LA MEDIDA CAUTELAR ANTES Y DESPUES DEL CASO LAN PERU

REQUISITOS PARA CONCEDERLATRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

ANALISIS DE LA RESOLUCIN CAUTELAR.

APRECIACIN DE LA DOCTRINA NACIONAL.

MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL CIVIL.

RESOLUCIN CAUTELAREXPEDIENTE N : 2004-02116-63DEMANDANTE : AVIANDINA S.ADEMANDADA : LAN PERU S.AMATERIA : NULIDAD DE CERTIFICADOS Y OTROS.CUADERNO : MEDIDA CAUTELARESPEC. LEGAL : ALENI DAZ POMRESOLUCIN N 002-2004Arequipa, dos mil cuatro Junio dieciocho.- VISTOS; La solicitud de medida cautelar solicitada por la empresa AVIANDINA S.A y la de subsanacin presentada por esta empresa sobre las apelaciones anotadas ; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses con sujecin a un debido proceso regulado, de conformidad con nuestra norma Superior con rango constitucional y con nuestro ordenamiento Civil objetivo y procesal. SEGUNDO.- Que de conformidad con lo establecido por el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, todo Juez puede a pedido de parte dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. TERCERO.- Que de acuerdo con lo establecido por el artculo 612 del cdigo adjetivo antes acotado, la medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable; que, de acuerdo con Juan Monroy Palacios, La Instrumentalidad representa una ligazn o vocacin de servicio entre el pronunciamiento cautelar y el proceso al que esta destinado a proteger, en la medida en el que el resultado positivo y oportuno del primero garantiza la posibilidad de la decisin final emitida en el segundo pueda desplegar plenamente sus efectos materiales y

jurdicos y con ellos asegurar la eficacia de la tutela procesal. De ah el carcter cualificado del instrumento que estudiamos.La Provisionalidad significa que mantienen su firmeza en tanto no vare la situacin que se intenta proteger, si la situacin cambia entonces esta medida poda cambiar ya sea por intermedio de una nueva medida cautelar o por la revocatoria del anterior, es variable la variabilidad est referida al contenido de la medida cautelar a su relacin con el objeto del proceso principal que intenta proteger. Es decir a diferencia del carcter provisional que es propio de toda medida cautelar, la variabilidad es un atributo que puede darse en dos supuestos: a.- cuando exista una alteracin de las circunstancias en la relacin material, tornndose injusta la medida cautelar y b.- cuando exista una alteracin de las circunstancias en la relacin procesal, es decir, cuando del desarrollo de la discusin procesal desaparezca o se alteren los presupuestos procesales que dieron lugar a la medida antes dictada; respecto a la definicin de prejuzgamiento existe discusin en la doctrina con lo establecido por el Cdigo Procesal Civil, sin embargo existe consenso en aceptar que este prejuzgamiento se refiere a que con los elementos aportados por la parte solicitante se puede verificar la razonabilidad de los fundamentos de la misma y pueda preverse sin adelantar criterio ni opinin que de los mencionados elementos son ciertos y que es posible dictarse la medida cautelar. CUARTO.- Que son requisitos para la concesin de una medida cautelar, en primer lugar, que exista verosimilitud del derecho invocado, o fumus boni iuris, expresin romana que significa Humo de buen derecho, atendindose, verosmil, cuando existe apariencia de un derecho verdadero, que para el presente caso es necesario que el Juez, est convencido del derecho en que sustenta su pretensin, lo cul se logra si estn acreditados suficientemente los hechos por lo que la conviccin del Juez, se formar sobre la base de los elementos probatorios aportados por las partes, no es necesario que se acredite certeza, sino verosimilitud la concesin de las providencias depende de la apreciacin acerca del presumible fundamento de la accin pretensin de fondo, como segundo requisito se necesita que se demuestre peligro en la demora, o periculum in mora, es decir, que la medida preventiva est revestida de un carcter de urgencia; la urgencia se debe a la existencia de un peligro actual. QUINTO.- Respecto al fondo de la solicitud de medida cautelar, se tiene que se solicita como PRIMERA PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL INNOVATIVA, la suspensin del permiso de operacin de aviacin comercial nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios areos de la empresa Lan Per S.A y prohibir la utilizacin directa o indirecta de los mismos otorgados por la direccin general de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en las operaciones aeronuticas en los aeropuertos que corresponden a la red de aeropuertos nacionales e internacionales donde cubre actividades

