ESTARTEGIAS DE DEFENSA FRENTE A LAS EXPULSIONES EXPRES

JOSE MIGUEL SÁNCHEZ TOMÁSProf. Titular Dº Penal.

Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)Letrado del Tribunal Constitucional

ICAM19 de abril de 2016

CIRCUITO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE EXTRANJEROS

DETENCIÓN

LIBERTAD

INTERNAMIENTO

CIE

EXPLUSIÓN (VUELO MACRO)

CONTROL DE IDENTIDAD

REQUERIMIENTO PERSONACIÓN

DETENCIÓN DOMICILARIA

REDADAS

INEXPULSABLES

I. ASPECTOS RELEVANTES A VALORAR EN EL MOMENTO DE LA ASISTENCIA:

1. La legalidad de la detención (art. 11 LOPJ)

A) Legalidad control de identidad y perfil racial

B) Legalidad de conducción a comisaria

C) Legalidad de los requerimientos fraudulentos de personación

2. Cumplimiento de los requisitos legales para la ejecución de la expulsión

3. Concurrencia de causas legales de suspensión de la ejecución

1. LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

A) LEGALIDAD DEL CONTROL DE IDENTIDAD Y PERFIL RACIL:

CONTROLES DE

IDENTIDAD

PERFIL RACIAL

DETENCIÓN

a) El descontrol de los controles:(Fuente: Anuario Estadístico del Mº Interior)

CONTROLES POBLACIÓN PORCENTAJE

2014 7.664.754 46.449.565 16,50 %

2013 6.580.050 46.507.760 14,15 %

2012 7.958.526 46.727.890 17,03 %

2011 8.773.862 47.265.321 18,56 %

2010 7.102.059 47.190.493 15,05 %

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(i) Requerimiento de documentación:

Artículo 16. Identificación de personas.

1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, asícomo para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzasy Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientessupuestos:

a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de unainfracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considererazonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de undelito.

Articulo 17: Restricciones del tránsito y controles en las vías públicas:

(…)

2. Para la prevención de delitos de especial gravedad o generadores de alarmasocial, así como para el descubrimiento y detención de quienes hubieran participado en sucomisión y proceder a la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas, se podránestablecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, siempre que resulteindispensable proceder a la identificación de personas que se encuentren en ellos, alregistro de vehículos o al control superficial de efectos personales.

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(i) Requerimiento de documentación:

CONCLUSIONES:

1) No existe amparo legal en la normativa de seguridad ciudadana para requerirla identificación a cualquier ciudadano fuera de los supuestos de los arts. 16 y 17 LOSC2015.

2) El art. 16 LOSC solo permite instar la identificación de un ciudadano cuando

(i) haya indicios de que haya podido participar en la comisión de una infracción

(ii) prevenir la comisión de un delito.

3) El art. 17 LOSC solo permite instar la identificación de un ciudadano en elmarco de dispositivos de control para prevención de delitos de especial gravedad.

4) Por tanto, ninguno de ambos preceptos permite los requerimientos deidentificación prospectivo a efectos de verificar cumplimiento de la situación deirregularidad migratoria.

5) El juez de garantías debe indagar sobre las circunstancias a partir de las cualesse requirió la documentación al ciudadano

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(i) Requerimiento de documentación (Instrucción 7/2015, de la Secretaria deEstado de seguridad relativa a la práctica de la diligencia de identificación, losregistros corporales externos y actuaciones con menores previstos en la LO4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana.

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(ii) Uso perfil étnico:

Artículo 16. Identificación de personas.

1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, asícomo para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzasy Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientessupuestos:

a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de unainfracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considererazonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de undelito.

(…)

En la práctica de la identificación se respetaránestrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato yno discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origenracial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad,orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición ocircunstancia personal o social.

(iii) Su aplicación jurisdiccional: el caso Rosalind Williams:a) STC 13/2001, de 29 de enero:

“la actuación policial usó el criterio racial comomeramente indicativo de una mayor probabilidad de que lainteresada no fuera española(…). De hecho losrequerimientos de identificación en función de lasapariencias que permitían razonablemente presumir lacondición de extranjeros de determinadas personas hicieronposible que la actividad de la Brigada Móvil de Valladoliddiera lugar a la localización de 126 extranjeros en situaciónilegal durante 1992 (…). Lo discriminatorio hubiera sido lautilización de un criterio (en este caso el racial) que careciesede toda relevancia en orden a la individualización de laspersonas para las que el Ordenamiento jurídico ha previsto lamedida de intervención administrativa, en el caso de losciudadanos extranjeros

Premisa mayor: El fin de estosrequerimientos de identificación es localizar aciudadanos extranjeros que incumplan lanormativa migratoria.

