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Investigación Administrativo
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
SEDE DE OCCIDENTE
CARRERA DE DERECHO
CORRUPCIÓN Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
EN EL ÁMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL
INFORME DE INVESTIGACIÓN
CURSO: DERECHO ADMINISTRATIVO IV
PROFESOR: DR. JORGE CÓRDOBA ORTEGA
ESTUDIANTE: CRISTIAN OROZCO VEGA- A84627
II SEMESTRE- NOVIEMBRE, 2012
Índice
Índice........................................................................................................................ ii
Introducción............................................................................................................. iv
Título Único. Corrupción y contratación administrativa
en el ámbito nacional e internacional.......................................................................8
Capítulo I. El proceso de contratación administrativa de las Administraciones
y la corrupción en la función pública.....................................................................8
Sección I. La contratación administrativa en Costa Rica...................................9
A. El proceso de contratación administrativa costarricense...........................9
B. Normas, principios y procedimientos de la contratación administrativa...11
C. El contrato administrativo costarricense..................................................14
Sección II. La corrupción en la función pública en Costa Rica........................18
A. Corrupción en la función pública..............................................................18
B. La corrupción en Costa Rica....................................................................20
C. La corrupción en el proceso de contratación administrativa....................23
ii
Capítulo II. Corrupción en la contratación administrativa
a nivel nacional e internacional...........................................................................28
Sección I. Corrupción en la contratación administrativa costarricense............28
A. Corrupción en Costa Rica en contratación administrativa.......................28
B. Los escándalos de corrupción CCSS-Fischel e ICE-Alcatel....................29
B. Estrategias de combate a la corrupción en contratación administrativa
desde la perspectiva jurídica........................................................................30
Sección II. Corrupción en la contratación pública a nivel internacional...........32
A. Normativa internacional contra la corrupción...........................................32
B. Mediciones internacionales de la corrupción...........................................33
C. Análisis del control de la lucha contra la corrupción................................34
Conclusiones..........................................................................................................36
Bibliografía.............................................................................................................38
Anexos
iii
Introducción
A nivel internacional y costarricense, la corrupción es un componente que agrava
la pérdida de credibilidad en los funcionarios públicos. Las actuaciones ilegítimas y
las desviantes de poder que ejecutan los representantes de la Administración
Pública se han convertido en un problema difícil de solucionar en las normas del
Derecho Público. Los hechos corruptos que se desarrollan en la actividad
administrativa del Estado, sus órganos y entes, provocan un proceso de
quebrantamiento jurídico, siendo el mismo control jurídico actual ineficiente en su
desempeño como filtro de probidad.
El análisis de las mediciones de la corrupción en las naciones, el incumplimiento
de deberes por parte de los empleados públicos, y el reconocimiento de un
fenómeno corrupto en los procesos administrativos públicos, dan cuenta objetiva
que la corrupción atenta directamente contra los entes doctrinarios, jurídicos y
jurisprudenciales rectores de la ética y legalidad de la función pública. En este
sentido, la corrupción como actividad ilícita alcanza los procesos de contratación
administrativa.
En los procesos contractuales públicos, los corruptos se aprovechan de los
escenarios administrativos para evadir los controles de la Administración y tomar
decisiones en beneficio propio y de terceros, contrarias a las leyes que rigen la
función pública y la contratación administrativa. Así las cosas, la ausencia de
iv
probidad, legalidad, ética y principios en los funcionarios que realizan los
proyectos de contratación, a contrapelo de deficiencias en los reglamentos de
control administrativo, permiten el desarrollo de actos de corrupción.
La corrupción en la contratación administrativa es un problema con múltiples
causales y efectos, actúa en las aristas de la Administración Pública, en la
ejecución de las normas de derecho de la contratación pública y en el espacio de
control de estos procesos. Desde la perspectiva expuesta, hay que cuestionar:
¿Cuál es el efecto jurídico-administrativo que los actos de corrupción
generan en procesos de contratación administrativa a nivel costarricense e
internacional?
Del fenómeno corrupto en la contratación administrativa, y desde la consigna
nacional e internacional que sobre el tema pesa, la hipótesis a comprobar afirma:
La corrupción en procesos de contratación viola principios ético-jurídicos de
la actividad administrativa de la Administración Pública, actúa disconforme
al ordenamiento jurídico, y es constitutiva de delitos contra los deberes de
la función pública.
v
El objetivo general del trabajo comprende un estudio en tres líneas de enfoque del
problema de la corrupción, así se indica:
Determinar el efecto jurídico-administrativo de la corrupción en procesos de
contratación administrativa a nivel costarricense e internacional, conforme a
los principios ético-jurídicos de la actividad administrativa, el ordenamiento
jurídico y la función pública.
Los objetivos específicos revisan cuatro elementos de la corrupción en la
contratación y en la función administrativa, los cuales son:
Examinar el proceso de contratación administrativa costarricense, sus
principios, normas y procedimientos.
Estudiar la corrupción en la función pública costarricense, sus indicadores y
efectos en el proceso de contratación administrativa.
Comprender la corrupción en la contratación administrativa costarricense, la
visión internacional, los escándalos y las estrategias de combate.
Comparar internacionalmente la corrupción, sus mediciones e indicadores,
así como el control y fortalecimiento.
El método de trabajo es el hipotético deductivo. Inicialmente, se observó el tema a
estudiar desde la literatura de consulta bibliográfica, seguidamente, se elaboró la
pregunta de investigación y la hipótesis de estudio, y se procedió a la
determinación del efecto jurídico-administrativo de la corrupción en procesos de
vi
contratación administrativa a nivel costarricense e internacional. En la recopilación
de datos se consultan fuentes primarias de información como libros, leyes,
informes oficiales de entidades públicas e internacionales sobre corrupción,
artículos de revistas, jurisprudencia sobre el tema y tesis de grado. Así también, se
consideran ponencias de profesionales calificados en el Derecho Administrativo.
