben vigilar porque el contratista cumpla al pie de la letra con lo

pactado.

10.Regla constitucional es la excepción; subjetividad en la selección de

los que se invitan: la regla del artículo 182 de la Constitución Política de

que todas las compras se realicen mediante licitación pública, salvo las

distinciones igualmente ordinarias que en razón del monto o la naturaleza

del objeto se hagan

11.Carencia de estudio de precios razonables: es hasta finales del 2004

que la Contraloría General dictó lineamientos, en apego a las mismas

normas legales, en aras de que las administraciones realicen estudios de

precios razonables.

12.Publicidad; transparencia; información: finalmente, hay algunos

aspectos que merecen especial atención y desarrollo en el Estado. Todo lo

que se refiera a compras públicas debe estar a la orden de cualquier sujeto

interesado en vigilar o fiscalizar para evitar la comisión de actos contrarios a

la ética o la ley. Allí donde hay transparencia (luz), no llega la oscuridad. La

corrupción actúa en lo oscuro por lo que, de haber publicidad,

transparencia, acceso a la información, en mucho se ayuda. Todo

expediente de contratación pública es accesible a los ciudadanos.

26

27

Capítulo II. Corrupción en la contratación administrativa a nivel

nacional e internacional

Se presenta el conjunto de ideas sobre los procesos de contratación administrativa

en Costa Rica y se estudian aspectos del nivel mundial. Se describen los casos de

corrupción en la contratación administrativa más graves conocidos en la historia

costarricense.

Sección I. Corrupción en la contratación administrativa costarricense

A. Corrupción en Costa Rica en contratación administrativa

ARTAVIA ilustra los más graves actos de corrupción en el 2004, cuando Costa

Rica se vio sacudida por dos grandes escándalos de corrupción, a saber, los

casos CCSS-Fischel e ICE-Alcatel, que vinieron a evidenciar el modus operandi

con que grandes empresas proveedoras se aseguraban un resultado positivo en

su concurso por la venta de bienes y servicios al Estado costarricense, mediante

el pago de comisiones y premios a reconocidos políticos y altos jerarcas de dos de

las más importantes instituciones públicas del país. (12)

B. Los escándalos de corrupción CCSS-Fischel e ICE-Alcatel

12 ARAYA ARTAVIA (Fernando), Licitando lo ilícito. Reflexiones en torno a los casos CCSS-Fischel e ICE-Alcatel, Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 123-124, 2009, p. 28.

28

El caso ICE-Alcatel está relacionado con la adjudicación de 400 000 líneas

celulares GSM que, tras ganar un concurso a principios de 2001, el Instituto

Costarricense de Electricidad (ICE) otorgó a esa firma francesa. Pero, fue hasta

septiembre de 2004 que estalló el escándalo, al revelarse que dicha adjudicación

había involucrado un importante tráfico de influencias y dádivas al más alto nivel,

en el cual se vieron involucrados no sólo miembros de la Junta Directiva del ICE y

otros funcionarios y técnicos de la institución, sino también dos expresidentes de

la República, uno de los cuales, Miguel Ángel Rodríguez Echeverría debió

renunciar a su puesto como Secretario General de la OEA. (13)

Por otra parte, el caso CCSS-Fischel está vinculado al llamado “Proyecto

Finlandia”, un proyecto de Ley para contraer un préstamo con el gobierno

finlandés destinado a la compra de equipo médico en el marco del Programa de

Renovación del Sistema Hospitalario Nacional, y cuyo usuario final sería la Caja

Costarricense del Seguro Social (CCSS). Se trataba de una línea de crédito

blando, sin interés, a diez años plazo, y con tres años de gracia, que el gobierno

finlandés subvencionaría a cambio de que al menos el 50% del equipo médico

fuera fabricado por empresas de su país.

El proyecto fue aprobado en sólo tres días, y fue así como el Estado costarricense

contrajo una deuda inicial de $32 millones, que luego se amplió a $39,5 millones.

En el 2002, la licitación pública para la compra del equipo médico fue adjudicada

al consorcio finlandés Instrumentarium Medko Medical, representado en Costa

13 Ibid, p. 30.

29

Rica por Corporación Fischel. Pero, tras revelarse en abril de 2004 que la lujosa

vivienda del Presidente Ejecutivo de la CCSS había sido comprada por el gerente

financiero de Fischel, estalló el escándalo y sobrevino un aluvión de graves

denuncias sobre comisiones y premios recibidos por altos funcionarios de la

institución e importantes figuras políticas, entre las que destacaba el ex presidente

de la República José Rafael Ángel Calderón Guardia.