LAN PER S.A..., solicita como PRIMERA PRETENSIN ACCESORIA DE LA PRETENSIN PRINCIPAL INNOVATIVA, que como consecuencia de lo anterior se ordene la suspensin de todas la s operaciones regulares y no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa LAN PERU S.A , sean estas que se realicen en Arequipa o a nivel nacional e internacional; como SEGUNDA PRETENSIN ACCESORIA, que se prohiba que las aeronaves arrendadas por LAN PERU S.A con matriculas VP-BCK, VP-BCS, CC-CEB, CC-CDP Y CR-CRH y las que pudieran arrendar en el futuro transporten trfico directa o indirectamente desde los aeropuertos nacionales o internacionales a travs de LAN PERU S.A.; SOLICITAN COMO PRIMERA PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL de que el amparo de lo prescrito por el artculo 687 del Cdigo Procesal civil, se ordene medida cautelar de NO INNOVAR en contra del Seor Emilio Rodrguez Larran Salinas y Su Esposa doa Victoria Eugenia de los Milagros Miro Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el proceso principal, se abstengan de realizar cualquier disposicin de acciones de las que supuestamente es titular equivalente al 30% del capital de la empresa LAN PERU S.A ya sea total o parcialmente, bajo cualquier modalidad ya sea dada a ttulo gratuito u oneroso, ello para evitar el no pago de los daos y perjuicios; solicita que se declare suspendido en el derecho de sus derechos patrimoniales a Emilio Rodrguez Larran Salinas, correspondientes a las acciones representativas del capital social de LAN PERU S.A que aparezcan registradas o cuya titularidad conste a nombre de la referida persona, y como consecuencia de lo propuesto precedentemente se ordene nombrar provisionalmente un representante de dichas acciones, otorgndole las prerrogativas y atribuciones establecidas por la Ley General de Sociedades para los accionistas, solicita que esta medida se anote en la ficha registral 140140 del registro de las personas jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, y en el libro de matrcula de acciones de LAN PERU S.A.; plantea como SEGUNDA PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL DE NO INNOVAR, que al amparo de lo dispuesto en el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil se ordene medida cautelar especfica de no innovar a fin de que se conserve la situacin de hecho y de derecho existente a la fecha en la empresa LAN PERU S.A con relacin a la composicin accionaria y titularidad de las acciones representativa del capital social de aquella, debiendo de ordenarse que LAN CHLE sucursal Per, e inversiones areas, se abstengan a travs de sus rganos societarios, esto es la Junta General de Accionistas, el Directorio y/o Gerencia General, de disponer, afectar o tomar desiciones a favor propio o de terceros, bajo cualquier modalidad que directa o indirectamente modifiquen y/o alteren la composicin accionaria y la titularidad de las acciones de la sociedad, solicitan se inscriba esta medida cautelar de no innovar en la ficha registral 140140, del Registro de las Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao y en el libro de matrcula de acciones de la empresa LAN PER S.A.., solicitan como TERCERA PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL DE NO INNOVAR, que se designe un administrador provisional para la empresa LAN PERU S.A.., y la suspensin del Gerente General y el