La investigación se compone de un título único, con dos capítulos, cada uno con
dos secciones, que a su vez tienen tres sub secciones. En el primer capítulo, se
examina y estudia la contratación administrativa de las Administraciones y la
corrupción en la función pública. En el segundo capítulo, se comprende y compara
la corrupción en la contratación administrativa a nivel nacional e internacional.
vii
Título Único. Corrupción y contratación administrativa en
el ámbito nacional e internacional
Capítulo I. El proceso de contratación administrativa de las
Administraciones y la corrupción en la función pública
La actividad administrativa tiene como principal objetivo alcanzar la satisfacción de
los intereses públicos. Para ello, resulta de especial importancia que la
Administración cuente con herramientas o insumos necesarios para desplegar sus
funciones. Uno de los mecanismos esenciales de las instituciones públicas para
desplegar sus cometidos, se configura en la contratación administrativa para la
compra o adquisición eficiente, eficaz, ágil y transparente, de aquellos bienes y
servicios necesarios para alcanzar el interés general.
En ese sentido, la contratación administrativa se informa de un conjunto de
principios, normas y formalidades que deben ser respetados y puestos en práctica
por la Administración previo a la constitución de un contrato administrativo. No
obstante, la corrupción se transversa infiltra en algunos de estos procesos,
causando una disfuncionalidad en la ética pública, las instituciones de derecho y el
interés mismo de la ciudadanía.
8
Sección I. La contratación administrativa en Costa Rica
A. El proceso de contratación administrativa costarricense
La contratación administrativa ha sido definida por diversos doctrinarios, entre
ellos Serrano, que la entiende como: “aquella actividad del Estado que regula la
adquisición y venta de bienes y servicios que interesa celebrar a las instituciones
públicas, para cumplir con propósitos de carácter social que las caracterizan.
Comprende los siguientes contratos: enajenación o arrendamiento de bienes,
compra de inmuebles, contratos de obra, adquisición de bienes y servicios,
adquisición de servicios profesionales que no constituyen relación jurídica laboral y
la venta de bienes y servicios. Con excepción de aquellos contratos, celebrados
por la administración pública, que tienen que ver con servicios laborales, de
empréstito” (1)
La contratación administrativa es el procedimiento formal y sustancial mediante el
cual la Administración puede satisfacer todas las necesidades sociales que
requiere solventar para alcanzar el fin público. La jurisprudencia constitucional
también se ha preocupado por entrar a conocer el tema, definiendo al contrato
administrativo como: “El acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y por
ello sinalagmático, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las
1 SERRANO RODRÍGUEZ (Carlos), La contratación administrativa, San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1990, p. 21.
9
funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con
un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas.” (2)
CAMPOS, CASTRO y PEREZ, y JIMÉNEZ y SANCHO, concuerdan desde sus
investigaciones en que el contrato administrativo es un acto bilateral, que tiene
como particularidad que al menos una de sus partes es el Estado, y su finalidad,
es lograr la satisfacción del interés público de la ciudadanía. El ordinal 182 de
nuestra Constitución Política, señala que los contratos que celebran los poderes
del Estado deben llevarse a cabo a través del concurso o licitación según las
disposiciones de ley correspondientes. (3)
La contratación administrativa es una herramienta estratégica dentro de la función
administrativa de las instituciones estatales, mediante este proceso, la
Administración puede suministrarse los insumos, bienes o servicios, necesarios
para ejecutar sus actividades, mismas que tienen una finalidad por encima del
interés particular.
2 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 1205-1996, de las nueve horas del 15 de marzo del 1996.3 CAMPOS HERRERA (Juan), Procedimiento de contratación administrativa y su incidencia en la prestación de servicios públicos, San José, Tesis para optar el título de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2009, p 22.CASTRO MONTERO (Karen) y PEREZ INCES (Yumy), Análisis de los Tipos de procedimientos de Contratación Administrativa a la luz de la reforma a la Ley de Contratación Administrativa y el papel que desempeña la Contraloría General de la República, con el refrendo contralor, San José, Tesis para optar el título de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2009, p. 34JIMÉNEZ FONSECA (Irene) y SANCHO SIMONEAU (Andrés), La modalidad de entrega según demanda y la contratación pública electrónica en el régimen de Contratación Administrativa costarricense, San José, Tesis para optar el título de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2011, p. 41
10
B. Normas, principios y procedimientos de la contratación administrativa
En Costa Rica, el artículo 182 de la Constitución Política establece el marco
general de los procedimientos de contratación administrativa. Esta norma es
complementada por la Ley de Contratación Administrativa (Ley 7494, del 2 de
mayo de 1995) sus reformas (Ley 8511, del 16 de mayo de 2006) y el Reglamento
de la Ley de Contratación Administrativa (Decreto 33411-H).
Otra serie de leyes especiales y reglamentos establecen procedimientos de
contratación administrativa como requisito para la adjudicación de contratos, con
el objeto de prestar determinado servicio público o bien. El ordenamiento jurídico
organiza al procedimiento de contratación administrativa como una sucesión de
etapas, que se rigen por el principio de preclusión, debe imperar el principio de
eficiencia, según el cual todas las etapas de los procedimientos de contratación,
prevalecerá el contenido sobre la forma.
La Sala Constitucional ha establecido que del artículo 182 de la Constitución
Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la
actividad contractual del Estado (4). Los principios que orientan, regulan y dan
sentido a los procedimientos de contratación administrativa son:
4 Sala Constitucional, Resolución 998-98, de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998.
11
1. Libre concurrencia. Tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y
competencia entre los oferentes para promover y estimular el mercado
competitivo.