B. Estrategias de combate a la corrupción en contratación administrativa

desde la perspectiva jurídica

ARATAVIA demuestra que la vulnerabilidad ante la corrupción es grande cuando

el poder de decisión sobre importantes recursos y jugosos contratos con el sector

privado se concentra en pocas manos, y aumenta cuando quienes toman esas

decisiones gozan de un amplio poder discrecional y no se atienen a criterios bien

definidos que delimiten sus actuaciones. Pues, esa vulnerabilidad es aún mayor

cuando los agentes decisores parecen no responder ante nadie por sus acciones.

(14)

Hay que responder, en relación con quienes tomaron las principales decisiones en

los casos aquí mencionados. En Costa Rica existe una serie de instituciones y

agencias cuya obligación es supervisar, prevenir, desalentar, promover la sanción,

o sancionar acciones u omisiones presuntamente ilícitas de otras agencias

14 ARAYA ARTAVIA (Fernando), Decisiones públicas, beneficios privados. Consideraciones teóricas en torno a la corrupción, Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 119, 2008, p. 29.

30

estatales como la Contraloría General, la Fiscalía General, la Defensoría de los

Habitantes, y las diferentes auditorías internas de las instituciones públicas, entre

otras.

Aparte de la existencia de mecanismos de excepción que dificultan la fiscalización

eficiente de algunos contratos con el sector privado, si una enseñanza debemos

extraer, es la debilidad de los mecanismos de control de que se dispone para

hacer cumplir la ley, lo cual se ve agravado por la ausencia de una cultura política

e institucional de rendición de cuentas en Costa Rica.

La vulnerabilidad ante la corrupción en importantes licitaciones públicas y

contrataciones públicas se podrá disminuir, en tanto se amplíe la participación de

otros actores sociales en la toma de decisiones. Esta participación ciudadana

deberá ser tomada de manera no arbitraria siguiendo criterios previamente

establecidos. Sumado a lo anterior, es importante generar un control, tanto por

parte de las instancias fiscalizadoras fuertes, como por una ciudadanía activa y

vigilante.

Sección II. Corrupción en la contratación pública a nivel internacional

31

A. Normativa internacional contra la corrupción

En el marco jurídico costarricense hay figuras que cubren la mayoría de los pará

metros establecidos internacionalmente, en especial para la fase de

procesamiento de casos. No obstante, un análisis más profundo señala que en el

país algunas de esas fi guras no están debidamente reguladas o son insuficientes,

y en otros casos del todo no existen normas acordes en el ordenamiento

internacional.

Actualmente, tres instrumentos constituyen los parámetros más importantes de

compromisos de los países en la lucha contra la corrupción: la Convención

Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estado Americanos, la

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Convenio de lucha

contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones

comerciales internacionales. 15Costa Rica suscribió y ratificó la primera de ellas,

que está vigente desde 19974, con lo cual sus disposiciones son parte del

ordenamiento jurídico interno.

La convención de la ONU fue suscrita el 10 de diciembre de 2003 y se encuentra

en la corriente legislativa, pendiente de aprobación (expediente no 15.743). El

convenio de la OCDE está abierto incluso a los países que no son miembros de la

15 Declaración sobre Seguridad en las Naciones, 23 de octubre de 2003, Organización de los Estados Americanos.Convención Interamericana contra la Corrupción, 26 de marzo de 1976, Organización de los Estados Americanos.

32

organización y que lleguen a ser participantes plenos en el Grupo de Trabajo

sobre Corrupción en las Transacciones Comerciales Internacionales.

B. Mediciones internacionales de la corrupción

A nivel internacional el índice de percepción de la corrupción (IPC), medido por

Transparencia Internacional, es el indicador más utilizado para evaluar la

extensión (frecuencia y cantidad) de la corrupción en el sector público.

Considerando el valor del IPC desde 1997, Costa Rica ha mantenido una de

deterioro que inició con 6,45 y registró 4,9 en el último año. En el 2003 obtuvo el

valor más bajo: 4,5. (16)

Otro indicador internacional que evalúa el grado de corrupción es el índice de

gobernabilidad del Banco Mundial. En este caso los datos son agregados en seis

dimensiones que constituyen los componentes de gobernabilidad: i) voz y

rendición de cuentas, ii) inestabilidad política y violencia, iii) efectividad del

gobierno, iv) marco regulatorio, v) Estado de derecho y vi) control de la corrupción

(cuadro 7.9). La medición más reciente de este índice, a mayo de 2005, incluye

209 países cuyos indicadores fueron evaluados en el período comprendido entre

1999 y 2004.

16 POLTRONIERI (Jorge), VI encuesta sobre corrupción en la función pública de Costa Rica, Proyecto de Investigación Estructuras de la Opinión Pública (2 de noviembre de 2011), p. 8.

33

Específicamente en su variable sobre control de la corrupción, el índice de

gobernabilidad agrega varias mediciones internacionales sobre el tema, entre ellas

el índice de transformación (Bertelsmann Foundation Index), la encuesta mundial

de ambiente de negocios y desempeño empresarial, el índice de libertades civiles

de Freedom House y las principales evaluaciones de riesgo-país disponibles.