Directorio de esta Empresa, toda vez que sus actividades importan una clara infraccin al capital social y control de las empresas areas nacionales, por lo que se nombrar un administrador judicial, ordenndose la anotacin de la medida cautelar en la ficha registral nmero 140140 del registro de personas jurdicas del la Oficina Registral de Lima y Callao y en el libro de anotaciones de la citada empresa. SEXTO.- Respecto a la solicitud de suspensin del permiso de operacin y del certificado de explotador para la aviacin comercial de la empresa LAN PERU S.A. otorgados por la Direccin General de Aeronutica Civil de Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sustentado en que se ha transgredido la legislacin aeronutica en lo referente al porcentaje mnimo de acciones de capital nacional mediante simulacin fraudulenta por haberse hecho abuso del derecho y por haber utilizado armas que no corresponden al fondo del espritu de la ley que violan disposiciones especficas que prohben la cesin o transferencia directa o indirecta de los derechos de trfico otorgados a empresas nacionales y el control y direccin de las empresas, que de los anexos documentales acompaados a la demanda, fundamentalmente el que se ha adjuntado como anexo 1-H Vdeo de la entrevista realizada en Canal N por el Seor Jaime de Althaus al Seor Cesar Emilio Rodrguez Larran Salinas y de la transcripcin del mismo vdeo donde se puede establecer una presuncin de que se ha simulado la compra de acciones supuestamente por un nacional, el demandado Rodrguez Larran, lo mismo se puede establecer del documento llamado estrictamente confidencial Anexo 1-F, que LAN CHILE avala a un tercero la compra de las acciones por el monto de un milln novecientos mil dlares americanos y condona a favor de este la suma de un milln quinientos mil dlares americanos, hecho que es corroborado por las propias declaraciones por el beneficiado Rodrguez Larran en el mencionado vdeo, que de lo anterior se puede verificar una simulacin fraudulenta de la venta de las acciones de LAN PERU S.A. sobre el treinta por ciento del capital social que debe ser de nacionales y que la ley de aeronutica civil exige dentro de una empresa de aviacin aerocomercial, que la peticionaria ha probado adecuadamente que ha solicitado la suspensin de sus operaciones por motivos tcnicos y comerciales, manteniendo la capacidad legal, tcnica y financiera otorgada por la Direccin General de Aeronutica Civil, poro que denota problemas reales que LAN CHILE a travs de LAN PER S.A. agrava debido a la situacin de competencia ilegal, de tal manera que la posibilidad inmediata de la salida de mercado de AVIANDINA S.A hace que se deba de dictar la medida cautelar correspondiente. STIMO.- Que, estando a lo anterior resulta coherente que se ordene que el mencionado Emilio Rodrguez Larran y su esposa doa Victoria Eugenia de los Milagros Mir Quesada Martens se abstengan de realizar cualquier acto de disposicin sobre las acciones que tiene la empresa LAN PERU S.A. OCTAVO.- Por las mismas consideraciones es procedente que si la empresa

LAN PERU S.A., mantenga la situacin jurdica de hecho y de derecho al momento de la notificacin con la presente medida cautelar. NOVENO.- De los considerandos anteriores se puede verificar que el seor Emilio Rodrguez Larran y su cnyuge estaran actuando irregularmente como titular de acciones cuyo verdadero propietario sera LAN CHILE S.A, por lo que consideramos, que es procedente suspender a los mencionados en sus derechos patrimoniales, correspondiente a las acciones representativas que a su nombre figuran en LAN PERU S.A.., debiendo de anotarse la medida en la ficha 140140 del Registro de Personas Jurdicas de los Registros Pblicos de Arequipa; que la posibilidad de que la demandante pueda tener daos de manera inmediata es evidente pues la participacin de esta aerolnea en el mercado nacional hace que exista una competencia desleal de una empresa de que aparentemente no cumple con los requisitos para poder operar, lo que le generara a AVIANDINA S.A., (demandante en este proceso) daos y perjuicios y generan el periculum in mora que se ha detallado en otros considerandos anteriores, por lo que se debe dictar medida cautelar en ese sentido tanto innovativa como no innovativa, tal como se ha detallado, por las mismas consideraciones este despacho considera que no es amparable la pretensin de medida cautelar consistente en nombrar un administrador provisional para la empresa LAN PERU S.A. DECIMO.- CONTRACAUTELA.- Que la solicitante ha prestado como garanta las acciones que tienen los accionista en la empresa, hasta por el monto de setenta millones de soles, para garantizar los daos y perjuicios que se podran generar, tal como aparece de la escritura pblica que se adjunta al escrito de subsanacin y que para los efectos de la garanta que se presta debe de ordenarse formular el acta correspondiente en el libro de acciones de la empresa AVIANDINA S.A. DECIMO PRIMERO.- Que se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y se ha prestado contracautela suficiente al criterio de este Despacho para la concesin de la medida cautelar conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, y que estando adems a lo establecido por el artculo 685 del Cdigo Procesal Civil, cuando la demanda versa sobre ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable por el artculo segundo del Titulo preliminar del Cdigo Civil que establece que la ley no ampara el ejercicio, ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso; por lo que en uso de las facultades de que nos ha investido: RESUELVO: ADMITIR a trmite la medida cautelar INNOVATIVA solicitada por AVIANDINA S.A en consecuencia ORDENO: Mientras dure el proceso principal, la suspensin del permiso de operacin de aviacin comercial nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios areos de la empresa LAN PERU S.A y prohibir la utilizacin directa e indirecta de los mismos otorgados por la Direccin