Premisa menor: El criterio racial esindicativo de una mayor probabilidad de quesea ciudadano extranjero

Conclusión: El criterio racial no esdiscriminatorio al ser relevante para el finperseguido de localizar ciudadanos extranjeros

b) Dictamen del Comité de Derechos Humanos de NacionesUnidas de 17 de agosto de 2009 (Comunicación núm.1493/2006):

“cuando las autoridades efectúan dichos controles lasmeras características físicas o étnicas de las personas objetode los mismos no deben ser tomadas en consideración comoindicios de su posible situación ilegal en el país. Tampocodeben efectuarse de manera tal que sólo las personas condeterminados rasgos físicos o étnicos sean señaladas. Locontrario no sólo afectaría negativamente la dignidad de laspersonas afectadas, sino que además contribuiría a lapropagación de actitudes xenófobas entre la población engeneral y sería contradictorio con una política efectiva delucha contra la discriminación racial” (apartado 7.2).

“la autora fue individualizada para dicho control deidentidad únicamente por razón de sus características racialesy que éstas constituyeron el elemento determinante parasospechar de ella una conducta ilegal” (apartado 7.4).

Premisa mayor: El fin de estosrequerimientos de identificación es localizar aciudadanos extranjeros que incumplan lanormativa migratoria.

Premisa menor: El criterio racial esindicativo de que esa persona podría haberincumplido la normativa migratoria

Conclusión: El criterio racial esdiscriminatorio al identificarse con conductailegal

(iv) Alguna propuesta practica de eliminación del perfil racial: - Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia delConsejo de Europa (ECRI): Tercer informe sobre España(2006).- “las autoridades españolas podrían considerar laposibilidad de establecer un sistema de registro en relacióncon los controles policiales que permita a las personasdocumentar la frecuencia con la que son objeto de control,con miras a identificar posibles patrones de discriminaciónracial directa o indirecta” (§ 20).

- Agencia de la Unión Europea para los derechosfundamentales: Guía para entender u evitar la elaboración deperfiles étnicos discriminatorios (2011): “Los formularios deidentificación y registro pueden ser una herramienta útil parainducir a los agentes de policía a practicar identificaciones queestén bien justificadas y para promover una política deapertura y responsabilidad de cara al público” (pág. 49).

- Defensor del Pueblo: Recomendación 17/2012,de 31 de enero, formulada a la DirecciónGeneral de la Policía del Ministerio del Interior,para que se impartan las instruccionesoportunas con el fin de erradicar la práctica decontroles de identificación basados en perfilesétnicos y raciales y para que se arbitrenmecanismos de control a posteriori, quepermitan verificar el número y la motivación delas identificaciones realizadas en la vía públicapor funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía(11008455). Rechazada.

B) LEGALIDAD DE LA CONDUCCIÓN A COMISARIA

(Fuente: Informe MNP-Defensor del Pueblo)

Años Detenciones con ingreso en calabozo en aplicación LOEX

2014 42.245

2013 49.406

2012 59.575

2011 90.424

B) LEGALIDAD DE LA CONDUCCIÓN A COMISARIA

a) Improcedencia de la detención por comisión de delitos (Atención a la preconstitución artificial de ilícitos penales)

b) Improcedencia de la detención migratoria del art. 61.1.d) LOEx(i) No hay todavía procedimiento (ii) No lo ha decidido el Secretario del procedimiento

c) Improcedencia de la retención para la identificación art. 16.2 LOSC 2015:2. Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o

telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales.

(i) Retención para la identificación: STC 341/1993

(ii) Circular núm. 2/2012, de la Dirección General de la Policía: Tercero: “(…) se resalta la improcedencia de trasladar a aquéllos a las dependencias policiales por el

mero hecho de que en la diligencia de identificación se constate su estancia irregular en España, siempre que se haya comprobado su identidad mediante documento oficial o documento que se considere válido y suficiente al efecto y aporte domicilio susceptible de comprobarse o que pueda ser comprobado en el momento de la identificación.

