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LUIS INDURAIN LÓPEZ-PROCURADOR
c/Manso, 17, 2ª esc, 4ºA, 33203-GIJON(ASTURIAS)
985 17 66 21-647 80 94 72
NOTIFICADO 27-10-2015
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5
GIJON
SENTENCIA: 00121/2015 Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón
Juicio ordinario nº 283/15
Magistrada: Susana Fernández de la Parra
SENTENCIA
Gijón, veintiuno de octubre de dos mil quince
PARTES:
DEMANDANTE: JMMAAbogado: Sr. Martínez Mier
Procurador: Sr. Induráin López
DEMANDADA: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA S.A.U
Abogada: Sra. Soto Vega.
Procuradora: Sra. Fukui Alonso
OBJETO: nulidad de cláusula suelo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: el 30/04/15 se interpuso demanda que fue turnada a este
juzgado, en la que se solicitaba una sentencia que declarara la
nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos
hipotecarios concertados entre las partes, eliminando dichas
cláusulas de los contratos, teniéndolas por no puestas y dejando
sin aplicación el límite a la variación al tipo de interés
aplicable y que condenara a la demandada a recalcular,
excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización a
interés variable de los préstamos, respetando las bonificaciones
contractualmente previstas y a restituir, con sus intereses las
cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de la
publicación de la Sentencia de 9/05/13 y las que se siguieran
abonando en el transcurso del procedimiento, todo ello con
expresa imposición de las costas.
La demanda se fundaba en síntesis en los siguientes hechos:
- El 31/08/2001 el actor celebró un contrato de compraventa para
adquirir una vivienda y el mismo día y ante el mismo notario
suscribió con CAJA ESPAÑA un préstamo hipotecario con un
interés variable de EURIBOR+1 punto.
- El actor intervino como consumidor y a la vista de las
indicaciones del personal de la entidad y de las condiciones
estipuladas, se vio obligado a contratar diversos productos
bancarios para obtener una rebaja en el tipo de interés
variable aplicable (EURIBOR+0.50).
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- La entidad insertó en la cláusula tercera bis, encabezada como
TIPO DE INTERÉS VARIABLE, una cláusula sin destacar y
camuflada, por la que se fijaba un límite a la variabilidad a
la baja del 3% y al alza del 12%.
- Como anexo a la escritura la entidad adjuntó un pliego de
condiciones, financieras y no financieras, pretendiendo que
fueran la oferta vinculante presentada antes de formalizar la
escritura, lo que no se corresponde con la realidad.
- CAJA ESPAÑA no informó al cliente en la fase precontractual,
no facilitó oferta vinculante ni folleto informativo antes de
formalizar el préstamo, proporcionando sólo información verbal
en la que no se mencionó la cláusula suelo.
- Posteriormente, el 27/05/05 el actor suscribió una nueva
escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, con un
interés variable de EURIBOR+1.15. Nuevamente, insertó en la
cláusula tercera bis la cláusula suelo (3.50%) y techo
(12,50%) camuflada. Tampoco se entregó oferta vinculante, ni
folleto informativo.
- El actor desconocía que no se iba a poder beneficiar de las
bonificaciones, ni de las bajadas del EURIBOR. En 2.009 se
hizo patente la existencia de la cláusula suelo por el
desplome de los tipos de interés, tomando el actor
conocimiento de su inserción en las escrituras públicas
suscritas.
- El 17/06/14 el actor solicitó la cesación de la aplicación de
las cláusulas suelo, a lo que se opuso la demandada.
- Las ofertas vinculantes que CAJA ESPAÑA entregó al actor,
previa pericón suya, no se le facilitaron en su día. En todo
caso, su redacción es densa, en letra pequeña y no se ajusta a
la legalidad y la buena fe.
SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la
misma con los documentos que la acompañaban a la demandada, que
compareció por escrito de 06/06/15 por el que contestó,
oponiéndose íntegramente a la demanda y alegando, en síntesis
que:
- Hubo previa negociación de las condiciones financieras, que el
actor aceptó antes de suscribir las escrituras públicas porque
eran las que más convenían a sus intereses.
- Las conversaciones y negociaciones previas con el personal de
la sucursal giraron sobre el capital, los plazos y el tipo de
interés.
- La formalización de la escritura pública garantiza la
información al cliente por la intervención del notario.
- No hubo ocultación de datos al cliente.
- En relación al primero de los préstamos, no era obligatoria la
oferta vinculante, se suscribió un documento de solicitud de
operación de activo que refleja en el apartado interés deudor,
el suelo al 3%.
