Investigación cientifica del Derecho

7/27/2019 Investigacin cientifica del Derecho

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1. La Investigacin Cientfica del Derecho

No solamente la investigacin cientfica ayuda al abogado, tambin ayuda en

gran parte a los dems profesionales, pero en materia de derecho esta

investiga los hechos de la realidad y los elementos aportados al caso por el

sistema jurdico, aparecen los problemas que deben ser solucionados desde el

derecho como son la Realidad normativa, Ordenamientos Jurdico, Prctica

judicial, la poltica jurisdiccional de Estado, Realidad Jurdico social, Las leyes

de desarrollo social.

1.1. La ciencia del Derecho

Esta estudia las fuerzas y procesos sociales generadores de la norma jurdica,

el Impacto de la aplicacin de las leyes en la vida social, las coherencias lgico-

jurdicas de los sistemas y normas legales en su aplicacin y la Solucin de los

conflictos de inters.

La Ciencia del Derecho estudia el orden jurdico en su integridad, ocupndose

nicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que estn o han

estado vigentes en los diferentes pases, para extraer nociones generales que

le permitan elaborar teoras, conceptos y construcciones jurdicas.

Como consecuencia, la Filosofa jurdica deba ser reemplazada por una

disciplina de tipo cientfico cuyos mtodos coincidieran con los de la

investigacin naturalista.

La Ciencia jurdica es relativamente moderna. En el ltimo tercio del siglo

pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros),


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influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias

naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideracin de ndole

filosfica o metafsica.

1.2. Importancia del estudio cientfico del Derecho

Al carcter cientfico jurdico se le reconoce la funcin de descomponer los

institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas relativas a stos en sus

elementos lgicos y luego recomponer con mtodos lgicos las normas yaexistentes o crear otras, los que a su vez por procedimientos similares permiten

la creacin de otros; y as sucesivamente hasta crear una pirmide de

conceptos jurdicos que posibilite derivar de unos otros.

La Ciencia del Derecho, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto

propio y mtodo de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el

estudio respectivo se simplifica, como todo conocimiento cientfico, dando lugar

a un conocimiento ordenado y fcilmente confrontable por los estudiosos

respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho

entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el

Derecho.

El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho.

Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurdico,

poltico, sociolgico y, an, valorativo, llegan a conclusiones diversas.


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2. El carcter cientfico del Derecho

No obstante los diversos e importantes criterios antes expuestos, consideramos

oportuno hacer ciertas explicaciones al debate acerca de la cientificidad del

Derecho.

An ms, como resultado del anlisis del Derecho como fenmeno social y de

las relaciones que por consiguiente establece con los dems elementos que en

la sociedad existen, el vnculo con la Moral es inevitable, y ms an la

importancia de los valores, principios y hasta normas morales en la produccinjurdica y en la normativa en s misma. As, en el mbito jurdico se le han

reconocido a los valores tres dimensiones: fundamentadores de las normas,

orientadores hacia determinadas metas y como parmetro de valoracin.

El Derecho es una va e instrumento para declaracin e imposicin de los

valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, lo que

ofrece una cierta armona entre las disposiciones normativas vigentes; valores

reconocidos jurdicamente como rectores de la sociedad, como por ejemplo, la

justicia, la igualdad, el respeto a la ley. An cuando como ya se ha afirmado, el

Derecho pretende constituir una aplicacin e interpretacin prctica de los

valores, ya que como criterio de obrar expresa una seleccin que se realiza en

consonancia con juicios de valor sobre conductas que se desea exigir, impedir o

permitir, el Derecho no es valor. El Derecho es entonces, el objeto o medio que

puede servir de soporte a determinados valores.

En otras palabras, si el Derecho ofrece el cauce legal de las relaciones sociales

permitiendo, impidiendo o mandando la realizacin de conductas humanas y

estableciendo las pautas para la solucin de conflictos, es por ello que su

proceso de creacin reclama de actos conscientes, mesurados, resultados de


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anlisis previos de carcter socio-sicolgicos, econmicos y tcnico jurdicos,

de probabilidades de presentacin de conducta o de una forma jurdica

determinada, de definicin de los efectos deseados y de deteccin del crculo

de efectos posibles, as como la suposicin de las medidas que se adoptarn

para propiciar, disminuir o evitar los efectos antes mencionados. Y tales

requerimientos obligan a considerar al Derecho en un alto grado de cientificidad

si de garantizar eficacia jurdica y justicia se trata.