En este supuesto, se informará al afectado de que se dará cuenta a la autoridad gubernativa al objeto de dar cumplimiento, en su caso, a las previsiones legales del Título III de la Ley Orgánica 4/2000, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador.

CONCLUSIONES:

1) No existe amparo legal en la normativa procesal penal para conducir acomisaria a un ciudadano extranjero, aunque no esté documentado o se haya verificado susituación de irregularidad migratoria, cuando no existan indicios racionales de que hapodido cometer una infracción penal.

2) No existe amparo legal en la normativa de extranjería para conducir acomisaria a un ciudadano extranjero, aunque no esté documentado o se haya verificado susituación de irregularidad migratoria, cuando esa decisión no haya sido acordada por elinstructor de un procedimiento administrativo sancionador en la materia.

3) No existe amparo legal en la normativa de seguridad ciudadana para conducira comisaria a un ciudadano que extranjero siempre que esté documentado con supasaporte, aunque se haya verificado su situación de irregularidad migratoria y conindependencia de que pueda aportar domicilio conocido en España al ser un aspecto queno afecta a su identificación.

5) El juez de garantías debe indagar sobre las circunstancias a partir de las cualesse condujo al ciudadano a la Comisaría especialmente si estaba provisto de su pasaporte yse puede comprobar que estaba empadronado

C) ILEGALIDAD DE LOS REQUERIMIENTOS FRAUDULENTOS DE PERSONACIÓN

STEDH de 5 de febrero de 2002, Čonka vs Bélgica: vulnera el derecho a la libertad (art. 5.1 CEDH) la practica abusiva de convocar a la Comisaria de manera fraudulenta a inmigrantes con la finalidad de propiciar su detención (34-46)

ESTRATEGIA PROCESAL DE DEFENSA FRENTE A L SITUACIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD ILÍCITA: EL HABEAS CORPUS

I.NORMATIVA PROCEDIMENTAL:

A) CONSTITUCIÓN: ART. 17.4

La ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente

B) LEY ORGÁNICA 6/1984, DE 24 DE MAYO

II.DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA ADMISIÓN DEL HABEAS CORPUS :1. El escrito de solicitud (art. 4 LOHC): El procedimiento se iniciará, salvo cuando se incoe de oficio, por medio de escrito o comparecencia, no siendo preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador. En dicho escrito o comparecencia deberán constar:

a) El nombre y circunstancias personales del solicitante y de la persona para la que se solicita el amparo judicial regulado en esta ley.

b) El lugar en que se halle el privado de libertad, autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre, si fueren conocidos, y todas aquellas otras circunstancias que pudieran resultar relevantes.

c) El motivo concreto por el que se solicita el «Habeas Corpus».

2. La decisión de inadmisión (art. 6 LOHC):

Promovida la solicitud de «Habeas Corpus» el Juez examinará la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal. Seguidamente, mediante auto, acordará la incoación del procedimiento, o, en su caso, denegará la solicitud por ser ésta improcedente. Dicho auto se notificará, en todo caso, al Ministerio Fiscal. Contra la resolución que en uno u otro caso se adopte, no cabrá recurso alguno.

3. Jurisprudencia constitucionalEste Tribunal ha sentado una consolidada jurisprudencia

en relación con la previsión constitucional del art. 17.4 CE y la incidencia que sobre ella tienen las decisiones judiciales de no admisión a trámite de la solicitud de habeas corpus. Ha declarado que, aun cuando la LOHC posibilita denegar la incoación de un procedimiento de habeas corpus, fundamentar la decisión de no admisión en que el recurrente no se encontraba ilícitamente privado de libertad por no concurrir ninguno de los supuestos del art. 1 LOHC vulnera el art. 17.4 CE, ya que implica una resolución sobre el fondo que solo puede realizarse una vez sustanciado el procedimiento. Los únicos motivos constitucionalmente legítimos para no admitir un procedimiento de habeas corpus son los basados en la falta del presupuesto necesario de una situación de privación de libertad no acordada judicialmente o en el incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el art. 4 LOHC.