General de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en las operaciones aeronuticas en los aeropuertos que corresponden a la red de aeropuertos regionales e internacionales donde cubre actividades LAN PERU S.A. Y que como consecuencia de lo anterior, ORDENO: La suspensin de todas las operaciones regulares y no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa LAN PERU S.A., sean estas que se realicen en Arequipa o a nivel Nacional e Internacional; y que se prohiba que las aeronaves por LAN PERU S.A. con matrculas VP-BCK, BP-BCS, CC-CEB, CC-CDP Y CR-CRH y las que pudieran arrendar en el futuro transporten trfico directa o indirectamente desde los aeropuertos nacionales o internacionales a travs de LAN PERU S.A.; SE CONCEDE: Que al amparo de lo prescrito por el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, se ordene medida cautelar de NO INNOVAR en contra del Seor Emilio Rodrguez Larran Salinas y su esposa doa Victoria Eugenia de los Milagros Mir Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el proceso principal se abstenga de realizar cualquier disposicin de acciones de las que supuestamente es titular equivalente al 30% del capital de la empresa LAN PERU S.A., ya sea total o parcialmente, bajo cualquier modalidad ya sea sta a ttulo gratuito u oneroso, ello para evitar el no pago de los daos y perjuicios; declaro suspendido en sus derechos patrimoniales a Emilio Rodrguez Larran Salinas, correspondientes a las acciones representativas del capital social de LAN PERU S.A.., que aparezcan registradas o cuya titularidad conste a nombre de la referida persona., IMPROCEDENTE; En cuanto se solicita se ordene nombrar provisionalmente un representante de dichas acciones, otorgndole las prerrogativas y atribuciones establecidas por la Ley General de Sociedades para los accionistas, ORDENO: Que esta medida se anote en la ficha registral 140140 del registro de las personas jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, y el libro de matrcula de acciones de LAN PERU S.A.. ORDENO: Que al amparo de lo dispuesto en e artculo 687 del Cdigo Procesal Civil se ordene MEDIDA CAUTELAR ESPECFICA DE NO INNOVAR a fin de que se conserve la situacin de hecho y de derecho existente a la fecha en la empresa LAN PERU S.A., con relacin a la composicin accionaria y titularidad de las acciones representativas del capital social de aquella, debiendo de ordenarse que LAN CHILE sucursal Per, e inversiones Areas S.A., se abstengan a travs de sus rganos societarios, esto es la Junta General de Accionistas, el Directorio y/o La Gerencia General, de disponer, afectar o tomar decisiones a favor propio o de terceros, bajo cualquier modalidad que directa o indirectamente modifiquen y/o alteren la composicin accionaria y la titularidad de las acciones de la sociedad. ORDENO: se inscriba esta medida cautelar de no innovar en la ficha registral 140140, del Registro de las Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao y en el libro de matrcula de acciones de la empresa LAN PERU S.A.; IMPROCEDENTE: en cuanto solicitan como pretensin cautelar principal de no innovar, que se designe un administrador provisional para la empresa LAN PERU S.A., y la