2. Igualdad de trato. Tiene la doble finalidad de garantía para los
administrados partícipes de la contratación; y la de constituir garantía para
la administración, dado por el artículo 33 de la Constitución Política.
3. Publicidad. Consiste en que la invitación al procedimiento respectivo se
haga en forma general, abierta a los oferentes posibles, dándosele
publicidad al cartel, al expediente, informes, resoluciones.
4. Legalidad o transparencia de los procedimientos. La Administración no
puede obviar las reglas predefinidas en las normas jurídicas de legalidad de
la Constitución Política y la Ley General de la Administración Pública.
5. Seguridad jurídica. Al sujetarse los procedimientos de la contratación a las
disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su
participación.
6. Equilibrio de intereses. Es necesario que estos procedimientos tengan
equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el
contratante y la administración.
7. Principio de buena fe. Se considera como un principio moral básico que la
administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de
ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde
prevalezca el interés público sobre cualquier otro.
12
Los principios de eficiencia, eficacia, publicidad, libre competencia, igualdad,
buena fe, intangibilidad patrimonial se encuentran establecidos en el artículo 2 del
Reglamento General a la Ley de Contratación Administrativa, al igual que en los
numerales 3, 4, 5, 6, 10, 13, 18, y otros de la Ley de Contratación Administrativa, y
deben ser respetados, con el objetivo de cumplir con su finalidad de adjudicar al
mejor oferente la capacidad de brindar un servicio público apegado a los principios
que establece el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.
Corresponde macro revisar el proceso de Contratación Administrativa, el cual se
compone de varias etapas.
1. Requisitos previos de los procedimientos de contratación. Indica la Ley
de Contratación Administrativa (1996) desde el artículo 7 al 9 lo relacionado
al inicio del procedimiento, disponibilidad presupuestaria, y la previsión de
verificación.
2. Procedimiento de contratación. Los procedimientos se definen en los
artículos 27 al 40 de la Ley de Contratación Administrativa (1996), en
determinación del procedimiento, estimación contractual, validez,
perfeccionamiento, formalización e inicio del contrato, garantía de
participación, garantía de cumplimiento, entre los más importantes.
3. Licitación pública. El artículo 91 del Reglamento de la Ley de Contratación
Administrativa (2006) la define como preparación de la voluntad contractual.
El artículo 41 de la Ley de Contratación Administrativa (1996) aporta que se
supone la licitación pública en toda venta o enajenación de bienes, muebles
13
o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos, salvo el remate. La
estructura mínima se estipula en el artículo 42 de la Ley, el procedimiento
contendrá el cumplimiento de los requisitos, la preparación del cartel,
evaluación de las ofertas, publicación de participación, plazos para recibir
ofertas, objeciones y rendición de garantía de cumplimiento y otros.
4. Licitación abreviada. El artículo 97 del Reglamento la define como el
procedimiento ordinario de carácter concursal, en atención al monto del
presupuesto ordinario, para respaldar las necesidades de bienes y servicios
no personales de la Administración. El numeral 45 de la Ley establece la
estructura mínima, en la que se invitará a participar a un mínimo de cinco
proveedores del bien o servicio, acreditados en el registro correspondiente
y contendrá los plazos y forma de ajudicación.
5. Contratación directa. Surge ante la configuración de supuestos concretos
que habilitan a la Administración, sin necesidad de licitación en cualquiera
de las modalidades antes analizadas, a elegir al particular que tendrá a su
cargo la construcción de una obra o la prestación de un servicio público.
Según la Ley, procede la contratación directa considerando los aspectos
que señalan el artículo 2 y 2 bis.
C. El contrato administrativo costarricense
El proceso de contratación administrativa tiene como finalidad el establecer un
contrato administrativo. La selección de la contraparte para perfeccionar una
14
relación contractual es la finalidad del procedimiento de contratación
administrativa.
BERCAITZ respecto al contrato administrativo señala: “Todo contrato se forma con
la fusión de dos voluntades opuestas. En el contrato administrativo se precisa,
consiguientemente, la expresión de la voluntad de la Administración, que es uno
de los sujetos imprescindibles, y del otro, que puede ser una persona de derecho
público o un particular, a quien llamamos cocontratante” (5)
La Contraloría General de la República ha establecido que “El contrato
administrativo es aquél celebrado por la administración y un particular u otra
Administración, para adquirir bienes o servicios o construir obras. Como
característica la Administración actúa con sus prerrogativas de derecho público
que le permiten hacer uso de una serie de ventajas sobre el particular
cocontratante, sin perjuicio de sus derechos.” (6)
El contrato administrativo permite adquirir bienes y servicios o construir obras,
también, puede tener por objeto la prestación de determinado servicio público por
particulares, cuando el objeto del contrato es la prestación de determinado servicio
público. En este caso, la Administración suele utilizar dos tipos de contratos: la
concesión y la gestión interesada. La utilización de uno u otro dependerá del
servicio público que se necesite adjudicar y de lo establecido en la ley.
5 BERCAITZ (Miguel Ángel), Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Segunda edición, 1980, págs. 311-3126 Contraloría General de la República, División de Contratación Administrativa, Resolución 427-2007, de las 8:00 horas del 2 de octubre del 2007.
15
La Sala Constitucional ha desarrollado los rasgos característicos de los contratos
administrativos que a continuación procede a conocerse (7):
1. La figura del contrato administrativo es distinto al contrato civil, difieren en la
voluntad de las partes, el primero tiene su naturaleza en un acto de
colaboración voluntaria con la Administración, destinado a satisfacer un
servicio, obra, fines públicos.
2. La Administración goza de facultades (dirección, modificación, resolución,
ejecución) dadas por la Ley.