Esta jurisprudencia es reiterada e inequívoca (entre otras, SSTC 21/1996, de 12 de febrero, FJ 7; 66/1996, de 16 de abril, FJ 6; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 11; 224/1998, de 24 de noviembre, FJ 5; 174/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 232/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 179/2000, de 26 de junio, FJ 5; 208/2000 y 209/2000, de 24 de julio, FJ 5; 233/2000, de 2 de octubre, FJ 5; 263/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 287/2000, de 27 de noviembre, FJ 4; 288/2000, de 27 de noviembre, FJ 6; 24/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; 94/2003, de 19 de mayo, FJ 3; 23/2004, de 23 de febrero, FJ 5; 122/2004, de 12 de julio, FJ 3; 37/2005, de 28 de febrero, FJ 3; 29/2006, de 30 de enero, FJ 3; 46/2006, de 13 de febrero, FJ 2; 93/2006, de 27 de marzo, FJ 3; 169/2006, de 5 de junio, FJ 2; 165/2007, de 2 de julio, FJ 4; 35/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 37/2008, de 25 de febrero, FJ 3; 147/2008, de 10 de noviembre, FJ 2; 172/2008, de 18 de diciembre, FJ 3; 88/2011, de 6 de junio, FJ 4; 95/2012, de 7 de mayo, FJ 4; 12/2014, de 27 de enero, FJ 3; 21/2014, de 10 de febrero, FJ 2; 32/2014, de 24 de febrero, FJ 2; 195/2014, de 1 de diciembre, FJ 3; 42/2015, de 2 de marzo, FJ 3).

III. SUPUESTOS DE INADMISIÓN.

1. Incompetencia del órgano judicial (art. 2 LOHC): Es competente para conocer la solicitud de

«Habeas Corpus» el Juez de Instrucción del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad; si no constare, el del lugar en que se produzca la detención, y, en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido Si la detención obedece a la aplicación de la ley orgánica que desarrolla los supuestos previstos en el art. 55.2 de la Constitución, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente (STC 152/1988)

2. Legitimación (art. 3 LOHC): Podrán instar el procedimiento de «Habeas Corpus» que esta

ley establece:a) El privado de libertad, su cónyuge o persona unida por

análoga relación de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales.

b) El Ministerio Fiscal.c) El Defensor del Pueblo.Asimismo, lo podrá iniciar, de oficio, el Juez competente a que

se refiere el artículo anterior.

LEGITIMACIÓN/POSTULACIÓN DE ABOGADOS Y HABEAS CORPUSA) Letrado de oficio (SSTC 224/1998 –HC- y 172/2008 –amparo-).B) Letrado particular con poder (STC 61/2003)

3. Situaciones de detención no judicial (art. 1 LOHC):

Mediante el procedimiento del «Habeas Corpus», regulado en la presente ley, se podrá obtener la inmediata puesta a disposición de la Autoridad judicial competente, de cualquier persona detenida ilegalmente

3. Situaciones de detención no judicial (art. 1 LOHC): A) Detención policial LECrim.B) Internamiento de incapaces (STC 104/1990)C) Estancia en zona de rechazo frontera LOEX o Asilo (SSTC 174/1999 y 179/2000)D) Detención extranjería (SSTC 21/1996; 303/2005; 169/2006)E) Detención menores (STC 288/2000)F) ¿Permanencia menor en centro acogimiento? (STC 94/2003)G) Sanción disciplinaria militar (SSTC 208/2000 y 73/2010)

IV. SUPUESTOS DE DETENCIÓN ILEGAL

1. Definición de detención ilegal a efectos del Habeas Corpus (art.1)A los efectos de esta ley se consideran personas ilegalmente detenidas:a) Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las leyes.b) Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.c) Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las leyes, si transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al lugar de la detención.d) Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.

2. Detención fuera supuestos legalesa) Detención policial (art. 492 LECr)c) Detención por particulares (agentes de seguridad privada) (art. 490 LECrim)d) Retenciones para identificación (art 16 LOSC)e) Detención art. 61 LOEX: perfil racialf) Retenciones para identificación por infracciones administrativas (inspecciones)

3. Prolongación indebida de la detenciónArt. 17.1 CE: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.Art. 17.2 CE: La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

a) Art. 61.1.d) LOEX:1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento

sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares:

d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento.

b) Art. 64 LOEX: 1. Expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero

haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de esta Ley

4. No respetar derechos del detenidoA) Art. 17.3 CE: Toda persona detenida

debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.