suspensin del Gerente General y el Directorio de esta empresa, NOTIFIQUESE por exhorto a los demandados que radican en Lima y por cdula al que radica en Arequipa, CRSESE OFICIO adjuntando copia de la presente resolucin a las siguientes entidades: Agencias de Viaje individualmente y a travs de la Asociacin que la rene (APAVIT) a fin de que se prohiba la comercializacin de los pasajes areos de porte areo a nivel nacional e internacional de LAN PERU S.A., Consejo Nacional de Usuarios del Sistema de Distribucin Fsica Internacional de Mercancas a fin de que se prohiba la comercializacin de cartas de porte areo a nivel nacional e internacional, pasajeros y usuarios finales, advirtiendoles a no adquirir pasajes areos a nivel nacional e internacional de LAN PERU S.A., debiendo ser notificados a travs de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), a los controladores de trfico areo a fin de que se abstengan de atender cualquier operacin de trfico areo para LAN PERU S.A., mientras dure la suspensin debiendo notificrseles a travs de la Asociacin Peruana de Controladores de Trfico Areo (ACTA PER), a los sistemas GDS y HOST Sistemas de Reservas Computarizados (SABRE; AMADEUS y otros) a fin que retiren provisionalmente del Sistema de Reservas y otros conexos o complementarios a LAN PERU S.A., a nivel nacional e internacional toda vez que se encuentran suspendidas sus operaciones, a OSITRAN como Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transporte a fin de que tome nota de la suspensin de las operaciones regulares y no regulares de LAN PERU S.A., y notifique a los miembros del Comit de Usuarios de la Infraestructura de Transporte Areo para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico a la Corporacin Peruana de Aeropuertos (CORPAC), para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo a nivel nacional las operaciones de dicha lnea area a la infraestructura de transporte areo a su cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de trfico areo, sobrevuelo, servicios, de rampa y otros, a la Corporacin Peruana de Aeropuertos-Arequipa para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la infraestructura de transporte a su cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de trfico areo, sobrevuelo servicios de rampa y otros a la Corporacin Peruana de Aeropuertos-Cusco para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area con la infraestructura de transporte a su cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de trfico areo, sobrevuelo, servicios de rampa y otros a Lima Airport Partners, concesionaria de Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, para que haga efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la infraestructura de transporte a su cargo y dems servicios proporcionados a LAN PERU S.A., entre otras el de control a la rampa, a las instalaciones de carga, a los

Servicios de combustibles , a las operaciones en los counters del Aeropuerto, al trnsito en la zona nacional e internacional, los servicios correspondientes al cobro de la tasa nica de aeroportuaria (TUA). Respecto a la contracautela, pngase la constancia en el libro de acciones de la empresa, AVIANDINA S.A., en el sentido de que las acciones de la empresa se hallan prestado contracautela en el presente proceso judicial a instancia de garantizar los posibles daos y perjuicios que podran causar la ejecucin de la medida cautelar, constancia que debe ponerse, antes de efectivizarse la medida cautelar. ACEPTESE la CONTRACAUTELA ofrecida en autos, consistente en las acciones de la empresa hasta por el monto de setenta millones de nuevos soles para garantizar los posibles daos y perjuicios que podra ocasionar la interposicin de la presente medida cautelar, NOTIFIQUESE, con copia de la presente resolucin va ejecutiva a la Directora Regional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sito en avenida Guardia Civil setecientos dos, Paucarpata-Arequipa NOTIFIQUESE, va exhorto a ser diligenciado a travs de los Juzgados correspondientes de Lima y Callao a las siguientes Dependencias: a) Ministerio de Transportes y Comunicaciones sito en la avenida 28 de julio nmero ochocientos, cercado, Lima., b) Procurador del Ministerio de Transportes y Comunicaciones , sito en Gregorio Paredes doscientos cincuenta y ocho, Cercado, Lima., c) Direccin General de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones sito en avenida veintiocho de julio nmero ochocientos, Cercado , Lima., d) Corporacin Peruana de Aeropuertos, con domicilio en el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez avenida Elmer Faucett s/n Callao., e) Empresa Lima Airport Parthers, concesionaria del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, con domicilio en el domicilio central piso siete del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, avenida Elmer Faucett s/n Callao. Tmese razn y hgase saber.