Asimismo, en tanto que desde el Derecho se sientan las pautas para la

formacin de convicciones y se logra la aceptacin y defensa de undeterminado orden social, ofreciendo estabilidad a las relaciones y voluntad

imperantes se contribuye a la realizacin de objetivos sociales y al logro del

consenso popular respecto al rgimen imperante, es que es imposible negar

que el proceso de creacin del Derecho reclama un pensar y quehacer

cientficos.

Tal carcter cientfico tambin se aprecia en lo que se denomina

Jurisprudencia, o doctrina que emana de las sentencias judiciales. Mientras que

en el sistema de Derecho anglosajn la actividad jurisprudencial no resulta

bsicamente de la aplicacin de la ley escrita, como sucede en el sistema de

Derecho romano, germano o francs.

Lo comn es que en los procesos de aplicacin e interpretacin de las normas

que en cada sistema se consideren vlidas, se realicen por los jueces anlisis

acerca del hecho que ante ellos se presenta, de la posible normativa a aplicar

teniendo en cuenta el sentido y la finalidad que a la norma se le reconoce en

dependencia de la corriente interpretativa subjetiva y objetiva que someta, para

luego decidir acerca de la subsuncin del hecho a la norma a la concrecin de

la normas al caso. Y este proceso que a travs de la historia del Derecho ha


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pasado por varias etapas, con mtodos inductivo o deductivo para los anlisis,

subsuncin o concrecin o libre creacin de la norma, partir de la norma o del

hecho, ha supuesto en algn momento una actuacin racional consciente de

deteccin de lo general y de lo singular, comparaciones y propuestas de

soluciones.

De tal quehacer han de nacer las sentencias judiciales y la jurisprudencia o

doctrina que de ellas emana no de acciones caprichosas, sino conscientes,

llenas de deducciones, anlisis, valoraciones, consideraciones de elementos

fcticos y otros, que ha incidido en la produccin del hecho y de los que rodeanla institucin jurdica, de los efectos posibles de la decisin judicial, ante casos

previsto normativamente o en situaciones de vacos o contrastes normativos.

Y si de ese quehacer, de ese pensar interactuado nacen las decisiones, los

fundamentos de derecho que se han tenido como sustento de la decisin

judicial, bien que pueden considerarse como una forma de expresin de la

cientificidad del Derecho.

Corroborando el criterio anterior, debemos tener presente que la doctrina y los

principios que subyacen en las decisiones judiciales y que constituyen el

precedente judicial no se exponen directamente en la letra de la sentencia, sino

que en tanto ellas se asientan sobre principios, valoraciones y postulados que

los jueces asumen en el proceso de solucin del caso, reclaman una

especificacin o exteriorizacin de ellos para ser empleados como pautas para

soluciones posteriores ante la ausencia de normativa vlida expresamente

creada por los rganos estatales competentes. Y esta elaboracin debe

tambin considerarse de carcter cientfico.


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Si el Derecho, no slo como nocin sino como normatividad, es un fenmeno

espacial -temporal, y por tanto, histrico, y con una multiplicidad de elementos y

caracteres que determinan o inciden de una u otra forma en su existencia y

desarrollo, su enseanza no puede limitarse exclusivamente a la valoracin

crtica o a la asuncin valorativa y la repeticin de sus postulados normativos,

sino que requiere del anlisis de los elementos de tipo socioeconmico, poltico,

ideolgico, cultural y axiolgico que se manifiestan y priman en la sociedad en

un momento determinado, y hasta de consideraciones de tradicin o historia en

la esfera del Derecho, todos los cuales condicionan no slo la cultura jurdica de

la poca, sino la normativa dictada.

No basta, tampoco, con ensear y lograr que nosotros los estudiante

realicemos el simple cuestionamiento de la normativa y de su eficacia, es

necesario que sea capaz de analizar objetivamente la sociedad donde se

desarrolla y conocer las causas que han determinado la presencia, la ausencia

y hasta el limitado o desmedido desarrollo de una determinada institucin, as

como las perspectivas de expansin teniendo en cuenta que si las normas

existen en sociedad, interactan con ella, y ella condicionar las pautas de su

evolucin posterior.

En la sociedad, y en la esfera poltica en especial, tambin se presentan

contradicciones de intereses, o surgen situaciones nuevas que no estn

fielmente reflejadas en la normativa, se abre entonces una poca desigual entre

norma y realidad, que requiere del trabajo del operador jurdico e intrprete o

del creador autorizado, para resolver la diferencia y hasta la contradiccin,

produciendo la adaptacin o modificacin de las normas, con una solucin de

continuidad, se incrementan las diferencias y por ende las violaciones de la

legislacin vigente y la solucin no tan simple puede llegar hasta sancin-


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preservacin de la ilegalidad, crisis y ruptura, dando lugar a un nuevo orden

jurdico, poltico y hasta econmico.