B) Art. 22.2 LOEX:

Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

C) Aplicabilidad del art. 520??

2. Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

(…)

c) Derecho a designar abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 527 y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible.

d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.

f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.

g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.

h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas condificultades del lenguaje.

i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.

j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

Asimismo, se le informará del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención.

Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua que comprenda el detenido, se le informará de sus derechos por medio de un intérprete tan pronto resulte posible. En este caso, deberá entregársele, posteriormente y sin demora indebida, la declaración escrita de derechos en una lengua que comprenda.

En todos los casos se permitirá al detenido conservar en su poder la declaración escrita de derechos durante todo el tiempo de la detención.

2 bis. La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al destinatario. A estos efectos se adaptará la información a su edad, grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita.

3. Si el detenido fuere extranjero, se comunicará al cónsul de su país el hecho de su detención y el lugar de custodia y se le permitirá la comunicación con la autoridad consular. En caso de que el detenido tenga dos o más nacionalidades, podrá elegir a qué autoridades consulares debe informarse de que se encuentra privado de libertad y con quién desea comunicarse.

(…)

5. El detenido designará libremente abogado y si no lo hace será asistido por un abogado de oficio. Ninguna autoridad o agente le efectuará recomendación alguna sobre el abogado a designar más allá de informarle de su derecho.

La autoridad que tenga bajo su custodia al detenido comunicará inmediatamente al Colegio de Abogados el nombre del designado por el detenido para asistirle a los efectos de su localización y transmisión del encargo profesional o, en su caso, le comunicará la petición de nombramiento de abogado de oficio.

Si el detenido no hubiere designado abogado, o el elegido rehusare el encargo o no fuere hallado, el Colegio de Abogados procederá de inmediato al nombramiento de un abogado del turno de oficio.

El abogado designado acudirá al centro de detención con la máxima premura, siempre dentro del plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo. Si en dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un nuevo abogado del turno de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo indicado, sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el incompareciente.

6. La asistencia del abogado consistirá en:

a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el apartado 2 y que se proceda, si fuera necesario, al reconocimiento médico señalado en su letra i).

b) Intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las dereconstrucción de los hechos en que participe el detenido. El abogado podrá solicitar al juez o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.

(…)

d) Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.

7. Las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial en los mismos términos y con las mismas excepciones previstas en el apartado 4 del artículo 118.

2. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA LA EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN

1. Existencia de resolución de expulsión:2. Firmeza de la resolución de expulsión 3. Ejecutividad de la resolución

a) Procedimiento preferente: ejecución inmediata (art. 63.7 LOEX)b) Procedimiento ordinario: expiración plazo de cumplimiento voluntario (art. 64.1 LOEX).c) Firmeza

4. No suspensión de la resolución de expulsión en vía judicial5. No prescripción de la sanción (art. 56).

6. Existencia de una resolución administrativa de ejecución independiente de la resolución de expulsión (art. 93 LEY 30/1992).

1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

7. Existencia de un apercibimiento previo (art. 95 Ley 30/1992):

Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales.

8. No existencia de medidas de ejecución menos lesivas (art. 96 Ley 30/1992):

Artículo 96. Medios de ejecución forzosa.1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se

efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:

a) Apremio sobre el patrimonio.b) Ejecución subsidiaria.c) Multa coercitiva.d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

3. CONCURRENCIA DE CAUSAS LEGALES PARA LA PRORROGA, APLAZAMIENTO O LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN

¿Es relevante la aparente imperatividad de la expulsión en determinadas circunstancias?a) Expulsiones del art. 53.1.a) LOEx: La STJUE de 23 de abril de 2015 (caso

Zaizoune) afecta a la consecuencia jurídica de la decisión de retorno respecto de la estancia irregular (arts. 6.1 y 8.1 Directiva 2008/115) y no sobre la efectiva ejecución (art. 5 y art. 9 Directiva: principios de interes superior del niño, vida familiar y no devolución).

b) Expulsiones del art. 57.2 LOEx: La Decisión TEDH, GVA c España de 17 de marzo de 2015: el Gobierno español se comprometió a que en el futuro la interpretación del art. 57.2 LOEX sería combinada con las exigencias del art. 57.5.b), bajo la efectiva supervisión de los tribunales ordinarios, por lo que antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, se tomarían en consideración, entre otros aspectos, el tiempo de su residencia en España, lo vinculas creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado

c) Alcance general del principio de proporcionalidad y arraigo familiar en el art. 89.4 CP tras LO 1/2015

d) Aplicabilidad directa del art. 8.1 CEDH: (i) interpretación integradora o (ii) control difuso de convencionalidad.