3. El principio de intangibilidad patrimonial impone a la Administración
mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al
cocontratante o como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones
de conveniencia o de interés público.
4. Las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la
Administración financia el contrato con gasto público, y porque la
formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una
de las partes, tiene la prestación de la otra.
5. El contrato está sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no
tomadas en cuenta en el momento de su formalización, que afectan, el nivel
económico originalmente establecido.
7 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , Resolución 2101-91, de las 8:40 horas del 18 de octubre de 1991.
16
6. Las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración
o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la
relación, la Administración asume los riesgos comerciales.
7. El contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que
se calcula sobre la prestación y el capital de inversión.
En la elección del procedimiento de contratación administrativa y del objeto
contractual, aplicable a determinada necesidad de la Administración, no se aplica
la discrecionalidad administrativa, sino el principio de legalidad. En el
procedimiento de contratación administrativa deben respetarse los principios de la
materia, para la selección del más idóneo prestatario de determinado bien, obra o
servicio público. Lo contrario, sería irrespetar el ordenamiento jurídico, no alcanzar
el fin propuesto y perjudicar a los administrados.
La Administración debe dirigir la atención a la actividad contractual administrativa,
la cual es dirigida mediante sus entes y órganos públicos, que detectan las
necesidades a ser satisfechas por medio de la contratación. Son las
administraciones las que definen, con base en sus potestades regladas y
discrecionales, la mejor manera de atender la necesidad detectada. Esas
instancias públicas tienen una gran importancia a nivel de Derecho Administrativo,
pues es mediante los objetos y modalidades contractuales que la institución
efectuará el procedimiento de contratación administrativa, formalizará el contrato y
supervisará la adecuada ejecución del fin público propuesto.
17
Sección II. La corrupción en la función pública en Costa Rica
A. Corrupción en la función pública
Indica CAMPOS MONGE: “lo nuevo no es la corrupción sino el debate sobre ella”
(8) y así se pone en un tema de gran historia en Costa Rica. La corrupción se
vincula a la parte ética de las personas, de forma más aplomada que a las
instituciones, siendo que estas están conformadas por personas. La corrupción
amenaza el funcionamiento de las democracias y deslegitima las consolidadas. La
impunidad es la no atribución de responsabilidades para los infractores de la
función pública, ello implica el proceso de contratación administrativa en todas sus
aristas. Este mismo autor se acoge a la práctica de la transparencia como el
antídoto correcto contra la corrupción en las compras estatales.
La corrupción es el uso del poder, por parte del funcionario público, para su
beneficio, pero ello no incluye los sujetos privados que cometen actos corruptos
con impacto en procedimientos públicos. La corrupción podría ser la inobservancia
de la legislación y se convierte en infracciones.
CAMPOS MONGE presenta una aproximación acabada por las Naciones Unidas
en 1997 y reza: “La corrupción significa el abuso de la´confianza pública con fines
privados. Es un fenómeno moral, aunque haya dinero involucrado en la gran
8 CAMPOS MONGE (Christian), Contratación Pública y Corrupción (Un análisis particular de los principios rectores de la contratación administrativa), Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 112, 2007, p. 198.
18
mayoría de los casos. Se utiliza un cargo público para beneficio de uno o más
individuos en vez de un interés nacional. La corrupción puede existir
independientemente del beneficio financiero; es universal y multiforme”.
La corrupción se da en un funcionario público en un cargo de poder con
responsabilidades, cuando es remunerado con dinero u otros recursos no
obtenidos legalmente; es decir, inducido a tomar decisiones que benefician a
quien administra la remuneración, siendo que con esto se afecta negativamente
los intereses públicos, y la misma ética y transparencia.
La preocupación por consolidar sistemas de contratación pública que sean
transparentes, eficientes y eficaces, amén de consagrar la igualdad, ha sido
compartida por países y gobiernos en general, pero rara vez son buenas palabras
papel en contraste con realidad.
En Costa Rica existe un marco constitucional, legal y la existencia de la Ley de
Contratación Administrativa, aunque es una legislación insuficiente.
B. La corrupción en Costa Rica
19
En Costa Rica, las experiencias en corrupción dan cuenta de graves violaciones al
Estado Social de Derecho. No obstante, un conjunto de constataciones relevantes
de la corrupción son:
1. A pesar de la cantidad de leyes e instituciones creadas, los escándalos de
corrupción política no han cesan y los principales han sido descubiertos no
por los mecanismos establecidos dentro de la institucionalidad para
controlar la acción estatal, sino por agentes externos (medios de
comunicación y denuncia ciudadana).
2. Los medios de comunicación independientes de los poderes económico y
político, libres y con capacidad técnica, son aliados vitales de la ciudadanía
para el ejercicio de una vigilancia.
3. El sistema de compras del Estado es poco conocido y especialmente
vulnerable a la corrupción.
4. Las instituciones públicas pueden ser “colonizadas” por intereses privados
cuando las autoridades se coluden con las empresas privadas, el sector
privado se adueña del sistema de compras de una institución, las
autoridades resuelven en favor de los intereses privados.
El conjunto normativo de incidencia en el combate a la corrupción enfocado por
áreas de regulación es propuesto por el PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN (9)
de la siguiente manera:
9 PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN, Ocho preguntas y respuestas sobre la corrupción política en Costa Rica, Informe del Estado de la Nación, San José, 2005, p. 305.
20
1. Control y fiscalización de la Administración y Hacienda Pública.
2. Poder Judicial
3. Disminución de oportunidades e incentivos
4. Adopción de normativa y creación de instancias especializadas para
combatir la corrupción
En el marco jurídico costarricense hay figuras que cubren la mayoría de los
parámetros establecidos internacionalmente, como se observa en el Anexo 1 con
la lista del PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN (10) en especial para la fase de
procesamiento de casos. No obstante, un análisis más profundo señala que en el
país algunas de esas figuras no están debidamente reguladas o son insuficientes,
y en otros casos del todo no existen normas acordes en el ordenamiento
internacional.