Y tales procesos deben ser mostrados ha nosotros los estudiante y ensearnos

a participar en ellos conforme a la metdica de las ciencias particulares, sobre

la base de ensear a pensar, a valorar con cabeza propia, aportndole las

herramientas para ello.

Debe tambin ensearnos la tcnica jurdica, con el objetivo de que en nuestraaccin como juristas, seamos capaces de incidir en la creacin y desarrollo de

un Ordenamiento jurdico unitario, sin olvidar la necesaria especializacin que

entre las diferentes Ramas del Derecho ha de existir, pero capaces de formular

normas o de recomendar la elaboracin de otras, sustentado el Ordenamiento

en principios que propicien en completamiento de antinomias, lagunas u

oscuridades, que permitan la realizacin de los principios jurdicos rectores de

los Estados y posibiliten la perpetracin de la Justicia, la igualdad y la seguridad

jurdica ciudadanas.

Y todo este quehacer es Ciencia del Derecho en lo general, sin desconocer sus

diferentes formas de manifestacin como normatividad, como facultad, como

decisin y como estudios tcnicos especializados.

2.1. La dogmtica jurdica como base del conocimiento cientfico

sociolgico del Derecho.

2.1.1. La Ciencia Del Derecho o Ciencia Jurdica


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En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la nocin de ciencia jurdica

puede ser susceptible de comprensin en varios estratos o categoras de

concepcin:

a) En cuanto ciencias jurdicas, se entiende por tales a las diversas ciencias

relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ngulo del aborde: la

dogmtica, la poltica y sociologa jurdicas, entre otras.

b) Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo,

civil, constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofa del derecho, delderecho comparado, entre otras.

c) Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado.

Como ciencia jurdica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia

general que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o

particulares, incluyendo a las sealadas lneas atrs. Y a partir de esa doble

manera de concebir el fenmeno de lo jurdico, se genera un interminable

debate en el mbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor

medida la asuncin de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan

de ciencia jurdica en singular darn una importancia central a la dogmtica

jurdica, al punto de colocarla en trminos de sinonimia respecto a la

denominacin ciencia jurdica.

Y, en contraposicin, los que optan por la nomenclatura ciencias jurdicas van

a repartir la importancia de cada disciplina jurdica, prcticamente en

condiciones de igualdad, lo cual incluye por supuesto tambin a la dogmtica

jurdica.


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2.1.2. Sistemas jurdicos y el conocimiento social.

En los trabajos del mismo Vktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el

papel de los sistemas jurdicos en la significancia de la ciencia jurdica. El autor

en mencin hace una clara distincin entre la concepcin romano germnica y

la del sistema anglosajn del llamado Common Law sobre la ciencia jurdica. Al

respecto es de anotar las certeras palabras del autor: ...

En los pases de tradicin continental la ciencia jurdica est considerada

como un dominio reservado a los eruditos juristas profesionales (profesores dederecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados,

administradores) reciben los resultados de la investigacin cientfica

profesional y se remiten, aceptndolos o, llegado el caso, rechazndolos, a las

opiniones publicadas en la literatura cientfica, la cual influye as en la prctica

(en la legislacin y en la aplicacin del derecho).

Al contrario, en los pases del Common Law son en primer lugar los

practicantes jueces, abogados (barristers), administradores- los que

desarrollan el pensamiento jurdico y, por tanto, la ciencia jurdica, siendo la

vocacin de los universitarios, adems de la enseanza del derecho, ayudar a

los practicantes mediante la crtica y sugirindoles nuevos enfoques.

El papel de los universitarios (academic lawyers) en relacin a los practicantes

es entonces, en los pases del Common Law, muy diferente del que se

encuentra en los pases del derecho continental, estando el lmite entre la

ciencia y la prctica jurdicas, en los pases de Common Law, mucho menos

marcado que en los pases donde la ciencia jurdica se ha desarrollado bajo la

influencia de las tradiciones de la Europa continental.


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Al margen de la ideologa asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el

autor no hace sino corresponderse con la concepcin que se tiene sobre el

derecho en cada uno de los principales sistemas jurdicos del mundo. Del plano

de las concepciones generales se pasa al terreno de las especificidades

concretas y caracterizadoras de cada uno de los sistemas mencionados.

Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia

central entre ambos sistemas jurdicos ha ido atenundose porque han habido

puntos de contacto entre los mismos lo suficientemente importantes como para

sealar nuevas y mejores perspectivas al respecto: por un lado, en los pasesen donde rige el sistema ingls se ha detectado movimientos de considerable

inters por el estudio del derecho positivo; esto es, hacia la dogmtica jurdica.