Art. 64 LOEx2. Tanto en los supuestos de prórroga del plazo de cumplimiento voluntario

como de aplazamiento o suspensión de la ejecución de la expulsión, lo que se acreditará en documento debidamente notificado al interesado, se tendrá en cuenta la garantía para el extranjero afectado de:

a) El mantenimiento de la unidad familiar con los miembros que se hallen en territorio español.

b) La prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades.

c) El acceso para los menores, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica.

d) Las necesidades especiales de personas vulnerables.

1) Menores escolarizados (art. 246.2 RD 557/2011): En el caso de que el extranjero tenga a cargo menores escolarizados, no procederá la ejecución de la sanción de expulsión hasta la finalización del curso académico salvo que el otro progenitor sea residente en España y pueda hacerse cargo de ellos.

2) Persona enferma o mujeres embarazadas (art. 246.7, II RD 557/2011): Igualmente, se suspenderá la ejecución de la expulsión en los casos de mujeres embarazadas cuando suponga un riesgo para la gestación o para la vida o la integridad física de la madre o cuando se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud.

3) Solicitud de protección internacional (art. 246.7, I RD 557/2011): Si el extranjero formulase petición de protección internacional, se suspenderá la ejecución de la resolución de expulsión hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, de conformidad con lo establecido en la normativa de protección internacional.

4) Tramite de regularización (art. 241.2 Real Decreto 557/2011):2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización.

C) Aspectos vinculados al respeto de los DDFFque impedirían la ejecución de la expulsión:

Es necesario ponderar estos elementos enla decisión de internamiento al afectar a la(im)posibilidad jurídica de ejecución de laexpulsión:

a) Principio de no devolución

b) Derecho a la intimidad familiar y personal

(i) El principio de no devolución

A) Definición:

Prohibición de entrega a un Estado en que se corra un grave riesgo de sersometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradanteso donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad,pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.

B) Base legal:

a) El principio ha nacido vinculado al derecho de asilo y refugio y como tal estareconocido en el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatutode los Refugiados y en el ámbito interno en la Ley de Asilo.

b) Este principio se ha extendido al ámbito del derecho de extradición y en general alámbito del derecho migratorio.

c) La CE no establece expresamente el principio de no devolución como tampoco elPIDCP y CEDH. Sin embargo, el art. 19.2 CDFUE establece que “nadie podrá serdevuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo deser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos odegradantes”.

d) El TEDH ha vinculado el principio de no devolución a cualquier supuesto deexpulsión, argumentando que en virtud del contenido esencial de los derechossustantivos concernidos, los Estados tienen la obligación de asegurarse del trato alque se exponen los migrantes que expulsan de su territorio (SSTEDH de 5 de mayode 2009, as. Selle c. Italia; o 3 de diciembre de 2009, as. Daoudi c. Francia).

Principio de no devolución (art. 57.6 LOEX)

6. La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

(ii) El derecho a la intimidad familiar ypersonal:

A) Intimidad familiar: El Convenio nogarantiza ningún derecho a un extranjero aentrar o residir en el territorio de un Estado. Sinembargo, expulsar a una persona de un país enel que viven sus familiares cercanos puedeconstituir una injerencia en el derecho alrespeto de la vida familiar, protegido por elartículo 8.1 CEDH

B) Intimidad personal: Los lazos socialesentre los inmigrantes residentes y la comunidaden la que viven, forman parte integrante de lanoción de «vida privada» en el sentido delartículo 8. Con independencia de la existencia ono de una «vida familiar», la expulsión de unextranjero residente se reputa lesión a suderecho al respeto de su vida privada.