Menciona el PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN que son pocas las denuncias
por corrupción que llegan hasta el Ministerio Público. El conjunto de delitos contra
los deberes de la función pública no tiene un peso importante dentro del total de
denuncias interpuestas ante ese órgano, pues entre 1987 y 1997 su
representación porcentual osciló entre 2% y 2,7%, y a partir de 1998 no llega a
2%. A pesar de que se estableció una instancia especializada para tratar este tipo
de denuncias a lo interno del Ministerio Público -la Fiscalía de Delitos Económicos
y Corrupción-, durante los últimos años solo 1 de cada 5 expedientes que ingresó
10 Ibid, p. 307.
21
a dicha Fiscalía estuvo relacionado con delitos contra los deberes de la función
pública. Desde su creación, la Fiscalía presenta a los juzgados penales, en
promedio, 12 acusaciones por año. El tipo de delito que más se denuncia es el
abuso de autoridad, que representa dos terceras partes del total. A su vez, el
peculado aporta el mayor número de condenados desde 1998, 119 personas, de
las cuales 65 (55%), lo fueron a prisión efectiva. Desde la entrada en vigencia del
Código Procesal Penal, en 1998, 1 de cada 100 personas acusadas por cometer
algún delito contra los deberes de la función pública es sancionada con pena de
prisión efectiva (Anexos 2 al 4). Además, se ajuntan datos de interés para la
comprensión de la corrupción a nivel mundial.
No obstante las anteriores cifras de bajo nivel de denuncias y sanciones, se ha
logrado constatar que en los principales escándalos de corrupción de los últimos
veinte años, en los que han estado involucradas figuras políticas de alto nivel, la
administración de justicia ha procesado a todos los implicados.
El tema de la contratación administrativa resulta pertinente en este conjunto de
preguntas sobre corrupción debido a que la mayoría de los escándalos que han
salido a la luz pública se refieren a estos procesos de compra -incluyendo en el
año 2004 los casos CCSS-Finlandia e ICE- Alcatel.
C. La corrupción en el proceso de contratación administrativa
La contratación administrativa como instrumento de las Administraciones Públicas
permite adquirir bienes y servicios y ello representa un importe de millones de
22
colones del presupuesto nacional para esta vital actividad. Mediante este
procedimiento, la ciudadanía ve traducido el compromiso establecido en planes de
trabajo o de gobierno, de manera que este mecanismo es un facilitador del interés
público. Ahora, que sea un medio no es sinónimo de que se tolere, por alcanzar el
fin, la comisión de actos irregulares o de corrupción. Si hay un bloque normativo
que la regula, este debe ser respetado desde lo técnico y legal, hasta en la
perspectiva del deber de probidad que todo funcionario público y sujeto privados
que negocian con el Estado deben observar.
CAMPOS MONGE menciona que en lo operacional se sabe que el Estado
regularmente aparece como la parte fuerte y dominante del contrato, ya que se
logra convocar a una gran cantidad de proveedores, todos en competencia,
pudiendo elegirse, y exigir, buen precio y calidad. La corrupción adopta múltiples
formas, así la mal e incorrecta aplicada burocracia en las gestiones de compras
públicas de menor cuantía, la posible corrupción en los sujetos de control, la del
sistema judicial, la corrupción del proceso electoral o la misma corrupción de la ley
cuando ella es foco que la propicia, son, todos éstos, claros ejemplos del flagelo.
(11)
Es causa de conocimiento internacional que los objetos o focos de corrupción más
“acariciados” yacen en los que versan sobre obras públicas como aeropuertos,
represas, carreteras, concesiones públicas, concesiones de servicios públicos,
venta de medicamentos y la adquisición de aspectos relacionados con las
11 Ver CAMPOS MONGE, op. cit. p. 200.
23
telecomunicaciones. En punto a la cuantía, no representa un gran número de
frente a la suma global. La corrupción es siempre la misma, así se esté ante un
contrato de 156 mil colones o uno de 135 millones de colones.
La corrupción en las compras públicas puede darse por:
1. Soborno: refiere al potencial proveedor que directa o indirectamente, por
medios materializados o no, acude al que tiene injerencia o poder de
adoptar una decisión de adjudicación en beneficio de un oferente
determinado, y le “paga” en especie o de manera líquida para que le ayude
o le facilite la compra.
2. Negocio conversado: sucede cuando entre los mismos proveedores se
ponen de acuerdo para turnarse las adquisiciones. Sea, los oferentes
acuerdan por adelantado quién va a presentarse a la licitación, qué oferta
se va a presentar, quién va a ganar, y cómo se dividirán las utilidades.
Algunas veces esto podría desembocar en que, para un determinado
procedimiento de licitación pública, los proveedores acuerdan no participar
con la consecuente obligación administrativa de declarar infructuoso el
procedimiento, o ir degradando el tipo riguroso de concurso por realizar, o,
por otro lado, realizar una contratación directa autorizada en donde es aún
más fácil acomodar las cosas para una empresa determinada. El tema tiene
que ver con la presencia de ofertas colusorias en contratación pública.
3. Reajuste de precios de previo valorado: otro remedio de los corruptores
o corruptelas organizadas yace en que, bajando precios, se gane por
24
puntaje el primer lugar, se adjudica y luego, en reajuste de precios, se exige
un pago muy por encima del que ingenuamente –o con conocimiento de
causa– adjudicó la administración.