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- En cuanto al segundo, se suscribió una oferta vinculante en
tiempo y forma, en la que también se reflejaba la cláusula
suelo al 3.5%.
- La parte actora conoció con carácter previo y en el
otorgamiento de las escrituras públicas la existencia de una
cláusula suelo.
- No procede recalcular los cuadros de amortización, porque en
la demanda no se dice que se ha amortizado capital de más.
Esta pretensión no tiene cabida en la acción ejercitada del
art. 1.303 del Código civil.
TERCERO: el día señalado para la Audiencia Previa, 14/07/15,
comparecieron las partes representadas por procurador y
asistidas de letrados.
Los letradas se ratificaron en sus escritos iniciales.
Posicionadas las partes sobre la documental aportada de
contrario, se fijaron los hechos controvertidos y se propuso
prueba.
El letrado de la parte demandante propuso documental obrante e
interrogatorio de la demandada en la persona que fuera empleado
de la sucursal que en su nombre hubiera negociado con el actor,
requiriéndose a la parte demandada para que en plazo de 5 días
ofreciera dicha información. El letrado de la demandada propuso
documental de la demanda.
Resuelta la admisión de prueba, se señaló el juicio para el día
20/10/15.
CUARTO: El día señalado se celebró el juicio comenzándose por la
práctica de prueba, con el desarrollo que consta en el acta y en
la grabación audiovisual. Seguidamente las letrados informaron
oralmente, quedando los autos conclusos y vistos para Sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: la demanda rectora de este procedimiento solicita que
se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas que establece
un límite a la baja a la variabilidad del interés remuneratorio
(3 %) y 3,50%, contenidas en la estipulación financiera TERCERA
BIS. 2 de las dos escrituras públicas de préstamo hipotecario
suscritas entre las partes el 31/08/01 y 27/05/05.
Se ejercita también una acción de devolución de las cantidades
dinerarias abonadas en exceso con ocasión de la aplicación de la
cláusula suelo, previo recálculo de los cuadros de
amortizaciones excluyendo las cláusulas suelo desde la fecha de
concertación de cada préstamo.
La pretensión de nulidad se fundamenta jurídicamente en el la
Ley De Condiciones Generales De La Contratación (LCG), en el
Real Decreto Legislativo 1/07 que aprueba el Texto refundido de
la ley general de defensa de los consumidores y usuarios y otros
textos complementarios, si bien en las fechas de suscripción de
los dos préstamos estaba en vigor la Ley General de Defensa de
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los Consumidores y Usuarios de 1.984 (en adelante LGDCYU), la
Directiva 13/93/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993(en
adelante La Directiva), sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores Consejo y el art. 1.303
del Código civil.
En el demandante concurre la condición de consumidor en la forma
descrita en el art. 1.2 de la LGDCYU : personas físicas o
jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,
actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza
pública o privada, individual o colectiva de quienes los
producen, facilitan, suministran o expiden. Siendo así, a las
relaciones jurídicas entre las partes litigantes les es de
aplicación la normativa nacional y europea protectora de
consumidores y usuarios.
SEGUNDO: ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS.
En las dos escrituras de constitución de sendos préstamos
hipotecarios se pactaba un interés fijo inicial (5% en la
primera y 3% en la segunda) y un tipo de interés variable para
la práctica totalidad de la vida del préstamo (EURIBOR +1 punto
y EURIBOR+1.15 puntos, respectivamente). En ambas había una
estipulación TERCERA TRIPLICADO que regulaba la bonificación de
los intereses ordinarios para el caso de que se suscribieran
determinados productos bancarios.
En la estipulación tercera bis de cada contrato, rubricada TIPO
DE INTERÉS VARIABLE, se regulaba el interés variable y se
incluía un párrafo con el siguiente contenido:
Escritura de 31/08/01: En ningún caso el tipo de interés
nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior
al 12% ni inferior al 3%.
Escritura de 27/05/2005: En ningún caso el tipo de interés
nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior
al 12,50% ni inferior al 3,50%.
TERCERO: DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE DEBATE.
la contestación argumenta jurídicamente como si se hubiera
ejercitado una acción de nulidad por vicios en el
consentimiento, si bien la demanda no fundamenta su causa de
pedir en la concurrencia de error o dolo invalidantes del
consentimiento contractual.
Atendiendo a la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda,
es claro que el debate no se puede situar en términos de una
relación contractual entre sujetos con igual capacidad negocial
y por ello no puede apelarse al principio de la autonomía de la
voluntad contenido en el art. 1.255 del Código civil.