Dra.. Aleni Daz Pom, Secretaria Especialista LegalDr.. Eloy Zamalloa Campero, Juez 4 Juzgado Civil.

2.Apreciacin de la Doctrina Nacional : Mauricio Raffo 1Por una lado, compartimos la opinin general en el sentido de que el Juez se excedi al ordenar la suspensin de las actividades aerocomerciales de Lan Per. Su decisin no observ los presupuestos fundamentales para conceder una medida cautelar.1 Abogado procesalista . Miranda & Amado Abogados- Especial : Las Medidas Cautelares en los Sevicios Pblicos . Hay que cautelar a la cautelar Gaceta Jurdica.

Algunos consideran adems a la contracautela como un requisito adicional; sin embargo, este es ms bien un presupuesto de ejecucin de la medida que un requisito propiamente de procedencia.

PRESUPUESTO DE ADECUACINEn el caso de materia de anlisis, el objeto que el juez pretenda asegurar con la medida cautelar, as lo dice en la resolucin, son los eventuales daos econmicos que pueda sufrir Aviandina como consecuencia de la competencia desleal que implicara la participacin de Lan Per en el mercado nacional.

Para el juez dicha empresa no cumplira con los requisitos exigidos por las leyes peruanas en cuanto a su conformacin societaria.

Si el eventual dao econmico a Aviandina era el objeto que se pretenda asegurar con la medida cautelar, tal dao no era irreparable y existan adems otro tipo de medidas cautelares mucho menos gravosas para los afectados que podan garantizar en forma suficiente y efectiva la reparacin de tales daos, como podra ser una medida cautelar de embargo sobre las cuentas bancarias, sobre los inmuebles o cualquier otro bien de propiedad de Lan Per.

Conforme a un examen de congruencia y proporcionalidad, el juez debi considerar y sopesar que acabar con un eventual peligro de dao econmico a una empresa y conceder la medida cautelar, iba a producir como consecuencia un perjuicio mayor al que se quera evitar, como es la afectacin a un nmero indeterminado de personas consumidores del servicio pblico que presta Lan Per.

En cuanto a otros graves errores cometidos por el Juez, coincidimos con la opinin del Dr. Juan Monroy quin seal que el juez debi tomar en cuenta que la pretensin de la demanda consistente en la nulidad del permiso de operacin aerocomercial, no es otra cosa que un pedido a la autoridad jurisdiccional para que se declare la nulidad de un acto o resolucin administrativa, pretensin que no puede formularse en la va del proceso de conocimiento, sino que necesariamente ha de ser planteada en un proceso contencioso administrativo o, en todo caso, en un proceso constitucional de amparo.

MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Mediante la ley N 29384 promulgada el domingo 28 de junio de 2009 por el Poder Ejecutivo, se modificaron normas importantes en materia cautelar.

En primer lugar, se reformula el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil (CPC) establecindose que todas las medidas cautelares fuera de proceso destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.

De esta manera, se busca evitar la maliciosa prctica de solicitar medidas cautelares en varios juzgados haciendo forum shopping, es decir esperando como en un casino que alguna judicatura otorgue la medida.

As mismo se modific el artculo 637 del CPC, establecindose que en caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Por otro lado, se modific el artculo 611 del CPC, de manera tal que se incorpora un tercer requisito de otorgamiento de la medida cautelar: la razonabilidad.

As la primera parte del segundo prrafo de referido artculo reza de la siguiente manera: El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada aprecie: La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.

En tercer lugar, el tercer prrafo del artculo 613 del CPC realiza algunas precisiones en torno a la caucin juratoria. Se establece que esta deber ser debidamente fundamentada y podr ser aceptada siempre que sea proporcional y eficaz.

En cuarto y ltimo lugar, el artculo 637 del CPC ha sufrido una importante variacin: se incluye a la oposicin en el procedimiento cautelar.

De esta manera, reafirmando la regla del inaudita altera pars, se otorga una ligera posibilidad de defensa ex post al afectado. As este podr obtener la ineficacia de la medida con mucha mayor celeridad que interponiendo un recurso de apelacin. Cabe sealar que la oposicin no suspende la ejecucin de la medida, y la resolucin que resuelve la oposicin no tiene efecto suspensivo.