Por otro lado, en los pases del sistema romano germnico, saturados y

plagados de corrupcin en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay

un acercamiento hacia el sistema anglo sajn, mediante el rescate de algunas

de sus instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido

el principio de oportunidad, que tiene sus races en la negociacin jurdico penal

del sistema ingls.

Las bondades del sistema anglo sajn son tales que nuestros pases de

tradicin romano germnica, para hacer menos insoportable la corrupcin en

los mbitos del Estado, han credo conveniente rescatar algunas de sus

instituciones, quedando pendiente, en el caso de nuestro pas, la discusin

sobre la implantacin de los jurados en la administracin de justicia.


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2.1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho

Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra

referida al conocimiento cientfico de lo jurdico, del derecho en general. A

manera de reemplazo de pregunta, la cuestin sin embargo se torna ms

compleja a partir de su comprensin gnoseolgica y epistemolgica, pues es un

indicativo de cambio de perspectiva para analizar el fenmeno jurdico.

El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el

carcter cientfico en el derecho, ms an cuando el derecho es comprendidoen su aspecto tridimensional que expresa de un modo ms coherente la

complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho

como parte de los fenmenos de la cultura. Y en ese sentido, procedera el

conocimiento cientfico del derecho al ser ste ni ciencia ni tcnica, sino

producto cultural de los pueblos.

Pero tal definicin del derecho peca de demasiado general, pues incurre en

cierta vaguedad conceptual que no permite describir y caracterizar al derecho

como es debido, para perfilar su inclusin en determinado rubro de disciplinas

del conocimiento humano.

Aceptar al derecho como un fenmeno cultural, sera equivalente a considerarlo

al mismo nivel que la psicologa o la msica, por ejemplo. Luego, el hablar de

conocimiento cientfico del derecho implica demasiadas consecuencias de

dificultades definitorias que hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia

jurdica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su mtodo de estudio.

Al respecto es de mencionarse una obra bibliogrfica en donde se tiene muy en

cuenta que la nocin de ciencia jurdica, la idea de que el derecho sea una


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2.1.4. Definicin de ciencia jurdica

Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de

conocimientos ligados al fenmeno jurdico, descubiertos y adquiridos mediante

el estudio sistemtico de las diversas concreciones de la experiencia humana

jurdica milenaria, desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de

nuestro sistema jurdico adoptado a travs del tiempo.

Pero tambin ciencia jurdica vendra a ser la elaboracin de nuevas doctrinas o

teoras, el desarrollo de las preexistentes, la creacin de nuevas formas deinterpretacin, la sistematizacin de las propuestas de interpretacin existentes,

siendo reflejo de la labor del jurista, consiguindose de ese modo la

sistematizacin de los ordenamientos jurdicos, las teoras generales sobre el

derecho, como la teora general de los contratos, la de los hechos y actos

jurdicos, etc. , como variadas son las disciplinas particulares del universo

jurdico.

En el propsito de definir puntualmente a la ciencia jurdica, es de rescatar la

distincin austiana de la ciencia jurdica en particular y general, siendo la

primera aquella referida al sistema jurdico de cada pas, y la segunda, la que

se refiere a los principios, nociones y divisiones que son comunes a varios

sistemas de derecho particular y positivo, porque con la precisin realizada por

John Austin se deja en claro la complejidad de la materia que se esconde tras el

fcil rtulo de ciencia jurdica.

Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de la

conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripcin de

las normas jurdicas en una comunidad determinada en el espacio y en el

tiempo, una definicin de ciencia jurdica no puede soslayar el carcter


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tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores.

Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia

normativa como propsitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la

perfeccin lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su razn de

ser en la regulacin de las conductas de los miembros de las sociedades

humanas.

No hay normas sin sociedad. La justificacin de las mismas no se encuentra en

una existencia per se, sino en relacin con su destinataria fundamental: la

sociedad. Esto siempre hay que tenerlo muy presente para no caer ennormativismo alguno, que nos aleja de la verdad.

2.2. Niveles de la ciencia jurdica:

La ciencia jurdica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o

sectores, tales como:

* La dogmtica jurdica;

* El derecho comparado; y

* La teora general del derecho.

Esta estructuracin implica una diferente concepcin respecto a la reduccin de

la ciencia jurdica como dogmtica jurdica, asumida por cierto sector de la

doctrina contempornea, pues se coloca a la dogmtica jurdica como un nivel

de la ciencia jurdica, al igual que el derecho comparado y la teora general del

derecho.