La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de
08/09/14, que también analizó cláusulas suelo, declaró que la
contratación bajo condiciones generales (…) constituye un
auténtico modo de contratar claramente diferenciado del
paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro
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Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y
específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la
estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el
cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de
configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y
a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en
sí misma considerada.
Este es el marco en el que se debe situar el debate jurídico de
este procedimiento. Mas concretamente, en si las cláusulas
litigiosas cumplen requisitos de transparencia y si pueden ser
declaradas abusivas.
CUARTO: CONTROL DE TRANSPARENCIA.
Sostiene la demanda que las cláusulas suelo no superan el filtro
de transparencia, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal
Supremo.
La Sentencia del Pleno de 24/03/15 (nº 138/15) perfila en qué
consiste el doble control de transparencia:
a) Un control de incorporación (transparencia documental),
conforme a criterios de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación. Se trata de la mera
transparencia documental y gramatical que se supera si se
utilizan caracteres tipográficos legibles y de redacción
comprensible.
b) Un control de transparencia, como parámetro abstracto de
validez de la cláusula predispuesta, cuando se proyecta sobre
elementos esenciales del contrato, que tiene por objeto
determinar si el adherente conoce o puede conocer con
sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone
para él el contrato celebrado, esto es, onerosidad o
sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del
mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica
tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran
el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de
los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo
(transcripción literal de la STS de 9/05/13).
La STS nº 138/15 concluye que la exigencia de redacción clara y
comprensible de las cláusulas en los contratos concertados con
consumidores que definen el objeto principal del contrato y la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, no sólo implica que deban posibilitar
el conocimiento real de su contenido utilizando caracteres
legibles y con redacción comprensible ( elementos objeto del
control de incorporación), sino que supone además, que no
pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean
comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles,
impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del
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contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la
prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
Debe ponerse en conexión esta afirmación de la STS nº 138/15 con
la interpretación que la Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 30/04/14 (asunto C-26/13) contiene sobre el
art. 5 de la Directiva 13/93 en lo referido a qué se entiende
por redacción clara y comprensible, que se expone a
continuación:
- El art 5 de la Directiva prevé que las cláusulas contractuales
escritas deban estar redactadas “siempre” de forma clara y
comprensible y relacionado con ello, el vigésimo considerando
de la citada Directiva puntualiza que el consumidor debe
contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas
las cláusulas del contrato.
- El TJUE en relación al art. 5 ha dicho que tiene una
importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de
la celebración de un contrato, de información sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha
celebración. En función, principalmente, de esa información el
consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente
adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un
profesional (cita la Sentencia RWE Vertrieb, EU: C:2013:180,
apartado 44).
- La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales
establecida por la Directiva no puede reducirse sólo al
carácter comprensible de éstas en un plano formal y
gramatical.
- Dado que el sistema de protección la Directiva se basa en la
idea de que el consumidor está en situación de inferioridad
respecto al profesional en lo referido, en particular, al
nivel de información, esa exigencia de transparencia debe
entenderse de manera extensiva (la negrita es mía).
- El consumidor ha de poder evaluar, basándose en criterios
precisos y comprensibles, las consecuencias económicas
derivadas a su cargo.
- El juez ha de valorar, a la vista de todos los aspectos de
hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información
ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación
del contrato, si un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y cuidadoso, podía conocer el contenido
de la cláusula y evaluar la consecuencias económicas
potencialmente importantes para él de la aplicación de la
cláusula, en especial el coste total del préstamo.
QUINTO: CONTROL DE TRANSPARENCIA EN EL CASO CONCRETO.
Sostiene la demandada que las dos cláusulas son transparentes
porque su redacción es clara y sencilla y porque se trata de
cláusulas válidas. El control de transparencia no puede
limitarse a la claridad meramente gramatical, que es a la que
parece invocar la demandada en su contestación.
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En los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscrito
entre las partes se contiene la cláusula dentro de una
estipulación tercera bis que se rubrica TERCERA BIS y que a su
vez, contiene cláusulas con contenido diverso, entre las que se
encuentra la litigiosa, sin resaltado o elemento que la distinga
del resto, enmascarada en una cláusula que, en principio,
regularía el interés del préstamo, fijando un interés variable
como regla general, trascurrido un primer periodo a interés
fijo. Se trata de una condición general, predispuesta por la
entidad financiera. En la caracterización que de las condiciones
generales hace la STS de 8/09/14 declara que la prestación del
consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como
impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir
en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere
y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a
contratar y la carga de la prueba de que una cláusula
prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de
ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a
los consumidores, recae sobre el empresario. En este caso
concreto tenemos que:
No se ha probado que se tratara de una cláusula negociada
individualmente. La demandada afirmó en su contestación que
había habido negociaciones que giraron en torno al capital
prestado, los plazos de devolución y al tipo de interés de las
cuotas correspondientes (HECHO TERCERO Y SIGUIENTES).