Los rangos de Costa Rica se ubican dentro de los dos percentiles más altos en

América Latina y se diferencian sustancialmente del comportamiento regional.

C. Análisis del control de la lucha contra la corrupción

En el ámbito normativo, la acción del sistema judicial es medular para el combate

a la corrupción. Ello no quiere decir, sin embargo, que esta sea una tarea que

deba delegarse únicamente en el ordenamiento jurídico. Este último opera como

un complemento de otras estructuras sociales, como la de la moral o la de la

política, cada una de las cuales debe mantener sus roles.

En el ámbito administrativo, los procesos de contratación administrativa deben

obedecer a labores debidamente programas, no solo en cuanto al cumplimiento de

metas y objetivos institucionales en un determinado período presupuestario, sino

también a programas de corto, mediano y largo plazo.

Bien plantea el artículo 8 del reglamento a la Ley de Contratación Administrativa

los requisitos que la decisión inicial de una contratación debe contener, no en vano

34

se debe justificar la procedencia de cada contratación, con una descripción clara

del objeto contractual y el costo estimado del negocio, no en vano debe

contemplarse por que se escoge una determinada solución y no otras que pueda

existir en el mercado y si se puede realizar o no una adjudicación parcial (17).

Para la formulación de políticas de prevención de la corrupción, es útil contar con

estrategias metodológicas de investigación que brinden conocimiento sistemático

del fenómeno a combatir.

17 RAMÍREZ BRENES (Eduardo Alonso), La planificación: elemento fundamental en contratación administrativa, Proveeduría Institucional del Instituto Costarricense del Deporte, San José, N° 1, 2010, p. 1.

35

Conclusiones

Se estimó que es desde la Administración Pública donde se proponen, realizan y

materializan los procesos de compras de bienes y servicios, para satisfacer sus

requerimientos para cumplir con sus obligaciones, por lo que tienen una

participación directa sobre los procesos de contratación.

La corrupción no se manifiesta con la misma intensidad ni afecta las mismas

esferas institucionales o sectores de la administración pública, teniendo incidencia

en distintos ámbitos y períodos históricos.

El sistema legalmente está bien estructurado, sin embargo, en la práctica existe la

posibilidad de que los funcionarios manipulen información para favorecer algún

sector o proveedor.

Los trámites administrativos son trabas y espacios vulnerables para facilitar tráfico

de influencias, y de paso desacreditar el sistema institucional.

Otra debilidad apuntada es la opción de la administración de utilizar la contratación

directa, cumpliendo con los requerimientos legales, sin embargo, el problema está

en el abuso de esta figura.

36

Los procesos de contratación administrativa son transparentes "formalmente",

porque la ley exige un acto motivado para la elección de uno u otro método. Sin

embargo, el problema es que la administración elabora, en algunas ocasiones,

aparentes motivaciones que, en el fondo, no constituyen más que un requisito.

La Ley de Contratación Administrativa contempla las causales de inhabilidad e

incompatibilidad. Y entre los sujetos regulados se encuentran cualesquiera que

pudieran tener influencia en el proceso de contratación.

Un problema adicional es que se abusa del tiempo requerido para los análisis en

la sede administrativa, lo cual podría influir en la eficiencia del servicio y del

proceso de contratación en sí mismo.

Hay claros ejemplos de que los mecanismos de control han resultando, hasta el

momento, incapaces de detectar a tiempo casos de corrupción grave en el

proceso de contratación pública. Ejemplo de esto son los escándalos en los casos

de ICE-Alcatel y CCSS-Fischel.

Finalmente, se comprobó que La corrupción en procesos de contratación viola

principios ético-jurídicos de la actividad administrativa de la Administración

Pública, actúa disconforme al ordenamiento jurídico, y es constitutiva de delitos

contra los deberes de la función pública.

37

Bibliografía

Libros

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Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1990, 23 p.

Artículos

ARAYA ARTAVIA (Fernando), Decisiones públicas, beneficios privados.

Consideraciones teóricas en torno a la corrupción, Revista de Ciencias

Sociales de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 119, 2008, pp.

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38

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Informes técnicos

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Costa Rica, Proyecto de Investigación Estructuras de la Opinión Pública

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2006).

TRANSPARENCIA INTERNACIONAL COSTA RICA, Informe Nacional de riesgo

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TRANSPARENCIA INTERNACIONAL, Índice de Percepción de la Corrupción

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Periódicos

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2006, Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica.´

42

Resoluciones judiciales

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 1205-1996, de

las nueve horas del 15 de marzo del 1996.

Sala Constitucional, Resolución 998-98, de las 11:30 horas del 16 de febrero de

1998.

Contraloría General de la República, División de Contratación Administrativa,

Resolución 427-2007, de las 8:00 horas del 2 de octubre del 2007.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2101-91, de las

8:40 horas del 18 de octubre de 1991.

43

Anexos

44