C) Requisitos que justifican la expulsión

a) si esta «prevista por la Ley»

b) si esta «justificada por un fin legítimo»:La expulsión por infracción de la normativamigratoria se entiende justificada por razones deorden público (art. 8.2 CEDH)

c) si es «necesaria en una sociedaddemocrática»: se distingue entre supuestos deintimidad familiar e intimidad personal.

D) Criterios a ponderar en supuestos de mera infracción migratoria:

a mera Siendo la persona a expulsar un adulto sin hijos o un joven adulto que no ha fundado todavía una familia cabe atender a los criterios siguientes:

a) la naturaleza y gravedad del delito cometido por el demandante;

b) la duración de la residencia del interesado en el país del que ha de ser expulsado;

c) el plazo transcurrido desde la perpetración del delito, y el comportamiento del demandante durante el mismo;

d) la nacionalidad de las distintas personas afectadas, ye) la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con

el país de acogida y con el país de destino.f) Situación médicag) Carácter temporal o definitivo de la expulsión

D) Criterios a ponderar en supuestos de intimidad personal(STEDH de 15-11-2012; as. Shala c. Suiza):

Siendo la persona a expulsar un adulto sin hijos o un joven adulto que no ha fundado todavía una familia cabe atender a los criterios siguientes:

a) la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

b) la duración de la residencia del interesado en el país del que ha de ser expulsado;

c) el plazo transcurrido desde la infracción cometida, y el comportamiento del demandante durante el mismo;

d) la nacionalidad de las distintas personas afectadas, ye) la solidez de los vínculos sociales, culturales y

familiares con el país de acogida y con el país de destino.f) Situación médicag) Carácter temporal o definitivo de la expulsión

E) Criterios a ponderar en supuestos de intimidad familiar (STEDH de 24-11-2009; as. Omojudi c. Reino Unido):

Si la persona a expulsar conforma una familia cabe atender a los mismos criterios que intimidad personal y, además:

a) la situación de la familia del demandante, como la duración del matrimonio y otros factores que reflejen la realidad de la vida familiar de una pareja;

b) si el cónyuge conocía la infracción cuando se inició la relación familiar;

c) si el matrimonio tiene hijos, y en tal caso, su edad; d) la gravedad de las dificultades que el cónyuge se va a

encontrar en el país al que el demandante va a ser expulsadoe) los intereses y bienestar de los hijos, en concreto la gravedad

de las dificultades que los hijos del demandante podrían encontrarse en el país al que el demandante va a ser expulsado; y

f) la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino

F) Supuestos especiales de extranjeros con estanciasdesde minoría de edad:

Inversión de la carga de la prueba“Cuando se trata de examinar la necesidad

del alejamiento de una persona que ha llegado alpaís de acogida a edad temprana, ha recibido sueducación y trabajado durante cierto tiempo endicho país, en el que vive la mayor parte de susamigos y familiares, y que solo conserva con su paísde origen el vínculo de la nacionalidad, lasautoridades han de acreditar, mediante razonespertinentes y suficientes, que existía la necesidadsocial imperiosa de expulsarla y, especialmente,que la medida guardaba proporción con elpropósito legítimo que se perseguía”

F) Supuestos en que la explusión deriva de unamera infracción migratoria:

Con carácter general, si la infracción quejustifica la expulsión es una mera infracciónadministrativa de la normativa migratoria elTEDH considera que su ejecución no esproporcionada a la incidencia que provoca en elderecho a la intimidad familiar (STEDH de 27septiembre 2011, caso Alim c. Rusia)

ESTRATEGIA PROCESAL DE DEFENSA FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA LA EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN O CONCURRENCIA DE CAUSAS DE SUSPENSIÓN:

1. EL PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMANTALES DE LA LJCA

2. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE LA LJCA

B) ACTOS IMPUGNABLES:

a) art. 25 LJCA: (i) Disposiciones de carácter general; (ii) actos expresos y (iii) presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa; (iv) inactividad y (v) actuaciones materiales que supongan vía de hecho

a) No hay resolución de ejecución: via hecho

b) Hay resolución de ejecución: acto expreso

B) TUTELA CAUTELAR :a) Contra vía de hecho (art. 136.1 LJCA):

1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

a) Contra resolución expresa:Art. 129: 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

Artículo 130.1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.