4. Débil control y ligamen presupuestario: pese a las buenas intenciones
de los órganos de control, lo cierto del caso es que existe una clara
desatención en punto a que las compras públicas se liguen con mayor tino
a las necesidades públicas, según el Plan nacional de desarrollo,
5. Nula participación de los proveedores previo a conocer el cartel:
nuestro país sigue con cierto temor el consultar los carteles de licitación de
previo a su formalización a los mismos proveedores o, al menos, a un grupo
de éstos.
6. Recurso de objeción al cartel, lo que no llega: la legislación actual
posibilita el recurso de objeción al cartel para las licitaciones públicas y por
registro ante la Contraloría General; en el resto de los casos sería ante la
propia administración licitante.
7. Recurso de apelación; actos de corrupción no alcanzables: Si los
empresarios ya tienen conversado el negocio, nadie apelará la decisión de
adjudicación. El sistema se piensa para que alguno de los empresarios
oferentes apele e, incluso, no se reconoce legitimación para impugnar, por
ejemplo, a la Defensoría de los Habitantes.
8. Refrendo de contratos: y si se trata del refrendo de los contratos, una
parte importante de los contratos los aprueba la propia administración,
según las disposiciones que sobre el particular ha emitido la Contraloría
General por la lógica razón de no poder ella sola, asumir el refrendo de
25
cuanto contrato celebren las administraciones públicas, quedando a la
esfera ética de quienes en las instituciones dan la aprobación final.
9. Ejecución incorrecta y eventuales sanciones: un escenario que es
oportuno para la corrupción está en la ejecución de los contratos cuya
supervisión descansa en los propios funcionarios públicos que, en buena
técnica, deben vigilar porque el contratista cumpla al pie de la letra con lo
pactado.
10.Regla constitucional es la excepción; subjetividad en la selección de
los que se invitan: la regla del artículo 182 de la Constitución Política de
que todas las compras se realicen mediante licitación pública, salvo las
distinciones igualmente ordinarias que en razón del monto o la naturaleza
del objeto se hagan
11.Carencia de estudio de precios razonables: es hasta finales del 2004
que la Contraloría General dictó lineamientos, en apego a las mismas
normas legales, en aras de que las administraciones realicen estudios de
precios razonables.
12.Publicidad; transparencia; información: finalmente, hay algunos
aspectos que merecen especial atención y desarrollo en el Estado. Todo lo
que se refiera a compras públicas debe estar a la orden de cualquier sujeto
interesado en vigilar o fiscalizar para evitar la comisión de actos contrarios a
la ética o la ley. Allí donde hay transparencia (luz), no llega la oscuridad. La
corrupción actúa en lo oscuro por lo que, de haber publicidad,
transparencia, acceso a la información, en mucho se ayuda. Todo
expediente de contratación pública es accesible a los ciudadanos.
26
Capítulo II. Corrupción en la contratación administrativa a nivel
nacional e internacional
Se presenta el conjunto de ideas sobre los procesos de contratación administrativa
en Costa Rica y se estudian aspectos del nivel mundial. Se describen los casos de
corrupción en la contratación administrativa más graves conocidos en la historia
costarricense.
Sección I. Corrupción en la contratación administrativa costarricense
A. Corrupción en Costa Rica en contratación administrativa
ARTAVIA ilustra los más graves actos de corrupción en el 2004, cuando Costa
Rica se vio sacudida por dos grandes escándalos de corrupción, a saber, los
casos CCSS-Fischel e ICE-Alcatel, que vinieron a evidenciar el modus operandi
con que grandes empresas proveedoras se aseguraban un resultado positivo en
su concurso por la venta de bienes y servicios al Estado costarricense, mediante
el pago de comisiones y premios a reconocidos políticos y altos jerarcas de dos de
las más importantes instituciones públicas del país. (12)
B. Los escándalos de corrupción CCSS-Fischel e ICE-Alcatel
12 ARAYA ARTAVIA (Fernando), Licitando lo ilícito. Reflexiones en torno a los casos CCSS-Fischel e ICE-Alcatel, Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 123-124, 2009, p. 28.
28
El caso ICE-Alcatel está relacionado con la adjudicación de 400 000 líneas
celulares GSM que, tras ganar un concurso a principios de 2001, el Instituto
Costarricense de Electricidad (ICE) otorgó a esa firma francesa. Pero, fue hasta
septiembre de 2004 que estalló el escándalo, al revelarse que dicha adjudicación
había involucrado un importante tráfico de influencias y dádivas al más alto nivel,
en el cual se vieron involucrados no sólo miembros de la Junta Directiva del ICE y
otros funcionarios y técnicos de la institución, sino también dos expresidentes de
la República, uno de los cuales, Miguel Ángel Rodríguez Echeverría debió
renunciar a su puesto como Secretario General de la OEA. (13)
Por otra parte, el caso CCSS-Fischel está vinculado al llamado “Proyecto
Finlandia”, un proyecto de Ley para contraer un préstamo con el gobierno
finlandés destinado a la compra de equipo médico en el marco del Programa de
Renovación del Sistema Hospitalario Nacional, y cuyo usuario final sería la Caja
Costarricense del Seguro Social (CCSS). Se trataba de una línea de crédito
blando, sin interés, a diez años plazo, y con tres años de gracia, que el gobierno
finlandés subvencionaría a cambio de que al menos el 50% del equipo médico
fuera fabricado por empresas de su país.
El proyecto fue aprobado en sólo tres días, y fue así como el Estado costarricense
contrajo una deuda inicial de $32 millones, que luego se amplió a $39,5 millones.
En el 2002, la licitación pública para la compra del equipo médico fue adjudicada
al consorcio finlandés Instrumentarium Medko Medical, representado en Costa
13 Ibid, p. 30.
29
Rica por Corporación Fischel. Pero, tras revelarse en abril de 2004 que la lujosa
vivienda del Presidente Ejecutivo de la CCSS había sido comprada por el gerente
financiero de Fischel, estalló el escándalo y sobrevino un aluvión de graves
denuncias sobre comisiones y premios recibidos por altos funcionarios de la
institución e importantes figuras políticas, entre las que destacaba el ex presidente
de la República José Rafael Ángel Calderón Guardia.