Sorprende que no se hubiera mencionado expresamente que la
cláusula suelo había sido también objeto de negociaciones y
sorprende aún más que la única prueba propuesta para acreditar
tales negociaciones hubiera sido la documental de la
contestación, que por sí misma no acredita una negociación
individualizada sobre la cláusula suelo.
En el interrogatorio de parte en la persona de D. ANTONIO
JAVIER CUENCA RODRÍGUEZ, empleado de la sucursal que intervino
en nombre de la demandada en la contratación al menos del
segundo de los préstamos hipotecarios, el letrado de la
demandada no preguntó sobre cómo se informó al cliente de la
cláusula suelo ni sobre qué había sido negociado
individuamente con él.
El Sr. Cuenca Rodríguez afirmó que se daba al cliente una información sobre las características de la hipoteca antes de
que se firmara la solicitud del préstamo. Lo que en modo
alguno corrobora la afirmación de que se negoció
individualmente una cláusula suelo, que en nada beneficiaba al
cliente.
Las dos escrituras públicas tienen idéntica cláusula, con
exacta redacción y ubicación, con la única diferencia en el
límite y en que en la segunda el porcentaje del suelo y el
techo se resaltan con negrita. Este órgano judicial es
conocedor, por anteriores procesos con idéntico objeto en los
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que la demandada ha sido parte, que era práctica habitual la
inclusión de cláusulas suelo en otras escrituras de préstamo
hipotecario.
Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas litigiosas no
fueron negociadas individualmente y por tanto son condiciones
generales de la contratación.
Sostiene la parte demandada que se proporcionó información
precontractual al demandante, si bien, no propuso ni practicó
prueba sobre este extremo y la declaración del Sr. Cuenca
Rodríguez tampoco sirvió para corroborar tal información previa
y ello porque:
El Sr. Cuenca manifestó que no recordaba haber intervenido en la suscripción del primer préstamo.
En cuanto al modo habitual de proceder manifestó que se
proporcionaba información verbal al cliente sobre comisiones,
tipos de interés, plazo, cuota del primer año y
bonificaciones en su caso. No mencionó nada sobre el límite a
la variabilidad. En cuanto al segundo préstamo dijo que al
cliente se le había informado sobre todo de las
bonificaciones sobre el tipo de interés.
Como única simulación se calculaba el préstamo a un tipo de interés superior al que regía el primer año, para que el
cliente supiera que la cuota le podía salir mayo que el
primer año, pero no dijo nada de que la simulación incluyera
escenarios de subida del EURIBOR por encima del 3% o 3.5%.
Ni el letrado de la parte demandada preguntó sobre el tipo de información concreta suministrada sobre la existencia de la
cláusula suelo, ni el Sr. Cuenca hizo mención alguna a la
misma a lo largo de todo su interrogatorio.
Según la mecánica de concertación de un contrato de préstamo hipotecario que expuso el Sr. Cuenca, resulta que el orden
era el siguiente: se daba información verbal centrada
fundamentalmente en la cuota a pagar, el tipo de interés, sin
mencionar el límite a la baja, en su caso sobre las
bonificaciones, el cliente firmaba la solicitud y si se podía
hacer en ese mismo momento, se aprobaba la operación y se
imprimía la oferta vinculante. Al respecto, el Sr. Cuenca fue
muy gráfico porque manifestó que el sistema informático sólo
“dejaba sacar” la oferta vinculante, una vez que la operación
ya estaba aprobada por la entidad y lo último era ya p
reparar la documentación para llevar al notario. El Sr.
Cuenca reconoció que en el mismo día se podía presentar a la
firma la solicitud del préstamo, la oferta vinculante y el
resto de documentación precisa para formalizar el préstamo
que se aprobaba.
En relación a este deber de información previa, la Orden
Ministerial de 5/05/1994 de Transparencia de préstamos
hipotecarios imponía a las entidades de crédito la obligación de
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informar a toda persona física que solicitara un préstamo
hipotecario sobre una vivienda que reúna los requisitos de la
citada Orden (que se trate de un préstamo hipotecario y la
hipoteca recaiga sobre una vivienda, que el prestatario sea
persona física y que el importe del préstamo solicitado sea
igual o inferior a 150.253,03 euros, o su equivalente en
divisas). Regula el folleto informativo y la oferta motivada
que se debían entregar a los clientes.