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La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse

su objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado

en el espacio y en el tiempo. El derecho comparado bsicamente consiste en el

estudio comparativo de diversos ordenamientos jurdicos considerados en

forma global, o de instituciones o sectores normativos concretos, como por

ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros,

correspondientes a diversos ordenamientos jurdicos.

Por su parte, la teora general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia

jurdica que sobre la base de la observacin y la explicacin de sistemasnormativos, estudia los problemas comunes a todos o a la mayora de los

sistemas de derecho, analizando la estructura del derecho, los conceptos

jurdicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la interpretacin y

aplicacin del mismo.

La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del

carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho

puede ubicarse especficamente en el plano normativo como referencia del

orden jurdico; esto es, en lo correspondiente al carcter normativo del

fenmeno jurdico, en estricto sentido.

Luego la ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la sociologa del

derecho y a la estimativa o axiologa, cuando se trata del plano factual y

valorativo del derecho, respectivamente. La complejidad no precisamente se

encuentra ausente al momento de definir y caracterizar, en cuanto

estructuracin, la ciencia del derecho.


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2.3. Jurisprudencia o dogmtica jurdica como base del conocimiento cientfico

del derecho y tendencias sociolgicas.

2.3.1. Antecedentes y concepto

Podra decirse que la dogmtica jurdica, llamada tambin jurisprudencia en la

acepcin clsica de esta ltima, encuentra un antecedente remoto en la escuela

de las glosas y uno prximo en la escuela histrica. Desde los glosadores, y su

actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el

estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidacincomo dogmtica jurdica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre

la misma y la escuela francesa de la exgesis, dado que para sta ltima el

derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de

normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las

normas.

Por su parte, la escuela histrica, a mediados del siglo XIX, desembocara en

un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor

atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las estructuras

sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma

jurdica o enunciado resulta vlido si es compatible, a nivel lgico, con el resto

del sistema.

Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histrica del derecho,

logr comparar al derecho con la geometra, aplicando cierta metodologa

deductiva como lgica formal en su obra Tratado de la posesin. El posterior

desarrollo del mtodo se perfil concibiendo en la labor del jurista una

operacin de clculo en la cual los factores vienen a estar dados por los

conceptos jurdicos. Pasado el tiempo, la dogmtica jurdica empieza a


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constituirse a manera de denominador comn de la ciencia jurdica

contempornea en los pases en donde rige el sistema romano germnico, al

punto que su objeto de investigacin es precisado en el conjunto de normas

jurdicas vlidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su

investigacin sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta

actualmente que la misin de la dogmtica jurdica consiste en realizar

sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de

esclarecer su contenido.

La definicin de la dogmtica jurdica viene a estar dada alrededor del derechopositivo. La dogmtica jurdica estudia el derecho vigente en determinado

espacio y tiempo histricos que se precisan en el ordenamiento jurdico de un

pas que, bajo la forma de repblicas o monarquas constitucionales, no es sino

una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que

establecen derechos y obligaciones.

Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmtica estara implcita una

adhesin formal al sistema legislado que se expresa mediante la

recomendacin de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto

que el dogmtico, al describir el derecho, recomienda su aplicacin tal como

surge de esa descripcin.

La dogmtica jurdica se identifica con la ciencia jurdica a partir del hecho de

destacar el mbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del

derecho positivo. Sin embargo, este ltimo no tiene por qu entenderse como

limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de

destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia

jurdica estrictamente concebida como dogmtica del derecho puede ser


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definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho

positivo.

Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitira la diferenciacin

de la ciencia jurdica en estricto respecto de la historia del derecho y de la

ciencia del derecho comparado, de la sociologa y la psicologa jurdicas. Si bien

los socilogos se interesan por las causas fcticas o por la conducta

intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el

pasado, es con los filsofos con quienes encuentra una plena distincin el

jurista, dado que el filsofo (en trminos reduccionistas) se ocupa, en general,del sentido absoluto del hecho, sin limitacin de tiempo y espacio, a diferencia

del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y

espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un

ordenamiento jurdico especfico en aras de su aplicacin justa y racional.

Mientras la filosofa indaga los fundamentos y las causas primeras del

ordenamiento jurdico en abstracto, la dogmtica jurdica tiene como objeto al

derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurdico determinado. Por ltimo,

es de considerar que el contenido de la dogmtica jurdica ha sido dividido en

ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho

constitucional, entre otros.

2.3.2. Funciones

Concebida la dogmtica jurdica como uno de los tres niveles de la ciencia

jurdica en general, las funciones de aqulla han de ser vistas en relacin a

ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el

jurista, como los siguientes:


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a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIN del

DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurdica, la dogmtica

jurdica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta

propia de un especfico sistema jurdico vigente o de sectores en concreto

dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas).