B. Estrategias de combate a la corrupción en contratación administrativa
desde la perspectiva jurídica
ARATAVIA demuestra que la vulnerabilidad ante la corrupción es grande cuando
el poder de decisión sobre importantes recursos y jugosos contratos con el sector
privado se concentra en pocas manos, y aumenta cuando quienes toman esas
decisiones gozan de un amplio poder discrecional y no se atienen a criterios bien
definidos que delimiten sus actuaciones. Pues, esa vulnerabilidad es aún mayor
cuando los agentes decisores parecen no responder ante nadie por sus acciones.
(14)
Hay que responder, en relación con quienes tomaron las principales decisiones en
los casos aquí mencionados. En Costa Rica existe una serie de instituciones y
agencias cuya obligación es supervisar, prevenir, desalentar, promover la sanción,
o sancionar acciones u omisiones presuntamente ilícitas de otras agencias
14 ARAYA ARTAVIA (Fernando), Decisiones públicas, beneficios privados. Consideraciones teóricas en torno a la corrupción, Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 119, 2008, p. 29.
30
estatales como la Contraloría General, la Fiscalía General, la Defensoría de los
Habitantes, y las diferentes auditorías internas de las instituciones públicas, entre
otras.
Aparte de la existencia de mecanismos de excepción que dificultan la fiscalización
eficiente de algunos contratos con el sector privado, si una enseñanza debemos
extraer, es la debilidad de los mecanismos de control de que se dispone para
hacer cumplir la ley, lo cual se ve agravado por la ausencia de una cultura política
e institucional de rendición de cuentas en Costa Rica.
La vulnerabilidad ante la corrupción en importantes licitaciones públicas y
contrataciones públicas se podrá disminuir, en tanto se amplíe la participación de
otros actores sociales en la toma de decisiones. Esta participación ciudadana
deberá ser tomada de manera no arbitraria siguiendo criterios previamente
establecidos. Sumado a lo anterior, es importante generar un control, tanto por
parte de las instancias fiscalizadoras fuertes, como por una ciudadanía activa y
vigilante.
Sección II. Corrupción en la contratación pública a nivel internacional
31
A. Normativa internacional contra la corrupción
En el marco jurídico costarricense hay figuras que cubren la mayoría de los pará
metros establecidos internacionalmente, en especial para la fase de
procesamiento de casos. No obstante, un análisis más profundo señala que en el
país algunas de esas fi guras no están debidamente reguladas o son insuficientes,
y en otros casos del todo no existen normas acordes en el ordenamiento
internacional.
Actualmente, tres instrumentos constituyen los parámetros más importantes de
compromisos de los países en la lucha contra la corrupción: la Convención
Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estado Americanos, la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Convenio de lucha
contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones
comerciales internacionales. 15Costa Rica suscribió y ratificó la primera de ellas,
que está vigente desde 19974, con lo cual sus disposiciones son parte del
ordenamiento jurídico interno.
La convención de la ONU fue suscrita el 10 de diciembre de 2003 y se encuentra
en la corriente legislativa, pendiente de aprobación (expediente no 15.743). El
convenio de la OCDE está abierto incluso a los países que no son miembros de la
15 Declaración sobre Seguridad en las Naciones, 23 de octubre de 2003, Organización de los Estados Americanos.Convención Interamericana contra la Corrupción, 26 de marzo de 1976, Organización de los Estados Americanos.
32
organización y que lleguen a ser participantes plenos en el Grupo de Trabajo
sobre Corrupción en las Transacciones Comerciales Internacionales.
B. Mediciones internacionales de la corrupción
A nivel internacional el índice de percepción de la corrupción (IPC), medido por
Transparencia Internacional, es el indicador más utilizado para evaluar la
extensión (frecuencia y cantidad) de la corrupción en el sector público.
Considerando el valor del IPC desde 1997, Costa Rica ha mantenido una de
deterioro que inició con 6,45 y registró 4,9 en el último año. En el 2003 obtuvo el
valor más bajo: 4,5. (16)
Otro indicador internacional que evalúa el grado de corrupción es el índice de
gobernabilidad del Banco Mundial. En este caso los datos son agregados en seis
dimensiones que constituyen los componentes de gobernabilidad: i) voz y
rendición de cuentas, ii) inestabilidad política y violencia, iii) efectividad del
gobierno, iv) marco regulatorio, v) Estado de derecho y vi) control de la corrupción
(cuadro 7.9). La medición más reciente de este índice, a mayo de 2005, incluye
209 países cuyos indicadores fueron evaluados en el período comprendido entre
1999 y 2004.
16 POLTRONIERI (Jorge), VI encuesta sobre corrupción en la función pública de Costa Rica, Proyecto de Investigación Estructuras de la Opinión Pública (2 de noviembre de 2011), p. 8.
33
Específicamente en su variable sobre control de la corrupción, el índice de
gobernabilidad agrega varias mediciones internacionales sobre el tema, entre ellas
el índice de transformación (Bertelsmann Foundation Index), la encuesta mundial
de ambiente de negocios y desempeño empresarial, el índice de libertades civiles
de Freedom House y las principales evaluaciones de riesgo-país disponibles.
Los rangos de Costa Rica se ubican dentro de los dos percentiles más altos en
América Latina y se diferencian sustancialmente del comportamiento regional.