PARA EFECTO DE LA PRESENTE EXPOSICIN NOS INTERESAN LAS MODIFICATORIAS A LOS ARTCULO 611 Y 637 DEL CDIGO PROCESAL CIVILTexto Originario del Artculo 611 del Cdigo Procesal Civil:El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso. o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

La medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.

Como puede apreciarse, los requisitos para la concesin de la medida cautelar eran: La verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora del proceso y la contracautela, ste ltimo requisito concordante con el artculo 610 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil.En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia se manifestaba de la siguiente manera:

JURISPRUDENCIALa solicitud de medida cautelar exige el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia del derecho invocado fomus boni iuris, es decir el rasgo o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido constituyendo en s mismo un hecho verosmil; el peligro en la demora conocido como periculum in mora, que impone al juez la atribucin de decidir con anterioridad si el fallo a dictarse podr ejecutarse con eficacia; y por ltimo la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir.( Exp. 965-95-Lima,4 Sala Civil. Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, Tomo II. p. 600.

La doctrina nacional ( Monroy, Juan. La formacin del proceso civil peruano. Escritos resumidos. Per. Comunidad 2003, pp 72-75), por su parte expresaba: se suele presentar de manera uniforme 3 requisitos para la obtencin de una medida cautelar: lo verosmil, el peligro en demora y la contracautela.

PODER JUDICIAL

PRIMERA MODIFICATORIA DEL ARTICULO 611Artculo 611 Modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a finde lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelaren la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que delo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.

La medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad."

Marianela Ledesma Narvez2 comentando este artculo indica: Otros autores como Monroy Palacios consideran a la adecuacin-como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como seala la norma en comentario, el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin.2 Marianella Ledesma Narvaez Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar Gaceta Jurdica

Texto Actual del Artculo 611

Este artculo fue modificado por la Ley N 29384, publicada el 28 junio 2009, cuyo texto es el siguiente:Artculo 611:El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.

Al introducir el requisito de la razonabilidad, se busca que el juez pondere adecuadamente su decisin de otorgar la medida cautelar.

La jurisprudencia aunque en el tiempo no coincide con la fecha de la modificatoria ya se refera a la adecuacin.

JURISPRUDENCIA

La instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin principal, segn el principio de congruencia.Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el terreno de propiedad de la demandada, la medida cautelar de no innovar que se orienta a que la Municipalidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta la culminacin de la litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en pretensin principal. ( Exp. 336-2002, 3 Sala Civil de Lima, 24/04/02 ( Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Lima, 2005, T.6.p. 659)

El texto derogado del artculo 611 del CPC haca referencia a la adecuacin de la medida cautelar cuando sealaba que el juez dictar esta En la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

El legislador estaba previendo la adecuacin de la medida como un presupuesto de la solicitud cautelar, adicionalmente a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora que se exigen en esta disposicin legal.Sin embargo, el nuevo texto del artculo 611 exige la adecuacin (que denomina razonabilidad) de una manera ms evidente, al colocarla como uno de los tres presupuestos que deben estar presentes en el pedido cautelar y que el artculo presenta enumeradamente.La adecuacin de la medida consiste en la necesidad de que se tomen decisiones en materia cautelar que sean congruentes y proporcionales con la pretensin que se discute en el proceso principal.44 COMENTARIOS A LAS RECIENTES MODIFICACIONES EN MATERIA CAUTELAR (Enrique A. Palacios Pareja Actualidad Jurdica

Artculo 637 del Cdigo Procesal Civil 3Texto primigenio: La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal.

Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quin recin podr apersonarme al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.

Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.