El carcter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmtica jurdica,

vindose reflejado en su primera funcin consistente, pues, en la interpretacin

y aplicacin del derecho vigente; esto es, en cuanto una tarea que se despliega

sobre una determinada normatividad positiva, encaminada hacia su aplicacin yrealizacin en una sociedad humana con el fin de solucionar problemas y

conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del

comportamiento humano. En consecuencia, la dogmtica jurdica lleva a cabo

su funcin de interpretacin y aplicacin en acatamiento y respeto al principio

de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo.

b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURDICA.

Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los cientficos

del derecho hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creacin en el campo

de la ciencia jurdica, a pesar de lo que se afirma de la dogmtica jurdica; esto

es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho

positivo, concretamente determinado en un momento y espacio dados: el

derecho tal como est. Aunque se suele aceptar que dicha creacin se dara de

forma indirecta, la dogmtica jurdica desempeara funciones tales como:

- Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripcin del derecho positivo en

un tiempo y espacio especficos, sobre el sealamiento de su realidad

situacional; y


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- Prescriptivas.- En cuanto la dogmtica jurdica proporciona criterios no

solamente de interpretacin de la ley, sino tambin para modificar el derecho, lo

cual implica cierto cambio en el mismo.

c) Elaboracin de un sistema conceptual.- Como actividad del jurista

encaminada a la realizacin de las funciones de interpretacin, aplicacin y

cambio del derecho positivo vigente. Viene a ser la sistematizacin del derecho

llevada a cabo precisamente por el jurista como ltima tarea del mismo, con el

fin de poder hablar recin de un autntico jurista o cientfico del derecho.

No est dems sealar que las tres funciones van a ser realizadas por la

dogmtica jurdica en el marco de su carcter de disciplina normativa y

valorativa.

2.3.4. La dogmtica jurdica como base esencial de la ciencia del derecho

Siendo una tarea de primer orden el no confundir la jurisprudencia emanada de

los tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas en

trminos de la realizacin de tareas propias de una disciplina cientfica, la

dogmtica jurdica recibe en la actualidad de parte de cierta doctrina dominante

el espaldarazo o apoyo necesario para ser reputada como ciencia en el sentido

de desenvolverse en la ruta del conocimiento cientfico del derecho, hablando

en lenguaje epistemolgico actual, sea ya como un nivel de la ciencia jurdica o

como la ciencia jurdica misma reducida e identifica del todo con la dogmtica

jurdica.

El nivel eminentemente normativo de la dogmtica jurdica, con su contenido

axiolgico respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante


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la realizacin de tareas del jurista; esto es, entendindose por tales a las

actividades de interpretacin y al aplicacin del derecho positivo vigente, la

sistematizacin del mismo por medio de la elaboracin de sistemas

conceptuales, y la propuestas de cambio, con la inclusin de funciones

cognoscitivas y prescriptivas). Eso implica a su vez la superacin de ciertos

tipos del conocimiento jurdico como el vulgar y el pragmtico, sin referirnos al

filosfico, en lneas ya descritas anteriormente en lo que se refiere a la

dogmtica jurdica.

La caracterstica primordial de la dogmtica jurdica como ciencia, enconsecuencia se encuentra en la realizacin de las tareas propias del jurista;

esto es, de aquellas llevadas a cabo por los que detentan el conocimiento

cientfico del derecho. Sin embargo, pese al excelente discurso en aras del

carcter cientfico de la dogmtica jurdica, estn los detractores, los que opinan

al contrario.

2.3.5. La dogmtica jurdica como tcnica

Hay cierto clima pacfico en los mbitos de la doctrina, respecto al carcter

cientfico de la dogmtica jurdica, desde que Karl Larenz afirmara que el

derecho es una ciencia y no una mera tcnica porque habra desarrollado

mtodos que apuntan a un conocimiento comprobable de una manera racional,

an cuando no logre alcanzar la exactitud de las ciencias naturales y

matemticas, y an cuando muchos de aquellos mtodos sean solamente de

validez temporalmente condicionada.

Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos,

dogmtica o ciencia jurdica son de larga data; esto es, viejas, antiguas,


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remontndose incluso a los albores mismos del derecho europeo,

especficamente, de acuerdo a cierta opinin unnime, en la jurisprudencia

romana. La iuris prudentia romana se destacaba por su carcter de saber

prctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, siendo los propios romanos los

que calificaron a la actividad de los juristas como ciencia.