C. Análisis del control de la lucha contra la corrupción
En el ámbito normativo, la acción del sistema judicial es medular para el combate
a la corrupción. Ello no quiere decir, sin embargo, que esta sea una tarea que
deba delegarse únicamente en el ordenamiento jurídico. Este último opera como
un complemento de otras estructuras sociales, como la de la moral o la de la
política, cada una de las cuales debe mantener sus roles.
En el ámbito administrativo, los procesos de contratación administrativa deben
obedecer a labores debidamente programas, no solo en cuanto al cumplimiento de
metas y objetivos institucionales en un determinado período presupuestario, sino
también a programas de corto, mediano y largo plazo.
Bien plantea el artículo 8 del reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
los requisitos que la decisión inicial de una contratación debe contener, no en vano
34
se debe justificar la procedencia de cada contratación, con una descripción clara
del objeto contractual y el costo estimado del negocio, no en vano debe
contemplarse por que se escoge una determinada solución y no otras que pueda
existir en el mercado y si se puede realizar o no una adjudicación parcial (17).
Para la formulación de políticas de prevención de la corrupción, es útil contar con
estrategias metodológicas de investigación que brinden conocimiento sistemático
del fenómeno a combatir.
17 RAMÍREZ BRENES (Eduardo Alonso), La planificación: elemento fundamental en contratación administrativa, Proveeduría Institucional del Instituto Costarricense del Deporte, San José, N° 1, 2010, p. 1.
35
Conclusiones
Se estimó que es desde la Administración Pública donde se proponen, realizan y
materializan los procesos de compras de bienes y servicios, para satisfacer sus
requerimientos para cumplir con sus obligaciones, por lo que tienen una
participación directa sobre los procesos de contratación.
La corrupción no se manifiesta con la misma intensidad ni afecta las mismas
esferas institucionales o sectores de la administración pública, teniendo incidencia
en distintos ámbitos y períodos históricos.
El sistema legalmente está bien estructurado, sin embargo, en la práctica existe la
posibilidad de que los funcionarios manipulen información para favorecer algún
sector o proveedor.
Los trámites administrativos son trabas y espacios vulnerables para facilitar tráfico
de influencias, y de paso desacreditar el sistema institucional.
Otra debilidad apuntada es la opción de la administración de utilizar la contratación
directa, cumpliendo con los requerimientos legales, sin embargo, el problema está
en el abuso de esta figura.
36
Los procesos de contratación administrativa son transparentes "formalmente",
porque la ley exige un acto motivado para la elección de uno u otro método. Sin
embargo, el problema es que la administración elabora, en algunas ocasiones,
aparentes motivaciones que, en el fondo, no constituyen más que un requisito.
La Ley de Contratación Administrativa contempla las causales de inhabilidad e
incompatibilidad. Y entre los sujetos regulados se encuentran cualesquiera que
pudieran tener influencia en el proceso de contratación.
Un problema adicional es que se abusa del tiempo requerido para los análisis en
la sede administrativa, lo cual podría influir en la eficiencia del servicio y del
proceso de contratación en sí mismo.
Hay claros ejemplos de que los mecanismos de control han resultando, hasta el
momento, incapaces de detectar a tiempo casos de corrupción grave en el
proceso de contratación pública. Ejemplo de esto son los escándalos en los casos
de ICE-Alcatel y CCSS-Fischel.
Finalmente, se comprobó que La corrupción en procesos de contratación viola
principios ético-jurídicos de la actividad administrativa de la Administración
Pública, actúa disconforme al ordenamiento jurídico, y es constitutiva de delitos
contra los deberes de la función pública.
37
Bibliografía
Libros
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Buenos Aires, Ediciones Depalma, Segunda edición, 1980, p. 346.
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JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo, San José, Editorial
Biblioteca Jurídica, 2002, 493 p.
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Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1990, 23 p.
Artículos
ARAYA ARTAVIA (Fernando), Decisiones públicas, beneficios privados.
Consideraciones teóricas en torno a la corrupción, Revista de Ciencias
Sociales de la Universidad de Costa Rica, San José, N° 119, 2008, pp.
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38
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CCSS-Fischel e ICE-Alcatel, Revista de Ciencias Sociales de la
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régimen de Contratación Administrativa costarricense, San José, Tesis
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Informes técnicos
POLTRONIERI (Jorge), VI encuesta sobre corrupción en la función pública de
Costa Rica, Proyecto de Investigación Estructuras de la Opinión Pública
(2 de noviembre de 2011).
TRANSPARENCIA INTERNACIONAL COSTA RICA, Cuestionario sobre el grado
de cumplimiento de nuestro país en relación con la Convención
Interamericana de lucha contra la corrupción (10 de noviembre del
2006).
TRANSPARENCIA INTERNACIONAL COSTA RICA, Informe Nacional de riesgo
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TRANSPARENCIA INTERNACIONAL, Índice de Percepción de la Corrupción
(2008).
TRANSPARENCIA INTERNACIONAL, Informe Global de la Corrupción (2009).
Periódicos
La Nación, Falencias de la contratación administrativa, 2 de octubre de 2010,
Editorial.
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La Nación, Retos en contratación Administrativa, 17 de agosto de 2012, Opinión.
Normas jurídicas
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Asamblea Nacional Constituyente de la República de Costa Rica.
Declaración sobre Seguridad en las Naciones, 23 de octubre de 2003,
Organización de los Estados Americanos.
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Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica.
Ley de Contratación Administrativa, Nº 7494 del 2 de mayo de 1995, Asamblea
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Reforma a la Ley de Contratación Administrativa, Nº 8511 del 16 de mayo del
2006, Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica.´
42
Resoluciones judiciales
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 1205-1996, de
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Contraloría General de la República, División de Contratación Administrativa,
Resolución 427-2007, de las 8:00 horas del 2 de octubre del 2007.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2101-91, de las
8:40 horas del 18 de octubre de 1991.
43