En este caso concreto, el capital del primer préstamo era
150.253,03 euros y el del segundo de 40.000 €). Por tanto, a
ambos préstamos les era de aplicación la citada Orden
Ministerial. El art. 3 de esta norma disponía que las entidades
de crédito deberían obligatoriamente informar a quienes
solicitaran préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante
la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el
establecido en el anexo I de esta norma, que la entrega del
folleto sería gratuita, pudiendo el interesado conservarlo en su
poder aun cuando optara por no concertar el préstamo con la
entidad. El art. 5 disponía que, efectuadas la tasación del
inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la
situación registral de la finca y la capacidad financiera del
prestatario, la entidad de crédito estaba obligada a efectuar
una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en
su caso, a notificarle la denegación del préstamo. La oferta se
formularía por escrito, y especificaría las condiciones
financieras correspondientes a las cláusulas financieras
señaladas en el anexo II de esta Orden. En el documento que
contuviera la oferta vinculante se debía hacer constar el
derecho del prestatario, en caso de que aceptara la oferta, a
examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación
a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del
Notario autorizante. Este precepto, determinaba que el cliente
tendría derecho a examinar la minuta de la escritura pública de
formalización del préstamo hipotecario en el despacho del
notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su
otorgamiento, cabe por ello deducir que la Oferta vinculante
debían conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres
días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas
reguladores, para la firma de la escritura pública.
El Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha considerado
que de acuerdo con criterios de buenas prácticas bancarias, las
entidades deben estar en condiciones de acreditar haber
facilitado la información de las condiciones financieras de las
operaciones formalizadas con anterioridad a la fecha de la firma
de la escritura pública de formalización del préstamo y que es
contrario a las buenas prácticas bancarias que no puedan
acreditar el cumplimiento adecuado del deber de información,
bien por no constar este en soporte duradero, bien por no haber
quedado constancia de su recepción por el cliente, o bien por no
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habérsela facilitado con antelación suficiente a la fecha de
firma de la escritura (fuente:www.bde.es).
De lo declarado por el Sr. Cuenca se desprende que no hubo
entrega del folleto informativo, al que no hizo mención y en
cuanto a las ofertas vinculantes se imprimían después de que la
entidad financiera hubiera aprobado la operación de préstamo. En
cuanto a las ofertas vinculantes ( doc. 7 y 8) tenemos lo
siguiente:
La oferta vinculante del primer préstamo aparece firmada el 27/08/01, si bien la firma no implica que necesariamente que
se hubiera entregado una copia al cliente. Aún concediendo que
se hubiera hecho entrega de la misma al cliente en ese mismo
día, de lo que no existe una prueba directa, es claro que la
misma se presentó a la firma después de que la operación
estuviera aprobada y que bien pudo haberse firmado por el
cliente junto con el resto de la documentación de
formalización de préstamo, lo que desvirtúa la finalidad de la
oferta motivada, que es dotar de información previa al cliente
para poder conocer todas las condiciones financieras.
La oferta vinculante del segundo préstamo se firmó el
25/05/05, dos días hábiles antes de la suscripción del
préstamo y por tanto incumpliendo el plazo mínimo de los 3
días hábiles.
En ambos casos, se trata de un documento con un clausulado con letra extremadamente pequeña y si bien es cierto que en ellos
se contiene la referencia al suelo y el techo, aparece esta
referencia totalmente oculta, en un único renglón al final del
apartado rubricado INTERÉS VARIABLE, pese a que el suelo
convierte un interés inicialmente variable en fijo, sin
resaltar y sin contener advertencia expresa de que es una
cláusula con trascendencia económica para el cliente.
Lo expuesto lleva a concluir que no hubo una información
precontractual adecuada sobre la cláusula financiera que
establecía un suelo, que al menos en el segundo de los préstamos
se incumplió la obligación de entregar la oferta vinculante
antes de los tres días hábiles, que en ninguno de los dos casos
hubo entrega de folleto informativo y que en todo caso los
textos de las ofertas vinculantes son oscuros y poco legibles.
Por lo que se refiere a la información contractual, se debe
concluir que las cláusulas litigiosas no superan el doble filtro
de transparencia, porque si bien objetivamente, atendiendo
exclusivamente a su sentido gramatical podría considerarse que
es comprensible, no obstante no supera el control de
comprensibilidad real para los consumidores y ello por lo
siguiente:
La ubicación de las cláusulas ocultas entre varias cláusulas, todas ellas con el mismo tipo de letra, sin resaltado, ni
signo externo que permita al prestatario percatarse de que tal
cláusula podrá incidir en el coste económico del contrato y
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podrá convertir un interés inicialmente variable, en un
interés fijo. Por su redacción y ubicación, pasa
desapercibida.
Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no
repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de
forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés
variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable
exclusivamente al alza.
Ausencia de información suficientemente clara de que se trata de un elemento que tendrá incidencia en la obligación esencial
de los prestatarios de devolver el capital del préstamo.
SEXTO: PROCEDENCIA DEL CONTROL DE ABUSIVIDAD.
La demanda afirma también que la cláusula suelo es abusiva y la
demandada no ha atacado tal afirmación en la contestación en la
que no se contiene ninguna referencia a la procedencia del
control de abusividad y a los motivos por los que se entiende
que no estamos ante una cláusula abusiva.
CONTROL DE ABUSIVIDAD Y ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA 13/93/CEE.
El art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE que dispone que la
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá
a la definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible.
Las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
30/04/14 (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13) y
de 26/02/15 (asunto C-143/13), hacen la siguiente interpretación
del art. 4.2 de la Directiva 93/13:
El art. 4.2 de la Directiva establece una excepción del
mecanismo de control de fondo de las cláusulas abusivas
previsto en el sistema de protección de los consumidores que
la Directiva establece y por ello ha de ser objeto de una
interpretación estricta (STJUE asunto C-26/13).
Las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan
las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales
lo caracterizan (STUJE asunto C-26/13). Este pronunciamiento
no coincide con lo expuesto por la Sentencia del TS de
9/05/13 (puntos 188 y 189) que, partiendo de la literalidad de
la Directiva cuando habla de “cláusulas que describan el
objeto principal del contrato” y de la “definición del objeto
principal del contrato”, concluye que esta norma comunitaria
no distingue entre “elementos esenciales” y “no esenciales”
del tipo de contrato en abstracto-en el préstamo no es
esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a
tenor de los artículos 1755 CC 315 del CCom).- sino que
atiende a si son “descriptivas” o “definidoras” del objeto
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principal del contrato concreto en el que se incluyen o por el
contrario, afectan al “método de cálculo” o “modalidades de
modificación del precio”. En relación al contrato de préstamo,
la STJUE de 26/02/15 (asunto C-143/13) ha dicho que
corresponde al órgano judicial nacional, atendiendo a la
naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del
contrato de préstamo y a su contexto jurídico y de hecho,
apreciar si la cláusula de que se trata constituye un
componente esencial de la prestación del deudor consistente en
la devolución del importe que puso a su disposición el
prestamista. Esta misma sentencia entendió que los conceptos
“objeto principal” y “de precio” en el sentido del art. 4.2 de
la Directiva no pueden establecerse mediante el concepto
“coste total del crédito para el consumidor”.
Las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden
formar parte del concepto de «objeto principal del contrato»
en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13 (la negrita es mía).
En cuanto a “las cláusulas relacionadas con la adecuación
entre precio y retribución, por una parte y servicios o bienes
que hayan de prestarse como contrapartida de otra parte”, o en
términos del considerando decimonoveno de la Directiva las
cláusulas que “describan (…) la relación calidad/precio de la
mercancía o de la prestación”, son una categoría de cláusulas
con alcance reducido, porque sólo abarca la adecuación entre
precio o retribución y los bienes o servicios que deban
proporcionarse como contrapartida. La exclusión del control
para estas cláusulas se explica porque no hay ningún baremo o
criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.
La STJUE de 26/02/2015 (Asunto C-143/13), entendió que las
cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el
consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el
precio efectivo que debe pagarse a este último por el
consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda
categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe
de la contrapartida o el precio, tal como está estipulado en
el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el
prestamista. Esta sentencia concluye que quedan fuera del
ámbito del 4.2 de la Directiva las cláusulas que permiten al
prestamista en determinadas condiciones modificar
unilateralmente el tipo de interés, entendiendo que se
trataría de una cláusula accesoria respecto de la cláusula que
fija el tipo de interés y que por ello no parece que pueda
separarse de esta última, que sí puede formar parte del objeto
principal del contrato. La Sentencia Invite (asunto C-472/10)
declaró fuera de este ámbito a la cláusula que fije un
mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que
debían prestarse al consumidor.
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De lo expuesto se desprende que:
- La cláusula que fija el tipo de interés en el préstamo con
garantía hipotecaria litigioso (bien a interés fijo, bien a
interés variable) es una cláusula que forma parte del objeto
principal del contrato, porque se refiere a un componente
esencial de la prestación asumida por los prestatarios de
devolver el capital que la entidad prestataria puso a su
disposición.