En la Edad Media la cuestin sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo

trascendencia porque el mtodo empleado por la jurisprudencia era la lgica

aristotlica, la cual se constitua precisamente como el mtodo cientfico

dominante en esa poca. En el Renacimiento el dilema acerca del carcter dela dogmtica jurdica se plantea ya con cierta precisin, con la aparicin de la

ciencia moderna y los nuevos mtodos experimentales. Como tal modelo de

ciencia no se condeca con la actividad que realizaban los juristas tericos, a

partir de entonces se dejaron notar mltiples crticas contra el carcter cientfico

de la jurisprudencia.

En ese contexto, en el ao de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann

neg la dimensin cientfica del derecho en un clebre discurso titulado La

falta da valor de la jurisprudencia como ciencia, que luego fue llevado bajo la

forma de un breve escrito con el ttulo La jurisprudencia no es ciencia. Si bien

Von Kirchmann se refera al derecho en su conjunto, lo principal de su tesis se

puede resumir en que, segn el autor alemn, el objeto de estudio del mismo (el

derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente, y, por tanto, no

susceptible de conocimiento cientfico, puesto que debido al carcter variable

de su objeto de estudio los resultados no pueden ser permanentes, sino

efmeros, temporales. He ah la famosa frase del autor alemn cuando dice que

la obra del jurista depende del capricho del legislador, que con tres palabras

puede convertir bibliotecas enteras en basura.


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En consecuencia, en el derecho no habra una acumulacin en calidad y

cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es

de subrayar que Von Kirchmann, al negar al derecho su valor de ciencia, lo

haca respetando la concepcin de ciencia bajo el modelo de las ciencias

naturales y exactas, que floreci en su poca, el cual precisamente era el nico

vlido en el predominio del positivismo.

Los aspectos centrales de las crticas hacia la cientificidad del derecho en

basan en:

- Falta de objetividad;- Vaguedad o imprecisin de su objeto; y

- Carcter contingente y variable de su objeto.

Sobre la falta de objetividad

Consiste en una crtica que se hace en general a todas las disciplinas del saber

cultural. La referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser

generalizada a otras reas del conocimiento, entre las cuales se encuentra el

derecho, porque la objetividad del conocimiento se concibe estrechamente

relacionada con la distincin y distanciamiento entre el sujeto y el objeto de la

investigacin. Como las llamadas ciencias humanas o del espritu tienen por

objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, se producira una

proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sera a la vez

objeto y sujeto de la investigacin, con la consecuente problematizacin de la

respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinara que

algunos consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad

menor que el que se da en las ciencias naturales y formales.

Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario

Alzamora Valdez indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de


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ciencia a las matemticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber

cientfico es saber de lo general y saber por causas, cuando en el derecho,

conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales

y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de

ciencia en el sentido clsico de este concepto.

En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parmetros de

objetividad que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el

positivismo ya ha sido superado actualmente por una ciencia ms abierta a

otros campos del conocimiento, al punto que el signo de los tiempos nuevosviene a ser nada menos que los estudios interdisciplinarios.

Sobre la vaguedad e imprecisin de su objeto: Esta crtica se dirige a los

niveles de concrecin del objeto de estudio del derecho; esto es, el

sealamiento de la existencia palpable de su objeto. Frente a esto, es de

reconocerse que el objeto del saber de los juristas progresivamente ha ido

precisndose con los aportes de doctrinarios como Kant, Savigny, Kelsen y

otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede del fuero interno

de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de la vida prctica

cotidiana. En ese sentido, el derecho es el regulador de la conducta externa de

la persona humana, que se constituye de ese modo como el objeto de estudio

del mismo. Sin embargo, esa regulacin no es agota en ese contexto aislado,

sino que se completa con el cuadro de la vida humana en sociedad, y aqu

surge la conexin del derecho con las ciencias sociales, aunque, como dice

Anbal Torres Vsquez, el derecho no se agota en el hecho social, puesto que

sino que abarca tambin el valor, el sentimiento, como el referido a la justicia,

que todo ser humano tiene.


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En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza

compleja que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el

valor, sino que conjuga e integra los mismos en una composicin dialctica que

tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental. Por eso la

dogmtica jurdica es eminentemente normativa.

Aunque la norma jurdica sea lo caracterstico del derecho, ella no se explica

por s sola, pues recurre a los valores y a la ideologa subyacente en el grueso

de determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la

misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su regulacin a niveldel fuero externo de los individuos.