3 LA LEY N 29384 Y EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL (Rolando Martel Chang ) Actualidad Jurdica

Del tenor del citado artculo 637 podemos extraer las siguientes notas:

La solicitud cautelar se atenda inaudita parte, sea por el Juez de primera instancia o por el juez superior del caso de denegatoria por aquel Cuando la verosimilitud del derecho no haba sido acreditada poda concederse al demandante el plazo de cinco das para que cumpla ello. La notificacin de la resolucin cautelar al demandado ocurra en el momento de la ejecucin de la medida o en acto inmediatamente posterior a el .El demandado solo poda apelar de la resolucin cautelar una vez ejecutada la medida concedida y cuando eran varias las medidas poda apelar siempre que la ejecucin de alguna o algunas de ellas razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia La apelacin del demandado no suspenda los efectos de la resolucin cautelar ejecutada

Solicitud cautelar Auto que concede la medida cautelar Ejecucin Notificacin al afectado Apelacin Solicitud cautelar Auto que deniega Notificacin Apelacin Resolucin Superior ANTES DE LA MODIFICATORIAA) En caso de otorgarse la medida:B) En caso de desampare la medida:

Texto actualTrmite de la medida:La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna.

En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco(5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo.

De la norma descrita podemos extraer las siguientes notas:

La solicitud cautelar se atiende inaudita parte sea por el juez de primera instancia o por el juez superior en caso de denegatoria por aquel La solicitud cautelar se concede o deniega mas ya no se contempla la posibilidad de otorgar un plazo adicional al demandante cuando la verosimilitud del derecho no ha sido acreditada No se aprecia si la notificacin con la resolucin cautelar a la parte afectada se hace una vez dictada la medida o cuando ella es ejecutada La parte afectada tiene derecho a formular oposicin dentro del plazo de cinco das contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida La oposicin declarada fundada determina que el juez deje sin efecto la medida cautelar La apelacin contra la resolucin que resuelve la oposicin es sin efecto suspensivo

Solicitud cautelar Auto que concede la medida Oposicin Ejecucin Solicitud cautelar Auto que Deniega Apelacin Resolucin superior DESPUES DE LA MODIFICATORIAA) En caso de otorgarse la medida:B) En caso de desampare la medida:

DOS TEMAS RELEVANTES DERIVADOS DE LA MODIFICATORIA DEL ARTICULO 637

1.- En que momento se notifica la resolucin cautelar? La norma actual autoriza a la parte afectada a defenderse desde que se dicta la medida cautelar lo que significa que la oposicin que ahora se contempla pueda proponerse desde este momento, no siendo necesario que la medida se haya ejecutado, como si lo exiga la norma anterior para efecto de la apelacin. La falta de precisin sobre el momento en que debe notificarse la resolucin cautelar puede complicar la ejecucin de la medida porque si la notificacin se hace una vez dictada la medida, se pone en riesgo su ejecucin al abrir la posibilidad de que el afectado ponga a buen recaudo los bienes objeto de la medida.

Pero tambin debe considerarse que nada obsta a notificar la resolucin cautelar una vez ejecutada la medida, prctica que es posible implementar si tenemos en consideracin que la formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. En otras palabras cabe desarrollar el mismo procedimiento descrito en la norma modificada. Conforme a lo expuesto, resulta claro que es el rgano jurisdiccional quien deber decidir que camino seguir pero lo deseable hubiera sido que la norma precise el momento de la notificacin a fin de evitar prcticas dispares en esta materia, que en nada favorecen a la tutela efectiva y oportuna.

2.- La Oposicin del afectado a la resolucin cautelar La norma actual incorpora la posibilidad para el afectado de proponer la oposicin una vez dictada la resolucin cautelar, dentro del plazo de cinco das de haber tomado conocimiento de dicha decisin. La idea es que el afectado ejerza su derecho de defensa respecto a esta resolucin y logre eventualmente que la misma quede sin efecto .Segn la norma, la resolucin que recae sobre la oposicin sea que la declare fundada o infundada, es apelable sin efecto suspensivo. Al permitirse la oposicin an antes de que se ejecute la medida cautelar, el afectado con sta podra disponer de esos bienes, mientras se resuelve el incidente de oposicin por el superior.

CONCLUSION

Definitivamente la norma actual no alienta la tutela oportuna al haber abierto un escenario de riesgo para la ejecucin de la medida concedida; alterando la esencia de la medida cautelar.

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