- La cláusula que fija un límite a la variabilidad del tipo de
interés a la baja es una cláusula accesoria respecto de la que
fija el tipo de interés, es inescindible de esta, porque no se
puede separar de ella y no se refiere a la adecuación entre el
precio y el servicio prestado por el prestamista. Siendo así,
conforme a los criterios desarrollados en las dos STJUE
analizadas, la cláusula quedaría fuera del ámbito del art. 4.2
de la Directiva y permitiría un control de abusividad.
Por último, la STS de 24/03/15 (nº 138/15) ha entendido que el
art. 4.2 de la Directiva conecta la transparencia con el juicio
de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un
desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,
consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre
las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una
representación fiel del impacto económico a que le supondrá
obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una
u otra entidad financiera o una u otra modalidad del préstamo
entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones
generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de
transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del
equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter
general no es controlable por el juez, sino del equilibrio
subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo
pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias
concurrentes en la contratación.
Lo expuesto lleva a entender que cabe un control de abusividad,
bien porque la cláusula de límite de variabilidad no es ninguna
de las excluidas por el art. 4.2 de la Directiva o bien porque-
aún admitiendo que es una cláusula que define el objeto del
contrato-, se puede someter a control si no supera el filtro de
transparencia
SÉPTIMO: CONTROL DE ABUSIVIDAD EN EL CASO CONCRETO.
El art. 10.1 bis de la LGDCYU (actualmente art. 82 del Texto
refundido) disponía que se considerarán cláusulas abusivas todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de
las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El art.
3, apartado 1 de la Directiva 13/93/CEE establece que las
cláusulas contractuales que no se hayan negociado
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individualmente se considerarán abusivas si, pese a las
exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de
las partes que se derivan del contrato.
Para determinar si una cláusula es abusiva deben concurrir una
serie de requisitos (art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/07
y art. 3.1 de la Directiva): 1) No haber sido negociada
individualmente; 2) Causar en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato.3) Haberse impuesto en contra
de las exigencias de la buena fe.
A) Se ha concluido en fundamentos de derecho precedentes que la cláusula suelo es una condición general.
B) Desequilibrio importante en detrimento o perjuicio del
consumidor. La existencia de un «desequilibrio importante» no
requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del
consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia
económica importante para éste en relación con el importe de
la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo
hecho de una lesión suficientemente grave de la situación
jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en
el contrato(STJE de 14/06/2013, asunto Aziz).
En este caso concreto, se aprecia la existencia de grave
desequilibrio porque:
- La cláusula da cobertura exclusivamente a los riesgos que
para la entidad de crédito pudieran tener las oscilaciones
a la baja y frustra las expectativas del consumidor de
abaratamiento del crédito como consecuencia de la
minoración del tipo de interés pactado como variable. No
hay un reparto real de los riesgos de variabilidad de los
tipos de interés.
- Al entrar en juego una cláusula suelo revisable para el
empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza
y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.
- No consta el criterio seguido por la entidad para
establecer el suelo en un 3/3.50% mensual y no otro tipo
diferente. La entidad financiera tenía una posición
privilegiada en el momento de la contratación, disponiendo
de mayor información.
- Pese a que el art. 19 de la LEY 36/2003, de 11 de
noviembre, de medidas de reforma económica imponía a la
entidad de crédito informar a sus deudores hipotecarios con
los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés
variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de
cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que
tengan disponibles. La entidad financiera se dotó de un
instrumento de cobertura de su riesgo, pero no consta que
hubiera proporcionado o informado de un instrumento de
cobertura similar para los prestatarios.
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- Si bien es cierto que le correspondía a la entidad
financiera la iniciativa de fijar el interés al que presta
el dinero y diseñar la oferta comercial, también lo es que
tiene un deber de comunicar de forma clara, comprensible y
destacada todos los puntos de su oferta, sin diluir su
relevancia mediante su ubicación en cláusulas con profusión
de datos no siempre fáciles de entender por quien carece de
conocimientos especializados-lo que propicia la idea de que
son irrelevantes y provocan la pérdida de atención. En este
caso, se silenció esta cláusula en la escritura de
subrogación del préstamo y no consta que se hubiera
proporcionado un folleto informativo ni oferta vinculante
C) Pese a las exigencias de la buena fe: se vulneraría la buena fe contractual cuando el profesional podía estimar
razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con
el consumidor, éste no aceptaría una cláusula de ese tipo en
el marco de una negociación individual. Concurre este elemento
por lo siguiente:
Se ha acreditado que en este caso concreto no hubo
información precontractual ni verbal ni escrita sobre la
cláusula suelo en ninguno de los dos préstamos concertado.