Sobre el carcter contingente y variable de su objeto

Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carcter

cientfico del derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador que

convierten bibliotecas enteras en basura significa, en primer lugar, que el poder

poltico legislativo est por encima de la cultura jurdica sistematizada a manera

de ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de estudio de la denominada

jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y

contingente; esto es, no susceptible de conocimiento cientfico. Para el fiscal

prusiano, no haba ciencia de lo variable, lo singular y lo contingente. Pero en lo

que se refiere estrictamente al derecho, si bien ste se caracteriza por un

necesario cambio a nivel de la legislacin, ello acontece en un proceso de

evolucin que, en el caso de desaparicin de ciertas instituciones, las conserva

en su historia misma, tal como acontece con la ciencia natural cuando conserva

disecados especmenes extintos.

El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor

medida, y en otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Adems,


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los mtodos, sistemas y conceptos permanecen por encima del cambio

inexorable de las leyes. Por ejemplo, la tradicin jurdica romana todava impera

en la actualidad en los pases de Europa continental y Latinoamrica en el

sistema romano germnico que nos rige. El cambio no ha sido tan drstico e

inarticulado, sino progresivo a travs de los siglos, teniendo en cuenta que el

derecho no se restringe ni se reduce solamente a la ley, toda vez que tambin

cuentan la doctrina y la jurisprudencia.

Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy en da tiene un

alcance mayor que el de la antigedad. Con la superacin del positivismo laciencia contempornea se apoya sobre todo en su dimensin multidisciplinaria.

Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, estn las denominadas

ciencias del espritu, ciencias de la cultura, ciencias sociales, y ciencias

humanas, las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e instituciones

humanas y sociales, los hechos culturales del ser humano, regidos ya no por el

principio de causalidad, que caracteriza a los hechos naturales, sino por la

intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del derecho se ha de

sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la imputacin.

En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es

ciencia, se podr o no hablar del carcter cientfico del derecho. Es en este

momento cuando aparece el paradigma contemporneo de lo cientfico como

aquello que da un cierto halo de respetabilidad intelectual, prestigio y

aprobacin, que segn el mencionado paradigma slo puede ser brindado por

lo cientfico. Esto es tan cierto como que el derecho se basa en criterios de

imputacin, partiendo con fines generales de ordenacin de la sociedad.

Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando se defiende el carcter

cientfico del derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una real


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4. - El Derecho Cientfico propone el Estudio del Ser Humano.

El derecho cientfico propone que los legisladores sean unos conocedores y

expertos del comportamiento humano, que su conocimiento se base en la

experimentacin, el anlisis y la comprobacin, de las necesidades de la psiquis

del hombre, que su conocimiento provenga del estudio de la naturaleza

observando al hombre como parte de un sistema de vida, lo que lograra: que

se legislara para sanar y promover al hombre, para que alcance su salud

mental, para que l sea feliz, para que exista la igualdad, la paz, el orden y el

respeto de una manera real, propone que el conocimiento de los legisladores nose base en una tradicin de injusticia, guerra y corrupcin, que solamente hace

proyecciones de un pasado decadente, propone cambiar definitivamente una

manera de legislar que se ha basado en percepciones limitadas,

distorsionadas e incongruentes de la realidad que pertenecen al pasado y a la

ignorancia humana.

4.1 Los mtodos utilizados por la ciencia del Derecho son:

El sociolgico, el valorativo y el jurdico.

a) El mtodo jurdico: intenta analizar el Derecho de una forma puramente

jurdica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que

es, aunque ste regule el deber ser, o sea descartar ideas de tipo

valorativo, sociolgico, poltico, etc. Este mtodo tiene como

exponente ms extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus

seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada ms.

b) El mtodo valorativo: es aquel que observa y persigue una definicin de

tipo ideolgico poltica. El ejemplo nico de este mtodo nos lo aporta el


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Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,

aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que

"Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada

ni la separacin de poderes determinada, carece de Constitucin".

c) El mtodo sociolgico: es el que hace hincapi en la manera real de

estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la prctica, de las

instituciones polticas. Se contrapone a la estricta aplicacin de los

restantes mtodos reseados.

4.2 - El derecho tradicional no tiene un sustento cientfico ni general.

El derecho actual no tiene un sustento psicolgico, ecolgico, mdico, ni

sistmico, es decir nace simplemente de percepciones particulares de la

realidad y consensos culturales, aprobados por un estilo de vida o por una

cultura, sus normas no son universales, cambian como cambia el estado de

nimo de los legisladores, los cuales legislan basados en sus percepciones

particulares de la realidad y su manera de sentir, por otro lado son personas

pertenecientes a una cultura que valora ms la materia que al hombre, por tanto

pueden legislar buscando sus intereses particulares o el poder, antes que el

beneficio comn.

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Investigación cientifica del Derecho