En el segundo de los préstamos ni tan siquiera trascurrieron tres días hábiles entre la firma de la oferta vinculante y
la firma en la notaría de la escritura pública.
No se entregó folleto informativo previo en ninguno de los dos supuestos.
La cláusula estaba especialmente oculta tanto en los
contratos como en las ofertas vinculantes. Por su ubicación
y forma de redacción, son cláusulas que pasan fácilmente
desapercibida.
La conducta de la demandada no se ha ajustado a las buenas prácticas bancarias, según criterios del Servicio de
Reclamaciones del Banco de España expuestos en fundamentos
de derecho precedentes porque no ha acreditado haber
adoptado las cautelas necesarias tendentes a asegurar el
conocimiento del cliente sobre el conjunto de las
condiciones financieras del préstamo hipotecario, incluida
la cláusula suelo.
En los dos préstamos se contenía una cláusula que regulaba bonificaciones para el caso de que el cliente concertara
otros productos bancarios ajenos al préstamo hipotecario,
poniendo el acento en aspectos favorables para el cliente,
pero ocultando que si el EURIBOR estaba por debajo del 3% o
del 3.5% este sería el interés a aplicar y no el variable
pactado. Se acredita que el actor suscribió diversos
productos mediante la aportación de recibos de domiciliación
como doc. 2 a), b), c), d).
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Por todo lo expuesto, se debe considerar que la cláusula suelo
litigiosa es abusiva y en consecuencia nula.
OCTAVO: EFECTOS DE LA NULIDAD.
La demanda pretende el recálculo de los dos cuadros de
amortización sin aplicar la cláusula suelo con devolución de las
cantidades indebidamente abonadas desde el 9/05/13. La demandada se opone porque entiende que este recálculo afectaría al capital
que debió ser amortizado, si bien esta petición no aparece
explicitada ni en el suplico de la demanda ni en su
fundamentación. Es más, en el apartado 4) del fundamento de
derecho séptimo la demanda invoca la doctrina expuesta en el
fallo de la STS de 23/03/15 sobre la procedencia de la
restitución al prestatario de los intereses que hubiera pagado
en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de
publicación de la sentencia de 9 de mayo de dos mil trece.
Siendo así, no se puede concluir que la parte actora interesa un
recálculo de los cuadros e amortización incidiendo en el capital
ya amortizado, sino que solicita es calcular los intereses
cobrados de más por aplicación de la cláusula suelo, para dar
cumplimiento a la condena de restitución de lo recibido en
exceso.
El art. 1.303 obliga a la restitución recíproca de lo percibido
más sus intereses legales. La parte actora fija como inicio del
devengo la fecha de efecto de la nulidad declarada, sin precisar
más. Se establece como fecha de inicio del devengo de los
intereses la de percepción de los intereses por parte de la
demandada. No ha lugar a fijar interés procesal del art. 576 de la LEC,
porque esta sentencia no condena al pago de una cantidad
líquida.
NOVENO: COSTAS PROCESALES.
El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) consagra el
principio del vencimiento, de manera que las costas se deberán
imponer a la parte cuyas pretensiones sean íntegramente
satisfechas, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de
derecho.
En este caso se da una íntegra estimación de la demanda con lo
que se imponen a la demandada.
FALLO
ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por JMMA frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U,
con los siguientes pronunciamientos:
Declarar la nulidad de la cláusula suelo fijada en la
estipulación tercera bis de cada una de las dos escrituras de
préstamo hipotecario suscritas entre las partes litigantes,
que se tendrán por no puestas y no vincularán a las partes.
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Condenar a la demandada a eliminar definitivamente dicha
cláusula de los contratos.
Condenar a la demandada a devolver al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas suelo,
con los intereses legales desde su percepción, a partir del
09/05/13. Condenar a la demandada al abono de las costas procesales.
Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso
de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Asturias. El
recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este
Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día
siguiente de la notificación. Para interponer el recurso será
necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo
requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá
consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad
BANESTO; consignación que deberá ser acreditada al INTERPONER el
recurso. Están exentos de constituir el depósito para recurrir
los incluidos en el apartado 5 de la disposición adicional 15ª
de la LOPJ.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y llévese el original al
Libro de Sentencias Civiles, quedando en los autos testimonio
bastante.
Por medio de esta Sentencia lo acuerdo y firmo.
PUBLICACIÓN: Esta Sentencia ha sido dictada por la Magistrada
que la dictó y queda archivada en la oficina de este Juzgado.
DOY FE.
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